P. 1
59194846 Perfil Psicologico Colombia

59194846 Perfil Psicologico Colombia

|Views: 12|Likes:
Publicado porvalefar

More info:

Published by: valefar on Apr 23, 2013
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

04/23/2013

pdf

text

original

Sections

  • INTRODUCCIÓN
  • JUSTIFICACIÓN
  • OBJETIVOS
  • METODOLOGÍA PROPUESTA
  • HIPÓTESIS Y/O FORMULACIÓN DE PREGUNTAS
  • 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
  • 1.1 IMPRESIÓN DIAGNOSTICA DEL PROBLEMA
  • 1.2 ENFOQUE CRIMINOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN
  • 2. MARCO TEÓRICO
  • 2.1.1 Criminología y abusadores sexuales
  • 2.1.3 Maltrato infantil: definiciones9
  • 2.1.4 El perfil interaccional de las madres abusivas10
  • 2.1.5 Agresores sexuales de menores11
  • 2.1.6 El agresor sexual de niños
  • 2.1.8 Características de los abusadores por incesto14
  • 2.1.9 El incesto15
  • 2.1.11 La explotación sexual
  • 2.1.13 Maltrato infantil
  • 2.2 INTERPRETACIÓN Y ENFOQUE JURÍDICO PENAL
  • 2.2.1 El concepto de abuso sexual en menores e incapaces
  • 2.3 EL ABUSO SEXUAL INFANTIL
  • 2.4 LOS SUJETOS DEL ABUSO SEXUAL Y SUS EFECTOS GENERALES
  • 2.5 ETIOLOGÍA. MODELO DE LAS CUATRO CONDICIONES
  • 2.8 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
  • 2.12 ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS25
  • 2.13 SENTENCIA C-404/98
  • 3. ANÁLISIS Y RESULTADOS
  • 3.1 ANÁLISIS DEL PERFIL GENERAL ESCALA A ESCALA
  • 3.1.1 Hipocondriasis
  • Gráfico 1. Hipocondriasis
  • 3.1.2 Depresión
  • Gráfico 2. Depresión
  • 3.1.3 Histeria
  • Gráfico 3. Histeria
  • 3.1.4 Desviación psicopática
  • Gráfico 4. Desviación Psicopática
  • 3.1.5 Masculinidad – feminidad
  • 3.1.6 Paranoia
  • 3.1.7 Psicastenia
  • 3.1.8 Esquizofrenia
  • Gráfico 8. Esquizofrenia
  • 3.1.9 Hipomanía
  • Gráfico 9. Hipomanía
  • Gráfico 10. Introversión social

APROXIMACIONES CRIMINOLÓGICAS Y DE LA

PERSONALIDAD DEL ABUSADOR SEXUAL
EDWIN POSADA CASTAÑO
JULIAN SALAZAR CORREA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE ORIENTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
RIONEGRO - ANTIOQUIA
2005
APROXIMACIONES CRIMINOLÓGICAS Y DE LA
PERSONALIDAD DEL ABUSADOR SEXUAL
EDWIN POSADA CASTAÑO
JULIAN SALAZAR CORREA
Trabajo de grado como requisito para optar al título de
Abogado
Asesores
ZULIMA LÓPEZ FRANCO
Psicóloga Clínica
LUZ ADRIANA LONDOÑO
Abogada - Especialista en Criminología
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE ORIENTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
RIONEGRO - ANTIOQUIA
2005
NOTA DE ACEPTACIÓN
______________________________________
______________________________________
______________________________________
______________________________________
______________________________________
Firma del Presidente del Jurado
Firma del Jurado
Firma del Jurado
Rionegro, diciembre de 2005
AGRADECIMIENTOS
Damos nuestros más sinceros agradecimientos a:
- Universidad Católica del Oriente en sus departamentos de Sistema de
Investigación y Desarrollo, Facultad de Derecho, por el apoyo y la
orientación brindada en el transcurso de la investigación.
- Asesoras: Zulima López Franco - Psicóloga Clínica y Luz Adriana Londoño -
Abogada, Fiscal, Especialista en Criminología, por la orientación,
acompañamiento y experiencia que pusieron al servicio del estudio.
- Juez de Cámara Carlos Alberto Rozanski, por su compromiso decidido con
la defensa de los derechos de las víctimas de violencia sexual, sus
inigualables aportes plasmados en su libro, al igual que en la asesoria y
apoyo brindado a esta investigación.
- A nuestras Familias, por el tiempo y sacrificios invertidos en el logro de
nuestros objetivos académicos y profesionales.
PRÓLOGO
La impunidad es el mayor incentivo para la comisión de toda clase de delitos.
Así, la sensación de que hay muy pocas posibilidades de ser castigados,
estimula a muchos seres humanos a llevar a cabo actos que de otro modo no
realizarían.
En la República Argentina, por ejemplo, se esclarecen aproximadamente el
1,5% de la totalidad de los delitos que se denuncian. A su vez, de los hechos de
abuso sexual infantil que se producen, sólo se denuncian entre el 5 y el 10%.
Estas cifras -que se pueden transpolar a cualquier país de la región-, permiten
concluir que de cada 1.000 abusos de niños se esclarece 1, los restantes 999
no reciben sanción alguna.
Esto permite concluir que el abuso sexual infantil (ASI) es el delito más impune
de la tierra.
La historia de los niños, en la que el maltrato y el abuso ha sido una constante,
las características particulares de estos hechos, las tremendas consecuencias
que les causan a las víctimas, y finalmente la constante negación de estas
premisas, diferencian el ASI de los demás delitos, al tiempo que mantienen las
condiciones para perpetuar los abusos.
Se trata de hechos en los que impera el secreto -rige la ley del silencio-, la
confusión de las víctimas, en las que se mezclan sentimientos de culpa,
autorrecriminación, terror y afecto -en los casos de abuso intrafamiliar-, la
violencia -física o psicológica-, presente en el 100% de los casos, la
naturalización de los abusos -al hacerle creer a las víctimas que lo que hacen
es normal-, las amenazas, la responsabilidad siempre en cabeza del
abusador y la asimetría existente entre las criaturas abusadas y sus
victimarios.
A su vez, los abusos ocasionan con frecuencia lesiones en los genitales y
esfínteres de las criaturas, desfloración temprana, infecciones específicas, para
nombrar sólo algunos de los daños físicos que aparejan estos hechos.
Los trastornos psicológicos son inconmensurables, presentando en muchos
casos sentimientos de culpa, baja autoestima, depresión, vergüenza, pesadillas,
claustrofobia, tentativas de suicidio y dependencia significativa. Igualmente y
como consecuencia de los abusos continuados en el seno de la familia o grupo
conviviente -que son los que se dan con mayor frecuencia-, las víctimas
infantiles presentan trastornos disociativos que se desarrollan como
mecanismos de defensa y que les permiten soportar sin desintegrarse la
reiteración de los aberrantes hechos a los que son sometidas.
Todas estas realidades que conforman el fenómeno en estudio son
frecuentemente ignoradas o minimizadas por una parte importante de nuestra
sociedad, y si bien el análisis de las causas profundas de semejante actitud
7
excedería el marco de esta breve introducción, entiendo importante al menos
dejar planteada la cuestión.
Asimismo, las características y consecuencias ejemplificadas, hacen de la
investigación de estos delitos una cuestión pública en la que el Estado tiene la
obligación de actuar, la que deriva del compromiso asumido al ratificar las
Convenciones sobre Derechos Humanos y en especial Sobre los Derechos del
Niño.
Para llevar a cabo adecuadamente esa labor, es imprescindible aceptar que el
abordaje actual de la problemática por parte del Estado se realiza de manera
estanca, separada y sólo esporádica y aparentemente conectada entre las
distintas áreas de intervención. Asimismo, no se tienen en cuenta las aludidas
particularidades del fenómeno, lo que apareja mayor riesgo para las víctimas,
nuevos daños (revictimización) y finalmente mayor impunidad.
En ese sentido, el derecho penal, como ha sucedido a lo largo de la historia en
la materia, continúa ocupándose sólo del esclarecimiento de lo hechos y la
eventual sanción de los responsables, no teniendo como prioritario en esa
actividad, el interés superior del niño que es el principio rector establecido por la
Convención.
Es imprescindible modificar las prácticas actuales que dañan a las víctimas e
investigar los casos con una perspectiva acorde a los nuevos paradigmas en
materia de derechos humanos y en donde el objetivo primario de toda
intervención sea la protección integral del niño.
Romper esa cadena de impunidad es obligación de quienes verdaderamente se
preocupan por nuestros niños y no hay excusa válida para dejar de hacer lo
correcto en cada caso.
Finalmente, agradezco expresamente el honor conferido de redactar estas
breves líneas introductorias de una temática tan compleja y en la cual los
autores son individuos con personalidades de lo más variadas, con algunos
rasgos comunes pero también con el sello de individualidad con que la
perversión marca a cada uno de ellos.
Trabajos como el emprendido por Julián Salazar Correa y Edwin Norbey
Posada Castaño con el apoyo de la Universidad Católica de Oriente, permiten
acercarse a uno de los aspectos del fenómeno, que es aquella compleja
personalidad de los abusadores, lo cual sumado al conocimiento de las
características más importantes de los hechos y las dramáticas consecuencias
que ocasionan a las víctimas, contribuyen sin duda a generar un frente efectivo
de lucha contra el delito más cobarde que puede cometer un ser humano, el
abuso de un niño.
Carlos Alberto Rozanski
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 17
JUSTIFICACIÓN 18
OBJETIVOS 19
METODOLOGÍA PROPUESTA 20
HIPÓTESIS Y/O FORMULACIÓN DE PREGUNTAS 21
UTILIDAD PRÁCTICA DE LA INVESTIGACIÓN DE CARA AL
PROCESO PENAL 22
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 24
1.1 IMPRESIÓN DIAGNOSTICA DEL PROBLEMA 25
1.2 ENFOQUE CRIMINOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN 27
2. MARCO TEÓRICO 32
2.1 CRIMINOLOGÍA 32
2.1.1 Criminología y abusadores sexuales. 33
2.1.2 El análisis funcional. 42
2.1.3 Maltrato infantil: definiciones 45
2.1.4 El perfil interaccional de las madres abusivas 46
2.1.5 Agresores sexuales de menores 48
2.1.6 El agresor sexual de niños 61
2.1.7 La predicción de reincidencia en el delito sexual 64
Pág.
2.1.8 Características de los abusadores por incesto 66
2.1.9 El incesto 68
2.1.10 Características psicopatológicas 72
2.1.11 La explotación sexual 74
2.1.12 La entrevista al abusador 81
2.1.13 Maltrato infantil 90
2.2 INTERPRETACIÓN Y ENFOQUE JURÍDICO PENAL 96
2.2.1 El concepto de abuso sexual en menores e incapaces 96
2.2.2 Sistemas de consagración normativa. 97
2.2.3 El problema de la ficción legislativa 99
2.2.4 Clasificación genérica del abuso sexual 100
2.2.5 Concepto estricto de abuso sexual. 101
2.3 EL ABUSO SEXUAL INFANTIL 102
2.4 Los sujetos del abuso sexual y sus efectos generales. 108
2.5 ETIOLOGÍA. MODELO DE LAS CUATRO CONDICIONES 111
2.5.1 El abusador sexual. 111
2.6 EL PROBLEMA DE LA PRESUNTA SEDUCCIÓN INFANTIL.
TEORÍAS SEUDOLEGITIMANTES 116
2.7 LAS TEORÍAS EXPLICATIVAS Y EL FUNDAMENTO DE
INCRIMINACIÓN 118
2.7.1 Algunos fundamentos de la determinación del límite cronológico
de edad 124
Pág.
2.8 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 125
2.9 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN
SEXUAL 127
2.10 BIEN JURÍDICO TUTELADO 128
2.11 MODALIDADES ESPECÍFICAS DE ATAQUE 131
2.11.1 La violación. 131
2.11.2 Actos sexuales abusivos 135
2.12 ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS 141
2.13 SENTENCIA C-404/98 146
3. ANÁLISIS Y RESULTADOS 151
3.1 ANÁLISIS DEL PERFIL GENERAL ESCALA A ESCALA 151
3.1.1 Hipocondriasis 151
3.1.2 Depresión 153
3.1.3 Histeria 155
3.1.4 Desviación psicopática. 157
3.1.5 Masculinidad – feminidad 159
3.1.6 Paranoia. 162
3.1.7 Psicastenia. 164
3.1.8 Esquizofrenia. 166
3.1.9 Hipomanía. 168
Pág.
3.1.10 Introversión social. 171
3.2 CRUCE DE VARIABLES 174
3.2.1 Análisis de relaciones entre escalas 174
3.3 ANÁLISIS ESTADÍSTICO DE LAS ENTREVISTAS 175
4. CONCLUSIONES 188
BIBLIOGRAFÍA 197
ANEXOS 199
LISTA DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico 1. Hipocondriasis 152
Gráfico 2. Depresión 154
Gráfico 3. Histeria 156
Gráfico 4. Desviación Psicopática 158
Gráfico 5. Masculinidad – Feminidad 161
Gráfico 6. Paranoia 163
Gráfico 7. Psicastenia 165
Gráfico 8. Esquizofrenia 167
Gráfico 9. Hipomanía 170
Gráfico 10. Introversión social 172
Gráfico 11. Grupos etáreos 175
Gráfico 12. Estado civil 176
Gráfico 13. Escolaridad 177
Gráfico 14. Profesión u oficio 178
Gráfico 15. Residencia 179
Gráfico 16. Constitución familiar 180
Gráfico 17. Consumo de alcohol 181
Gráfico 18. Antecedentes jurídicos 182
Pág.
Gráfico 19. Consumo drogas 183
Gráfico 20. Inicio sexual 184
Gráfico 21. Enfermedades 185
Gráfico 22. Aceptación del hecho ilícito 186
Gráfico 23. Víctima es familiar 187
LISTA DE CUADROS
Pág.
Cuadro 1. Resumen de los análisis escala a escala 173
LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo A. Sentencia C 404 de 1998 de la Corte Constitucional 200
Anexo B. Acceso carnal con menores 238
Anexo C. LEY 679 DE 2001(Agosto 3) 248
Anexo D. Cuestionario de personalidad M.M.P.I. 264
INTRODUCCIÓN
La investigación apunta a conocer el desarrollo del fenómeno del Abuso Sexual
en los niños y niñas, desde la base cultural en donde se tejen unas creencias
con respecto a la iniciación de la vida sexual temprana de los menores hasta la
utilización de estos para prácticas sexuales abusivas mediante el engaño y la
fuerza física.
Se requiere conocer la dinámica que maneja el abusador sexual para lograr
conseguir de sus victimas el acceso al cuerpo con fines sexuales, igualmente
sus características generales en lo psicológico, en las estrategias para engañar
a su familia, a la comunidad con la que él tiene contacto pues gran parte de los
abusadores sexuales pasan inadvertidos y son asumidos como personas
hogareñas, con actividades normales nada sospechosas, por ello logran
granjear la confianza de los niños y niñas como de sus allegados.
Igualmente se indago en la Fiscalía sobre el proceso de investigación de estos
casos, sobre los argumentos que esgrimen para esconder su delito, sobre el
acopio de las pruebas testimoniales, físicas, exámenes Psiquiátricos y
Psicológicos Forenses, al igual que el proceso de atención de la victima pues
allí se encuentran una serie de procedimientos inadecuados que cambian en
muchas ocasiones la versión de la victima desconfigurando las pruebas
testimoniales.
En conclusión la investigación pretende conocer las características del sujeto
activo del Abuso Sexual de los Menores basados en los tipos penales en los
Art. 208 y 209.
El abuso sexual a menores es un problema mundial que está presente de una
forma u otra forma, en todas las culturas y sociedades y que constituye un
complejo fenómeno resultante de una combinación de factores individuales,
familiares y sociales. Lo que importa es que, en cualquier caso, supone una
obstrucción en el desarrollo evolutivo del niño y puede dejar unas secuelas que
no siempre cicatrizan con el paso del tiempo.
18
JUSTIFICACIÓN
El maltrato infantil y en especial el abuso sexual es una de las patologías
que mas afecta el desarrollo Psicosocial y sexual del niño y la niña, deja una
honda huella en su vida que muchas veces no puede ser superada ni siquiera
en la etapa adulta, es por ello que se necesita adentrarse mas en los orígenes
de la conducta disfuncional del abusador sexual, a fin de trabajar sobre la
prevención del maltrato infantil, rehabilitación del abusador sexual en los casos
en que un sistema terapéutico sea efectivo, y en el proceso de enjuiciamiento y
penalización de los casos denunciados.
Todo ello nos lleva a tener unos conocimientos mas claros de este hecho
fenomenológico, que al ser difundido por un sistema de educación y
capacitación adecuado a los diferentes grupos comunitarios, se puede
adelantar sistemas de prevención del abuso sexual en el Oriente Antioqueño,
sensibilizando cada vez más a las autoridades competentes para que sean más
efectivas tanto en la prevención como en el proceso de investigación, como de
judicialización de los casos denunciados.
La investigación sobre el perfil de abusador sexual de menores en el oriente
antioqueño nos ayuda a conocer y entender la dinámica que mueve a estas
personas a abusar sexualmente de los niños y niñas, igualmente se conocería
los diferentes factores de riesgo en que incurren los menores y sus familias que
facilitan el cometido de la acción punible, de otra forma se perfila la prevención
del abuso sexual proponiendo un modelo que ataque la aparición de esos
factores de riesgo.
Los beneficiarios en primera instancia son las instituciones encargadas de
prevenir, atender, juzgar, investigar tanto a las victimas como a los abusadores
sexuales, y en materia de prevención aquellas instituciones y personas que
adelantan programas tendientes a la prevención del abuso sexual y la
promoción del buen trato.
19
OBJETIVOS
GENERAL
Construir el perfil del abusador sexual de menores del Oriente Antioqueño
basados en los casos comprobados y judicializados, y formas de prevención de
estos delitos.
ESPECÍFICOS
• Investigar la etiología del fenómeno del abusador sexual en el oriente
antioqueño.
• Determinar el perfil criminológico de un grupo de pederastas en el Oriente
Antioqueño.
• Proponer alternativas de prevención del abuso sexual de menores para la
población del oriente antioqueño.
Por los objetivos antes mencionados, la investigación “Perfil del abusador
sexual de menores en el Oriente Antioqueño” se ajusta al objetivo planteado en
el plan de desarrollo 2001–2005 de la Universidad Católica de Oriente, en sus
áreas de promoción de la investigación científica que tenga repercusión e
impacto en la región. De igual manera en la estrategia planteada para el
cumplimiento de este objetivo se encuentra una estrecha relación con los
elementos de reflexión sistemática, espíritu científico a uno de los problemas
sociales de la región del oriente antioqueño, también cumple como requisito
para la obtención del título en los programas de pregrado.
20
METODOLOGÍA PROPUESTA
Es una investigación bajo el paradigma o modelo INTERACCIONISMO
SIMBÓLICO.
Es una investigación cualitativa que buscará cumplir sus objetivos a partir de
técnicas de recolección de información tipo Test pisco-métrico y entrevistas en
profundidad y encuestas aplicadas a los sujetos que pagan pena en los centros
penitenciarios por habérseles comprobado la comisión del delito.
IMPACTOS ESPERADOS DEL PROYECTO
En el medio social se genera un nuevo conocimiento dado que la investigación
profundiza la dinámica y los elementos para conocer los diferentes elementos
de la conducta del pederasta o abusador sexual como uno de los tipos
parafilicos y que en nuestro medio tienen un amplio despliegue en el núcleo
fundamental social que es la familia pero también en el sistema escolar y en
otros sectores de la sociedad.
PERSONAL INVOLUCRADO EN LA INVESTIGACIÓN
El personal investigador consta de un equipo de dos estudiantes de las
facultades de Derecho y Ciencias Sociales los cuales reciben en su preparación
académica elementos básicos tanto en derecho penal y criminología como en
psicología criminal.
De otro lado hay un completo equipo asesor en cada una de las áreas a
intervenir: Luz Adriana Londoño - Criminología, Zulima López Franco -
Psicología Jurídica y Blanca Nelly Gallardo, de la UCO - Magíster en
Investigación.
DIFUSIÓN Y DIVULGACIÓN
Seminario sobre la pedofilia y el perfil del abusador sexual, presentación y
socialización en el Auditorio de la Universidad donde fueron invitados jueces
penales, fiscales, comisarios de familia, personeros como profesionales
interesados en el tema, publicación de un texto que resuma los contenidos
teóricos como los elementos encontrados en la investigación.
21
HIPÓTESIS Y/O FORMULACIÓN DE PREGUNTAS
Se espera obtener las características generales afines y comunes en la unidad
de investigación como también los hechos y elementos en la vida y etapas del
abusador sexual que permita identificar elementos comunes que haya afectado
o influido en la generación de la conducta parafílica. Se espera indagar
entonces en:
• Cuál ha sido el contexto familiar de este sujeto, tanto en su familia de
origen como en la que tenga actualmente.
• Qué encuentra el sujeto abusador sexual en la victima, qué lo lleva a
cometer abusos con ella.
• Cuál podrían ser los rasgos de personalidad de este sujeto.
• Cómo influye el aprendizaje de comportamientos disfuncionales hacia el
sexo como experiencias del abuso sexual.
• Cuál podría ser el perfil criminológico de este sujeto.
22
UTILIDAD PRÁCTICA DE LA INVESTIGACIÓN DE CARA AL PROCESO
PENAL

Este tipo de investigaciones, ayudan al operador de justicia para determinar los
perfiles de inimputabilidad sobre todos en aquellos aspectos relacionados con la
valoración psiquiátrica y psicológica del autor del delito, primer juicio de valor
que se efectúa en sede de CULPABILIDAD, categoría dogmática que en un
Estado Social y Democrático de Derecho constituye el fundamento de la
responsabilidad penal.
EN EL NUEVO ESQUEMA PROCESAL, (sistema acusatorio) basado en un
empirismo norteamericano, que le da mayor importancia a la evidencia física,
este tipo de análisis psicológicos, (técnicamente considerados como evidencia
física) permiten inferir con mayor grado de certeza los motivos fundados para
declarar la responsabilidad penal de un individuo de acara delitos de tanta
dificultad probatoria como los delitos sexuales cuando el sujeto pasivo es un
menor de edad, en tanto que este informe emitido por un especialista en la
materia (perito) se constituye en una evidencia o elemento material probatorio
(dictamen pericial) de gran valor a la hora de establecer la responsabilidad
penal del acusado, ante el escaso material probatorio que las circunstancias
modales del hecho permiten, ayudándole al juez a tener un conocimiento mas
amplio del modus operandi desplegado por el sujeto activo.
Este tipo de investigaciones, de contera, permite al operador de justicia,
entender y descifrar de mejor forma la situación de la VÍCTIMA, en tanto que un
conocimiento claro del modus operandi desplegado por el sujeto activo, permite
al juez entender el comportamiento del menor de edad, evitando de esta
manera el gran número de casos que quedan en la DUDA PROBATORIA y la
DOBLE VICTIMIZACIÓN de la que es objeto la victima, por no saber descifrar
entre líneas el comportamiento del sujeto activo en la comisión de los injustos
comprendidos en el capitulo segundo ACTOS SEXUALES ABUSIVOS del título
IV de nuestro código penal, artículos 208 y 209.
23
24
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Abuso infantil. No fue hasta los años 70 cuando, en líneas generales, se pudo
apreciar un interés destacado en las desventuras de los niños objeto de malos
tratos. Algunas de las razones fueron la violencia propia de la década anterior,
que “despertó” la conciencia social acerca de sus efectos en niños y mujeres
(Gelles y Straus, 1979), así como el trabajo pionero del pediatra C. H. Kempe,
quién llevó a cabo un simposio interdisciplinar en 1960 organizado por la
Academia Americana de Pediatría, cuyas conclusiones ayudaron mucho a
reestructurar las actitudes de los poderes públicos hacia el tratamiento de los
niños. Poco después los trabajadores sociales se sumaron al esfuerzo de pedir
medidas para hacer frente a este problema. En 1962, Kempe y sus
colaboradores acuñaron el término «síndrome del niño maltratado» (Battered
Child Syndrome).
La problemática del maltrato infantil (en sus distintas variedades, cuyos detalles
serán objeto de posterior estudio) puede extenderse a la misma historia de la
humanidad, aun cuando no sabemos con exactitud la magnitud que tomó el
maltrato en las distintas épocas de su desarrollo. Lo cierto es que las
variaciones culturales inciden notablemente en la forma efectiva que toma el
maltrato (Obikeze, 1984), lo cual también afecta, como es lógico, a la propia
definición legal existente sobre el particular. Por ejemplo, y para resaltar con
una situación extrema este punto, Erchack (1984) ha analizado la violencia
familiar en el África rural occidental, y ha mostrado que si bien no podía
considerarse un problema notorio el maltrato infantil en esas comunidades,
existían sin embargo ciertas prácticas consuetudinarias y rituales que podían
calificarse de prácticas crueles con respecto a los niños; era el caso de someter
a los niños entre los 7 y 16 años a situaciones de terror en las actividades de
iniciación para ciertos ritos, o los castigos violentos ejecutados con las manos o
con látigos.
En sociedades occidentales avanzadas, es evidente que el maltrato cubre un
rango de actividades mucho más amplio, donde los aspectos psíquicos se
integran junto a los físicos a la hora de considerar qué actos han de estudiarse
como maltrato. Sin embargo, es posible encontrar patrones comunes en las
características asociadas al maltrato infantil, tanto por lo que respecta a los
elementos que cualifican a los grupos de riesgo, como a los efectos del mismo
en los niños y en el sistema familiar.
25
1.1 IMPRESIÓN DIAGNOSTICA DEL PROBLEMA
En el Oriente Antioqueño existe una larga tradición y una cultura del abuso
sexual en los niños y niñas llegando a ser una de las regiones del país de más
denuncias de abuso sexual, el abuso sexual es una de las formas más crueles
de maltrato Infantil, entre ellos el fenómeno de la prostitución infantil en
Colombia se ha duplicado en los últimos tres años, se precisa que 29.959 niños
entre 9 y 16 años ofrecen este servicio para subsistir o escapar de la violencia
y/o maltrato que su grupo familiar les produce. El Centro Nacional de
Referencia sobre violencia reporto para el año 2002, un total de 64.979
dictámenes de lesiones personales en Colombia por violencia intrafamiliar, del
total de estos casos el 16% corresponde a Maltrato Infantil, para un total de
10.337 niños y niñas maltratados severamente. En el 2002, el 38 % de las
personas agresoras fueron los padres, el 28% las madres, el 22% otro familiar y
el 12% el padrastro.
En el 2001, el instituto de medicina legal y ciencias forenses practicó 13.352
dictámenes sexológicos por abuso o violencia, de los cuales 8.745 se
practicaron en mujeres y 1210 en hombres, el 86% de estos dictámenes se
hicieron a personas menores de 18 años, se encontró que en el 78% de los
casos el agresor era un hombre conocido del niño o la niña especialmente
padre, padrastro u otro familiar, en los últimos años las denuncias por abuso
sexual vienen en aumento de 10.716 dictámenes en 1.997, se paso a 12.485 en
1.999 y a 13.352 en el 2001 según fuentes del Instituto de Medicina Legal.
En el Oriente Antioqueño, se tiene serios indicios de un alto índice de maltrato
infantil, solamente en las veredas del norte de Rionegro se realizó en 1998, un
sondeo en las escuelas y colegios, por el Programa U.N.I constituido por la
Universidad de Antioquia, La Dirección Local de Salud y la Comunidad de
Rionegro y financiado por la fundación Kellogg, se encontró entre los
estudiantes una confirmación de un 62% de haber recibido algún tipo de
maltrato por parte de sus padres o adultos de la familia, incluso algunos de ellos
afirmaron que esto eran una conducta correcta en la educación impartida en la
familia, igualmente en una tesis realizada por un fiscal y dos abogados litigantes
encontraron en el postgrado de derecho penal y criminología, que el Municipio
de Rionegro es el segundo en mas denuncias de abuso sexual en Colombia y la
Región del Oriente Antioqueño, en conjunto ocupa uno de los más altos índices
de maltrato infantil en Nuestro País.
¿Cómo duermen? (Por: Isabel Cuadros Ferré - MD Psiquiatra)
Cada año llegan a Medicina Legal entre 13.000 y 14.000 personas
víctimas de alguna forma de delito sexual. Aún en los países que
llamamos desarrollados, la cantidad de víctimas que aparece en el
Sistema Forense no pasa del 12 por ciento, es decir que la mayor
26
parte de las víctimas no puede denunciar el delito o simplemente
toma la ruta del silencio, que normalmente el abusador le impone.
El abuso sexual de los niños y las niñas es el uso de estos para la
satisfacción de las necesidades de un adulto, más frecuentemente un
hombre o un adolescente u otro niño, sin consideración del desarrollo
psicosexual ni del impacto que el acto abusivo va a causar sobre la
mente y el cuerpo del niño víctima.
Muchas víctimas llegan a la vida adulta sin haber tenido siquiera la
oportunidad de haber podido poner en palabras el dolor, la rabia, la
humillación, los sentimientos de haber sido traicionadas por quien
debería haberlas protegido y, por supuesto, cargando todo el peso
del trauma, infinitamente solas.
Algunas de las madres de los niños se atreven a desafiar el estigma
social, los mandatos del abusador, las dificultades económicas, los
altos costos de los abogados y denuncian el delito que se ha
cometido contra su hija, para encontrarse con funcionarios fríos,
resistentes al dolor, incapaces de entrevistar adecuadamente a los
niños, ignorantes de la investigación científica a nivel mundial, sin
nociones siquiera básicas sobre el desarrollo infantil, con dificultades
enormes con relación al genero femenino, con visiones prejuiciadas
de las mujeres y los niños, que ejemplifican con frases como "las
mujeres siempre mienten", "sólo quiere vengarse del marido porque
la abandonó", "esta es una niña mentirosa", "agradezca que no le
quito la niña, por inventarse toda esta mentira contra el padre" y
muchas otras, que quedan para siempre grabadas en la mente de las
víctimas y sus madres y les confirman lo que el abusador les había
pronosticado: "nadie te va a creer" y constituyen una forma
sistematizada de revictimización que demuestra nuestra incapacidad
de proteger a los niños.
A veces me pregunto, por qué ante los casos que salen en los
medios de comunicación las reacciones son extremas como, por
ejemplo, pedir que se autorice la pena de muerte para los
abusadores, pero cuando la víctima llega al sistema de Justicia y al
de Protección, parece que la víctima no fuera la misma que aparece
en los periódicos.
Es como si al llegar al sistema, se invirtieran los papeles, y ya quien
denuncia, está sujeto a ser evaluado, no ya como victima sino como
posible victimario de su propio abusador; es como si, cualquiera que
se atreva a creer en los niños, y en su experiencia de abuso sexual,
pudiera estar loco. Una prueba de esto es la costumbre reiterativa de
pedir un examen psiquiátrico Forense a la madre que denuncia y a
27
veces hasta a la abuela que le cree a su nieta, asumiendo
irrespetuosamente que por creer en el abuso sexual podrían estar
delirantes o sufrir de alguna extraña patología mental que genere que
el niño hable de un abuso sexual imaginado.
Creo que muchos funcionarios no han aprendido a ver qué, de su
propia historia, les impide evaluar adecuadamente los casos y creo
que, en la mayoría de los eventos de abuso sexual, cedemos a la
tentación de creer que nosotros, la especie humana adulta es mejor
de lo que realmente somos, especialmente cedemos a nuestra propia
visión idealizada de los padres y sus relación con los hijos.
Negamos que el abuso sexual es una dura realidad para muchos
niños y niñas, y que de no juzgarse y protegerse adecuadamente, la
víctima estará otra vez a merced del victimario, para el próximo
abuso.
Por eso a veces me pregunto ¿cómo duermen? ¿Cómo no recuerdan
que mientras ellos descansan, la víctima está otra vez a merced de
su victimario? ¿Cómo duermen?
Isabel Cuadros Ferré
MD Psiquiatra
1.2 ENFOQUE CRIMINOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación, desde una primera aproximación, se podría ubicar
dentro de un contexto criminológico en una corriente que ha sido llamada
criminología TRADICIONAL o criminología positivista, o
MICROCRIMINOLOGÍA, corriente que se caracteriza porque su objeto de
estudio esta determinado por un paradigma ETIOLOGICO , en tanto que a la
respuesta sobre la CAUSA DE LA CRIMINALIDAD dirigen su análisis a los
aspectos sicológicos, antropológicos, psiquiátricos del individuo, descartando el
análisis del proceso de socialización y de las estructuras socioeconómicas y
políticas en que el sujeto se encuentra inmerso.
La acentuación de los aspectos individuales, biológicos o psicológicos, en la
génesis del delito da lugar a esta corriente criminológica, cuyo enfoque se dirige
fundamentalmente al AUTOR del delito.

Para muchos teóricos, esta corriente constituye el origen de la CRIMINOLOGÍA,
inicio que data de finales del siglo XIX principios del siglo XX (1876 a 1900)
época que coincide con la publicación de la obra “L´uomo delinquente” del
medico italiano CESARE LOMBROSO, en la que desarrolló su teoría del
delincuente nato. Luego, por influencia de su discípulo FERRI (sociólogo),
28
LOMBROSSO reconoció la influencia de otros factores de carácter social en la
génesis de la delincuencia. Estos dos, junto con GAROFALO (abogado)
constituyeron la llamada escuela positiva que frente a la escuela clásica se
caracterizaba por la aplicación de un método experimental y por la negación de
la culpabilidad individual y del libre albedrío como fundamento de la misma. El
principal aporte de esta teoría al desenvolvimiento de la Criminología lo
constituye la utilización del método experimental en la investigación de las
causas de la criminalidad; ya que veníamos de unas concepciones
indemostrables en las cuales fundaban su posición la escuela de BECCARIA Y
CARRARA, presupuestos tales como los de igualdad, y libre albedrío,
supuestos que resultaron ser indemostrables a través del método experimental
en todo su apogeo por el siglo XIX.

Esta escuela emprendió la tarea, por primera vez, y de una manera
sistemática, de elaborar todo un banco de datos de las anomalías corporales de
los delincuentes, haciendo una descripción basada en características físicas y
anatómicas tomadas de las personas que se encontraban en prisión.

Al hacer una análisis detallado de la presente investigación, podemos concluir
que su contenido no logra subsumirse dentro de los postulados de la
CRIMINILOGIA POSITIVA, al contrario su esquema y desarrollo temático
encuentra eco y resonancia dentro de los postulados de la MODERNA
CRIMINOLOGÍA, que surge en los años 90 como una reacción ante el fracaso
de las teorías radicales de la criminología critica consistente en abandonar en
su estudio las variables relacionadas con los factores causales e individuales
de la criminalidad. La crisis de la criminología critica y de la teoría del
etiquetamiento en los últimos años se ha debido sobre todo a la repercusión
que han tenido en su seno los nuevos movimientos sociales y el llamado
realismo de izquierda / medio ambiente, violencia contra mujeres y niños,
partido verde/ los que han generado la expansión del derecho penal, toda vez
que a estas exigencias los Estados dentro de su política criminal han
respondido con la herramienta de mas derecho penal

Amen de lo anterior, las siguientes consideraciones reiteran nuestra posición en
relación con la ubicación que la presente investigación tiene en el mundo de la
criminología así como la utilidad práctica que este tipo de análisis tiene en la
aplicación del derecho penal.

A diferencia de una postura radical positivista, los intentos de edificar un perfil
del abusador sexual en el oriente antioqueño, no se limitaron a observar al autor
concreto, aislado de su entorno, en tanto que además del cuestionario, a los
sujetos se les elaboró una entrevista en la cual se consideraban otras variables
tales como el proceso de socialización primaria y el entorno socio - cultural en el
cual el sujeto creció.

29
Con esta investigación no sé esta tomando una posición unilateral u
determinista sobre el problema del abuso sexual en el oriente antioqueño, pues
no se concluye que todos los sujetos que sufren de estas tipologías
psicológicas, necesariamente son abusadores sexuales o viceversa, dejando
incólume la categoría dogmática de la CULPABILIDAD, al reconocer el
concepto del libre albedrío en el comportamiento humano, en ningún momento,
se ha llegado a concluir como lo hiciera la criminología positiva, que el
delincuente es un ser diferente, enfermo que ya esta predestinado genética o
biológicamente a cometer delitos.
Desde el título dado al trabajo de investigación, podemos aseverar que el
análisis del abusador sexual NO se tomó como un fenómeno AISLADO, se tuvo
en cuenta desde un inicio el entorno socioeconómico y cultural de los individuos
encuestados, teniendo siempre como referente teórico el postulado
constitucional del derecho penal de ACTO y no de AUTOR que irradia todo el
ordenamiento positivo.

Para evitar el error METODOLOGICO en el que incurrían constantemente los
criminólogos positivos, en este trabajo investigativo se tuvo presente al
momento de la valoración de los test, las condiciones del interno, considerando
que estos sujetos, al ser tomados como objeto de investigación no se estaba
estudiando tan solo las características personales que puedan llevarles al
delito, sino también, y de forma inevitable, otras características que son
producto de la condición carcelaria.
En ningún momento, los resultados aquí obtenidos se muestran como
ABSOLUTOS, al contrario se ofrecen a la comunidad académica con modestia
y realismo metodológico como lo que realmente son: un elemento parcial
dentro de un más amplio sistema explicativo.
Cualquier investigación que tenga como objetivo esclarecer el fenómeno de la
DESVIACION CRIMINAL, a través de investigaciones sicológicas, biológicas,
antropológicas, psiquiátricas del autor, tiene que introducir, entre los
presupuestos de análisis, el hecho de que la desviación es un fenómeno de
interacción que se produce entre individuos, debe estudiar la situación de la
VICTIMA, en conclusión se debe tener en cuenta que todo conocimiento sobre
las conexiones biológicas del delito, solo es susceptible de explicaciones, si se
pone en relación con datos no biológicos y la relevancia de tales condiciones,
obliga a RELATIVIZAR aquellos conocimientos.
Este trabajo investigativo tiene como uno de sus principales objetivos
facilitar herramientas que permitan la PREVENCIÓN DEL ABUSO SEXUAL
INFANTIL considerando que un programa de prevención es tanto más
eficaz cuanto más se aproxime etiológicamente a las causas del conflicto
que el delito exterioriza. Prevenir significa intervenir en la etiología del
30
problema criminal neutralizando sus causas, para PREVENIR se hace
necesario conocer las CAUSAS del comportamiento desviado.
En esta investigación además se tuvo como postulado nuclear el aforismo de
“cada sociedad tiene el crimen que se merece, los delincuentes que se
merece” por lo tanto una política criminal – en un Estado Social y Democrático
de Derecho, hacen política criminal el alcalde y su concejo, el gobernador, la
rama judicial, la Corte Suprema de justicia, la Corte Constitucional, el legislador
etc- seria y honestamente debe empezarse con un esfuerzo autocrítico,
revisando los valores que la sociedad del oriente antioqueño tiene. Pues
determinados comportamientos criminales a menudo entroncan con ciertos
valores de la sociedad cuya ambivalencia y esencial equivocidad ampara
lecturas y realizaciones delictivas. El presente trabajo sugiere una mirada al
interior de los valores culturales construidos en el oriente antioqueño, para
establecer con sentido critico que se puede conservar y que es hora de mejorar
o suprimir el aspecto procesal que este tipo de investigaciones sugiere al
operador.
La investigación tuvo un marco territorial determinado, EL ORIENTE
ANTIOQUEÑO y este hecho le introduce una variable importante, es tanto que
parte de la base de que el la criminalidad es un problema social y viene
condicionado por el modelo de sociedad. Sería ilusorio analizar la criminalidad
desde un punto de vista natural, ontológico o puramente abstracto,
desconectado de la realidad social

Esta investigación no puede adscribirse al modelo de criminología positivista en
tanto que de él solo se tomo el METODO y no hace una negación de la
culpabilidad individual y del libre albedrío.

No es una investigación que se mueva en un contexto LOMBROSIANO en
tanto que su objeto de análisis no lo constituyen las ANOMALIAS o defectos
CORPORALES, ANATOMICOS sino que se centra a analizar los aspectos
psicológicos de ese individuo, no olvidando el proceso de socialización y el
modelo cultural y económico en el que interactuaba, variables que se
consideraron través de las entrevistas.

31
32
2. MARCO TEÓRICO
2.1 LA CRIMINOLOGÍA
La primera constatación realizada por la Criminología es que la delincuencia es
un problema real, variable en intensidad según los tipos de sociedades
humanas, pero existente en todas ellas. Consistente en que unos individuos
utilizan la fuerza física o el engaño para conseguir un objetivo, perjudicando a
otros individuos o colectivos
1
. Esta definición de la conducta del delincuente se
ajusta perfectamente al concepto de abuso sexual en menores, pues en el se
utiliza la fuerza física o el engaño para acceder sexualmente a la victima
dejando de paso un daño en la psiquis y el desarrollo del menor, por ello se
empieza el análisis del marco teórico desde la perspectiva de la criminología.
Un concepto criminológico importante para comprender esta diferenciación
entre derecho penal y criminología es la carrera delictiva. La carrera delictiva
comporta una visión dinámica y longitudinal del comportamiento humano, una
concatenación de comportamientos. Refleja la idea de que muchos
delincuentes han experimentado un proceso de inicio y ascenso en sus
actividades delictivas a lo largo de los años. En raras ocasiones la conducta
delictiva, como cualquier otra categoría de comportamiento humano, aparece
de modo aislado, una única vez en la vida de alguien, pese a que en una sola
ocasión haya sido detectada por la justicia. Piénsese, por ejemplo, en
actividades delictivas como el robo de vehículos, el asalto de ciudadanos al
momento de extraer dinero de cajeros automáticos, la conducción en estado de
embriaguez, los malos tratos en el hogar, los abusos sexuales, o los delitos de
robo o apropiación indebida cometidos por algunos funcionarios públicos o
empleados de empresas privadas. Muchas de estas conductas delictivas son
detectadas en un único momento: entonces se ocupan de ellas el derecho
penal y la justicia. Sin embargo, un análisis más profundo nos muestra que con
frecuencia los comportamientos mencionados fueron repetidos muchas veces
con anterioridad a su detección legal e incluso constituyeron sólidos hábitos
previos de conducta durante años. Todos estos comportamientos y hábitos son
también objeto de estudio de la criminología, como elementos necesarios para
comprender, explicar y predecir la delincuencia
2
.

1
GARRIDO Vicente et al. Principios de criminología: criminología y educación social. Valencia :
Tirant lo Blllanch, 1999, p.48
2
Ibid, p.53
33
2.1.1 Criminología y abusadores sexuales.
* El delito. La primera cuestión que hemos de plantearnos al analizar esta
área de estudio criminológico es precisamente la definición o concepto de
delito. Desde el derecho penal la respuesta no puede ser más simple: un delito
es aquel comportamiento que esta tipificado como tal en el código penal, para
nuestro análisis se entiende que el delito es una acción típica, antijurídica y
culpable.
La definición legal del delito resulta de este modo para salvaguarda del
principio de legalidad, una explicación circular que no aporta elementos que
ayuden a la comprensión criminológica del comportamiento delictivo. La
definición jurídica no aclara cual es el motivo de que un determinado hecho sea
considerado delito, ni las razones existentes para considerar un delito más
grave que otro. La responsabilidad de estas definiciones son imputadas por los
juristas a un ente misterioso,”El Legislador" (quienes han hecho las leyes) que
se hallarían al margen de la propia profesión jurídica
3
.
El código penal, que establece los limites de lo que cada sociedad considera
delito y castiga, va evolucionando como resultado de las diversas presiones
políticas. El sistema penal se expande en algunos casos al penalizar nuevas
conductas y se restringe a despenalizar otras.
La política criminal no es algo aséptica no es definida por catedráticos ilustres o
por los miembros del consejo general del poder judicial, que establece cuales
son los bienes jurídicos que hay que proteger y cual es el desarrollo que estos
merecen por parte del estado y del derecho. Resulta más realista concebir la
política criminal como la lucha entre grandes grupos de presión, igual que
sucede por ejemplo en la política agraria. La política criminal constituye por otro
lado la lucha de intereses ambigua; en muchos casos no pueden identificarse
unos grupos fijos de presión, sino que estos hacen su aparición ante
determinados temas (la legislación de las drogas y el aborto o el endurecimiento
penal de los delitos sexuales) y luego pueden desaparecer, en tal sentido
podíamos considerarla una guerra de guerrillas que trata de cuestiones
concretas y no de los principios básicos que suelen mostrar una gran
estabilidad.
Desde esta perspectiva criminologica se puede clasificar los comportamientos
delictivos en tres categorías principales a lo largo de la dimensión
penalización/no-penalización
4
.
En diversos estudios se ha presentado descripciones de delitos y se ha pedido
a diferentes sectores de la población entre ellos a jueces, estudiantes, presos y

3
Ibid, p.61-62
4
Ibid, p.63
34
jóvenes marginados que valoren la necesidad de su castigo penal. Los
resultados obtenidos muestran un alto grado de consenso entre distintos
grupos y sectores sociales cuando se tratan de delitos como el homicidio, el
robo con violencia y la violación (Sellin y Woolfgang et al, 1964). En cambio
existen opiniones muy dispares al valorar actividades relacionadas con la droga
(desde quienes proponen su completa despenalización hasta quienes
demandan la pena de muerte, los delitos sexuales excluyendo la violación por
parte de desconocidos que es definida como delito grave en todos los casos) y
los delitos económicos.
Sin

embargo, las definiciones naturalistas del delito plantea también algunos
problemas: los conceptos de moralidad o de daño son igualmente ambiguos e
imprecisos y se limitan a sustituir las valoraciones legales por otras de carácter
sociocultural, según el criterio de cada autor. El argumento circular de que un
delito es un delito debido a que está castigado como tal por la ley se reemplaza
por otro, igualmente circular, que vendría a decir que el delito lo es por que es
antisocial, repulsivo o contrario

al buen gusto.
No parece viable intentar abarcar en una única definición todos los posibles
tipos de delitos tal vez seria mas sensato conformarse con recoger en ella la
mayor parte de las actividades que constituye delito y no todas ellas. En esta
dirección, Gottfredson y Hirschal (1990) han resucitado una definición clásica
del delito y lo han definido como “la utilización de engaño o fuerza para
conseguir un objetivo”. Con esta idea tal vez podrían abarcasen la mayoría de
los comportamientos o sea aquellas conductas que son consideradas delitos
de manera más universal.
• Delitos y desviación sexual. Siguiendo con otros intentos de acercarnos
a la definición de (delito) vamos a plantearnos la posibilidad de sustituirlo por
el concepto de desviación. Esta noción puede ser tratada desde diferentes
perspectivas, aunque la discusión que sigue esta inspirada en la perspectiva
de Becker.
• Desviación estadística. Es la visión más simple del concepto desviación,
que tendría a considerar” desviado” todo aquello que se aleja excesivamente
del promedio estadístico, que defiere de lo “común” o habitual. Esta
concepción no entra a definir como deberían comportasen las personas,
sino que únicamente describe el modo en que suelen hacerlo, dejando de
lado el debate sobre la naturaleza de la desviación.
• Desviación como enfermedad. Desde esta perspectiva la desviación es
interpretada como algo esencialmente patológico, que revelaría la presencia
de una enfermedad, esta concepción se basa en la analogía médica que
contrapone la salud “a la enfermedad”, la patología, la disfunción o la
anomalía de un organismo. No obstante, en el terreno social no existe un
35
criterio universal que permita delimitar que constituye una conducta sana.
No parece que se pueda aceptar una definición a este nivel de igual modo
que se asume una definición de salud física.
• Visión funcionalista. Por su parte, el funcionalismo estructural, en una
analogía vinculada a la anterior, concibe también la sociedad como un
organismo y analiza tanto los procesos que favorecen la estabilidad de esas
sociedades “salud” “denominados funcionales”, como aquellos otros que
pueden romperla y, por lo tanto, resultan “disfuncionales“, amenazando la
estabilidad y la supervivencia de la sociedad (Parsons, 1988) en esta
aproximación la delincuencia seria concebida como un proceso
desestabilizante que perturba la armonía de la comunidad.
Sin embargo en determinados sectores del comportamiento delictivo (no así
en los comportamientos mas graves, y que se hayan penalizados en todas
las sociedades) es complejo delimitar que es funcional o disfuncional para
una sociedad o grupo. Pueden existir concepciones muy distintas de lo que
resulta beneficioso para una sociedad dependiendo de los objetivos que un
grupo persiga determinados procesos sociales o comportamientos que lo
alejan de sus metas serán valorados como disfuncionales, mientras que
aquellos otros que lo acercan a ella serán considerados funcionales.
• Interacionismo Simbólico. Esta perspectiva relativiza más la cuestión, si
cabe, al señalar que los grupos sociales no definen las normas de un modo
claro y determinado si se castigan las infracciones de manera esporádica,
determinadas circunstancias. Para que esto ocurra debe existir alguien que
insista en la aplicación de una norma, reforzándola con esta exigencia y
definiendo así lo que es el comportamiento desviado. De este modo la
sociedad misma o los grupos más poderosos son los que crean la
desviación al imponer normas. La desviación no se concibe como un atributo
del propio individuo sino como un proceso dinámico, integrado por dos
partes diferenciadas: aquellos que aplican las normas y quienes las infligen.
Cuando una persona denuncia públicamente determinado comportamiento,
la comunidad comienza a valorarlo, como anormal y el infractor ha ser
percibido como alguien distinto o desviado. Veamos un ejemplo.
Entre los trobiandeses (pueblo que habita unas islas en el océano pacifico y
que fue estudiado por el antropólogo Malinowsky a principios del siglo XX),
existían unas estrictas normas sobre incesto que prohibían mantener
relaciones sexuales entre parientes cercanos. No obstante, había una pareja
compuesta por primo y prima que no era molestada por mantener
relaciones. Aunque todos conocían su situación nadie actuaba para
impedirla. Si alguien les hubiese preguntado sobre las normas que, como
pueblo, tenían sobre este tipo de relaciones, hubiesen respondido que
estaban prohibidas. A pesar de lo cual, toleraban esta relación concreta
36
mientras no molestara a nadie y no se produjera ningún escándalo público.
Sin embargo, la intervención de otro pretendiente de la chica, plantándose
en el centro del pueblo y denunciado públicamente los hechos, cambió la
situación. Con esta actitud obligó a los habitantes del pueblo a tomar partido.
El fin de la historia, relatado por Malinowsky y también utilizado como
ejemplo por Becker (1971), fue trágico: el primo y amante de la chica se
suicidó tirándose desde una palmera. Con este ejemplo vemos que el
castigo penal no es algo que se aplique de modo automático. Aunque el
procedimiento penal se rige por el principio de legalidad, de modo que el
juez o fiscal no pueden decidir por sí mismo si el delito debe de ser
perseguido o no, en la gran mayoría de los delitos nunca llegan a la
consideración del juez. Es necesario que alguien denuncie el delito y aporte
las pruebas suficientes para su consideración como tal. Para el
interaccionismo simbólico debe estudiarse todo el proceso que lleva a la
aplicación de una norma y al castigo de ciertas conductas, y no solamente la
definición formal de los actos delictivos, ya que, en efecto, la denuncia
pública de ciertas actividades nos hace considerarlas de un modo distinto.
Además, según hemos podido comprobar durante los últimos años, la mayor
o menor consideración social de determinadas conductas ilícitas guarda una
estrecha relación con los logros obtenidos por sus autores. Un financiero
que defrauda y después quiebra (recuerde el lector los casos Rumasa y
banesto, que tuvieron lugar en España durante los años ochenta y
noventa).
5
Para los efectos prácticos de esta investigación el interaccionismo simbólico
se ajusta al cumplimiento de los objetivos que se persiguen para la misma,
dada su perspectiva.
* El delincuente. ¿Quiénes son los delincuentes? Ésta es probablemente el
área de estudio que ha dado lugar a un mayor número de investigaciones
criminológicas. Como se detallará más adelante, se ha analizado la influencia
que sobre los delincuentes tienen los factores socioculturales, situacionales,
educacionales, familiares, biológicos, de personalidad, etc. Pese a todo, el perfil
el delincuente dependerá, en todo caso, de cómo definamos inicialmente la
delincuencia.
Un ejemplo: se han efectuado varios estudios sobre la personalidad del
violador, basados en entrevistas y test psicológicos realizados a violadores que
cumplen condena en prisión (Scully, 1990; Garrido, 1989; Garrido et al., 1995;
Bueno García y Sánchez Rodríguez, 1995). Sin embargo, sabemos que existe
una elevada “cifra negra” de delincuencia sexual. En muchas ocasiones las
violaciones no son denunciadas e incluso cuando son denunciadas el presunto

5
Ibid, p.64-70
37
actor no llega a ser condenado. De esta manera, los datos y las informaciones
obtenidos a partir de los violadores.
De acuerdo con la investigación internacional, los violadores
provienen de una clase social desfavorecida, poseen en muchos
casos antecedentes penales y obtienen puntuaciones de
inteligencia inferiores al promedio. Sin embargo, estos factores
no tienen por qué ser los responsables de su conducta delictiva,
sino que podrían hallarse vinculados, más bien, con el hecho de
que ciertos sujetos hayan sido detenidos. Por su parte, los
violadores de clase media, sin antecedentes penales y con un
nivel de inteligencia más elevado tendrían, tal vez, una menor
probabilidad de ser detectados
6
.
• La psicología del delincuente sexual. ¿Quiénes son los delincuentes
sexuales?
Disponemos de varias fuentes de información sobre las personas que han sido
condenadas por un delito sexual. El estudio de Pulido et al. (1988) se cita varias
veces; también se dispone de estudios de Garrido et al, (1995) y Bueno García
y Sánchez Rodríguez (1995). Estos datos se pueden complementar con datos
penitenciarios que permiten comparar los encarcelados por delitos sexuales con
otros tipos de delincuentes.
Sin embargo, todos estos datos tienen la limitación de que analizan solamente
los sujetos que han sido identificados y condenados. Los delincuentes
habituales sexuales o no, tarde o temprano pasan por la cárcel. Sin embargo,
por cada violador en la cárcel o en tratamiento psiquiátrico existen,
posiblemente, muchas otras personas que no han sido procesadas. Si
descubrimos que, por ejemplo, los violadores condenados tienen una
inteligencia mas baja que la media de la población, puede ser que
precisamente ésa sea una de las razones de que se encuentren en la
cárcel, los violadores “mas listos” están probablemente en la calle.
Un ejemplo del carácter fortuito que puedan llegar a tener la persecución de un
delito: una adolescente vuelve a casa a altas horas de la madrugada. Intenta
pasar al dormitorio sin que se despierten los padres, pero la puerta chirría, y
sale el padre que interroga a su hija sobre donde ha estado y que ha hecho
durante la noche. Ella confiesa haber tenido una relación sexual con un amigo,
pero insiste que fue contra su voluntad. Los padres la llevan a comisaría, y se
presenta una denuncia por violación. Permítanos el lector la frivolidad: con una
gota de aceite en la bisagra de la puerta, este proceso quizás nunca se hubiera
iniciado.

6
Ibid, p.71
38
Con esta advertencia podemos presentar las siguientes características del
delincuente sexual condenado:
1. Es algo mayor que el delincuente común, con una edad media cercana a los
treinta años.
2. Tiene escasos estudios, dos terceras partes no han llegado más que a la
enseñanza primaria.
3. La mayoría suele estar integrado laboralmente, “siendo obrero sin cualificar”
la categoría mas frecuente. Aquí se distinguen de los delincuentes comunes,
donde predomina al paro.
4. Dos de cada tres delincuentes sexuales no tenían una pareja estable
cuando ocurrió el hecho.
5. Entre una tercera parte y la mitad tienen antecedentes penales, siendo el
delito contra la propiedad él mas frecuente, menos de un 10% han sido
condenados por delitos sexuales anteriormente.
6. Estos delincuentes no suelen padecer trastornos mentales. En el estudio de
Bueno García y Sánchez Rodríguez se observó un retrazo mental en el 10%
de los casos, un trastorno esquizofrénico en un 4% y otros trastornos en el
22% de los casos. En un 64% de los casos no se observó ningún trastorno.
* Cognición – agresión sexual. La perspectiva mas prometedora en el
estudio de la delincuencia sexual se ha centrado en la localización de factores
sicológicos y situacionales que puedan explicar el desencadenamiento de las
agresiones sexuales, estudiando la topografía de la excitación sexual, las
actitudes hacia las mujeres y los niños, las distorsiones cognitivas, y la
competencia social de los agresores. Como veremos numerosos estudios han
evaluado las preferencias sexuales de los violadores a través del
plestimógrafo, técnica que permite medir cambios en el volumen del pené en
función de la excitación del sujeto ante la presentación de estímulos sexuales
que son manipulados mediante diapositivas, cintas magnetofónicas o de video.
Este procedimiento permite conocer concretamente si ante escenas de sexo
forzado, los violadores se excitan en menor o mayor grado que los no
violadores. Los resultados de estos estudios, sin embargo, son poco
concluyentes hasta el momento (Barberee et al., 1994).
Lo mismo podemos decir sobre las actitudes: no se ha podido demostrar
todavía que los violadores pese a su conducta de violencia sexual, sean, como
grupo mas conservadores y negativos en sus actitudes hacia las mujeres que
los no violadores, pese a su conducta de violencia sexual, sean, como grupo,
39
mas conservadores y negativos en sus actitudes hacia las mujeres que los no-
violadores (Redondo, 1994).
Con respecto a la competencia psicosocial, claramente necesaria para una
conducta sexual apropiada, también la investigación ha obtenido resultados
equivalentes (Hollín, 1989). En algunos casos la violación se ha considerado
una alternativa a la escasa capacidad de lograr relaciones sexuales
consentidas; así algunos estudios han encontrado que efectivamente los
violadores son menos asertivos, más ansiosos y presentan limitadas
habilidades sociales y de resolución de problemas (Lakey, 1994; Ford y Linney,
1995; Seidman et al., 1994). Unas deficientes habilidades cognitivas para
resolver problemas interpersonales pueden hacer que estos sujetos generen
menos respuestas alternativas y eficaces ante ciertos obstáculos y metas, y
consecuentemente muestren mayor número de conductas desadaptativas para
conseguirlas. De modo parecido, un funcionamiento cognitivo limitado puede
provocar una interpretación errónea de las claves emitidas por las mujeres,
interpretando como muestra de interés lo que son mensajes emocionales
negativos (Lipeon et al., 1987; Marshall y Eccles, 1991). Sin embargo la
evidencia empírica que afirma que los violadores como grupo son poco eficaces
en sus habilidades sociales no son todavía concluyentes (Segal y Marshall
1985; Award y Saunders, 1991).
Con respeto hacia si los violadores son menos empáticos que los no
violadores, investigaciones como las de Marshall y Eccles en 1991 y Seidman
et al 1994), afirman su menor empatía y sus mayores problemas para mantener
y fomentar relaciones intimas y duraderas. Concretamente Seidman et al 1994)
analizan la intimidad y la soledad en varios grupos de agresores sexuales a
mujeres (violadores, padres incestuosos, agresores infantiles no familiares e
exhibicionista) y grupos de control (maltratadores de la esposa y dos
subgrupos de no delincuentes varones - de la comunidad y de estudiantes
universitarios-) mostrando que los primeros son más deficientes en sus
relaciones intimas y más solitarios que los grupos control. Los violadores y
agresores infantiles muestran los resultados más pobres en intimidad lo que
podría deberse a una carencia de relaciones de apego en la infancia que
producen, a su vez, deficiencias en las habilidades sociales, en la intimidad
adulta y experiencias de soledad emocional. Según Seidman et. al, (1994),
estas vivencias infantiles destructivas hacen de ellos sujetos más propensos a
la violencia, con actitudes más hostiles hacia las mujeres y con claros
problemas para percibir adecuadamente señales sociales, decidir que conducta
es la apropiada en una situación dada y representar la más efectiva.
Pero la característica más importante, según Lakey (1994:1757)
La distorsión cognitiva que se manifiesta por una corriente de mala
información y extrañas creencias y actitudes, que forman la base de
decisiones tomadas a partir de falsas percepciones y errores de
40
pensamiento. Según este planteamiento, los agresores sexuales no
entienden la conexión entre evento, pensamiento y sentimientos: se
crea una idea, se forma una opinión sobre lo que desearían que pasara
y actúa como si fuera a ocurrir de verdad sin importarles las
posibilidades reales, sin consideraciones morales, ignorando las
reglas sociales, tomando lo que quieren y sirviendo de sus propios
criterios, lo que potencia la falta de respeto por los derechos y
sentimientos de los demás y el surgimiento de conductas delictivas.
• Modelos de Comprensión de la agresión sexual. El modelo de Marshall y
Barbaree (1989) presentan un modelo comprensivo que trata de ser útil
especialmente en los casos de violación y abuso sexual de niños, que
recogen los aspectos mas valiosos de las teorías anteriores.
Los aspectos biológicos. En nuestra constitución biológica existen dos
elementos que tienen relevancia para comprender la agresión sexual. El
primero radica en la semejanza de los mediadores neuronales y hormonales
responsables de la conducta sexual y de la agresiva; esto es, los varones
tendrán que enfrentasen a la difícil tarea de inhibir la agresión dentro de un
contexto sexual, especialmente durante el periodo de la pubertad. El
segundo hecho biológico relevante para nuestro tema es la relativa
inespecificidad del impulso sexual innato, que nos obliga a aprender a
seleccionar las parejas sexuales apropiadas para cada edad, poniendo de
relieve el papel de la experiencia como moderador del apetito sexual del
hombre, por consiguiente, esta claro que un ajuste sexual adecuado en
nuestra sociedad exige que el individuo sea capaz de inhibir las tendencias
agresivas y seleccionar las parejas apropiadas, que en el caso de los
adultos ha de implicar siempre otro adulto que consienta en la relación
sexual.
El fracaso de la inhibición. Estos controles inhibitorios, sin embargo, son
más bien débiles, como se demuestra por las claves situacionales que
tienden a asociarse con la agresión sexual (es decir, la embriaguez, el
sentirse enojado, etc.). ¿Qué es lo que hace de determinados sujetos
sucumban ante los estímulos provocadores, y otros, no? Para los autores, la
respuesta se halla en la investigación básica de la psicología criminal, donde
se revelan una serie de factores que explican el menor aprendizaje
inhibitorio de los violadores: pobres modelos educativos paternos, disciplina
severa e inconsistente, padres agresivos y alcohólicos, abuso físico y sexual
sufrido en la niñez... “Como resultado de esas experiencias no parece
extraño que estos chicos [los violadores en su infancia] no desarrollen una
gran preocupación por las necesidades y derechos de los demás; mas bien
esperaríamos que fueran egocéntricos, incapaces de aprender a inhibir la
agresión y, a causa del aislamiento en que se introducen con respeto a
chicos diferentes de ellos mismos, contarían también con notables déficit
sociales. Esta falta de habilidades sociales puede ser un elemento critico
41
para explicar la incapacidad del adolescente y del adulto en establecer
relaciones adecuadas a su edad”, p.214.
Las Actitudes socio-culturales. Los chicos que han vivido una infancia
deficiente tienen que enfrentarse, además, a normas culturales que apoyan
la violencia como un cauce adecuado de expresión. Como afirma Sanday
(1981), los estudios transculturales indican que las sociedades facilitadoras
de la violencia y de las actitudes negativas hacia las mujeres tienen las
tasas más altas de la violación. Sendos estudios de Burt (1980) y de
Pascal, Pulido, Arcos, y Garrido (1989) evidenciaron la vinculación que
existe entre las actitudes proclives hacia la violencia a la mujer el
sostenimiento de los llamados “mitos”de la violación (en los que se
contempla a la mujer “pidiendo” ser violada y disfrutando con ella).
* La pornografía. En el caso de los adultos que abusan sexualmente de los
niños, la investigación revela que en su infancia muchos de ellos además de
haber sido víctimas, a su vez, de abuso sexual, fueron expuestos a la
pornografía para que suscitara su interés sexual en beneficio del agresor. “Sin
duda la combinación de exposición a la pornografía, un adulto modelando el
abuso hacia el niño, y la propia activación sexual del niño en este contexto,
proporciona una base para las fantasías sexuales futuras que ejercer una
atracción hacia las conductas desviadas sexuales” (Marschall y Barbaree,
1989:215).
* Circunstancias próximas. Hemos dicho que los varones que están
deficientemente equipados para sus experiencias infantiles, para enfrentarse a
las influencias negativas socio-culturales fracasaran a la hora de construir
inhibiciones sólidas contra la agresión sexual. Pero esto no significa que el
asalto sea inevitable; se precisan determinadas circunstancias, como la
intoxicación etílica, una reacción de cólera (ambos aspectos, además,
desinhiben el deseo sexual de la violación de varones normales), el
sostenimiento prolongado de una situación de estrés o una activación sexual
previa.
* Distorsiones Cognitivas. Hay ciertas formas de construir la realidad que
ayudan, igualmente, a superar los controles internos de la agresión sexual: son
las distorsiones cognitivas. Por ejemplo, el padre que abusa de su hija puede
pensar que la esta educando sobre la sexualidad, y el violador de mujeres
percibirá a su víctima como deseosa del encuentro íntimo. Todo aquello que
sirva para racionalizar el asalto es, sin duda, un elemento facilitador del mismo.
* Finalmente las circunstancias oportunas se refieren a la disponibilidad de
una mujer o un niño para victimizar, sin que haya riesgos evidentes de
detección o castigo.
42
Una vez que se ha producido el primer ataque, siguen Marschall y Barbaree,
los delitos siguientes se cometerán con más facilidad, especialmente si las
experiencias del individuo fueron reforzantes, y no hubo castigo. Igualmente es
importante señalar el proceso de sensibilización que se va operando de forma
cada vez más creciente, lo que permite una mayor exhibición de violencia ante
la víctima
7
.
2.1.2 El análisis funcional. Por su parte, Perkins (1991) nos aconseja prestar
una especial atención a las fases de adquisición y mantenimiento de la
agresión sexual, cuyos determinantes bien pueden ser diferentes. Por lo que
respecta a la adquisición, los factores típicos -que suelen establecer la base
para la delincuencia posterior- son incidentes sexuales que suponen la
sexualización de estímulos no sexuales, como los niños, o determinados actos,
como la violencia. Para algunos delincuentes esas situaciones sexuales
iniciales pueden revestir la forma de abuso, pero este no suele ser el caso, ya
que como demuestra la investigación sólo una minoría de los sujetos que
sufrieron abuso en la infancia se convierten en agresores sexuales (Finkelhor,
1986). En otros casos, los incidentes sexuales son exposiciones que ocurren al
azar a determinadas actividades o símbolos sexuales, o bien constituyen todo
un modelo de la relación con los demás, en donde el contacto social no reviste
ninguna significación negativa.
¿Por qué algunos individuos llegan a ser delincuentes sexuales en su adultez, y
otros no, a un cuando tengan las mismas experiencias infantiles?
No parece que haya una respuesta sencilla: “Al igual que ocurre con otras
conductas deseables (...) la contestación parece estar en una mezcla compleja
de experiencias iniciales, las cuales en combinación con factores de azar y los
círculos viciosos de causa y efecto que se siguen, empujan al individuo a un
flujo de circunstancias sobre las que el sujeto no parece tener mucho control”
(1991:154). En el caso de homicidios sexuales, esto se ilustra por el sentimiento
de “inevitalidad” que los agresores entrevistados confiesan haber sentido frente
a sus delitos, como si el matar hubiera estado escrito para ellos, una orden que
no podía ser desobedecida.
Perkins es de la opinión de que existen ciertos patrones de adquisición que son
obvios para muchos delincuentes sexuales: el que se inicia a través de
experiencias tempranas, quizás debidas al azar, sigue con la experimentación
de la conducta sexual lo que puede provocar un reforzamiento espontáneo
hasta el empleo de la conducta desviada sexual como un recurso habitual en
determinadas situaciones estresantes o frustrantes.

7
Ibid, p.532-537
43
- Los motivos de la violación.
Las tipologías. Las tipologías de delincuentes nunca suelen ser satisfactorias.
Pero es igualmente cierto que nos ayudan, al menos inicialmente, a comprender
mejor los aspectos fundamentales del fenómeno estudiado. Una de las
clasificaciones más populares relativas a los violadores las ha desarrollado
Nicholas Groth, donde aparecen tres componentes de modo necesario en la
psicología de los agresores sexuales: hostilidad, poder y sexualidad (Groth,
1979). Las interrelaciones entre estos factores y la intensidad relativa con que
son expresados varían de un sujeto a otro. Sin embargo, la agrupación de esas
dimensiones le llevo a concluir tres patrones básicos de agresión:
• En la violación de hostilidad hay más violación de la necesaria para
consumar el acto, de modo tal que la excitación sexual es consecuencia de
la propia exhibición de fuerza del agresor, al tiempo que es una expresión de
hostilidad y rabia hacia las mujeres (en desagravio por todas las afrentas
recibidas de manos de las mujeres). El sexo es un arma, y la violación es el
modo en que este es usado para herir y degradar a sus victimas. Estas
personas suelen ser también violentas con las mujeres en otros contextos
(familia, trabajo, etc.).
• En la violación de poder la meta es la conquista sexual, como
compensación a la vida rutinaria del agresor. Es decir, la violación es el
medio por el que el sujeto afirma su identidad personal y su adecuación
sexual. La satisfacción sexual alcanzada no parece elevada, ya que sus
fantasías sé centran más en la dominación de la otra persona.
• En la violación sádica, a diferencia de la violación de hostilidad, no hay una
explosión de agresión concomitante con la agresión, si no que el asalto es
aquí totalmente premeditado, proporcionando la perpetración de las lesiones
una satisfacción sexual ascendente.
Así pues, parece haber un acuerdo significativo entre Cohén y Grott con
respecto a los criterios básicos para clasificar a los violadores de mujeres. Más
modernamente, Ronaid Holmes (1989) ha completado con técnicas apropiadas
de interrogatorio una de las tipologías desarrolladas por Knight y Prentky (1987)
investigadores que también pertenecen al Centro de Tratamiento de
Massachussets donde se distinguen cuatro tipos básicos, un tanto diferentes
de los anteriores:
1. El violador de afirmación de poder se correspondería con el compensatorio,
y es el menos violento de los violadores, así como el menos competente
desde el punto de vista social. De un bajo nivel académico, tiende a
permanecer soltero y a vivir con sus padres. Tiene pocos amigos, sin pareja
sexual y usualmente es una persona pasiva poco atlética. Suele visitar las
44
tiendas donde se vende material pornográfico, y puede presentar otras
desviaciones sexuales como travestismo, exhibicionismo, fetichismo o
vouyeurismo. Por lo que respecta al proceso de violación, la motivación es
básicamente sexual, buscando elevar su auto-estima: "El se percibe como
un perdedor. El control de otro ser humano le sirve para creer que es una
persona importante. Por esta razón, sólo empleará la fuerza necesaria para
dominar a su víctima” (Holmes, 1989: 104). Su agresión sexual es una
materialización de sus fantasías, de ahí que opere bajo la idea de que sus
víctimas realmente disfrutan de la relación sexual, razón por la que puede
conservar un diario de sus asaltos. Estos continuarán periódicamente hasta
que sea atrapado.
2. El violador por venganza quiere desquitarse, mediante su agresión, de todas
las injusticias, reales o imaginarias, que ha padecido en su vida. Aunque es
considerado socialmente competente, su infancia ha sido difícil, con sucesos
habituales de malos tratos, divorcio de los padres, y diversas experiencias
con familias acogedoras y padres adoptivos. Su percepción de sí mismo es
la de "macho" y atlético, suele estar casado, y es descrito por sus amigos
como impulsivo y violento. En general, la violación es el resultado de una
discusión anterior con una mujer significativa en su vida, como su madre o
esposa, produciéndose de forma impremeditada y con el fin de dañar a la
víctima. En efecto, el violador por venganza puede llegar hasta el asesinato
de su víctima empleará cualquier arma que esté a su disposición, y exigirá
de su víctima —a la que pretende aterrorizar— cualquier vejación y
humillación. Los asaltos pueden sucederse cada seis meses o un año.
3. El violador depredador intenta expresar en su agresión su virilidad y su
masculinidad. "Experimenta un sentido de superioridad simplemente porque
es un hombre; está legitimado para violar. Esa es la forma correcta de tratar
a las mujeres" (Holmes 1989:108). Su infancia es similar a la del violador por
venganza, pero su vida doméstica actual es más tormentosa que la de éste.
Le gusta vestir de forma llamativa, y frecuenta bares de encuentros. La
víctima suele estar en el sitio equivocado en el momento equivocado; es una
víctima de la oportunidad. Empleará la violencia que sea necesaria para
dominarla, y la someterá a múltiples asaltos. La agresión es un acto de
depredación, y no se preocupa por ocultar su identidad. La violencia puede
incrementarse en violaciones subsiguientes, llegando a planear ciertos
aspectos de las mismas, como el ir provisto de un arma.
4. De todos los tipos, el violador sádico es el más peligroso de todos, El
propósito de la violación es la expresión de sus fantasías agresivas y
sexuales. "Tiene el propósito de dañar a sus víctimas tanto física como
psicológicamente. Muchos de ellos tienen personalidades antisociales y son
bastante agresivos en su vida diaria, especialmente cuando son criticados o
resultan obstaculizados en su búsqueda de satisfacción personal" (Holmes,
1989:110).
45
Como en los dos últimos casos, su infancia ha sido difícil, detectándose en la
investigación de Knight y Prentky (1987) que seis de cada diez violadores de
este tipo procedían de hogares con un sólo padre, y muchos habían vivido en
sus casas episodios de abuso físico, en las que su padre manifestaba episodios
de desviación sexual. En la infancia y adolescencia manifiesta ya problemas
sexuales, como excesiva masturbación y vouyeurismo. En su edad adulta,
suele estar casado y ostentar una posición de clase media, teniendo el respeto
de sus vecinos. Se trata de una persona inteligente, que planea sus asaltos,
difícil de apresar. Su agresión está dirigida a disfrutar horrorizando a la víctima,
de ahí que utilice parafernalia variada y un ritual en su ejecución. Generalmente
su violencia irá incrementándose, llegando probablemente a matar a sus
víctimas, convirtiéndose en un asesino en serie. La periodicidad de sus ataques
no está establecida, su perfil es el de un psicópata, y dependerá de su empleo
de drogas, los planes que establezca, etc.
8
2.1.3 Maltrato infantil: definiciones
9
. El interesante trabajo realizado por
Finkelhor y Korbin (1988) para la UNICEF, asumiendo la perspectiva
internacional que ha inspirado la Convención de los Derechos del Niño
(promulgada por Naciones Unidas en 1989) ofrece una serie de definiciones
dignas de tener en cuenta, que se presentan en el recuadro siguiente. LA
REALIDAD CRIMINOLÓGICA: Tipos de Maltrato (Finkelhor y Korbin, 1988)
Maltrato físico: “se define como la violencia y otras acciones humanas no
accidentales, proscritas, que ocasionan sufrimiento en el niño y que son
capaces de causar heridas o lesiones permanentes para el desarrollo o el
funcionamiento”.
Dentro de esta categoría, el maltrato físico puede adoptar diversas formas: niño
golpeado por sus padres, niño golpeado en instituciones, homicidio infantil,
niños víctimas de hostilidades grupales, y niños lesionados permanentemente a
causa de rituales culturales o de prácticas de crianza infantil.
Negligencia física: ”se define como la deprivación o ausencia de provisión de
los recursos necesarios y socialmente disponibles debido a acciones humanas
proscritas de los padres o responsables que suponen la aparición de daños
permanentes en el desarrollo o el funcionamiento”. Las modalidades que
pueden ser expresión de negligencia física son: negligencia paterna,
negligencia institucional y la negligencia selectiva y discriminatoria.
Abuso sexual: “cualquier contacto sexual entre un adulto y un niño sexualmente
inmaduro (definida esta madurez sexual tanto social como psicológicamente),
con el fin de la gratificación sexual del adulto; o bien, cualquier contacto sexual

8
Ibid, p.537-541
9
Ponente: D. José Luis Alba Robles. “Violencia en el ámbito familiar” Jornadas “Violencia y
Sociedad” (abril 2003) – Diputación Provincial de Alicante
46
con un niño realizado a través del uso de la fuerza, amenaza, o el engaño para
asegurar la participación del niño; o también, el contacto sexual para el niño
que es incapaz de ofrecer su consentimiento en virtud de la edad o de la
disparidad de poder y la naturaleza de las relaciones con el adulto. El abuso
sexual puede manifestarse, según estos autores, de diversas maneras:
relaciones sexuales entre padres e hijos, explotación sexual por otros miembros
familiares o tutores, violación infantil, prostitución y pornografía infantil.
Maltrato y negligencia emocional o psicológica: “se trata del concepto sobre el
que existe un menor acuerdo en la definición de sus elementos. Garbarino y sus
colaboradores lo han definido como “la intención destructiva o el daño
significativo ocasionado en la competencia del niño a través de actos tales
como el castigo de la conducta de apego, el castigo de la autoestima, y el
castigo de las conductas necesarias para una interacción social normal”. Las
conductas propias del maltrato emocional incluirían el rechazo, el aislamiento, el
aterramiento, la indiferencia, la corrupción y el manejo del niño como un adulto.
2.1.4 El perfil interaccional de las madres abusivas
10
. El preámbulo y el
artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño han reconocido que la
familia es el lugar natural para el crecimiento y bienestar del niño. El núcleo
familiar sería de este modo el ambiente primordial en el cual el niño
experimentaría el reconocimiento de sus derechos. Sin embargo, la
investigación sobre la violencia familiar, ha señalado que la familia es también
el lugar más inmediato para la experiencia del riesgo en la infancia, ya sea a
través de la victimación o a causa del aprendizaje de conductas antisociales en
la misma.
La literatura sobre etiología e intervención en el maltrato infantil se ha servido
de tres modelos o teorías para explicar la interacción de los factores
individuales, los estilos de crianza y las condiciones ambientales en las familias
en riesgo de malos tratos. Cada uno de estos modelos subraya algunos de los
déficit peculiares de estas familias, por lo que la síntesis de los mismos nos
permiten una aproximación ecológica a las situaciones de riesgo familiar
(Belsky, 1980; Belsky y Vondra, 1987). El modelo psiquiátrico, pionero en
cuanto a las teorías explicativas, centró su interés en las variables individuales
de la desviación familiar (Steele y Pollock, 1968). El origen de las conductas
violentas encontraría su explicación en los graves trastornos de personalidad de
los padres que les impedirían el control de los impulsos agresivos. La
investigación clínica y de carácter retrospectivo en la que se ha basado este
modelo, indicó también que las características más importantes de estos padres
serían sicopatología, depresión, baja autoestima, historia de malos tratos,
rigidez e impulsividad, inmadurez emocional, alcoholismo y drogadicción,
retraso mental, inversión de roles, frustración y agresividad crónica. Por otra

10
Ibid
47
parte, según este modelo, las estrategias de intervención para el tratamiento de
estas familias incluirían la psicoterapia individual o de grupo, la separación del
niño de su familia y la hospitalización. Según la orientación psiquiátrica
cualquier tipo de malos tratos podría beneficiarse de estas estrategias. Sin
embargo, los límites de este modelo fueron señalados pronto debido a
insuficiencias metodológicas y a la ausencia de variables explicativas
ambientales y familiares que la literatura posterior ha correlacionado más
estrechamente con el riesgo de malos tratos (Wolfe, 1985).
Las características sociodemográficas y culturales de las familias en riesgo
fueron subrayadas en la década siguiente por el modelo socio-cultural. La
premisa básica de esta perspectiva se apoya en la idea de que el contexto
social y económico de marginación y pobreza, junto a los valores culturales
permisivos del castigo corporal, constituirían las variables determinantes de las
prácticas educativas agresivas o negligentes (Garbarino y Stocking, 1980). De
acuerdo con la explicación sociológica, las características de las familias en
riesgo vendrían definidas por las siguientes condiciones de estrés social:
pobreza, aislamiento y ausencia de apoyo social, desempleo, insatisfacción
laboral, paternidad prematura, elevado número de hijos, hacinamiento y
precariedad del hogar, divorcio / separación, paternidad única, tolerancia social
del castigo, rol de la mujer en la familia y en la sociedad, etc. Los modelos de
intervención basados en el diagnóstico sociocultural han acentuado algunas
estrategias en particular, tales como programas de acción comunitaria,
campañas dirigidas a la opinión pública, programas de empleo, y reformas
globales de los servicios de bienestar, sanitarios y educativos. Estos servicios
parecen ser efectivos fundamentalmente con las familias en riesgo de
negligencia de las tareas propias de la paternidad. Finalmente, la explicación
que ha obtenido un consenso más amplio en la literatura es la ofrecida por el
modelo social-interaccional (Burgess, 1979; Parke y Collmer, 1975; Wolfe,
1987). Basado en el estudio empírico de las interacciones familiares y en la
teoría del aprendizaje social, este modelo explica la etiología de los malos tratos
a través del análisis de los procesos psicológicos (percepciones, atribuciones,
afrontamiento del estrés, la expresión del afecto y la ira, la activación), que
condicionan las interacciones entre padres e hijos, y que sirven de mediación
entre las variables individuales y los factores ambientales. El estudio de las
características conductuales, cognitivas y afectivas de los padres y niños de las
familias en riesgo ha permitido conocer una serie de déficit específicos de estas
familias. Los más significativos son los siguientes: pobres habilidades de
manejo del estrés y de los conflictos maritales, conocimiento insuficiente de
métodos alternativos de disciplina, pobres habilidades para el cuidado del niño
(Ej. supervisión, nutrición, cuidados médicos), escaso conocimiento de las
etapas evolutivas del niño, atribuciones y expectativas distorsionadas de la
conducta infantil, pobre comprensión de las formas adecuadas de manifestación
del afecto, y mayores tasas de activación fisiológica (La Rose y Wolfe, 1987).
De acuerdo con estos déficit, los programas de intervención basados en este
modelo han acentuado los métodos educativos para mejorar la competencia de
48
los padres y los niños, los programas desarrollados en el hogar, los grupos de
apoyo, y los servicios comunitarios necesarios (guarderías, programas
recreativos, atención en los períodos de crisis), para aliviar las situaciones de
estrés familiar (Wolfe, Kaufman, Aragona y Sandler, 1981). La literatura ha
señalado además, la adecuación y efectividad de estas estrategias con aquellas
familias que experimentan el maltrato físico y emocional.
2.1.5 Agresores sexuales de menores
11
. Las víctimas de abuso sexual en la
infancia, al ser ellas las principales afectadas por este problema, han sido
objeto de muchos estudios en los últimos años. No se puede dejar de lado, sin
embargo, el análisis de los agresores, tanto desde una perspectiva etiológica
como terapéutica. Sólo así se podrá prevenir a tiempo el problema y, en el caso
de que ya haya surgido, atajarlo tan tempranamente como sea posible.
La atención clínica a los agresores no es una propuesta arbitraria, sino que
responde una serie de razones convincentes: la insuficiencia de las medidas
judiciales, la continuación de la convivencia con el menor (en el abuso
intrafamiliar) y la prevención de nuevas agresiones en otros niños (en el caso
del abuso extrafamiliar).
1. ¿Abusadores sexuales o pedófilos? La pedofilia es un tipo de parafilia que
consiste en la excitación o el placer sexual derivados principalmente de
actividades o fantasías sexuales repetidas o exclusivas con menores
prepúberes (en general, de 8 a 12 años). Si bien el pedófilo puede excitarse con
ambos sexos, la atracción hacia las niñas se da con bastante más frecuencia
que la atracción hacia los niños.
No hay que confundir, sin embargo, la pedofilia con el abuso sexual infantil,
que representa un ámbito conceptual más amplio. Los pedófilos abusan
sexualmente de los niños (a excepción de algunos, que limitan su actividad; a
las fantasías masturbatorias con menores) para llevar a cabo sus impulsos
sexuales, pero hay abusadores que no son propiamente pedófilos. Se trata, en
este último caso de persona que presentan una orientación sexual encaminada
a las personas adultas, pero que en circunstancias especiales de estrés, de ira
o de aislamiento llevan a cabo conductas sexuales con menores.
2. Perfil demográfico y psicopatológico. Trazar el retrato robot de un
abusador sexual de menores no es fácil. Al tratarse de un fenómeno
relativamente frecuente, las diferencias entre los agresores son grandes. En
cualquier caso, se va a tratar de precisar en los párrafos siguientes, por un lado,
el perfil característico de los abusadores; por otro, las diferencias entre los
agresores sexuales de menores y los violadores de adultos

11
ECHEBURÚA, Enrique y GUERRICAECHEVARRÍA, Cristina. Abuso sexual en la infancia:
victimas y agresores, un enfoque clínico. España : Ariel, enero. 2.000
49
2.1 Características generales. Los pedófilos, como también ocurre en la
mayor parte de las parafilias, son mayoritariamente varones. Sólo en un 13 %
de los casos el abuso es llevado a cabo por mujeres. En estas circunstancias, la
situación más frecuente es la de una mujer madura que mantiene relaciones
sexuales con un adolescente.
La edad en la que se manifiesta con más frecuencia el abuso sexual es en la
etapa media de la vida (entre los 30 y los 50 años). No deja, sin embargo, de
ser preocupante que el 20% de las agresiones sexuales sean cometidas por
adolescentes y que el 50% de los abusadores sexuales mayores hayan llevado
a cabo sus primeras conductas cuando tenían menos de 16 años.
Los agresores suelen estar casados y habitualmente (del 65 al 85% de los
casos) son familiares (padres, hermanos mayores, tíos, etc.) o allegados
(profesores, tutores, vecinos, etc.) de la víctima, lo que les permite un fácil
acceso al niño con quien suelen tener una relación de confianza anterior al
incidente sexual. En estos casos, las situaciones de abuso son más duraderas
en el tiempo, no llega a darse la penetración y no suelen plantearse conductas
de violencia física ni amenazas de ejercerla. De todas las posibilidades, el
incesto padre-hija es el más traumático por lo que supone la disolución de los
vínculos familiares más básicos.
Sólo en una pequeña parte (del 15 al 35 % del total) el agresor es un completo
desconocido para la víctima. En este tipo de casos, el abuso se da en
ocasiones aisladas y puede estar ligado a conductas Violentas o amenazas de
ellas, al menos en un 10% a 15% de los casos. No llega a darse habitualmente
la violencia física, ya que los factores que más frecuentemente suelen ponerla
en marcha- la resistencia física y la capacidad de identificación del agresor por
parte de la víctima— no suelen estar presentes a causa de la edad del menor
(Echeburúa y Guerricaechevarría, 2000).
Los abusadores son personas con apariencia normal, de estilo convencional y
de inteligencia media y no sicóticos. Precisamente la aparente normalidad es la
característica más señalada, si bien suelen presentar rasgos marcados de
neuroticismo e introversión, así como de inmadurez (en forma de infantilismo,
por ejemplo). No obstante, la pedofilia puede aparecer junto con otra parafilia—
el exhibicionismo por ejemplo— y estar asociada a otros trastornos, como el
alcoholismo o la personalidad antisocial. No es infrecuente una relación entre la
pedofilia y la personalidad obsesiva.
Desde una perspectiva psicopatológica, en uno y otro caso los pensamientos
intrusivos —acompañados de un fuerte impulso a la acción— son causantes de
malestar, que puede eliminarse o reducirse mediante la conducta compulsiva.
2.2 Agresores sexuales de menores y violadores de adultos. Según un
estudio llevado a cabo con agresores sexuales condenados en diversas
50
cárceles de Cataluña y Valencia (Beneyto, 1998), los abusadores de niños,
sobre todo los intrafamiliares, tienden a ser mayores —con una edad media
superior a los 35 años—y con una profesión más cualificada que los violadores.
Éstos son más jóvenes, más impulsivos, están menos integrados socialmente y
habitualmente forman parte de reductos más marginales, en los que no son
infrecuentes los antecedentes delictivos y el consumo de drogas.
Respecto a las estrategias empleadas para atraer a la víctima, los agresores
de menores tienden a recurrir al engaño y a la seducción y se valen de su
posición de superioridad sobre una víctima conocida; los violadores, por el
contrario, que no suelen conocer a la víctima, recurren a la fuerza o a las
amenazas e intentan llevar a cabo la penetración. No es raro en estos casos
que se aproveche la violación para robar a la víctima.
Las distorsiones cognitivas en relación con el sexo son habituales en uno y otro
tipo de agresores. Sin embargo, las distorsiones de los abusadores de menores
suelen ser más intensas y más específicas. Por ello, estos sujetos, sobre todo
cuando no hay violencia física de por medio, tienden a justificar lo ocurrido y a
negar la comisión del delito.
3. Tipos de abusadores. Los abusadores, son fundamentalmente de dos
tipos (Lanyon, 1986):
a) Primarios. Se trata de sujetos con una orientación sexual dirigida
primariamente a niños, sin apenas interés por los adultos, y con conductas
compulsivas no mediatizadas por situaciones de estrés- Generalmente poseen
un campo limitado de intereses y actividades lo cual les lleva a menudo a una
existencia solitaria. Estas personas son, en el sentido estricto del término,
pedófilos, que persiguen a los niños con el mismo ahínco que los perros a los
huesos. A veces cuentan con ciertas estrategias de atracción (simpatía
persona), comportamientos infantiles, sintonía con los intereses cíe los niños,
entrega de regalos, etc.), y desde este punto de vista, actúan como el flautista
de Hamelín.
Desde una perspectiva cognitiva, los pedófilos consideran sus conductas
sexuales apropiadas y tas planifican con antelación. No son infrecuentes en
estos casos algunas distorsiones cognitivas, como atribuir la conducta a la
seducción de los menores o considerar que este tipo de comportamientos son
una forma de educación sexual adecuada para los niños. Por ello, no presentan
sentimientos reales de culpa o vergüenza por sus actividades pedofílicas.
Los pedófilos primarios pueden mostrar una fobia o rechazo al sexo en las
relaciones con mujeres e incluso una cierta aversión a las características
sexuales secundarias de las mujeres adultas, como el desarrollo de los senos,
el vello en el pubis, etc. Los niños, al no «exigir» condiciones completas de
virilidad y potencia en la relación, «permiten» al pedófilo realizar un tipo de acto
51
sexual pobre e incompleto. Estos elementos autoafirman al agresor en una
supuesta hipersexualidad, que sin embargo, es primaria y regresiva (García-
Andrade, 1994).
El origen de esta tendencia anómala puede estar relacionado con el aprendizaje
de actitudes extremas negativas hacia la sexualidad o con el abuso sexual
sufrido en la infancia, así como con sentimientos de inferioridad o con la
incapacidad para establecer relaciones sociales y heterosexuales normales. A
su vez, la repetición reiterada de masturbaciones acompañadas de fantasías
pedofílicas tiende a mantener este trastorno. Ej.
Ramón, de 35 años, está casado y tiene un hijo de 8 años, Reconoce la
existencia de abusos sexuales a su sobrina de 6 años y a su hijo de 8. Según
Ramón, los episodios de abuso comenzaron hace más de un año y se han
dado, en ambos casos, en 4 o 5 ocasiones. Tuvieron lugar en su domicilio y
consistieron en caricias en los genitales de las víctimas, de duración imprecisa,
durante las cuales se sentía excitado. En alguna ocasión se llegó a masturbar
delante de los menores, aunque sostiene que, de esto, su sobrina no se
enteraba. No cree que, en e! caso de su hijo, este se sintiera molesto («no le
hacia daño»), aunque la niña podía "notarlo mas». Ramón ha tenido en el
pasado experiencias sexuales muy variadas con mujeres, con hombres y con
un perro (el perro le hizo una felación). Según cuenta, de muy pequeño fue
abusado sexualmente en dos ocasiones. Por otro lado, se masturba con
fantasías relacionadas con menores, principalmente con su sobrina. Asimismo
son frecuentes las fantasías homosexuales. El cree que no tiene bien definida
su orientación sexual. Le excitan las relaciones sexuales con animales, con
dibujos de niños, con el Terapeuta. etc.
Ramón no considera que sea inadecuado tener relaciones sexuales con
menores, pues cuando él las tuvo en su infancia estas no le han traumatizado
e incluso le han resultado placenteras.
b) Secundarias o situacionales. Son personas que tienen contactos
sexuales aislados con niños, y éstos son reflejo de una situación de soledad o
estrés. Las conductas habituales de estos sujetos son relaciones sexuales con
adultos, normalmente heterosexuales, aunque suelen aparecer alteraciones en
el curso de estas, como impotencia ocasional, falta de deseo y algún tipo de
tensión o conflicto con sus parejas.
A nivel cognitivo, suelen percibir este tipo de conductas como anómalas y las
ejecutan de forma episódica e impulsiva más que de un modo premeditado y
persistente. No es por ello infrecuente la aparición posterior de intensos
sentimientos de culpa y vergüenza.
Las conductas de abuso pueden ser un medio de compensar la autoestima
deficiente del sujeto o de dar rienda suelta a una hostilidad que no puede
52
liberarse por otras vías. Las situaciones de estrés, así como el consumo
excesivo de alcohol o drogas, pueden intensificar a modo de desencadenantes
este tipo de conductas (Echeburúa et al., 1995).Ej.
Manolo, de 50 años, esta casado y tiene dos hijas de 22 y 15 años
respectivamente. Reconoce la existencia de abusos sexuales a su hija menor
desde hace aproximadamente 2 años. Los episodios de abuso se han dado en
e! domicilio familiar, con una frecuencia elevada, y han consistido en
tocamientos y masturbación con el dedo. La niña, que tenía problemas en la
espalda, le pedía con frecuencia que le diese masajes y el accedía a ello.
Mientras él se los daba, le tocaba los pechos, la tripa y la espalda; en una
ocasión llegó a acariciarle incluso los genitales. Si se negaba a dárselos, la niña
lloraba o se enfadaba. Tras los abusos, Manolo se sentía culpable y
avergonzado. Reconoce que lo que estaba sucediendo no era correcto y que él
no supo darse cuenta de los límites.
Por otro lado, las relaciones sexuales con su mujer no son del todo
satisfactorias, Además, desde que ella tuvo la menopausia, la frecuencia de
contactos es muy baja. Por lo demás, la historia sexual de Manolo no recoge
otras experiencias sexuales desviadas ni tampoco ha mostrado nunca un
interés homosexual. Insiste en que él necesita que haya afecto para poder tener
relaciones sexuales. Las fantasías durante la masturbación hacen referencia a
películas o a imágenes eróticas con mujeres adultas. Nunca ha tenido fantasías
sexuales con niñas en general ni con su hija en particular.
4. Modelos explicativos. La información disponible respecto a las causas de
la pedofilia o del abuso sexual es muy limitada y, en ocasiones, contradictoria.
En este apartado se hace una distinción entre los factores causales, más bien
remotos en la biografía del sujeto, que podrían estar en el origen de estas
conductas anómalas, y los factores precipitantes, más próximos en el tiempo,
que pueden actuar a modo de desencadenantes de las conductas de abuso.
a) Factores causales. No se conoce con detalle el origen de la pedofilia. No
obstante, la existencia de trastornos de personalidad, sobre todo referidos al
control de los impulsos y el desarrollo de una autoimagen deficiente en relación
con una educación sexual culpabilizadora y negativa o con unos modelos
familiares inadecuados, parecen desempeñar un papel importante. Un factor de
gran interés lo constituyen las experiencias de aprendizaje observacional y
directas en la infancia y adolescencia. En concreto, las primeras fantasías y
excitaciones eróticas, si están asociadas casualmente o por alguna inducción o
coacción externa a estímulos atípicos, pueden configurar la orientación sexual
futura. Dicho en otras palabras, la asociación reiterada de las fantasías
parafílícas con el valor gratificante de la masturbación, especialmente en los
periodos críticos del desarrollo (segunda infancia y adolescencia), da lugar a un
proceso de condicionamiento que puede ser responsable de la atracción sexual
parafílica en la vida adulta.
53
Los agresores sexuales presentan un cierto grado de vulnerabilidad psicológica,
que arranca frecuentemente de la ruptura de lazos entre padres e hijos. Los
vínculos inseguros entre padres e hijos generan en el niño una visión negativa
sobre sí mismo y sobre los demás y facilitan la aparición de una serie de
efectos negativos: a) falta de autoestima; b) habilidades sociales inadecuadas;
c) dificultades en la resolución de problemas; d) estrategias de afrontamiento
inapropiadas; e) poco control de la ira, y f) egoísmo y ausencia de empatia. En
último término, el fracaso en crear relaciones íntimas mucho más si el sujeto ha
sido él mismo víctima de abuso sexual - genera soledad crónica, egocentrismo
y agresividad así como; una tendencia a abusar del alcohol-.
Por lo que a la masturbación se refiere, los agresores sexuales se masturban a
una edad más temprana y con mayor frecuencia que los otros varones. El sexo,
además de ser una fuente de placer, puede convertirse en la estrategia de
afrontamiento preferida para hacer frente al malestar emocional. Es decir, un
adolescente puede masturbarse para obtener placer sexual pero también puede
hacerlo para olvidarse de un disgusto o para dar salida a la rabia contenida. De
este modo, la conducta sexual queda fuertemente reforzada por medio de la
masturbación (reforzamiento positivo) y como manera de escapar de los
problemas cotidianos (reforzamiento negativo).
Lo que tiende a mantener la conducta desviada es el recuerdo activo de las
fantasías anómalas de masturbación, con una atención selectiva a los aspectos
positivos (el placer obtenido) y un olvido de los negativos (como el miedo a ser
detenido o el pánico o resistencia de la víctima). A su vez, hay ciertos factores
desínhibidores (como el abuso de alcohol, la irritabilidad o la soledad) que
tienden a hacer más probable la aparición de las conductas de abuso.
b) Factores precipitantes. Según Finkelhor (1984), el abuso Sexual se
produce realmente cuando coinciden una serie de factores:
• Motivación alta para tener conductas sexuales con un menor, lo cual está
asociado con frecuencia a la carencia de otras fuentes de gratificación
sexual.
• Superación de las inhibiciones internas para cometer el abuso sexual. Los
desinhibidores externos (alcohol) o internos (distorsiones cognitivas)
contribuyen a conseguir este objetivo.
• Eliminación de las inhibiciones externas, lo cual se consigue por el
alejamiento del niño de la madre o de otras figuras protectoras o por la
existencia de oportunidades poco frecuentes de estar a solas con el niño.
• Superación de la resistencia del niño, lo cual se logra por medio de la
seducción o de otras formas más o menos sutiles de presión.
54
5. Tratamiento psicológico de los ofensores sexuales. La estrategia más
frecuentemente utilizada por los abusadores sexuales es la negación o, cuando
menos, la minimización del problema. El objetivo de esta estrategia es no ser
identificados como tales por los familiares y amigos y, en general, por el
conjunto de la sociedad. Se trata, en último término, de no reconocer una
conducta que genera un fuerte rechazo social y que está sujeta a sanciones
penales muy severas.
Motivación para el tratamiento. Por lo que se refiere a la intervención, el
principal problema en el tratamiento de los ofensores sexuales es la escasa
motivación para el cambio de la conducta y, en consecuencia, para la terapia.
Son muy pocos los que acuden a la consulta. De ellos, algunos buscan ayuda
terapéutica por los problemas emocionales asociados a las conductas sexuales,
pero la mayoría lo hace por una presión judicial, social o familiar (Echeburúa y
Guerrica Echevarría, 2000). Por ello, y al margen de la efectividad de las
técnicas utilizadas, la motivación de los sujetos es muy débil y el número de
abandonos muy alto (Echeburúa, Corral y Amor, 1997). De este modo, resulta
necesaria la implicación de la madre o de otros familiares para asegurar una
protección total del menor.
Normalmente, los pedófilos niegan la autoría del comportamiento sexual, pero
cuando se ven obligados a reconocerla, atribuyen su comportamiento, en la
mayoría de los casos, a la seducción de la víctima. En concreto, según la
experiencia clínica de los autores de este texto (que cuentan con un programa
específico dedicado a este tipo de pacientes), únicamente el 58% (7 de un total
de 12) de los agresores sexuales derivados a este programa por los Servicios
Sociales o por los Juzgados en 1998 han reconocido la existencia de los
abusos sexuales y sólo el 42% (5 de un total de 12) han aceptado someterse a
tratamiento psicológico.
Éste es un punto crucial. Los abusadores sexuales intrafamiliares deben admitir
su responsabilidad, estar de acuerdo con el fin de ese comportamiento y
aceptar la separación —o la presencia controlada— de la víctima.
Programas de tratamiento. En los casos en los que se da el reconocimiento
del problema y existe una motivación para el cambio, el tratamiento psicológico
—muy estructurado y similar al utilizado en la terapia del alcoholismo y de otras
adicciones—, cuya duración puede oscilar de 3 a 12 meses, debe centrarse en
las siguientes líneas fundamentales (con un mayor o menor énfasis en cada
apartado según las características específicas de cada sujeto).
a) La prevención de nuevos episodios de abuso. Se trata, sin duda, del
objetivo prioritario del tratamiento, al igual que en el caso de las víctimas. Para
ello, debe llevarse a cabo un estricto control de estímulos de todas las
situaciones de alto riesgo para la reincidencia. Por una parte, es necesaria la
implicación de todos los miembros de la familia, especialmente de la madre.
55
Sólo de este modo se puede garantizar el cumplimiento adecuado de las
restricciones necesarias. Por otra, el agresor debe evitar cualquier situación que
facilite los abusos (como, por ejemplo, estar a solas con la victima en casa,
entrar en la habitación de ella, ayudarla a bañarse o vestirse, etc.) mientras
dure la intervención. En los casos en los que no existe la garantía del
cumplimiento de este control de estímulos, resulta conveniente la salida
temporal del abusador del hogar familiar.
Los pacientes deben aprender a ejercer un estricto control en sus contactos con
los niños, que van a mantenerlo —de una forma mas o menos automatizada—
el resto de su vida.
b) La modificación de las ideas distorsionadas en relación con el abuso
sexual. Los agresores sexuales presentan con frecuencias ideas distorsionadas
sobre los contactos sexuales con menores, especialmente en torno a su
responsabilidad y a la repercusión del abuso sobre el desarrollo psicológico de
las víctimas. En realidad, tienden a minimizar y/o a justificar lo sucedido. Estas
distorsiones son funcionales: el ofensor evita la aceptación de la
responsabilidad de los delitos.
Por ello, la actuación terapéutica debe centrarse especialmente en la
aceptación y asunción de la responsabilidad personal de lo ocurrido, así como
en la comprensión de los efectos de la agresión sobre la víctima y sobre el
resto de la familia. En este sentido, no está de más incluir en esta fase la
descripción de las consecuencias de los abusos sexuales en las víctimas, tanto
a corto como a largo plazo, con el objetivo de conseguir una mayor empatia con
éstas. Se trata, por tanto, de una forma de educación sexual.
La identificación de las ideas distorsionadas requiere que el agresor narré su
versión de los hechos y describa no sólo las conductas que llevaba a cabo
realmente, sino también los pensamientos y sentimientos que le llevaron a
cometer el acto abusivo y su estado emocional en el momento de la agresión,
así como su interpretación de los comportamientos y sentimientos de la víctima.
Asimismo, se debe facilitar que el agresor describa sus creencias sobre las
mujeres y los niños en general; así como la naturaleza sexual de dichas
creencias. De este modo, el terapeuta reestructura los pensamientos erróneos,
explica sus implicaciones y ofrece alternativas más prosociales (Marschall y
Fernández, 1997). En concreto, las distorsiones cognitivas detectadas mas
frecuentemente en los abusadores sexuales intrafamiliares (y que, al ser
necesario reevaluar, tienen mayores implicaciones terapéuticas).
c) La supresión o reducción de los impulsos sexuales inadecuados. Las
técnicas aversivas y los fármacos antiandrógenos han sido los procedimientos
utilizados para controlar la impulsividad erótica de los abusadores sexuales
(sobre todo cuando éstos son pedófilos propiamente) (Echeburúa et al., 1995).
56
Una técnica aversiva muy utilizaba actualmente es la sensibilización encubierta,
en la que el paciente se imagina estímulos simbólicos punitivos asociados a la
conducta o fantasía sexual inadecuada. Es el caso, por ejemplo, de un
pedófilo que se imagina acercándose a un niño para masturbarle y siendo
sorprendido en ese momento por su mujer y sus hermanos que pasan
casualmente por allí o por un coche-patrulla de la policía. La utilización de
notas escritas en las que figuran tales consecuencias negativas (ser
sorprendido por la policía o por su mujer, perder el trabajo, ir a la cárcel, etc) y
que el paciente lleva consigo para echar mano de ellas en los momentos de
máximo riesgo contribuye a potenciar la eficacia de esta técnica.
La sensibilización encubierta puede potenciarse en el papel supresor de la
excitación sexual cuando se aplica en las primeras fases de la conducta
desviada (si se deja llegar al período crítico, la excitación sexual es
prácticamente incontrolable) y se utiliza conjuntamente con las técnicas de
control de estímulos, es decir, con la implicación en conductas alternativas
incompatibles con la desviación sexual (desarrollar actividades sociales, acudir
a lugares en donde hay más gente, etc.).
El objetivo último es que los sujetos aprendan a abandonar las fantasías
sexuales acerca de los menores.
Existen, por otra parte, los fármacos antiandrógenos, como el acetato de
medroxiprogesterona (nombre comercial: progevera) o el acetato de ciproterona
(nombre comercial: androcur) más específicamente antiandrógeno— que
bloquean la síntesis de.testosterona y reducen el impulso sexual y las fantasías
del sujeto cuando se encuentran exaltados patológicamente. |
La reducción de testosterona es notable a dosis que oscilan de 75 a 600 mg/día
(media: 400mg) en el caso dé la Progevera y de 50 a 100 mg/día en el caso del
Androcur. Este tratamiento puede prolongarse durante varios meses e incluso
más tiempo. Conviene, sin embargo, controlar los efectos secundarios, como la
ganancia de peso, la hipertensión y otros síntomas similares a los de la
menopausia (rubor, exceso de calor, sudoración nocturna, etc.) (Farré, 1991).
Siempre que haya voluntariedad por parte del sujeto, estos fármacos, junto con
la aplicación de técnicas cognitivo-conductuales, pueden estar indicados en el
caso de pedófilos reincidentes, que no tienen control sobre los impulsos o que
han fracasado con otros tratamientos psicológicos. En suma, la actuación de los
fármacos puede inhibir el deseo sexual al comienzo del tratamiento y facilitar el
establecimiento de un programa propiamente psicológico, al mismo tiempo que
constituye una protección social (Marshall y Barbaree, 1989).
En cualquier caso, estos fármacos sólo son efectivos cuando los sujetos son
víctimas de una activación sexual elevada, cuando no hacen uso de la violencia
y cuando no están aquejados del trastorno antisocial de la personalidad ni
consumen abusivamente drogas o alcohol (Walker y Meyer, 1981).
57
d) El aumento de la excitación heterosexual adecuada y de las
habilidades sociales requeridas. La técnica más utilizada para conseguir
este objetivo es el recondicionamiento masturbatorio, que consta, a su vez, del
recondicionamiento orgásmico y de la saciación de la masturbación. En
muchos casos problemáticos la masturbación —una conducta muy
gratificante— aparece asociada reiteradamente al abuso sexual y tiende, por
ello, a perpetuarlo.
En la primera fase de esta técnica —el recondicionamiento orgásmico— se trata
de asociar la eyaculación masturbatoria a fantasías, imágenes o conductas
sexuales adecuadas con personas adultas. Si estos estímulos no le resultan
excitantes, el sujeto puede comenzar la estimulación manual con fantasías o
imágenes inadecuadas para conseguir la excitación necesaria. Una vez
conseguida la erección, y a punto ya de la eyaculación, el sujeto debe cambiar
de imagen a una fantasía apropiada o ver una película socialmente aceptada
(por ejemplo, referida a una pareja de adultos que hace el amor con signos
evidentes de ternura).
En las sesiones siguientes, el paciente debe retrotraer el cambio de imágenes o
de fantasías a fases anteriores dentro de la secuencia de conductas que llevan
a la masturbación. De este modo, se llegan a generar imágenes heterosexuales
cada con una mayor anticipación al momento del orgasmo. Y así debe hacerle
hasta que todo el ciclo de las conductas masturbatorias comience con las
fantasías adecuadas.
En In segunda fase de esta técnica —la saciación de la masturbación— el
paciente, una vez conseguido el orgasmo, debe seguir masturbándose durante
30 minutos aproximadamente mientras imagina o verbaliza repetidamente en
voz alta en el componente más excitante de la imagen desviada (por ejemplo,
hacer caricias eróticas a una niña mientras está dormida). Se trata, en último
término, de asociar las fantasías desviadas a una mínima activación y a una
situación de malestar y aburrimiento (Marshall y barbarie, 1989).
Por otra parte, los déficit en las relaciones interpersonales, junto con
aprendizajes tempranos en la infancia y adolescencia, facilitan la adquisición de
tendencias pedofilicas, que, en el fondo, encubren una autoestima erótica
deficiente y una incapacidad para establecer relaciones afectivo-eróticas
normales con personas adultas.
Por ello, la supresión del impulso erótico anómalo y la generación de una
atracción sexual normal ante personas adultas en un pedófilo no garantizan
unas relaciones satisfactorias con mujeres adultas. Desde esta perspectiva, el
entrenamiento en habilidades sociales (véase Kelly, 1987) y las técnicas
reductoras de ansiedad social (véase, Echeburúa, 1995) contribuyen a
aumentar la probabilidad de relaciones heterosexuales normalizadas y, por
58
tanto, a canalizar de este modo los impulsos eróticos del sujeto, con una
supresión (o cuando menos, reducción) de las conductas parafílicas.
e) El entrenamiento en autocontrol y solución de problemas. Un aspecto
crucial es la enseñanza de estrategias de afrontamiento prosociales. Se trata
fundamentalmente de que el sujeto no necesite recurrir al sexo como estrategia
de afrontamiento de la ira o como forma de búsqueda de poder o de control.
En concreto, se debe facilitar al paciente la adquisición de medios efectivos
para enfrentarse con éxito de los diversos problemas planteados (búsqueda de
empleo, uso del tiempo libre, acceso a los recursos sociales y comunitarios,
etc.) y que son variables de unas personas a otras. El procedimiento utilizado
es el análisis adecuado de dichos problemas, la generación de las diversas
soluciones posibles, el análisis de las ventajas e inconvenientes de cada una de
ellas, y, por último, la toma de decisiones, así como la evaluación posterior de
las mismas.
Por otro lado, en la mayoría de los casos, resulta necesario intervenir solo en
determinados aspectos psicopatológicos que aparecen frecuentemente
asociados a los abusos sexuales y que, en un momento determinado, facilitan
su ocurrencia. Una descripción detallada de estas técnicas, junto con un diario
de sesiones, puede encontrarse en Echeburúa y Corral (1994). El interés de
esta fase del programa radica en que son los problemas irresueltos o las
situaciones de malestar los que actúan frecuentemente como factores
precipitantes de la recaída (Pithers, 1990).
f) Mejora de la autoestima. Los sujetos deben referirse a sí mismos, no como
delincuentes sexuales, sino como personas que han cometido delito sexual. La
vergüenza (por ejemplo, «soy una mala persona») es un obstáculo en el camino
hacia el cambio; la culpa (por ejemplo, <<he hecho cosas malas>>), por el
contrario lo facilita.
El aumento de la autoestima tiene efectos beneficiosos sobre otras áreas, como
la mejora de la empatía, el aumento de la intimidad, la disminución de la
soledad y la reducción del interés por el sexo desviado.
Las técnicas para mejorar la autoestima pueden ser conductuales, orientadas a
la ejecución de tareas positivas concretas, y cognitivas, centradas en la
eliminación de distorsiones en el pensamiento referidas a uno mismo.
59
g) Las estrategias de prevención de recaídas. Los objetivos de esta fase,
que es fundamental por la similitud de este problema con las adicciones, son de
dos tipos
— En primer lugar, normalizar las relaciones del abusador (sólo en el caso del
abuso sexual intrafamiliar) tanto con la victima como con el resto de las
personas significativas de su entorno. Es necesario incidir en la manifestación
adecuada de muestras de afecto hacia la victima a pesar de lo ocurrido. El
agresor debe aprender a relacionarse de forma apropiada con el menor. No se
trata de mostrar, como reacción, una excesiva distancia física y afectiva hacia
el niño, sino de discriminar las muestras de afecto de lo que puede ser un
comportamiento abusivo (Echeburúa y Guerricae- Chevarría, 2000).
— Y, en segundo lugar, identificar situaciones de riesgo para la recaída y
desarrollar las estrategias de afrontamiento adecuadas para evitarla. En
concreto el paciente debe identificar por un lado, las emociones, cogniciones y
conductas que constituían su cadena abusiva y, por otro, las situaciones que,
en su caso, podrían actuar como precipitantes de una recaída. De este modo, el
siguiente paso debe centrarse en llevar a cabo un entrenamiento en habilidades
específicas de afrontamiento orientado a facilitar las respuestas adecuadas del
paciente ante una situación considerada como de alto riesgo.
En realidad, a medida que se va normalizando la vida del paciente en todas sus
áreas (familiar, social, de pareja, laboral, etc.), y éste puede afrontar
eficazmente las situaciones de riesgo, la percepción de control se incrementa
de forma acumulativa y la probabilidad de una futura recaída disminuye
notablemente.
El lector interesado puede encontrar la descripción de un caso clínico con este
enfoque en Carrobles y Sanz (1991) y, mas recientemente, en Fernández -
Montalvo y Echeburúa (1998) y más (1995).
6. Conclusiones. En cuanto a los factores precipitantes de la conducta
desadaptada, hay un perfil diferencial en los agresores sexuales de adultos, por
un lado, y en los pedófilos y abusadores de niños, por otro. En éstos lo que
desencadena mas frecuentemente la agresión sexual es la depresión, la
agresión sexual de adultos, en cambio, está más bien motivada por la
impulsividad y la ira.
La motivación para el tratamiento de los abusadores sexuales es muy escasa. A
nivel cognitivo, su empatía, capacidad de sufrir con o ponerse en el lugar del
otro es muy limitada. Tienden a justificar su acción, bien negando la existencia
de la misma («no ha sido un abuso sexual, ella lo quería», «era simplemente
una muestra de afecto») o culpando a la víctima de la acción («ella se lo ha
buscado»).
60
Los abusadores sexuales de niños cuentan con escasa habilidades sociales,
estrategias de afrontamiento inefectivas, una mayor aceptación actitudinal de la
violencia en todos los ámbitos y, al mismo tiempo, tienden a considerar que su
acción no comporta ningún riesgo para la víctima.
Los ofensores sexuales tienden a ser reincidentes. En general, la aparición de
una conducta de abuso hace más probable la aparición de otros
comportamientos similares y en períodos de tiempo cada vez más cortos. La
excitación sexual obtenida, el valor añadido de la transgresión de una norma, la
impunidad de la acción (en el caso de que así sea), así como una insensibilidad
creciente ante el sufrimiento ajeno, explican la reincidencia en la conducta, que,
en todo caso, tiende a reducirse, al menos habitualmente, con el aumento de
edad del agresor (Marshall y Barbaree, 1989).
La predicción de la reincidencia depende de diversos factores, entre ellos de la
falta de reconocimiento de la ofensa, de las alteraciones psicopatológicas, del
grado de violencia del consumo de drogas y de los recursos psicológicos
(autoestima, control de la ira, estrategias de solución de problemas, etc.) y
sociales (cohesión familiar, adaptación laboral, apoyo social, etc.) disponibles
por parte del sujeto. En concreto, por lo que a la pedofilia se refiere, la juventud
del agresor, un cociente intelectual bajo, la persistencia de fantasías
masturbatorias pedofílicas y el contacto genital con la victima infantil, así como
la presencia simultánea de otros trastornos (toxicomanía, personalidad alterada,
etc.), constituyen los mayores predictores de recaída.
No obstante, el pronóstico terapéutico depende, entre otras variables, del tipo
de abusador sexual. Así, por ejemplo, existen abusadores secundarios que
tienen una mejor probabilidad de recaída si reconocen el problema y se ponen
en tratamiento. Ello no es óbice para que en todos los casos deban analizarse
otros factores significativos, como la edad, los antecedentes psiquiátrico-
penitenciarios, la integración familiar, el consumo de alcohol o drogas y los
recursos, psicológicos y sociales disponibles.
El tratamiento de los pedófilos es complejo. En primer lugar, porque el objetivo
final no siempre debe ser necesariamente la heterosexualidad. Puede ser más
fácil ayudar a un pedófilo a dirigir su orientación sexual a la homosexualidad
que a la heterosexualidad. En segundo lugar, porque la intervención
terapéutica no puede centrarse sólo en la eliminación de la conducta parafílica,
sino que hay que desarrollar conductas sexuales y sociales orientadas a las
relaciones normales con las personas adultas y afrontar los problemas
específicos planteados. Y en tercer lugar, porque —más alta de una cierta
ingenuidad en el control externo— los programas mas eficaces son los que
están basados en el autocontrol.
Si bien se están haciendo esfuerzos por diseñar guías de tratamiento concretas
—una propuesta de nueve sesiones individuales y de una sesión de pareja, de
61
una hora de duración y con una periodicidad semanal figura expuesta en
Fernández -Montalvo y Echeburúa (1998)—, las perspectivas terapéuticas son
menos halagüeñas en los ofensores sexuales que en las víctimas. Al margen de
que los resultados obtenidos hasta la fecha no son del todo esperan/.adores,
conviene proseguir con el desarrollo de programas de tratamiento cada vez mas
depurados, especialmente en el ámbito de los abusadores sexuales
intrafamiliares. En estos casos, en los que el mero enfoque jurídico-penal puede
ser un elemento de desequilibrio para el resto de la familia, conviene combinar
el tratamiento de la victima y la terapia del agresor con el apoyo social a la
familia.
Por último, la escasa motivación para el tratamiento es el escollo más difícil de
salvar en estos sujetos. La presencia de un terapeuta varón, así como la
confrontación del agresor ante el dolor de la víctima (mostrándole, por ejemplo,
un vídeo donde la persona agredida soporta el daño infligido), parece facilitar el
reconocimiento de la responsabilidad, la implicación motivacional en el
tratamiento y el establecimiento de límites. En cualquier caso, uno de los retos
de la investigación para los próximos años es el desarrollo de estrategias de
motivación para la terapia.
2.1.6 El agresor sexual de niños
- El interés sexual en niños según el modelo de Finkelhor. Finkelhor (1986,
citado en Redondo, 1994) en su modelo sobre el abuso sexual, señala la
existencia de cuatro procesos complementarios que actuarían en
combinaciones diversas en cada individuo para propiciar el interés sexual sobre
los niños:
1. Congruencia emocional: los niños satisfacen importantes necesidades
emocionales. Los varones (agresores sexuales) han sido socializados para
dominar, de ahí que los niños debido a su escasa capacidad de dominación
les resultan sumamente atractivos. Este proceso se relaciona con
inmadurez, baja autoestima y agresividad.
2. Excitación sexual: el niño se convierte en fuente potencial de gratificación
sexual. Los niños resultan sexualmente excitantes a causa de las
experiencias personales de los agresores, así como de los modelos y
material pornográfico que hayan tenido a su alcance.
3. Bloqueo: el niño es más satisfactorio y está más disponible. Muchos sujetos
debido a problemas para establecer relaciones sexuales adultas
heterosexuales, buscan como alternativa las relaciones sexuales con niños.
Este proceso se relaciona con la ansiedad e incompetencia social.
4. Desinhibición: los agresores deben salvar ciertos inhibidores internos para
poder abusar sexualmente de un niño. Entre estos elementos precipitadores
62
de desinhibición se señalan el consumo de drogas y alcohol y ciertas
distorsiones cognitivas.
Aunque no conocemos mucho del por qué un adulto puede verse sexualmente
atraído por un niño, todo apunta a que ciertas distorsiones cognitivas pueden
tener un rol etiológico en el desarrollo de este interés sexual. Este aspecto se
ha destacado como uno de los elementos desinhibidores más importantes en
las agresiones sexuales a niños, si bien apenas se ha estudiado
empíricamente.
- Las distorsiones cognitivas y las habilidades sociales. Abel et al, (1984)
identificaron algunas de las interpretaciones erróneas más frecuentes en este
tipo de sujetos violentos, entre ellas se destacan las siguientes: las caricias
sexuales no forman parte de la relación sexual; los niños no se resisten
físicamente ni dicen nada porque les gusta la experiencia; el contacto sexual
mejora las relaciones con el niño; la sociedad llegará a aceptar las relaciones
sexuales entre adultos y niños; cuando los niños preguntan sobre el sexo
significa que desean experimentar qué es; y, una buena manera de instruir a los
niños sobre el sexo es practicarlo. Estas distorsiones les hacen errar en sus
razonamientos sobre la forma que deben adoptar las relaciones con el mundo
infantil, idealizando a los niños y atribuyéndoles características positivas que les
hacen más atractivos y confortables.
Estas distorsiones cognitivas también pueden mantener la conducta desviada
de estos agresores minimizando o negando su responsabilidad, presentándose
a los demás como sujetos "normales", y neutralizando la seriedad de sus
agresiones a través de ciertas racionalizaciones (Marshall y Eccies, 1991;
véanse técnicas y ejemplos de neutralización de la responsabilidad en epígrafe
6.3.1, del capítulo 6). Pero en orden a establecer el rol de la cognición en el
contacto sexual con niños, es necesario investigar sistemáticamente qué
creencias y cogniciones mantienen los agresores infantiles y comparar sus
respuestas con las de otros grupos de sujetos.
En este sentido, Stermac y Segal (1989) exploraron la hipótesis de que los
adultos que mantienen relaciones sexuales con niños presentan cogniciones
más permisivas y aceptables de estas conductas que otros grupos de
comparación (entre ellos, violadores, policías, abogados y profesionales de la
salud). Estudiaron a un total de 20 hombres heterosexuales y homosexuales,
mayores de 18 años, que habían agredido a niños de 12 años o menores.
Utilizaron una serie de viñetas que representaban diferentes contextos de
interacción sexual entre niños y adultos, y diversas respuestas infantiles ante
estos contactos -sonrisas, pasivo / no-respuesta, lloros con resistencia—; cada
viñeta iba acompañada de 5 preguntas relacionadas con las supuestas
distorsiones cognitivas de estos agresores, en concreto:
63
"¿Piensa que el niño está" disfrutando con lo que ocurre? ¿Piensa que el
niño deseaba que pasara esto? ¿Cree que el niño puede beneficiarse de
una experiencia así? ¿Piensa que el niño es responsable de lo que
ocurre? ¿Piensa que el niño puede ser dañado por esta experiencia?"
(p.577).
Stermac y Segal (1989) encontraron que los agresores infantiles diferían de
otros grupos en los tipos de cogniciones y creencias que les hacía percibir
como beneficiosas las consecuencias de estos actos, así como atribuir la
responsabilidad de lo ocurrido al niño (por ejemplo, veían más seductores a los
niños, pensaban que deseaban mantener relaciones sexuales, y se mostraron
más indiferentes a sus respuestas).
Como vemos, estas diferencias son consistentes con otros estudios, y reflejan
la existencia de un esquema cognitivo que contribuye activamente a la
construcción y mantenimiento de una estructura perceptiva en los agresores
sexuales que facilita el contacto sexual con los niños. Sin embargo, otra
conclusión de este estudio es la visión de que los violadores no difieren de los
profesionales de la salud, los policías y los abogados en sus percepciones
acerca del contacto sexual de un adulto con un menor de siete años (incluso los
violadores clasifican este hecho como menos beneficioso que los otros grupos),
lo que tendría fuertes implicaciones para el entrenamiento y selección de los
profesionales de salud mental que trabajan con delincuentes sexuales Stermac
y Segal. (1,991) llevan más lejos estas implicaciones al argüir la existencia por
parte de la sociedad actual de una cierta permisividad sobre el contacto sexual
de los adultos con menores (opinión que comparten Hayashino et al., 1995).
Otro estudio que apoya el rol de las cogniciones distorsionadas en el abuso
infantil es el realizado por et al, (1995). Estos autores examinan la importancia
de una serie de factores cognitivos señalados como relevantes en la etiología
de esta agresión, en concreto, distorsiones cognitivas como negación,
minimización, justificación y racionalización de la conducta; ansiedad social - a
través del miedo a ser valorada negativamente-; y empática- En total evalúan a
un grupo de no delincuentes y a cuatro delincuentes encarcelados, uno de no
sexuales y tres de delincuentes sexuales (uno de violadores y dos infantiles-
incestuosos y extrafamiliares-). Los análisis ofrecen apoyo parcial a la hipótesis
de que los agresores sexuales cogniciones diferentes a los otros grupos de
comparación, incluyendo a delincuentes sexuales por violación. Tanto los
incestuosos como los extrafamiliares muestran significativamente más miedo a
la evaluación negativa de otras personas (al rechazo y las críticas), pero son
los agresores extrafamiliares los que evidencian el nivel más alto en distorsión
cognitiva, al sostener la creencia de que el contacto sexual con los niños es
algo apropiado; con respecto a la empatía, no hubo diferencias significativas
entre los otros grupos. Por lo tanto el miedo hacer valorados negativamente es
un factor importante al tener en cuenta en la evaluación y tratamiento de los
agresores sexuales infantiles, tanto incestuosos como extrafamiliares, pero son
64
estos últimos los que parecen tener una mayor necesidad de minimizar y
justificar sus acciones.
Otra característica que es señalada, en las explicaciones de por qué un hombre
arremete sexualmente a un niño, es que posea pobres habilidades sociales.
Con respecto a estas habilidades sociales, Segal y Marshall (1985) señalan que
los agresores parecen ser más ansiosos, menos hábiles en las relaciones
heterosexuales y menos asertivas en aceptar feedback positivo de otras
personas
12
.
2.1.7 La predicción de reincidencia en el delito sexual. Las tareas de
predicción de la peligrosidad, por consiguiente, han de tener en consideración
la gravedad y la frecuencia de las agresiones sexuales mostradas en su
carrera delictiva. En concreto, Groth et al, (1981) indican, para los delincuentes
juveniles sexuales, que la presencia, desaconsejándose por consiguiente el
tratamiento en la comunidad de los sujetos que los manifiestan:
a) El delito incluyó violencia y puso en riesgo físico a la victima;
b) Hubo acciones excéntricas constituyendo rituales;
c) Ser reincidente;
d) Existe evidencia de sicopatología;
e) El sujeto no reconoce el delito (lo racionaliza) y no está motivado para el
tratamiento; y
f) Tiene unos recursos personales deficientes (esto, muestra graves déficit
sociales y excesivo aislamiento, o pobreza extrema).
En primer lugar se trata de establecer la naturaleza del delito: ¿fue el delito un
reflejo de desviación sexual, un ejemplo de explotación/ denominación hacia
otra persona, o una falta de inhibición ante un factor precipitante determinado?
Estas distorsiones son necesarias porque permite al agresor trasladar sus
fantasías a la acción y tienden a perpetuar su conducta desviada.
También es importante el estudio de la historia sexual del agresor: sus
experiencias, su conocimiento acerca de la sexualidad, así como la evaluación
de las preferencias sexuales, esto es, su orientación sexual (varones/ mujeres,
niños/ adultos).
Más comprehensiva resulta, una vez más, la evaluación propuesta por Marshall
y Barbaree (1989), quienes destacan los siguientes focos de evaluación:

12
GARRIDO, Op. Cit, p.547-551
65
1. Conducta sexual: comprende las preferencias sexuales desviadas y el
funcionamiento sexual. Estos autores comentan cuán común es encontrar
una muy deficiente relación sexual entre el agresor y sus parejas.
2. Funcionamiento social: a pesar de que muchos violadores no parecen ser
deficientes en las habilidades conversacionales, si que resulta trascendental
incluir en la evaluación éstas y otras variadas habilidades sociales y de vida
(Living Skills), como empatía, asertividad, ansiedad social, habilidades de la
relación y ajuste conyugal, control de la ira, solución de problemas sociales y
autoestima. Estos factores de ”competencia social” son juzgados
importantes la génesis de la delincuencia social, pero quizá todavía más
relevante en el mantenimiento de la misma, ya que tal incompetencia
impedirá al agresor establecer relaciones satisfactorias con adultos, además
de ocasionarle diferentes problemas en la vida, los cuales a su vez pueden
disparar la agresión sexual.
3. Distorsiones Cognitivas: las actitudes negativas hacia las mujeres, como
antes se apuntó, caracterizan el sistema de creencias de los violadores,
mientras que los que abusan de los niños mantienen unas actitudes hacia la
relación sexual que les permiten racionalizar su conducta, no juzgada a los
niños / víctimas de provocadores.
- Medidas preventivas por parte de la víctima. Menos de una de cada tres
víctimas fueron violadas: es decir, en un 70% de los casos, el intento fue
frustrado. Éste es un hecho importante que hay que tomar en cuenta. Mientras
los casos denunciados a la policía indican que el 90% de las violaciones son
consumadas, a partir de las encuestas de victimación se observa que la gran
mayoría de las agredidas lograron escapar. Sin embargo, un 37% de ellas
sufrieron lesiones.
Estos porcentajes indican que la mejor arma contra un violador es el don de la
palabra que se tenga en ese momento concreto; hay que matizar que el tipo de
violador determina sin duda la situación, de modo que ante un agresor muy
violento la resistencia será, como es lógico, menor.
Estos consejos preventivos coinciden con los dados por distintas
organizaciones, que aconseja distraer verbalmente al violador. Es más fácil
tratar como objeto a una mujer que se calla. Protestas enérgicas e intentos de
conseguir que el sujeto responda (“¿Qué haces?” o “¡Déjame en paz!”) puede
ser suficientes en muchas situaciones. Algunos engaños también pueden
ayudar (“¿Por qué no vamos a otro sitio?, aquí estamos poco cómodos”)
mientras que la resistencia física es más arriesgada
13
.

13
Ibid, p.551-554
66
2.1.8 Características de los abusadores por incesto
14
. Basta un test de
reflexión sobre dependencias y ansiedades desmedidas, baja autoestima,
insensible ante las necesidades de los otros, ha tenido o tiene una historia de
ser testigo de abuso o haber sido sicológicamente y/o abusado sexualmente al
igual que cuidado emocionalmente y rechazado por sus familiares, una
personalidad bipolar ha sido observada en un extremo, padres que son
pasivos, claramente ineficaces, por el otro lado, padres que son dominantes,
tiranos y controladores; algunos de estos padres son estables, trabajadores,
como otros son desempleados de tiempo completo , algunos son hombres
profesionales “pilares de la comunidad” y que dejan su vida privada lejos de su
personalidad publica, otros tienen vidas tanto publicas, como privadas un poco
menos ocultas, estos pueden ser conocidos por temperamentos explosivos y
comportamientos agresivos; en un gran estudio solo ha sido encontrado en un
pequeño porcentaje de estos padres, su patología ha sido determinantemente
restrictiva, los autores han descrito cuatro tipos de hombres que encajan en el
incesto padre e hijo.
Padre simbiótico: viene de una familia de donde fue cuidado emocionalmente
cuando era niño, tiene una fuerte imposibilidad para tener acercamientos y
afectos, tiene que aprender a satisfacer en un modo sexual, no sabe como
establecer una relación cercana en un modo impersonal.
Características del abusador sexual en el incesto y modos de uso
• Introvertido
• Racionalizador
• Tiranos
• Alcohólicos.
A. El introvertido: es el prototipo del aislado distante, este hombre es incapaz
de relacionarse y de ser genuinamente cercano, el puede aparecer fuerte,
competente y capaz de intimidar, en su forma externa, aparenta ser el gran
esposo y padre, el acostumbra mentir a sus seres, en el trabajo y con su
familia, tiene poco o ningún contacto social aparte, el puede sentirse en un
alto grado de estrés por su familia y responsabilidad laboral, pero nunca
desmentirá o buscará ayuda para tratar su estrés, de todos modos su
esposa inicialmente puede servirle como su espacio al mundo, ella puede
tratar de hacer actividades afuera con el, tienen extrañamente actividad
sexual lo que es usualmente parte de su apariencia, lo que deja al padre sin
métodos de cercanía en este contexto, el se vuelve hacia su hija que puede
resultar un regreso a lo que el siempre quiso sustituyendo su esposa por
ella.

14
COURTOIS, Christine A. Healing The Incest Wound. Chapter 4, Parent-Child Incest. E.U.
2002.
67
B. El racionalizador simbiótico: es la segunda característica y encuentra el
camino para justificar el comportamiento incestuoso con su hija, la mayoría
de estos racionalizadores tienen un especial amor por los juegos de niños y
se educan sexualmente de esta manera para el futuro, como pretensión
para los hombres que son caracterizados como corruptos, tiene libido alto
como protección de línea de sangre de la familia; a estos padres no les
gustaría que practicando el incesto sus hijas quedaran en embarazo, dando
así para tener una mayor dinastía, como su derecho que ve el padre, el
tener a su hijo(a) como exclusiva propiedad para hacer a lo que el le plazca
y finalmente para lastimarlo y tener una sexualidad liderada y recreacional.
C. El simbiótico tirano: este domina su familia, en orden a demandar lealtad
y obediencia, este no tolera la oposición y usa la fuerza incluyendo el abuso
físico, si es necesario, para obtener lo que el quiere, los miembros de la
familia cercana a él, permiten este sobresalto, este padre puede también
jugar el papel de patriarca, donde ve a su familia como una propiedad
subjetiva a sus deseos, el va hasta grandes alturas para dar la impresión de
que todo esta bajo control en casa , cuando en realidad él y su esposa son
extraños y él se voltea hacia su hija para tener sexo y afecto;
aproximadamente el 20% de los padres simbióticos son tiranos, ellos casi
siempre se ven con la personalidad del macho y tienen actitudes así para el
sexo; el sexo es una expresión no de cercanidad ni de masculinidad de
ser un hombre real, el padre puede dominarla a ella y demostrarle afecto,
sin aparecer debilidad; él se comunica con actitudes sexuales hacia sus
hijos con los que no tiene relación cercana; él es una persona autoritaria y
los puede hacer acomplejar con sus deseos y abusos sicológicos que hace
hacia a ellos, la adolescencia de su hija usualmente es un tiempo de crisis
para el tirano, el puede ser celoso, paranoico y hasta violento cuando su
hija comienza a salir, sus citas y otros signos de independencia pueden
hacerlo sentir sin fuerzas por su sentimiento de que puede salir frustrado.
D. Alcohólicos: por lo menos del 10% al 50% de los hombres que cometen
incesto son alcohólicos o sicológicamente dependientes al alcohol, estos
padres simbióticos usan el alcohol para perderse y para perder esa
ansiedad acerca de tener cercanía a las otras personas y poder lidiar con
su comportamiento después del acto, este se excusa y empieza racionalizar,
se puede volver alcohólico y se hunde en este, creando una dependencia
que necesita por miedo a hacer abandonado, ellos usan el alcohol para
esconderse de ellos mismos; en la familia alcohólica ha sido encontrado
esta gran disfunción seria de interactividad caracterizada por el alcoholismo.
La hija empieza a creer que si ella le provee suficiente cariño a su padre dejara
de tomar, el padre en su estado alcohólico puede empezar a ver a su hija como
sustituta de su esposa y se puede desinhibir lo suficiente para tener su actividad
68
sexual con ella, sino hay intervención que tome lugar en este desarrollo puede
seguir continuando por años, cuando el toma busca sexo, sintiéndose culpable
y tomando más para disminuir la culpa.
El psicópata. En el psicópata o sociopatico, el tipo de personalidad es
diferente del tipo simbiótico, afortunadamente los sicópatas solo están en un
solo porcentaje de padres incestuosos, de todas maneras utilizan el sexo con
sus hijas como una forma de hacer cercanía; estos padres usan esto como
estimulación para sus canales de excitamiento y hostilidad; ellos muy a
menudo usan la violencia para incrementar la capacidad de culpa,
remordimiento y empatia con los otros, de todas formas hay tiempos en los que
pueden ser encantadores y racionales; su comportamiento es un camino para
quitarse la culpa del racionalizador simbiótico, de todas formas una pequeña
minoría de estos hombres son también sicóticos; el caótico y la cualidad de
desorganización de sus familiares en las relaciones es una larga inhabilidad
para establecer gratificaciones sexuales, estos hombres que fueron privados o
abusados en su niñez, puede ser manejados como adultos agresivos y sienten
una necesidad para el excitamiento y estimulación, ellos son incapaces de amar
o demostrasen emocionalmente y confiar en alguien; el sexo es usado como
una expresión de intimidad pero estrictamente como una estimulación física; el
psicópata es indiscriminado en el ámbito sexual con los hombres, mujeres y
niños incluyéndose así mismo, de todas formas no todos los sicópatas son
incestuosos.
El incesto pedofílico. Ofende y están atraídos a sus hijas cuando ellas son
jóvenes y cuando todavía no se han desarrollado en sus características
secundarias sexuales, ellos pueden perder interés por la edad de la hija,
entonces se vuelven ya a la hija menor, es decir a la hermana para conseguir
su gratificación, estos hombres son inmaduros e inadecuados, e inhabilitados
para mantener una relación adulta, cuando fueron rechazados por sus esposas
o por otras compañeras de estudio, bajo estrés se vuelven unos niños y
encuentran confort en ellos, de todas maneras y con frecuencia ellos no tienen
la actividad sexual de besar, encontrar genitales y observar; raramente el
pedofílico tiene características sicópatas, una combinación extremadamente
peligrosa para los niños victimas. El 3% de todos los padres incestuosos son
loables para ser sicóticos, esto es desilusionante, otro 3% son pedofílicos con
tendencia sicótica, estos hombres sicópatas, en su mayoría usan su fuerza con
su penetración de incesto.
2.1.9 El incesto
15
. Es la relación sexual entre parientes consanguíneos. Von
Henting manifiesta, que el incesto es un delito de aislamiento, los autores de
estas conductas tienen poco contacto con el mundo exterior, en la familia
misma, frecuentemente la madre ha desaparecido como compañera y la hija a

15
MARCHIORI, Hilda. Personalidad del delincuente. México : Porrúa S.A., 1990
69
pasado a ocupar el lugar. En estos casos la madre tiene mucha culpa y
responsabilidad por que tolera calladamente la relación de su marido con la hija,
estas relaciones duran a veces años
16
.
En la conducta del incesto se superpone dos fenómenos: la deshonestidad con
menores y el propio incesto. Contemplado de manera puramente psicológica
frecuentemente las jóvenes rechazadas por la madre buscan refugio en un
hombre mayor que bajo determinadas circunstancias es el padre.
Entre los padres incestuosos se encuentran que han pertenecido a familias
numerosas o que han pasado por instituciones de menores; su nivel intelectual
es muy bajo, su actividad no es técnica, por lo general realiza tareas rurales, sin
embargo sus relaciones interpersonales son estables.
Hesnard en psicología del crimen. 1963, señala que la exploración
psicoanalítica en la conducta de incesto puede revelar en ciertos incestuosos
mecanismos psíquicos particularmente especiales, un padre se ocupa de una o
varias hijas después del abandono de los hijos por la mujer y este interés
adquiere progresivamente un matiz erótico.
Hemos observado que en determinadas zonas rurales existe un número
significativo de delitos de incesto. Esto hace plantear dos aspectos importantes
en este delito, por un lado las características de la estructura familiar, esto es la
relación tan especial del triangulo padre-madre-hija que provoca el delito y un
segundo término el medio social por lo común con características rurales y
geográficamente aislados de núcleos urbanos. En el análisis de los delitos de
incesto se observa que la conducta se produce cuando la esposa ya no
representa más una relación de pareja y esto puede acontecer por diversos
motivos: la esposa no es pareja sexual, por motivos de enfermedad o edad; la
esposa siente un rechazo; la esposa abandona el hogar o por causa de
fallecimiento. El individuo se siente solo y sin posibilidad de establecer una
pareja por su grave incomunicación y sus problemas afectivos y es por ello que
al no poder enfrentar una relación fuera del núcleo familiar “elige” quedarse en
el intragrupo familiar, en todos los casos es evidente que la hija sustituye la
esposa y esta ve ya su hija no como tal sino como rival.
El núcleo familiar plantea en estos casos un grave problema en los niveles
terapéuticos, ya que el autor y víctima pertenecen a la misma estructura, es la
patología familiar la que se desencadena en un delito, donde a veces la ingesta
de alcohol es un factor determinante en los aspectos de desinhibición así como
defensas psicológicas no adecuadamente estructuradas.

16
Las prohibiciones contra el incesto tienen un carácter esencialmente cultural. Mordock
manifiesta: los tabúes del incesto intrafamiliar tienen carácter universal. En ninguna de las
sociedades se considera permisible la relación sexual o el matrimonio entre padre e hija, madre
o hijo, hermano y hermana.
70
Son personalidades que presentan una grave deprivación sociocultural y
económica, que han sufrido serios conflictos en sus historias personales,
carencias de oportunidades y con una escasa interacción social fuera de su
grupo familiar.
17
El delito del incesto esta relacionado a veces con el de infanticidio. Cuando la
hija tiene el bebé, la pareja lo mata para ocultar la relación. El incesto madre-
hijo es definitivamente mas raro, es compresible que así sea, ya que esta clase
de tabú es considerado colectivamente con mucha mas severidad que el
incesto padre - hija y sobretodo que el incesto hermano-hermana, aunque éste
tiende a ser disimulado.
En el caso de una relación incestuosa madre - hijo, en la que la madre sedujo al
hijo en la adolescencia, se comprobó que el raso más importante de la
personalidad de la madre era su narcisismo.
La relación incestuosa es sólo una pauta de promiscuidad en la que las
tendencias edípicas no resueltas y el sentimiento de hostilidad desempeñan
papeles muy importantes. Freud fue el primero en demostrar la relación
implícita entre miedo intrasi-quico e impulsos sexuales reprimidos, la intensidad
del temor es proporcional a la culpa de los deseos incestuosos.
E. Jones en la pesadilla, 1967, continuando con los estudios psicoanalíticos
realiza un extenso y minucioso análisis sobre las creencias supersticiosas en
relación al incesto. No es fácil, describe los aspectos relacionados a lo que
sucede dentro del núcleo familiar para que se produzca la situación incestuosa.
Podríamos decir que la madre que en la mayoría de los casos ha muerto o
abandonado el esposo, pasando la hija a ocupar su lugar, juega un papel
importantísimo dentro de toda esa historia familiar.
En numerosos casos que hemos observado se detecta los siguientes aspectos:
Padre. Personalidad que está consciente de la situación, no la niega, procede
por lo general de un medio rural, aunque hay que distinguir claramente el
incesto de zona rural al de zona urbana. El padre con una escolaridad baja, con
carencias materiales y una acentuada deprivación.
Los autores insisten que el incesto es una relación que se da en medios
apartados y lejos de los poblados, nosotros consideramos en base a una
experiencia que no es sólo que la familia viva lejos sino que aun con vecinos

17
Son muy importantes ciertos factores tales como la promiscuidad o las manifestaciones de
curiosidad sexual de los adolescentes. Tienen mucha importancia las influencias culturales u
sociológicas, especialmente las que identifican con una organización familiar primitiva, en la que
el padre ocupa la posición de un patriarca.
71
muy cercanos, se advierte un apartarse y un deseo de incomunicarse con el
resto de las personas. Esto implica una total simbiosis del núcleo familiar que
no siente la necesidad de relacionarse con el medio ambiente ni con ninguna
persona fuera del núcleo familiar.
A veces se observa que la familia continúa con el mismo modo de vida, aunque
se advierte claramente que se desea una marginación para proteger esa
relación incestuosa. También se observa en relación a las denuncias que éstas
casi previenen de personas ajenas al núcleo familiar, por ejemplo: vecinos o
familiares lejanos y muchas veces esto acontece porque la joven queda
embarazada.
La primera relación incestuosa es sumamente impulsiva, irracional, en estado
alcohólico y como venganza de la esposa y siempre se toma a la hija como
sustituto de la esposa. Posteriormente se hace consiente esta situación pero no
se rechaza sino que se estabiliza con el consentimiento de la hija. También los
otros hijos aún los adolescentes aceptan la relación.
La hija adolescente que toma el papel de la madre en las tareas de la casa y
asiste al padre en esto, lo notable es que no existe conciencia por parte de ella
y en relación a la vida en común con el padre, lo observa de una manera natural
y sin perjuicios.
La impudicia con niños. Es un delito que comete casi exclusivamente los
individuos de sexo masculino. También es un delito típico de la ancianidad,
entre los aspectos determinantes de esa conducta debe mencionarse la
demencia senil en sus diversos grados.
Por lo general se encuentra en aquellos individuos a quienes les es difícil
conseguir una pareja adulta y por ello siguen la línea de menor resistencia y
busca a un niño, a un adolescente.
Se ha observado que la mayoría de estos sujetos no tenían antecedentes
penales y sus costumbres eran adaptadas al medio y su vida laboral estable,
sin embargo presentaban perturbaciones en su vida matrimonial.
Lawrenz, distingue dos grupos en su estudio con respecto a la criminalidad en
edad avanzada:
1. Los que tienen una mayor edad, ellos refieren que mucho antes de la
comisión del delito, se había extinguido la potencia y la libido. El llamado
resurgimiento de interés sexual manifestado en la deshonestidad con
víctimas jóvenes es considerado por estos individuos como un fenómeno
sorprendente. Este grupo está constituido predominantemente por aquellos
delincuentes en los que se ve con mayor claridad los síntomas de un
catabolismo demencial.
72
2. El segundo grupo de individuos es más joven y donde las referencias a una
pérdida de la libido son más escasas. El delito suele ser tan incompatible
con su anterior actitud y modo de vida como entre los autores del primer
grupo.
Existe un número considerable de ancianos, hombres ya mayores que han
sufrido las consecuencias de los cambios seniles y no pueden controlar las
manifestaciones de patología sexual.
Kinsey, dice que los individuos ancianos que han cometido delitos sexuales son
personas incapaces de despertar el interés de mujeres adultas, existe una
declinación de la reacción erótica, limitación de la vida emocional.
El ataque indecente a niños es consecuencia de tendencias agresivas. Busca a
alguien ante quien pueda mostrarse impotente sin sentirse inferiorizado.
Los homicidios en niños que responden a una causa sexual con cometidos para
evitar que sean denunciados, pero también por el temor a la reacción del medio
social con respecto al ataque sexual.
Los delincuentes jóvenes que acceden sexualmente a niños son frecuentes
personalidades pasivas, inmaduros inseguros, para mantener contactos sexual
con adultos.
En los que agreden a los niños podemos ver una personalidad que percibe su
propia inmadurez y selecciona personas inmaduras como objetos sexuales.
Estas personas muestran una considerable inmadurez psicosexual que se
integra en la organización de la personalidad. Tienen dificultades en establecer
relaciones interpersonales, la mayoría de sus relaciones se fundan sobre
identificaciones y gratificaciones narcisista.
2.1.10 Características psicopatológicas. La historia de los delincuentes
sexuales muestra hogares desechos, falta de supervisión y carencia de afecto y
cuidados, rodeados durante la infancia de condiciones muy poco favorables. A
consecuencia de las condiciones soportadas durante la primera infancia se
sentían confundidos en relación con el papel sexual que debían desempeñar.
Para Gross, los delincuentes sexuales llegan a convertirse en tales como
consecuencia de la negación de dos necesidades fundamentales: seguridad y
afecto.
Para Abrahamsen, todos los delincuentes sexuales exteriorizan hostilidad y
resentimiento frente a la autoridad, todos han sufrido por carencias emocionales
en la infancia, todos han sido afectados por la conducta de uno o de ambos
padres, de características sádicas y dominantes. La continuación interrumpida
de experiencias emocionales negativas, o falta de sentimiento de
73
independencia, determinan el temor y la inseguridad que constituyen la base de
la conducta delincuente anormal. Las necesidades y deseos emocionales son
en gran medida responsables de la tendencia a cometer delitos. La
personalidad de los padres, especialmente la madre con una imagen masculina,
limitadora, el padre débil, ineficaz, con tendencia femeninas latentes. Asimismo
los traumas psíquicos, las consecuencias de las experiencias sexuales de la
infancia, el hecho de que un niño pequeño quede expuesto a los efectos de la
conducta anormal de algunos compañeros mayores pueden resultar muy
graves.
La problemática sexual en este delincuente es solamente la proyección de una
conducta que la realiza un individuo con una profunda conflictiva patológica,
especialmente en agresiones sexuales contra los niños.
La personalidad del delincuente sexual se caracteriza por una acentuada
inmadurez emocional, existiendo un desequilibrio afectivo que se proyecta en
las conductas repetitivas.
La inseguridad básica que presenta, hace que su comportamiento sea tímido,
retraído, inhibido, este comportamiento resulta paradójico con el ataque sexual,
pero debe comprenderse que las fallas en la comunicación interpersonal del
delincuente sexual como consecuencia de su historia personal, la desconfianza,
falta de afecto y posibilidades de un desarrollo normal, lo han llevado a disociar
ambas, de ahí que él pueda manifestar una sádica agresividad frente a sus
víctimas.
Por ser de alta importancia y aportar conceptos desde la criminología y sobre
todo desde la criminalistica norteamericana basada en la evidencia recogida en
los sitios que frecuenta o vive los abusadores sexuales de menores,
transcribimos la ponencia traída desde de Florida por le Agente Especial Al
Danna el cual dirige un bloque de tres mil policías para investigar las denuncias
sobre abuso sexual solamente en la Florida, este documento fue presentado en
el marco del Congreso Nacional de Prevención y Atención del Maltrato Infantil,
organizado por AFECTO-2005, al cual asistieron 10 conferencistas
internacionales y 12 Nacionales entre ellos los autores de la presente
investigación.
74
INSTITUTO PARA LA DEFENSA DEL NIÑO
(INSTITUTE OF CHILD ADVOCACY – ICA)
2.1.11 La explotación sexual
(Por: Al Danna, Agente Especial)
(El Agente Especial Alfred Danna Jr. Envió su ponencia en diapositivas en
idioma inglés. Esta es una traducción realizada por Amparo Bello, Miembro del
Comité Editorial de la Asociación Afecto contra el Maltrato Infantil, el Agente
Especial Al Danna lleva 23 años investigando y capturando abusadores
sexuales en el estado de la Florida)
DEFINICIÓN DEL ABUSADOR SEXUAL
PEDOFILIA
• La Asociación Psiquiátrica:
- Es la fantasía de comprometerse en una actividad sexual con niños pre-
púber (de 13 años o menores), como un método repetido, preferido o
exclusivo de obtener excitación sexual. (DSM-V)
• “La primera ofensa improbable” Un estudio realizado en 1984 con 232
convictos de abuso de niños (todos menores de 14 años)
- 55,250 intentaron actos de abuso
- 38,727 consumaron los actos
- 17,585 número total de víctimas diferentes
- 238 promedio de actos intentados por cada abusador
- 167 promedio de actos consumados por cada abusador
- 75.8 promedio de víctimas
Nota: El promedio de abusadores adolescentes asciende a 380 crímenes
sexuales.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS ABUSADORES
PREFERENCIALES
• Patrón de comportamiento persistente y a largo plazo
• Los niños como el objeto sexual preferido:
• Tácticas muy desarrolladas para conseguir víctimas
• Fantasías sexuales enfocadas en los niños
75
ABUSADORES SEXUALES DE NIÑOS
• Representados por los diferentes tipos de orientación sexual
- Homosexual
- Heterosexual
- Bisexual
PATRONES DE COMPORTAMIENTO
EL SEDUCTOR
• Corteja con regalos, atenciones y afecto
• Seduce por un período de tiempo
• Minimiza las inhibiciones sexuales
• Tiene varias víctimas simultáneamente
• Alianza sexual
• Habilidad para identificarse con los niños
• Sabe escuchar
• Sabe hablarle a los niños
• Utiliza la categoría de adulto y autoridad
• Víctimas de abuso emocional.
EL INTROVERTIDO
• Tiene la preferencia pero carece de habilidades interpersonales para seducir
• Comunicación verbal mínima
• Ronda los sitios de juegos infantiles
• Se expone a sí mismo
• Puede hacer llamadas telefónicas obscenas
• Se casa con una mujer que tiene hijos
• La selección de los niños es más predecible
• Puede usar un niño prostituto.
EL SÁDICO
• Preferencia sexual por los niños
• Para ser sexualmente activo necesita infligir dolor o sufrimiento
• Utiliza señuelos o engaños, o la fuerza
• Está más dispuesto al rapto, el secuestro o el homicidio
• No son muy numerosos
• Probablemente menos del 5% de todos los abusadores sexuales.
76
TRATAMIENTO
• Debo Provera – Castración química (Medroxyprogesterone Acétate)
- Disminuye las hormonas masculinas (testosterona)
- No produce efectos secundarios que feminicen
- Grupo de terapia
• Efectos colaterales
- Cáncer
- Pérdida de cabello
- Diabetes
- Aumento de peso
“LOS COLECCIONISTAS”
• Pornografía infantil: imágenes de niños en video, fotografías (desarrolladas y
en rollo), digital, CDs, discos, discos zip y discos duros
• Pornografía infantil virtual: Los que hacen pornografía obtienen el software
disponible para crear imágenes de niños comprometidos en conductas
sexuales, sin niños reales
• Pornografía infantil virtual: Imágenes difíciles de distinguir si son virtuales o
son niños reales
• La Ley sobre Pornografía Infantil (CPPA) aprobada por el Congreso en 1996
autorizó a la Ley Federal para combatir el uso de la tecnología para producir
pornografía infantil
• La Corte Suprema de los Estados Unidos reglamentó en abril de 2002, que
la pornografía virtual infantil no es ilegal
• El peso de la prueba se encuentra en la Policía
• Los diferentes tipos de imágenes visuales se producen usando equipos muy
costosos que solo están disponibles para el gobierno de Estados Unidos y
los estudios de cine
• No confunda virtual con “morphing” (do not confuse Virtual with Morphing)
• El “morphing” y la manipulación de las fotografías de niños no está
contemplada por la Suprema Corte (Morphing and manipulating…)
77
• La decisión de la Corte no dirige ni altera el lenguaje de la CPPA que tiene
que ver con imágenes compuestas o “morphed” (…that orefe with morphed
or composite images)
• Erotismo infantil: Es cualquier material relacionado con niños que sirve con
propósitos sexuales a un individuo
- Publicación de materiales relativos a niños
- Materiales no publicados
- Películas, fotografías y videocintas
- Recuerdos y trofeos
- Miscelánea.
Características de los coleccionistas
• Importancia
- Es lo más importante en su vida
- Dispuesto a invertir tiempo y dinero
- Después de salir de la cárcel o en la cárcel, intentará recuperar su
colección
- No importa cuántos tenga, nunca será suficiente
- Si su colección es de 5, 10 o más anos, permanecerá intacta y
aumentará
• Organizado
- Mantiene limpia y ordenada su colección
- Utiliza computadores, álbumes, diarios, pastas de argolla
• Permanencia
- Puede mudarse, esconderse o dar la colección a otro pedófilo si cree que
la policía está investigándolo
- No destruye su colección
- Se sabe de quienes heredan la colección a otro pedófilo
• Encubrimiento
- Le preocupa la seguridad de su colección
- Debe tener acceso fácil a su colección siempre
* Cajillas de seguridad
* Almacenador, áreas de almacenamiento en su apartamento, paneles
falsos, seguros, ductos, automóvil
78
- El escondrijo depende de la vivienda
• Compartir
- Los pedófilos sienten la necesidad o el deseo de compartir, exhibir y
contarle a otros
- Se jacta. Alardea
- Intercambia elementos con otros pedófilos
• Motivación
- Los pedófilos se satisfacen coleccionando y refuerzan sus fantasías
sexuales con niños compulsiva y persistentemente
- Suple su necesidad de aceptación.
* Justifica y racionaliza su comportamiento
* Su necesidad de aceptación explica por qué algunos pedófilos
protegen su colección compulsiva y sistemáticamente
• Evaluación de la colección
- Cómo fue producida
- Cómo fue guardada
- Cómo fue usada
ABUSADORES SITUACIONALES
LAS CINCO MAYORES CARACTERÍSTICAS
1. No tiene una verdadera preferencia sexual por los niños
2. Lo hace una vez en la vida o es un patrón de comportamiento a largo plazo
3. Usualmente tiene pocas víctimas
4. Otros individuos vulnerables:
• Los de mayor edad
• Los incapacitados
• Los retardados mentales
5. En aumento.
79
PATRONES DE COMPORTAMIENTO
REGRESADOS
• Baja autoestima
• Pobres habilidades de comprensión
• Usan los niños como un substituto sexual
• Criterio de víctima
- Disponibilidad, oportunidad
INDISCRIMINADOS MORALMENTE
• Creciendo en categoría
• Patrón general de comportamiento abusivo
- Abusa de su esposa y de sus amigos
• Miente, engaña y roba cuando se le antoja
• Tiene la actitud de: “¿Y por qué no?”
• Si tiene urgencia y el niño está allí, actúa
• Las víctimas deben ser extranjeros
• Colecciona revistas de detectives o pornografía para adultos
- (S Et M)
• Puede coleccionar pornografía infantil
- Especialmente pornografía de púberes
• Engaña, obliga, manipula
INDISCRIMINADOS SEXUALMENTE
• Experimentador sexual
• “Trata el sexo”
• No tiene una real preferencia por los niños
• Está aburrido con el sexo
• Pueden ser sus propios hijos
• Provee de niños a adultos – grupos sexuales
• Claramente define su preferencia sexual S Et M (Clearly defined S & M
sexual referente)
• Tiene una gran colección de pornografía para adultos
• Alguna pornografía infantil.
80
LOS INADAPTADOS
• No encaja socialmente
• Retardo mental o psicosis
• Timidez – ningún amigo
• La mayoría son inofensivos pero pueden matar
• No amenaza a los niños
• Curiosidad e inseguridad
• Impulsivo
• Solitario – vive con los padres.
• No demuestra rabia
- Explota
• Se tortura sexualmente
• La víctima también puede ser un adulto
• Colecciona pornografía para adultos.
EL OFENSOR SEXUAL
CRITERIOS DE DIAGNOSTICO
• Los adultos con este desorden están orientados hacia los niños del otro
sexo tanto como del mismo sexo.
• La reincidencia para pedofilia homosexual está en segundo lugar después
del exhibicionismo.
• Muchas personas con este desorden fueron víctimas de abuso sexual.
• Muchos pedófilos mencionan su atracción por niños de una edad
determinada, que puede ir en un rango de uno a dos años de edad.
• Por un período de por lo menos seis meses, el abusador experimenta
fantasías, urgencia sexual, o comportamientos que incluyen actividad sexual
con pre-púberes o niños, de manera recurrente e intensa.
- Generalmente de 13 años o menores
• Esta persona tiene no menos de 16 años de edad y es mayor de 5 años que
sus víctimas.
81
• Las fantasías, urgencia sexual y otros comportamientos son distractores
clínicos y causan deterioro en las áreas social y ocupacional, y otras
importantes áreas de tratamiento.
TIPOLOGÍA DE DIAGNÓSTICO
• El pedófilo con fijación
- Su preferencia sexual primaria: niños pre-púberes
- Ofensor premeditado
- Interés en niños desde que es adolescente.
• El pedófilo regresado
- Su preferencia sexual primaria son los adultos
- Obra por impulsos
- Interés en niños cuando es adulto
- Su motivación es un profundo estrés
INSTITUTO PARA LA DEFENSA DEL NIÑO
(INSTITUTE OF CHILD ADVOCACY - ICA)
2.1.12 La entrevista al abusador. (Por: Al Danna, Agente Especial)
(El Agente Especial Alfred Danna Jr. envió su ponencia en diapositivas en
idioma inglés. Esta es una traducción realizada por Amparo Bello/ Miembro del
Comité Editorial de la Asociación Afecto contra el Maltrato Infantil)
TÉCNICAS DE LA ENTREVISTA
OBJETIVOS
• ¿Cuál es la importancia de la entrevista?
- Obtener evidencia
- Posiblemente estará prohibido el testimonio en la Corte de la víctima
- Evitar la defensa anticipada durante el juicio
• Definición de "entrevista exitosa"
- Confesión
82
- Obtener declaraciones incriminatorias mas no admitidas
- Motivación de la víctima para mentir
TÉCNICAS BÁSICAS PARA LA ENTREVISTA
• Estrategia: Cuándo se hará la entrevista
- Entreviste primero a la víctima y luego investigue
- Vaya directo al sospechoso
• Perfil del abusador:
- Situacional vs. Preferencial
1. Seductor 5. Moralmente Indiscriminado
2. Introvertido 6. Sexualmente indiscriminado
3. Sádico 7. Inadecuado
4. Regresado
• Custodia vs. No-Custodia
- ¿En dónde se va a realizar la entrevista?
- ¿Cuántos investigadores estarán presentes?
- Advierta al sospechoso que "no tiene que hablar". Repítaselo.
- Permita al sospechoso libertad de movimiento (uso del baño, etc.)
- Asegúrese que las puertas no estén con llave y demuéstrelo
- No tenga carnés, armas o esposas a la vista
- ¿Transporte disponible para la entrevista?
- Puertas de salida
• Acercamiento al abusador:
- Nunca telefonee al abusador para concertar una cita. Hay que utilizar el
elemento sorpresa.
- Puede escapar
- Puede contactar a un abogado
- Puede contactar a amigos para recibir consejos
- Puede tener tiempo para preparar una coartada
- Puede intentar contactar a la(s) víctima(s)
- Destruir la evidencia
83
• Cuándo y dónde acercarse al abusador:
- En la casa del sospechoso
- En el empleo del sospechoso
- Otro
• Dar (a oportunidad al sospechoso "la gran oportunidad de contar su historia"
• Le está haciendo un favor al permitirle hablar.
• Dígale al sospechoso que "muchos investigadores no le darían esta
oportunidad".
• Hágale saber al sospechoso su nivel de experiencia.
• Dígale que usted sabe que las falsas acusaciones existen.
• Juegue su papel.
• ¿Quién debería conducir la entrevista y qué rol juega cada investigador?
- ¿Cuántos investigadores?
- Pasividad vs - agresión
- Debe ser de mente abierta.
• Sea un actor o actriz
- Personalidad(es) del (de los) entrevistador(es)
- Apariencia física del (de los) entrevistador(es)
• Use el engaño
- Testigos fantasma
- Evidencia fantasma
- Conocimiento exagerado del caso
- Tiempo exagerado invertido en la investigación del caso
- Uso de nueva tecnología en investigaciones criminales.
• Disminuya importancia a la entrevista
- Como investigador, no necesita hacer esta entrevista
- Su actitud debe reflejar que no necesita de la entrevista
- Su forma de vestir debe reflejar su actitud
- Sus maneras deben reflejar su actitud.
• Anticipe las reacciones
- Negación
- Minimización
- Justificación.
84
• Practique
• Considere una investigación consentida
• Arreste u obtenga una garantía
• La persona que haga la entrevista debe ser alguien que se relacione
naturalmente con la gente.
• Encuentre el equilibrio entre pasivo vs. Agresivo
• El lugar de la entrevista
• Atmósfera de custodia vs. no-custodia (su elección)
• Observe el lenguaje corporal
• El elemento sorpresa para la confrontación inicial (no haga citas previas)
• Documente la declaración mediante:
- Videocinta
- Cinta de audio
- Declaración escrita y firmada por el sospechoso
- El entrevistador y/o acompañante deben escribir las respuestas exactas,
las revisiones posteriores y firmar cada respuesta y declaraciones con
testigos.
- Declaración oral solamente
- Declaración oral y luego declaración escrita.
• Engáñelo:
- Ejemplo; ¿Qué pasa si le digo que...???
- Testigos falsos
- Evidencia falsa (huellas dactilares).
• No de importancia a la entrevista (ésta es su "oportunidad")
• No haga promesas, ni ejerza coerción ni amenace
• El polígrafo
• Confronte al sospechoso con una videocinta de la víctima, llamadas
telefónicas controladas y pornografía infantil.
EL SEDUCTOR
• Siempre tenga en cuenta que el seductor asume su "enfermedad" cuando
adolescente. Recuerde que este desorden probablemente es el resultado de
un "comportamiento aprendido". (80% de los ofensores fueron abusados
cuando niños).
• No considera que los actos cometidos sean "abuso" sino "actos amorosos"
Recuerde siempre que el proceso de seducción usado por el ofensor es el
mismo que el de u n adulto, excepto por la edad de la víctima.
85
• Proyecte una imagen de terapeuta o psicólogo, no de policía.
• Espere que el ofensor esté a la defensiva y cuando esté comenzando este
proceso, dígale el siguiente paso antes que él.
• El engaño legal puede funcionar con este ofensor.
• Utilice el elemento sorpresa cuando confronte al sospechoso (dónde llevar a
cabo la entrevista).
• Mantenga la "mente abierta" y trate de ser comprensivo.
• Espere que el sospechoso se dirija sólo a un(a) entrevistador(a). El género
no importa.
• Hágale saber que usted cree que él quiere dejar de cometer estos actos,
pero que a veces su necesidad es incontrolable. Compárelo con el
alcoholismo.
• Hágale saber que "si él necesita ayuda", primero debe admitir que tiene un
problema.
• Este ofensor reaccionará a la culpa. Por ejemplo, "usted (el ofensor) está
causándole más traumas a la víctima".
• No trate al ofensor como un criminal típico.
- No muestre ni use las esposas, pero asegure la presencia del oficial de
seguridad
- Haga una aproximación de bajo perfil
- Ofrézcale a el / ella algo de beber
- Dígale a el / ella que hay un baño disponible si lo necesita
• Hágale saber que él probablemente trató a la víctima mejor que nadie
• Anticipe que el ofensor tomará la vía de la compasión
• Pregúntele sobre otras víctimas de su colección
- Obtenga una búsqueda permitida.
• Averigüe sobre los otros ofensores con quienes está asociado.
EL INTROVERTIDO
• Use las mismas técnicas de entrevista que para el "seductor" pero recuerde
que tal vez este ofensor no va a hablar mucho.
86
• Se trata de un abusador de "viejo estereotipo".
• Este ofensor se parece al ofensor situacional, excepto que tiene una
preferencia sexual definida hacia los niños.
• El entrevistador debe ser comprensivo y de mente abierta. El ofensor
usualmente se dirige al entrevistador del mismo género.
• Utilice el engaño con el sospechoso.
• El investigador deberá ofrecerle usar el polígrafo.
EL SÁDICO
• Éste es probablemente el segundo tipo de ofensor más difícil de entrevistar.
• A esta persona usualmente no le afecta la culpa.
• Su dinámica puede incluir una niñez de abuso brutal. Si es así, tome ventaja
de este conocimiento.
• Este individuo utiliza el engaño. Utilícelo usted también.
• Recuerde que el ofensor puede no saber por qué comete o cometió estos
actos violentos.
• El ofensor puede mostrar las mismas características que el "seductor" o el
"introvertido", sólo que se convirtió en "sádico".
• Algunas veces el ofensor justifica su comportamiento argumentando que
la(s) víctima(s) merece(n) ser castigadas.
• Es un maestro de la manipulación; prepárese bien.
- Las entrevistas prematuras usualmente fracasan
• Intente descubrir las fortalezas y las debilidades del ofensor.
• Aparentando sofisticación, los sádicos parecen dispuestos a ser
entrevistados aún después de habérseles dicho sus derechos.
• Estos abusadores con frecuencia tienen una exagerada auto-imagen y se
consideran intelectualmente superiores a la policía.
• Creen que saldrán ilesos al divulgar información sobre ellos mismos.
• Por el contrario, piensan que tendrán más información (como por ejemplo el
estado de la investigación) del oficial de policía o entrevistador.
87
• El entrevistador de estos abusadores debe ser del tipo "detective" o de nivel
superior, preferentemente de más edad que el sospechoso, y superior a él
en estatura, personalidad e inteligencia.
• El entrevistador debe mostrarse confiable, relajado y sereno.
EL REGRESADO
• Esta persona es probablemente la más fácil para obtener una confesión
• El / ella tiene poca confianza en sí mismo(a) y muestra pobres habilidades.
(¿Puede con un investigador experimentado?)
• Tenga en cuenta la relación entre el sospechoso y la víctima. (¿Es una
relación amorosa?)
• Sentimientos de culpa y/o remordimiento
• Complete el historial del sospechoso (criminal, de empleo, etc.). Busque los
factores estresantes
• La confrontación:
- ¿Es la víctima mentirosa? (probablemente la víctima sea su hija)
- ¿Cuál es el motivo para mentir de la víctima?
- Ofrecer el polígrafo
• Muestre al sospechoso la entrevista en videocinta
- Transcripciones, reportes escritos, cintas de audio
• Llamadas controladas de la víctima al sospechoso.
• Engaño.
• Busque el consentimiento porque mucho de su colección consiste en
asuntos legales tales como pornografía para adultos y objetos sexuales.
• Esto puede proveer más evidencia comprobable.
• Siempre utilice el factor sorpresa cuando confronte al sospechoso.
• Entreviste al sospechoso en su oficina.
• Cuando confronte al sospechoso, pregúntese si la víctima pudo tener un
motivo para mentir.
88
EL OFENSOR INADECUADO
- Esta persona es la más fácil de entrevistar. Tome en cuenta si es
competente para confesar.
- Haga que el sujeto se siente confortable. Asegure que el ambiente no sea
amenazador. Tómese el tiempo necesario para construir empatía y tome en
cuenta la "edad mental" del individuo para relacionarse con él en su nivel.
¡SEA COMPRENSIVO!
- Tenga en cuenta que este individuo ni siquiera se de cuenta de que el acto
que cometió estuvo "mal".
- Tenga en cuenta que el ofensor puede tener una relación estrecha con los
padres de la víctima.
LOS MECANISMOS DE DEFENSA
- La negación
- La minimización del hecho
- La justificación
- La elaboración
- La enfermedad mental
- La compasión
- Ir a la ofensiva
- Culpable pero no culpable
LOS ABUSADORES DE NIÑOS
Posibles defensas de los abusadores
• Negación
- Puede mostrarse sorprendido e indignado
- Dice no saber nada del asunto
- Puede admitir el acto pero negar la intención. (¿Es un crimen abrazar a
un niño?)
- Implica que las acciones fueron malinterpretadas
- Esta negación puede ser apoyada por amigos, familiares, etc.
- Puede decir: "Pude haberlo hecho pero no lo recuerdo"
- El investigador debe anticipar la negación y no abandonar la
investigación
- Si la evidencia contra él deja sin piso la negación, tratará de minimizar lo
que ha hecho
- Dirá que sucedió una o dos veces aisladas y que sólo "tocó" a la víctima
89
- Conocerá algo de las leyes y admitirá que sabe de delitos menos graves.
"Yo sólo la toqué, nunca tendría sexo con una niña". "¿No habrá dicho
que tuve sexo con ella, verdad?"
• Justificaciones
- Intentará justificar su comportamiento
- Argumentará que se preocupa más por estos niños que sus padres
- Si el ofensor es el padre argumentará que es preferible que el niño se
entere sobre el sexo por él
- Argumentará que tiene problemas de alcoholismo
- Argumentará que no sabía la edad del niño. "Ella me dijo que tenía
dieciocho, yo nunca tendría sexo con una niña".
• Elaboración
- Usa historias ingeniosas para explicar su comportamiento
- Argumentará que estaba investigando sobre Pedofilia
- Argumentará que el niño necesitaba desesperadamente su atención
- Argumentará que estaba investigando sobre prostitución de niños
- Argumentará que el "estaba solo enseñando a mi hija la diferencia entre
un toque bueno y uno malo"
- Argumentará que las películas no eran para propósitos sexuales sino
para admirar la anatomía del niño.
• Enfermedad mental
- Cuando le fallan las otras tácticas, el abusador puede declararse
mentalmente enfermo
Nota. La mayoría de los abusadores de niños no se declaran enfermos
mentales hasta después de que han sido identificados y arrestados. Muy pocos
se han diagnosticado mentalmente enfermos
• Compasión
- Defensa de gente amable: "Él es un pilar de la comunidad, un líder
religioso y un hombre de familia devoto"
- Nunca ha sido arrestado
Nota: menos del 10% tuvieron registro previo de ofensa sexual
- Culpable... pero no culpable
- El abusador usualmente trata de:
90
o Hacer un trato para evitar un juicio público
o Presentar un alegato "nolo conterdere" para evitar la
responsabilidad civil
o Hacer una declaración pública de su "completa inocencia de todos
los cargos"
o Declaración pública de que "se declara culpable solamente para
salvar al niño del trauma de testificar en la Corte
- No tiene los medios para defenderse
- Se declara culpable por razones no sanas (falta de habilidad para
adaptar su comportamiento con las leyes).
• La ofensiva
- Atacará la investigación poniéndose a la ofensiva
- Podría hostigar o amenazar
- Sobornar a la(s) víctima(s)
- Atacar el alegato del fiscal
- Fanático del investigador.
2.1.13 Maltrato infantil
- La familia y el maltrato: una relación oscura. Otros factores relacionados
con los prejuicios y actitudes culturales sobre el problema de la violación
familiar colaboran activamente a mantener sumergido el numero real de casos
de maltrato, citemos a modelo de ejemplo la escasa preparación de la
detección de casos y los problemas emocionales derivados de su implicación
en la denuncia de un presunto caso de malos tratos, que por lo demás se evita
a menudo denunciar. Consecuencia también de una cultura poca solidaria ante
este problema, es el escaso numero de padres que acuden a los servicios
sanitarios en busca de atención para sus hijos, y la realidad de que el propio
niño tratará, casi siempre, de negar y ocultar que ha sido objeto de violación y
malos tratos. Estos y otros factores han conducido a recluir el problema de
amparo de la privaticidad familiar y apoyan la evidencia de la faculta de su
conocimiento (véase Marín y Garrido), 1990
18
.
- Características de las familias según los modelos explicativos del
maltrato. La literatura sobre etiología e intervención en el maltrato infantil se ha
servido de tres modelos o teorías para explicar la interacción de los factores
individuales, los estilos de crianza y las condiciones ambientales en las familias
en riesgo de malos tratos. Cada uno de estos modelos subraya algunos de los

18
GARRIDO, op. Cit, p.580-584
91
déficit peculiares de estas familias, por lo que la síntesis de los mismos nos
permiten una aproximación ecológica a las situaciones de riesgo familiar
(Beisky, 1980; Beisky y Vondra, 1987).
El modelo psiquiátrico, pionero en cuanto a las teorías explicativas, centró su
interés en las variables individuales de la desviación familiar (Steele y Pollock,
1968). El origen de las conductas violentas encontraría su explicación en los
graves trastornos de personalidad de los padres que les impedirían el control de
los impulsos agresivos. La investigación clínica y de carácter retrospectivo en la
que se ha basado este modelo, indicó también que las características más
importantes de estos padres serían psicopatología, depresión, baja autoestima,
historia de malos tratos, rigidez e impulsividad, inmadurez emocional,
alcoholismo y drogadicción, retraso mental, inversión de roles, frustración y
agresividad crónica. Por otra parte, según este modelo, las estrategias de
intervención para el tratamiento de estas familias incluirían la psicoterapia
individual o de grupo, la separación del niño de su familia y la hospitalización.
Según la orientación psiquiátrica cualquier tipo de malos tratos podría
beneficiarse de estas estrategias. Sin embargo, los límites de este modelo
fueron señalados pronto debido a insuficiencias metodológicas y a la ausencia
de variables explicativas ambientales y familiares que la literatura posterior ha
correlacionado más estrechamente con el riesgo de malos tratos (Wolfe, 1985).
Las características sociodemográficas y culturales de las familias en riesgo
fueron subrayadas en la década siguiente por el modelo socio-cultural. La
premisa básica de esta perspectiva se apoya en la idea de que el contexto
social y económico de marginación y pobreza, junto a los valores culturales
permisivos del castigo corporal, constituirían las variables determinantes de las
prácticas educativas agresivas o negligentes (Garbarino y Stocking, 1980). De
acuerdo con la explicación sociológica, las características de las familias en
riesgo vendrían definidas por las siguientes condiciones de estrés social:
pobreza, aislamiento y ausencia de apoyo social, desempleo, insatisfacción
laboral, paternidad prematura, elevado número de hijos, hacinamiento y
precariedad del hogar, divorcio / separación, paternidad única, tolerancia social
del castigo, rol de la mujer en la familia y en la sociedad, etc. Los modelos de
intervención basados en el diagnóstico sociocultural han acentuado algunas
estrategias en particular, tales como programas de acción comunitaria,
campañas dirigidas a la opinión pública, programas de empleo, y reformas
globales de los servicios de bienestar, sanitarios y educativos. Estos servicios
parecen ser efectivos fundamentalmente con las familias en riesgo de
negligencia de las tareas propias de la paternidad.
Finalmente, la explicación que ha obtenido un consenso más amplio en la
literatura es la ofrecida por el modelo social- interaccional (Burgess, 1979;
Parke y Collmer, 1975; Wolfe, 1987). Basado en el estudio empírico de las
interacciones familiares y en la teoría del aprendizaje social, este modelo
explica la etiología de los malos tratos a través del análisis de los procesos
92
psicológicos (percepciones, atribuciones, afrontamiento del estrés, la expresión
del afecto y la ira, la activación), que condicionan las interacciones entre padres
e hijos, y que sirven de mediación entre las variables individuales y los factores
ambientales.
El estudio de las características conductuales, cognitivas y afectivas de los
padres y niños de las familias en riesgo ha permitido conocer una serie de
déficit específicos de estas familias. Los más significativos son los siguientes;
pobres habilidades de manejo del estrés y de los conflictos maritales,
conocimiento insuficiente de métodos alternativos de disciplina, pobres
habilidades para el cuidado del niño (Ej. Supervisión, nutrición, cuidados
médicos), escaso conocimiento de las etapas evolutivas del niño, atribuciones y
expectativas distorsionadas de la conducta infantil, pobre comprensión de las
formas adecuadas de manifestación del afecto, y mayores tasas de activación
fisiológica (La Rose y Wolfe, 1987). De acuerdo con estos déficit, los programas
de intervención basados en este modelo han acentuado los métodos educativos
para mejorar la competencia de los padres y los niños, los programas
desarrollados en el hogar, los grupos de apoyo, y los servicios comunitarios
necesarios (guarderías, programas recreativos, atención en los períodos de
crisis), para aliviar las situaciones de estrés familiar (Wolfe, Kaufman, Aragona y
Sandier, 1981). La literatura ha señalado además, la adecuación y efectividad
de estas estrategias con aquellas familias que experimentan el maltrato físico y
emocional
19
.
- Líneas para la Prevención. Aún así, la amplia investigación realizada sobre
el maltrato ha destacado suficientes indicadores para diseñar programas
preventivos y terapéuticos. Por ejemplo, sabemos:
1. Que el riesgo de maltrato está asociado a variables de personalidad,
sociodemográficas y de la situación familiar. Con respecto a las primeras,
los padres suelen ser personas frustradas, autoritarias, impulsivas, poco
asertivas, con baja tolerancia a la frustración, escasas habilidades para
manejar eventos estresantes, dificultad para expresar afecto y / ofrecer
protección, inestables emocionalmente, con baja autoestima, y muchos de
ellos, cuando niños, estuvieron expuestos a una disciplina rígida y fueron
víctimas de maltrato; por su parte, los niños suelen presentar algún tipo de
retraso psicomotor, agresividad incontrolada y carácter explosivo (FIórez,
1987; Wolfe, 1992; De Paúl, 1994).
Las variables sociodemográficas más importantes son los bajos ingresos, la
pobreza, la ausencia de apoyos sociales, y el hacinamiento (FIórez, 1987;
Garrido y Marín, 1991). El maltrato suele atribuirse a grupos minoritarios con
escasos recursos económicos, pero en realidad es un fenómeno que no

19
Ibid, p. 589-590
93
discrimina entre clases sociales: se da en todos los grupos, aunque en
aquéllas donde las carencias sociales y materiales son un mal endémico, el
riesgo puede ser mayor dada la cantidad de problemas a los que se
enfrentan diariamente (FIórez, 1987; Garrido y Marín, 1991).
Finalmente, la situación familiar suele caracterizarse por una fuerte ,
presencia de eventos estresantes, aislamiento, falta de apoyo familiar, bajo
nivel educativo, desavenencias conyugales, embarazos no deseados,
madres adolescentes, consumo de alcohol, e historias de desempleo o
empleo provisional (Christensen et al., 1994; FIórez Lozano, 1987; Meier,
1989; Hotaling et al., 1989; de Paúl, 1994).
2. Que una dinámica familiar poco afectiva y autoritaria, con relaciones
agresivas entre sus componentes y prácticas de crianza inconsistentes y
erráticas, inciden en el bajo autocontrol de los niños y en su desobediencia;
esto a su vez conlleva un incremento de la hostilidad y un modelado de la
agresión como recurso eficaz y válido para hacer frente a los conflictos
interpersonales y las tensiones diarias (Wolfe, 1992; Sarasua et al., 1994).
De hecho, existen familias que aceptan que el castigo físico severo, en
ciertas circunstancias, es una medida disciplinaria acertada para controlar y
educar a los hijos (Flórez, 1987; Meier, 1989).
En la medida que se experimenta la violencia como parte de la socialización
familiar, el riesgo de convertirse en una futura persona con conducta violenta
y/o antisocial se incrementa. Feshbach (1980), por ejemplo, mantiene que
“el mejor preeditor de la violencia juvenil es la socialización en una familia
donde la violencia... es un hecho común". Parece lógico, si la agresividad
forma parte de los patrones de conducta habituales en la familia, el niño no
sólo carece de modelos prosociales de los que aprender, sino que tiene más
oportunidades de imitar las respuestas violentas predominantes de su
entorno y adaptarlas a su repertorio conductual.
3. Que el maltrato psíquico o emocional recurrente (insultos, humillaciones,
burlas, amenazas, hostilidad verbal, etc.), puede tener efectos incluso más
perjudiciales que el maltrato físico por sí mismo (Wolfe, 1992). No obstante,
el maltrato verbal suele concluir en maltrato físico (Flórez, 1987).
4. Que los efectos del maltrato no sólo son perceptibles a corto plazo
(patologías emocionales y alteraciones nerviosas, trastornos del sueño, del
lenguaje y bajo rendimiento escolar), sino que sus consecuencias se
mantienen a largo plazo afectando a tres dimensiones básicas del desarrollo
del ser humano: la dimensión conductual (v.g, agresividad, pobre
autocontrol, hostilidad, desobediencia), la dimensión socioemocional (v.g.,
pobres vínculos interpersonales, problemas de empatia, dificultad en
expresar los sentimientos, retraimiento), y la dimensión social y cognitiva
94
(v.g., pensamiento egocéntrico, aislamiento, soledad, bajo rendimiento
escolar) (Flórez, 1987; Wolfe, 1992).
5. Y que existe una creciente aceptación de que las experiencias infantiles de
negligencia y maltrato (físico, psíquico y sexual) pueden desencadenar
posteriormente un comportamiento antisocial, violento o delincuente, o al
menos ser un indicador de riesgo importante para que esto ocurra (Wolfe,
1992; Flórez, 1987; Gray, 1988; Lewis, Mallouh Webb, 1989) .Es cierto que
muchos niños que fueron abusados no se han convertido en delincuentes;
pero también lo es, que una considerable: proporción de delincuentes,
especialmente los más violentos, fueron gravemente maltratados. Por
ejemplo, en un estudio de seguimiento de 4.000 niños que habían sufrido
maltrato, se reveló que más de un 20% había sido objeto de procesamiento
penal en el plazo de 20 años cubierto; por el estudio; un porcentaje
probablemente inferior al que verdaderamente se produjo (Newberger,
1982).
Por ello, todo esfuerzo preventivo que se haga en esta dirección es importante
al menos por dos razones (Nietzel y Himelein, 1986). La primera, porque el
maltrato de la mujer o los hijos es un delito en sí mismo, y especialmente
oneroso para la sociedad. La segunda, porque aunque los resultados todavía
no son concluyentes en relación a la dirección que sigue el curso desde un
hogar abusivo hacia la delincuencia (Wilson y Herrnsteín, 1985), lo cierto es
que los niños que sufren maltrato presentan una mayor gama de problemas de
conducta y de desajustes sociales que los niños sin maltrato, y tienen más
probabilidades de convertirse en personas adultas maltratadoras (Besharov,
1987; Lañe y Dávis, 1987; FIórez, 1987; Hotalmg et al, 1989).
Para Wolfe (1992:271) los objetivos básicos de toda intervención, "deben incluir
diferentes acciones dirigidas no sólo a interrumpir los patrones de relación
familiar desviados, sino también a proporcionar recursos personales o sociales
que aumenten la competencia de los padres en su familia y comunidad".
Algunas de estas acciones podrían ser; enseñar a los padres habilidades de
relación interpersonal; técnicas de relajación y de autocontrol de la impulsividad
y la cólera, de resolución de problemas, y de enfrentamiento al estrés y a
situaciones de conflicto; métodos de crianza y disciplina , basados en la
comprensión, la seguridad y el afecto; medios de contactar con los servicios de
apoyo social existentes; y, programas de estimulación infantil que se centraran
en las áreas relacionadas con el lenguaje y las relaciones sociales (Wolfe,
1992). Varias de estas medidas ya aparecen en el modelo de intervención
desarrollado por Kelly (1983). Este autor especifica cuatro áreas generales de
intervención: enseñanza de medidas disciplinarias alternativas al empleo de la
violencia; enseñanza de técnicas de refuerzo social y material; entrenamiento
en control de las respuestas de cólera; y, un conjunto de medidas destinadas a
fomentar el apoyo social de la familia, sus capacidades de solución de conflictos
95
conyugales y de solución de problemas, así como acciones de apoyo
económico.
Un ejemplo de programa de prevención comunitario es el que en 1995 realizó
en la comunidad valenciana de "La Safor" M. Mitjans y un equipo de
profesionales (véase Mitjans, 1996). Los objetivos del proyecto eran:
a) Formar, coordinar y mantener una red de agentes sociales (compuesta de
profesionales y servicios comunitarios) que detectara y notificara los casos
de malos tratos en la infancia; y
b) atender de manera inmediata los casos detectados. El primer paso del
programa fue la creación del documento "Malos tratos en la infancia: Guía
para la respuesta social" (Garrido, Mitjans y Ciscar, 1996). Esta guía consta
de una parte teórica donde se recogen los conocimientos imprescindibles
sobre el maltrato infantil, y una segunda parte que se compone de plantillas
de indicadores específicos de maltrato para cada área (escuela, servicios
sociales, salud) de detección. Como segundo paso se elaboraron
instrumentos de recogida de información, útiles para la posterior evaluación
de los casos. En tercer lugar se realizó la difusión de la guía a los
profesionales de las áreas implicadas a través de seminarios y entrevistas.
Finalmente, se creó la red de prevención y detección de los malos tratos en
la infancia.
En esta red participaron 13 profesionales de los servicios sociales, 17
psicólogos de los servicios psicopedagógicos escolares de la zona, los
profesores de 26 colegios y 19 guarderías, los pediatras de 27 municipios y el
personal interesado del centro de salud de la zona, y los 6 jueces de los
juzgados de primera instancia e instrucción.
La guía fue muy positivamente valorada por casi todos los profesionales
implicados. En seis meses de funcionamiento, la red verificó la existencia de 28
casos de maltrato, y de 64 niños en riesgo. Finalmente se procedió a la
intervención durante cuatro meses en las familias afectadas. Para ello se
crearon protocolos de intervención personalizados en cada caso, considerando
los factores que provocaban el hecho del maltrato en las familias.
20

NIÑOS QUE SUFREN ABUSOS SEXUALES
El abuso sexual es todavía más difícil de describir que el maltrato o el abandono
físico. Sencillamente, "se trata de un asunto privado" en el sentido más estricto
del término, y aquí no sólo opera la familia como lugar invisible para la

20
Ibid, p.591-594
96
sociedad, sino que la carga emocional tan fuerte de un abuso a un menor
parece bloquear la conciencia y la capacidad de respuesta de los adultos que,
en teoría, deberían proteger al menor.
- Concepto y frecuencia del abuso sexual. Desde nuestro punto de vista, los
abusos sexuales deben ser definidos a partir de dos grandes conceptos el de
coerción y el de asimetría de edad. La coerción (con fuerza física, presión o
engaño) debe ser considerada por si misma, criterio suficiente para que una
conducta sea etiquetada de abuso sexual de menor, independientemente la
edad del agresor.
La simetría de edad hace imposible una actividad sexual común, ya que los
participantes tienen experiencias, grado de madures biológicas y expectativas
muy diferentes. Esta simetría supone, en si misma, un poder que vicia todo
posibilidad de relación igualitaria.
Por consiguiente, consideramos que siempre que existía coerción o asimetría
de edad (o ambas cosas a la vez) en el sentido propuesto, entre una persona
menor y cualquier otra, las conductas sexuales deben ser consideradas
abusivas. Este concepto tiene la ventaja de incluir también las agresiones
sexuales que cometen unos menores sobre otros. Aspecto que es muy
importante tener en consideración, por que en algunas sociedades se ha podido
comprobar que el 20% de las violaciones las realiza menores de edad y que
casi el 50% de los agresores cometen su primer abuso antes de los 16 años”.
En todo en caso, como hemos señalado, los datos son inequívocamente
alarmantes, especialmente los relativos a la prevalencia que son los más
fiables. En un balance de las 19 investigaciones mejor planteadas en Estados
Unidos, Canadá e Inglaterra, Finkelhor 1984 considera que aproximadamente
un 20% de mujeres (con una variabilidad entre el 6% y el 62%) y un 10% de
hombres (entre el 3% y el 31%) han declarado haber sufrido abusos sexuales
en su infancia.
21
2.2 INTERPRETACIÓN Y ENFOQUE JURÍDICO PENAL
2.2.1 El concepto de abuso sexual en menores e incapaces.
* Noción de abuso sexual
- Aproximación al tema
22
. Dentro del género delictual de la violencia carnal,
encontramos una subespecie que clásicamente se denominó como "violencia

21
Ibid, p.594-596
22
PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. El Concepto de abuso sexual en menores e incapaces. s.l.:
Editorial Leyer. Revista de Derecho Penal, # 37, junio – julio, 2003, p.31-40.
97
presunta natural" u ope legis o, por ministerio u obra de la ley, por oposición a la
que dio en llamarse "violencia carnal impropia accidental", que hemos
estudiado, en el capitulo anterior, consagrada en el artículo 207 Código Penal al
especificar el medio violento utilizado, el cual ha de consistir en la colocación
del sujeto pasivo en situación de incapacidad para resistir, estado de
inconsciencia o condiciones de inferioridad síquica.
Pues bien, aquella subespecie delictual genéricamente consiste en la
realización del acceso o de acto sexual diverso con persona menor de una edad
determinada por la ley, fruto de una voluntad legislativa que no puede ser
caprichosa o arbitraria, sino fundada en el consenso social, los postulados de la
ciencia y los principios dictados por la experiencia; pero desde el punto de vista
dogmático dicha determinación cronológica o hecho normativo inamovible, es
fundamentalmente fruto del acuerdo legislativo.
La primera y más importante hipótesis de abuso sexual que ha consagrado
nuestra legislación vigente, se refiere precisamente a la consideración
normativa de que por debajo del limite de edad fijado se considera que la
persona no está en capacidad de emitir su consentimiento a la relación sexual
por inmadurez o dicho en otros términos, por no haber culminado el ciclo sico-
biológico de formación sexual, al que tiene derecho de manera fundamental e
inalienable, como habremos de estudiarlo más adelante la anterior
consideración conduce de una manera segura a la determinación del objeto
especifico de protección, el cual determinamos desde ya en la formación e
integridad sexual, proscribiendo, a cualquier título de la libertad sexual como
objeto tutelar.
2.2.2 Sistemas de consagración normativa. La técnica legislativa para el
diseño de la presente incriminación puede asumir variantes, todas ellas
criticables o cuestionables en mayor o menor medida; habremos por lo pronto
de aceptar el método que menores reparos dogmáticos ofrece, que sin duda no
es el adoptado por nuestra legislación vigente.
En primer término encontramos el sistema que denominamos taxativo en el cual
la norma fija el limite de edad por debajo del cual determinada conducta sexual
se hace punible, es la sistemática adoptada por el código de 2000 y reiterada
entre nosotros desde 1936: realizar acceso o acto sexual diverso con menor de
catorce años, limite que suele variar en las diversas legislaciones que siguen
este criterio metódico.
También se ha argumentado en nuestro medio que el tope de doce años debió
ser adoptado en razón a que hoy la información sexual se proporciona de una
manera más temprana, en la escuela y la familia, la mistificación de la
sexualidad ha decaído y la profusión del uso de anticonceptivos han hecho que
los adolescentes incrementen sus prácticas sexuales.
98
Entre nosotros, el Proyecto de 1974 rebajó a doce años el limite de edad
considerado para el abuso sexual infantil; el ponente de la época doctor
Martínez Zúñiga: fundamentó en los siguientes términos la propuesta: "El límite
de catorce años, fijado hoy para la interdicción absoluta de las relaciones
sexuales, es más alto que el promedio de la mayoría de los países
latinoamericanos, que es de doce años. Esta edad aparece en otros códigos,
como el argentino, el chileno, el ecuatoriano, parcialmente el mexicano y el
nuevo costarricense y et salvadoreño que entrará a regir en 1974.” (...) Debe
cuestionarse si el limite convencional de catorce años fijado por el actual
legislador está acorde con la realidad de nuestro país, y así decidir si antes de
esa edad la mayoría de las personas ha adquirido la autodeterminación sexual.
En nuestro país las personas se maduran física y sexualmente con mayor
rapidez que en Europa. En el centro de ese continente el periodo menstrual se
inicia entre los trece y los diecisiete años, en Italia entre los trece y los catorce,
y hay quienes sostienen que en ocasiones en los trópicos ello sucede entre los
nueve y los diez años'" Los anteriores planteamientos no fueron acatados
finalmente por el Decreto 100 de 1980 sin que en las actas de la comisión
revisora de 1979 se diera alguna razón para ello.
Pérez Velasco, cuestiona, partiendo del errado concepto de la presunción, la
instauración en nuestra legislación del limite de catorce años de edad: "La
presunción sobre la incapacidad de los menores de catorce años para
autodeterminarse sexualmente, tiene origen en retrasadas nociones sobre la
conducta sexual. Con nociva pertinacia aún se insiste en que las actividades en
este campo pertenecen a los adultos y que quienes no han llegado a ese limite
deben abstenerse de realizarlas. En respaldo de sus afirmaciones el
mencionado profesor cita las siguientes frases de Kinsey:
Ni las leyes ni la costumbre pueden cambiar la aparición de la
adolescencia, como tampoco la capacidad erótica de los menores de
veinte años. Por lo tanto, siguen estos cometidos a las leyes
naturales de la excitación erótica y a tener orgasmos. No existen
pruebas de la imposibilidad de que un varón, una vez llegado a la
adolescencia, y no incapacitado fisiológicamente, pueda
desenvolverse con alguna descarga erótica regular hasta que los
años lleguen a reducir la potencia. Si bien las mujeres parecen
desenvolverse sin tales satisfacciones, se tiene evidencia de que son
capaces de adaptarse al matrimonio si experimentan orgasmos en
edad más temprana.
Pero por reiterada que parezca la anterior no es la única forma como ha
afrontado el derecho punitivo comparado, el difícil problema de determinar a
partir de qué momento el ser humano alcanza la madurez sexual y con ello la
consideración, la plena validez del consentimiento en esta materia. De esta
forma, en segundo lugar, encontramos que algunas legislaciones que han
atendido más al concepto sico-fisiológico de pubertad de tal suerte que cumple
99
la hipótesis típica quien realiza acto o relación sexual con un impúber,
introduciéndose con ello un elemento normativo del tipo de carácter extrapenal,
que obliga a la determinación del concepto con base en las conclusiones de la
fisiología, que normativamente suele plasmarse en la legislación civil.
Partidarios de esta forma de normalización se mostraron entre nosotros los
profesores Barrera Domínguez y Arenas", si de acuerdo con nuestra legislación
civil es válido el consentimiento que para contraer matrimonio otorga la mujer
mayor de doce años, y, el hombre de catorce, no se ve la razón para que la
legislación penal presuma de derecho la violencia (ahora el abuso) cuando el
sujeto pasivo es una mujer menor de catorce años y mayor de doce. Nuestro
Código Penal (anterior a 1936), con mayor acierto, hablaba de impúberes, o lo
que es lo mismo, de varones menores de catorce años y de mujeres menores
de doce.
En sus propias palabras el Magistrado Barrera Domínguez expuso: ''... el acudir
a las presunciones lleva muchas veces a que se tome como real lo que no es
cierto, pues bien puede ocurrir que la mujer o el varón lleguen a la capacidad
sexual externa antes de esos catorce años, por lo cual habría sido más técnico
aludir a personas impúberes, como lo hizo nuestro Código Penal de 1890 (Art.
683). Con tanta mayor razón se hace aconsejable esta enmienda, si se tiene en
cuenta que aquella presunción de impubertad no admite prueba en contrario..."
Desde otro extremo técnico observamos que un tercer sistema que tendría el
legislador para realizar la presente incriminación sería el dejar al Juez la libertad
para apreciar y determinar si el sujeto pasivo se encuentra en situación de
inmadurez o no, prescindiendo del limite objetivo cronológico de la edad,
metodología, que si se implementa escuetamente, sin adecuados
complementos limitativos del atributo judicial, puede ser tildada como
manifiestamente violatoria del principio de tipicidad, corolario de la legalidad.
2.2.3 El problema de la ficción legislativa. La historia registra que el abuso
sexual realizado sobre menor, se asimiló al uso de la violencia en ficción legal
hoy inaceptable, pues tal fenómeno no se observa desde los puntos de vista
jurídicos y naturalístico. La Impropiedad de la expresión “violencia" para la
comprensión de este delito hizo que en forma intermitente se recomendara su
inclusión dentro del género delictual otrora llamado “corrupción de menores”,
con todos los problemas que produjo dicha nominación, estimándose que en
realidad los fundamentos incriminatorios parecerían ser similares. Bajo tal
comprensión se recomendó;... ningún defecto técnico tendría la norma que
erigiese el acceso con menores de determinada edad, como forma agravada de
corrupción de menores.
Del mismo criterio, aunque lo plantea de manera más radical, fue Barrera
Domínguez: "No obstante, el redactor de la reforma dio con timidez ese
importante paso, pues sustraída la hipótesis del acceso camal con personas
100
presuntamente impúberes por no haber llegado a los catorce años de edad, del
ámbito de la violación, ha debido definir la conducta como corrupción de
menores, bien abriendo un nuevo capitulo para comprender este caso y el trato
erótico diverso del acceso carnal con tales móviles (...) o reuniendo en un solo
precepto las dos eventualidades como "corrupción", fijando la pena más grave
para el acceso carnal”.
No obstante las autorizadas fuentes de los anteriores planteamientos, se
observó que las dos citadas alternativas legislativas presentaban serias
dificultades técnicas: el concepto de abuso o acto abusivo, no encarnaba en si
mismo la violencia y ésta, no se encontraba, en sentido estricto, presente en el
comportamiento que se quería incriminar; por otro lado las conductas que se
señalaban como "corrupción de menores comprendían hipótesis
comportamentales bien diversas del acto corruptor, además dicha
denominación introducía una nueva ficción legal, que llevaría a la ley a
considerar que todos los menores de una determinada edad eran 'incorruptos"
con toda la carga de subjetividad que acarrean tales términos, pues no se
comprendía si se trataba de una expresión que desarrollaba conceptos como la
castidad o la virginidad, si hacia referencia a las conductas pecaminosas
enunciadas por la moral judeo-cristiana o si, finalmente, comprendía la relación
de las experiencias sexuales de la persona.
Lo que parece ser interminable e inútil discusión sobre la validez jurídica de la
presunción de violencia en el acto sexual realizado con menor de determinada
edad, fue cancelada normativamente por nuestro legislador tanto en 1980 como
en 2000. En primer término extrajo esta hipótesis comportamental del capitulo
que agrupa las diversas modalidades de violación.
De esta forma desde 1960 nuestro sistema penal, acertadamente abandona las
tesis de la presunción y ficción legal que presumían la violencia en el acceso
carnal o "fingían" caprichosamente la presencia de la misma y con ello la
ausencia de consentimiento en la victima menor de catorce años; esta decisión
legislativa se manifestó claramente al extraerse del capitulo "de violación", la
presente especie delictual y considerarla no como forma ficta de violencia, sino
como una situación real de abuso, "Está bien por tanto, que nuestro código
haya abandonado aquella figura penal de la violencia carnal presuntiva,
sustrayendo esta conducta de la hipótesis de la violación”.
2.2.4 Clasificación genérica del abuso sexual. Para alguna doctrina el
abuso sexual comprende la agresión sexual violenta, la coacción sexual, los
actos libidinosos violentos y en un sentido amplio, también otros supuestos de
lubricidad no violenta como el abuso de la minoría de edad; desde esta óptica
tendríamos dos grandes especies de abuso sexual: el violento y el no violento;
en apariencia, hasta aquí, el planteamiento parece didáctico, pero se torna
inaceptable aun para tales propósitos, pues se fundamenta o emerge de la
aceptación de la leona de la ficción Jurídica, que equipara la última de las
101
hipótesis reseñadas a la violencia; de otra parte el unir los conceptos de abuso
y violencia, da al traste con cualquier intento doctrinal por establecer una
diferenciación que permita eliminar en definitiva el concepto, antidogmático, de
violencia presuntiva. Finalmente, ha sido la propia ley la que ha obligado a
diferenciar conceptualmente los conceptos de violencia sexual, elemento
descriptivo de los delitos descritos en el Capítulo sobre la "violación" y el abuso
sexual consagrado de manera independiente en el Capitulo segundo del Título
bajo la nominación "actos sexuales abusivos".
2.2.5 Concepto estricto de abuso sexual. Pues bien, el abuso lato sensu es
aprovechamiento o utilización indebida de un estado de cosas, de un derecho,
atribución, posibilidad o circunstancia. Los abusos sexuales comprendidos en el
Capítulo 11, significan precisamente el indebido aprovechamiento de las
especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la victima, que
manifiestan su incapacidad o imposibilidad para la emisión del asentimiento
sexual o para la compresión cabal del acto, todo lo cual revela una patente
inferioridad del sujeto pasivo frente al agresor, quien simplemente se aprovecha
de la situación para perpetrar claras agresiones sexuales.
La expresión "abusivo" que nos parece de gran validez dogmática, expresa, en
forma negativa, inequívoca referencia al medio utilizado; el autor no ejerce la
violencia -por ello lo inapropiado de cualquier presunción o ficción al respecto-
para la realización de cualquiera de las conductas incriminadas, sino que ellas
se ven consolidadas por virtud de la especial condición o circunstancia en que
se encuentra el agredido, las cuales siempre tienen características personales y
deben afectar de manera esencial el asentimiento o discernimiento sexual de
aquél. El agente aprovecha, como medio de comisión, la minoría de edad o el
estado de inconsciencia de la victima para realizar el comportamiento tipificado,
Partiendo de los anteriores planteamientos, ahora si podemos dividir en dos
grandes subespecies el gran tema de la agresión sexual en violenta abusiva,
encuadrando dentro de la primera el acceso carnal violento, el acto sexual
violento y colocación del sujeto pasivo en situación de inferioridad y en el
segundo ubicando los actos sexuales abusivos -acceso y acto sexual en menor
de catorce años y acceso o acto sexual con incapaz de resistir-. Un tercer
medio de comisión, socorrido por la gran mayoría de las legislaciones y en buen
momento eliminado de nuestro ordenamiento por el código de 2000, lo
encontramos en el engaño, bajo el género delictual del estupro, Arenas resumió
con acierto en nuestro medio esta clasificación de la agresión sexual: "... la
violencia (violación), el engaño (estupro) y abuso (cuando el agente se
aprovecha de la inmadurez, de las condiciones de inferioridad síquica o de la
inconsciencia de otra persona). (...)". De acuerdo con el anterior criterio los
delitos sexuales no se clasifican ya en atención a la naturaleza del acto
realizado: acceso carnal, ofensas al pudor, abusos deshonestos, etc., sino a los
medios empleados para la ejecución".
102
- Efectos sistemáticos. La distinción entre abuso y violencia sexual elaborada
doctrinalmente hoy aceptada por nuestra normatividad y de gran valor
dogmático, trae varias consecuencias de orden sistemático, con clara
repercusión incriminatoria y de justicia material. En primer término el abuso
sexual en menor de catorce años que era considerado por el artículo 316 del
código de1936 como una modalidad especial de violencia carnal, fue
trasladado en 1980 con tipicidad independiente como acceso carnal abusivo
dentro del genero delictual del abuso sexual.
De la misma manera el abuso sexual por aprovechamiento de las condiciones
de inferioridad o indefensión fue considerado en 1936 como modalidad de
estupro (Art. 319 inc. 2°) y fue reubicado como la tercera forma de abuso sexual
bajo la denominación -que aun padece de algunas imprecisiones, como
habremos de observarlo- de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz
de resistir.
Finalmente, el abandono de la teoría de la violencia presuntiva coadyuva a la
reestructuración del clásicamente llamado delito de corrupción de menores,
que ahora en sus aspectos rescatables y válidos queda inmerso en el delito de
actos sexuales abusivos, eliminándose de un tajo la incriminación de la acción
"corromper" que se tornó inmanejable desde el punto de vista hermenéutico y
probatorio.
2.3 EL ABUSO SEXUAL INFANTIL
No obstante que la protección punitiva de los menores en el ámbito sexual es
de vieja data, ya figuraba en el código que se ha de reconocer que la misma en
sus comienzos se abordó, como legislación ritual o nominal; aun en la segunda
mitad del siglo pasado, el abuso sexual infantil permaneció oculto y la sociedad
patriarcal, fundada en principios de doble moral, lo consideró un hecho "raro",
patológico, del todo excepcional, digno de la mayor y más severa represión,
pero que no podía presentar niveles estadísticos dignos de preocupación. No
obstante el refinamiento de las técnicas de encuesta infantil reveló todo lo
contrario: esta forma de abuso sexual infantil tenía incidencia y frecuencia
insospechadas.
El levantamiento del "veto familiar", cuya existencia la moral judeo- cristiana
fomenta a pie juntillas, proclamaba que todo lo que aconteciera en el seno
familiar pertenecía al ámbito de íntimo y lo privado. Así, el fenómeno de la
violencia en el seno familiar se caracterizan sociológicamente por su
invisibilidad, por lo que el estudio de sus múltiples hipótesis de comisión, se ha
contraído a los casos que han llegado a la investigación judicial o de aquellos
que se hacen evidentes o públicos, es decir que han sobrepasado el mundo
privado de los intervinientes.
103
Los aconteceres íntimos tienen otra determinante de naturaleza sociológica y
sicológica, muy característica del maltrato a que es sometida la mujer en el
seno del hogar, que hace adquirir al fenómeno especiales características de
complejidad; la mujer victima y denunciante del maltrato físico cotidiano, que se
encuentra en peligro de padecer futuras agresiones de mayor entidad, es la que
precisamente, con insólita frecuencia, se presenta ante la autoridad a pedir la
exculpación o justificación de su pareja, o sencillamente no colabora con la
investigación, siendo testigo de excepción, actitud determinada por
circunstancias de la más variada Índole, tales como la necesidad económica,
afectiva y aun sexual, no del todo comprensibles desde, e! análisis dogmático
riguroso de la situación; también contribuyó al descubrimiento de esta triste
realidad la comprobación de que un numero significativo de casos de abuso
sexual infantil ocurren dentro del ámbito familiar y que la inmensa mayoría de
los abusadores son cercanos a la víctima: parientes, amigos, profesores,
sacerdotes, pastores. etc., vale decir, personas en las que la moral tradicional
deposita ciegamente funciones de formación y educación del menor;
desoladora paradoja que sin duda debe tener reflejo en la compresión punitivo-
normativa de este creciente problema social, que presenta componentes tan
solo descubiertos hoy, tales como la formación sexual infantil, la modificación
de la comprensión de la sexualidad, humana o el uso del poder en la familia y
en la escuela.
Las investigaciones especializadas reconocen la dificultad de alcanzar una
definición del abuso sexual infantil, dada la multitud de variantes que incluye
esta compleja problemática. Se ha llegado a descripciones operativas, más o
menos amplias, que pretenden incluir un aceptable campo de expresiones
abusivas o potencialmente abusivas".
Ahora bien, la sanción de la de los actos lesivos de intereses jurídicos
fundamentales no socava la privacidad e intimidad. En referencia al primer
aspecto mencionado fue clara la Corte Constitucional al considerar que la
injerencia del Estado al reprimir y prevenir la violencia intrafamiliar, no socava la
intimidad familiar; al respecto dijo: "...como el Estado se encuentra en la
obligación de movilizar los mecanismos necesarios para asegurar la integridad
de la familia, es lógico que así mismo deba poseer las facultades de hacer
cumplir a sus componentes las responsabilidades y deberes que implica la
convivencia en familia. En eso consiste precisamente el ejercicio de su función
tutelar: en verificar que al interior de la célula familiar, cada quien actúe con la
responsabilidad que su posición interna le exige. La Corte se ha pronunciado,
en el sentido de asegurar que dicha injerencia no pone en peligro la esfera de
intimidad de la célula familiar, porque al interior de la misma también se
encuentran comprometidos intereses que exceden los de carácter meramente
individual. En la sentencia T-552 de 1994. (M. P. Dr. José Gregorio Hernández),
se consignaron las siguientes consideraciones al respecto.
104
"Ahora bien, inquieta a algunos que el juez de tutela pueda penetrar hasta el
interior de la familia -en cualquiera de sus formas- para impedir o interrumpir las
causas de vulneración de los aludidos derechos, habida cuenta de que ellas
surgen en un ámbito estrictamente privado, que no debería ser del dominio del
Derecho Público.
•(...) adicionalmente, la institución perjudicada constituye -a la luz de la Carta- la
base misma de la organización social, por lo cual los factores que incidan en
ella, en especial si propician su resquebrajamiento o corrupción, tocan el interés
público en su punto más sensible”.
"Como se observa, el rol de supervisión social del Estado debe ser ejercicio
cuando la armonía interna, que debe ser la constante en el desarrollo de la vida
familiar, se resquebraja poniendo en peligro la integridad individual de quienes
la conforman- En casos semejantes, la autoridad debe actuar en consecuencia
y tomar las medidas necesarias para evitar la concreción de perjuicios
irremediables en cabeza de los integrantes del núcleo social. Esto, teniendo
muy en cuenta la prioritaria y reconocida atención que se debe prestar a los
menores afectados, quienes, en razón principalmente de la incapacidad que los
limita, no están en la posibilidad de ejercer la propia defensa de sus derechos."
Bajo los anteriores criterios se cita la definición de Finkelhor emitida en 1984
quien entiende la "victimización sexual" como "encuentros sexuales entre niños
menores de trece años y personas por lo menos cinco años mayores que ellos
y encuentros de niños mayores de trece a dieciséis años con personas por lo
menos diez años mayores que ellos”.
Pretendiendo enunciar la materia propia del abuso sexual se afirma por parte
del citado investigador que puede consistir en "coito, contacto anal, genital,
manoseos o un encuentro con un exhibicionista; evitando la enunciación
casuista se ha ampliado la comprensión de los actos que pueden adquirir la
calidad de abuso sexual incluyendo "cualquier actividad que produzca
gratificación en el abusador".
De acuerdo con lo anterior, Baker y Dunkan, en 1985 propusieron la siguiente
definición de abuso sexual infantil: "Un niño (cualquier menor de dieciséis años)
es abusado sexualmente cuando otra persona, que es sexualmente madura,
involucra al niño en un acto que esa otra persona espera conduzca a la
excitación sexual de ambos".
Involucrando conceptos como "la norma social de comportamiento" y la real
capacidad de consentimiento del infante se propuso en 1976 por Schechter y
Roberge la siguiente definición: "Se define el abuso sexual como la
participación de niños dependientes o niños de desarrollo inmaduro y
adolescentes en actividades sexuales, que no son capaces de comprender, ni
105
de prestar un consentimiento informado o que violan los tabúes sociales de los
roles familiares”.
Scosac en 1984, es citado como quien presentó una definición integral del
abuso sexual infantil, en cuanto pretendió unir las características más
sobresalientes de las definiciones anteriormente citadas: "cualquier niño por
debajo de la edad de consentimiento puede considerarse como haber sido
sexualmente abusado cuando una persona sexualmente madura, por designio o
por descuido de sus responsabilidades sociales o especificas, en relación con el
niño, ha participado o permitido su participación, en cualquier acto de una
naturaleza sexual, que tenga el propósito de conducir a una gratificación sexual
de la persona sexualmente madura. Esta definición es procedente aunque este
acto contenga o no una coacción explícita por cualquier medio, aunque
comporte o no contacto físico o genital, sea o no iniciado por el niño, y aunque
sea o no sea discernible el efecto pernicioso en el corto plazo.”
Los estudios sobre el tema -de orden psicológico y sociológico- han optado
como criterio general práctico la intención del abusador, en el afán de
determinar lo que debe entenderse por acto de abuso sexual en un niño,
desechando el criterio de la eventual o incierta interpretación del acto por parte
de la victima, en cuanto lo puede identificar o no como tal; "no resulta claro que
todo niño identificara los mismos actos como de índole sexual, ni todos los
niños los vivieran como dañosos o como explotación", tomando como ejemplo a
este propósito un episodio exhibicionista o voyeurístico.
Este criterio elaborado por las ciencias sociales es aplicable dogmáticamente al
ámbito punitivo, el aspecto finalista del comportamiento complemento subjetivo
implícito y dolo- convergen a la necesaria presencia de la gratificación sexual
del agresor, en plenitud de conocimiento y voluntariedad. Lo anterior significa
sin más, el desarrollo dogmático de la teoría del acto, como fuente de
imputación en un sistema penal como el nuestro; de tal suerte que el sujeto
activo es quien debe colmar tácticamente el modelo típico, tanto en sus
aspectos objetivos como subjetivos y tal exigencia es ajena por completo -en
los tipos unilaterales- al agredido, hasta el punto que de él puede predicarse
pasividad absoluta; para el caso, en los ámbitos objetivo y subjetivo, en cuanto
simple receptor de la acción. Frente a la tipicidad que estudiamos el
planteamiento significa:"... los niños pueden ser victimas de abusos sin que
tengan conciencia de ello (por ejemplo en algunos casos de voyeurismo)"; y se
concluye con total acierto: "el abuso sexual consiste "en algo que lleva a cabo
un adulto para su propia finalidad sexual, tomando al niño como objeto".
Tanto en las definiciones doctrinales elaboradas en el campo del derecho penal,
como las enunciadas por la sociología y la sicología es permanente el
planteamiento y el discernimiento del problema de la determinación de la edad
del ofendido para que la respectiva acción pueda tildarse de abuso sexual. La
cuestión también se torna interesante si se considera la edad del abusador y el
106
nivel requerido de madurez o desarrollo sexual de ambos, la generalidad de las
definiciones en ambos campos, determinan una edad cronológica para
establecer el limite del abuso, que casi siempre parte de las prescripciones
legales, tanto civiles como penales antes que de serios análisis sicológicos; el
limite de edad del cual se parte suele ser la edad legal del consentimiento" que
como ya lo referimos suele variar de una legislación a otra. De la misma manera
varias definiciones exigen determinadas diferencias de edad entre agresor y
agredido, para que un determinado contacto sexual pueda ser catalogado como
abusivo.
La sistemática estrictamente cronológica puede, ser objeto de reparo, pero lo
más importante suele ser fuente de imprecisión y de mayúsculos problemas a la
hora de ser aplicada a los casos individuales; así se concluye que por encima
del indicador cronológico se encuentra el examen, en primer lugar de la
imposibilidad real de prestar un consentimiento válido por parte del agredido
para lo cual lo fundamental será la evaluación de "la competencia del desarrollo
y la relación de poder en cuestión". "Así, se considera abusado a un niño que
no resista el avance de un adulto, debido a su falta de conocimiento del
significado social y de los efectos psicológicos de los encuentros sexuales;
también su confianza o su dependencia de los adultos significa que no estaría
en una situación de no prestar un consentimiento informado".
Dentro de esta óptica debe cobrar inusitado relieve el tema de la relación de
poder patente entre abusador y victima, son bastante aceptables las siguientes
conclusiones: 'todas las formas de abuso incluyen la explotación de un
diferencial de poder que puede ser explícito y obvio.- como cuando se juega
con la situación de dependencia de la victima, el escenario más frecuente en el
abuso sexual de niños". De esta forma el abuso queda configurado a nivel
genérico pero con aplicación cabal frente al delito sexual- por el mal uso o uso
indebido o ilegitimo que se hace de una posición de dominio o poder frente a la
victima -superioridad- de indole fáctico o circunstancial -no jurídica o política-,
para manipular a otro con el objeto de lograr la gratificación sexual en franca
contravia del derecho al disentimiento y al propio bienestar de! ofendido. Así el
abuso sexual se convierte a título esencial, en claro ejemplo de una de las
formas de manipulación del poder.
Pero la relación de poder niño - adulto asume características simples, frente a
un caso tal -contacto sexual- no requiere un examen detallado, complejo o
exhaustivo de la relación de poder imbricada, porque todos los niños, de una
manera estructural dependen de los adultos; dicho en otras palabras, en la
propia definición de menor o niño se encuentra su dependencia respecto del
adulto, por lo que la actividad sexual entre un niño y un adulto indica siempre la
explotación o aprovechamiento de poder, esta característica individualiza esta
forma de abuso respecto de las restantes modalidades de encuentro sexual y
hace que siempre deba considerarse como abusiva, en el abuso sexual infantil,
107
la relación de poder no requiere examen pues está implícita en el propio status
del niño en cuanto tal.
La anterior apreciación contribuye a la determinación del fundamento de
acriminación de los dos primeros comportamientos tipificados en el Capitulo 11;
en palabras de Glaser y Frosh: 'La dependencia es un elemento definitorio y
necesario de la infancia y los niños tienen derecho a vivirla con confianza...”. Se
trata entonces de un derecho especial que debe hacer parte del objeto de
protección punitiva, cuya vulneración siempre constituirá abuso.
Como ya los estudiamos a propósito de los delitos de violación, en el presente
género delictual también existe dificultad para trazar fronteras objetivas o
materiales entre la acción abusiva y la que no lo es, especialmente tratándose
del acto sexual diverso del acceso carnal; es tarea difícil cuando estamos frente
a un contacto físico apropiado y normalmente afectuoso y un contacto físico-
sexual indebido. La identificación de la propia finalidad sexual del agente
también puede ser compleja, pues en múltiples casos es fácil concluir si el
adulto está obteniendo gratificación sexual al interactuar corporalmente con un
niño, mucho más trabajoso es discernir, si el infante es consciente que está
padeciendo un comportamiento indebido por parte del adulto.
Las ciencias sociales también se han planteado un problema de fondo,
discutido superficialmente en el ámbito jurídico, hemos de reconocerlo, hace ya
mucho tiempo, pero que estimamos ha de ser por lo menos debatido, siempre
que se trate de normalizar punitivamente esta materia; se trata de definir si la
participación activa del menor en su encuentro sexual con el adulto debe incidir
en el tratamiento punitivo del hecho y, en definitiva, si ante ello la calificación de
la conducta debe variar. Tanto doctrinal como normativamente la respuesta
parece ser mayoritariamente negativa: estos encuentros sexuales siempre
deben ser considerados como abusivos porque en ningún caso el menor puede
emitir un consentimiento informado al acto; siempre y prescindiendo de lo que el
menor haya expresado, estamos en presencia de la explotación o
aprovechamiento de la relación de poder implícita y de la vulneración del
derecho del niño a confiar en sus mayores.
La sicología y la sexología infantil han acuñado a propósito de los anteriores
dilemas las expresiones "contacto físico afectuoso" e "interferencia sexual";
para identificar lo uno o lo otro es posible -en pocos casos ayudarse de la
respuesta y sentimientos del infante incomodidad, preocupación o extrañeza-
por el contacto físico que ha tenido o padecido, pero sin duda el abuso sexual
sólo puede identificarse plenamente, escudriñando la finalidad del adulto.
Obviamente el coito, las caricias o contactos de naturaleza masturbatoria y
cualquier acción que involucre los genitales, debe ser ya considerada como
contacto sexual.
108
Otro fundamento de acriminación nos lo proporcionan las encuestas, que
revelan que el abuso sexual infantil es, en la mayoría de los casos,
experimentado de modo aversivo o repulsivo por la victima, pero lo más
trascendente sin duda son las serias consecuencias que trae para el infante en
su vida futura de adolescente y adulto, pues pueden ser de larga duración, por
otra parte en cada caso de abuso sexual infantil es imposible predecir si el acto
producirá consecuencias perjudiciales para el niño a largo plazo.
Respecto de los efectos del abuso sexual infantil y su relación con otras formas
de abuso o coacción sexual Glaser y Frosh afirman: "Existen algunos vínculos
sistemáticos, por ejemplo, el abuso sexual a veces conlleva coacción y daño
físico; los adultos que fueron sexualmente abusados siendo niños tienen una
altísima probabilidad de descuidar a sus hijos o de abusar físicamente de ellos
(Goodwin, 19821. Pero hay también diferencias; muchos casos de abuso sexual
no involucran daño físico, y en algunos el contexto es afectuoso, infrecuente en
caso de lesiones no accidentales. Por lo general, y salvo el caso en que haya
daño físico o violación por parte de extraños, el abuso sexual infantil está mejor
clasificado que el abuso emocional severo, en términos de su estructura y
efectos".
"El abuso sexual no es una ficción ni una moda que se alejará cuando se
presente en escena el próximo problema interesante, es un problema real; su
magnitud sólo ahora comienza a ser reconocida".
2.4 LOS SUJETOS DEL ABUSO SEXUAL Y SUS EFECTOS GENERALES
En referencia a la identificación de los sujetos del abuso sexual infantil en
primer término, la generalidad de los estudios realizados afirman que las niñas
son más frecuentemente abusadas: "En general la conclusión mas razonable
que surge de los datos disponibles es que la tasa de abuso de varones oscila
entre un quinto y la mitad de la de las niñas", En relación con el género de los
abusadores las estadísticas disponibles revelan una muy pequeña proporción
de mujeres agresoras. Finkelhor señaló en 1984: "Especialmente desde que la
frecuencia de contactos con mujeres se produce del doble a tres veces más que
con varones, la presunción de que los abusadores son principalmente hombres
se halla claramente fundada".
Se concluye que el abuso sexual infantil es un fenómeno conectado con la
sexualidad de los hombres, se descarta que tal inferencia, por lo menos en el
estudio de Finkelhor, se deba simplemente a que los abusos realizados por
mujeres pasen inadvertidos, por falta de denuncia o por quedar ocultas, en la
esfera privada, dada la escasa prevención social que existe al respecto, pues
en tal estudio se aplicaron encuestas retrospectivas y no clínicas.
109
El rango de edad del menor abusado en el que se ubica la mayor incidencia de
esta infracción está entre los ocho y catorce años, aunque el rango llega hasta
la infancia más temprana. Se citan los datos suministrados por la investigación
de Baker y Dunkan de 1985 en el que el 49% de los abusadores eran conocidos
por la victima y el 14% de ellos informaron que el abuso se produjo en el
contexto familiar. "Las niñas fueron las más susceptibles de ser abusadas por
sus padres, abuelos o hermanos; mientras que los niños corrían más riesgo por
parte de gente ajena a la familia pero conocida. Rusell en 1983 determinó que
el 11% de los abusadores era extraño a la victima, el 29% eran parientes y el
60% tan solo conocidos por el menor; el 40% de los abusadores fueron
clasificados como "figuras de autoridad', comprendemos padres, profesores,
sacerdotes, etc.
En el estudio de Desong de 1983 se señala que el 25% de los niños fueron
agredidos sexualmente en el propio hogar, el 21% en el hogar del abusador que
era generalmente conocido por el niño, vale decir que era sitio de su confianza,
en el que se consideraba seguro.
Los factores familiares se refieren como los que mayor importancia presentan
frente a la probabilidad del abuso sexual calificándoseles tan solo como
"factores de predectibilidad". Entre las mujeres encontradas por Finkelhor, el
47% de las niñas abusadas tenían padrastro, con lo que esta situación
representa un riesgo cinco veces mayor para las niñas, que si vivieran con sus
padres naturales. De la encuesta de Rusell se relata un dato revelador una de
cada seis mujeres con padrastro fue abusada sexualmente por éste en su
infancia, mientras que la tasa se reducía a una de cada cuarenta en referencia
a los padres biológicos
Se relacionan también algunos atributos de las madres, los cuales facilitan la
probabilidad de abuso sexual en sus hijas. "Las mujeres que informaban que
sus madres "estaban emocionalmente alejadas, a menudo enfermas o eran
poco afectuosas" se encontraban expuestas a un mayor riesgo, "... era mucho
más probable que las niñas victimizadas tuvieran madres que condenaban
explícitamente todo contacto sexual; también aumentaba el riesgo la escala de
valores conservadores del padre y la insuficiencia de afecto físico."
También se ha concluido que el abuso sexual es una experiencia adversiva
para la víctima, que a menudo produce efectos traumáticos a largo plazo. Lo
anterior se relaciona con la frecuencia del abuso en la investigación de Baker y
Dunkan: en el 63% de los encuestados el abuso se había producido en una sola
ocasión, cifra que se aumentó al 75% en el estudio de Wyatt, sin embargo una
cantidad representativa experimentó prolongados, repetidos o múltiples abusos;
Baker y Dunkan encontraron que el 23% de los encuestados manifestaron
haber sufrido repetidos abusos por parte de la misma persona, mientras que el
14% informó abuso múltiple por parte de numerosas personas.
110
De otra parte, en el abuso sexual infantil, sólo una minoría alcanza el acceso
carnal, en la encuesta de Baker y Dunkan el 5% y en el estudio de Finkelhor el
4%; la gran mayoría si incluye el contacto físico.
En referencia a la índole y gravedad del abuso sexual el estudio de Rusell hizo
una clasificación de acuerdo con la naturaleza del acto ejecutado, dividiéndolo
en "abuso sexual muy grave" y "abuso sexual grave" con un muestreo
femenino; en el primer grupo se incluyó la penetración pene- vagina, la tentativa
de fellatio, el cunnilingus y el coito anal; en el segundo grupo se menciona
desde la penetración digital en la vagina, hasta la tentativa de contacto no
forzado de los pechos o coito simulado, "El 23% de todos los incidentes de
abuso sexual infantil intrafamiliar fue clasificado como "muy grave" y el 41%
como "grave"; las cifras correspondientes al abuso extrafamiliar fueron 53% y
27% respectivamente. En el abuso sexual perpetrado por padrastros la
proporción de los muy graves alcanzó el 47%".
Los efectos perjudiciales que el abuso sexual infantil genera en el agredido ha
sido profundamente estudiado por la sexología veamos la información
suministrada al respecto por Glaser y Frosh:"... hay muchas pruebas de que los
efectos a largo plazo del abuso sexual pueden ser perjudiciales. Los niños
sexualmente abusados, por lo general muestran reacciones emocionales
negativas tales como la depresión, culpa o autoestima disminuida: el abuso
sexual también se vincula a fobias, pesadillas, inquietud, enuresis, rechazo
escolar, embarazos adolescentes, tentativas de suicidio, el espectro total de las
dificultades sicológicas de la infancia (Tsai y otros, 1979; Goodwin. 1982). Las
victimas del abuso sexual pueden sexualizar todas sus relaciones como una
tentativa de ganar afecto; en la adolescencia esta actitud puede conducir a un
cuadro autodestructivo de promiscuidad con una sucesión de relaciones
abusivas. En el largo plazo, los casos estudiados y las encuestas de sondeo
indican que los adultos (especialmente mujeres, de quienes se obtuvo la mayor
parte de la información que fueron sexualmente abusados de niños tienen
dañada su autoestima incluida su autoestima sexual (Finkelhor, 1984). Son más
posibles de convertirse en adictos a las drogas o el alcohol (Benward y Densen-
Gerber, 1975) y por lo común se encuentran entre los pacientes de
psicoterapia, a menudo perturbados hasta un nivel “psicótico” o por lo menos
limítrofe (Hermán y Hirschman, 1977). Otros estudios han revelado tasas altas
de abuso sexual en la infancia en las historias de victimas adultas de
violaciones y de mujeres abusadas por sus maridos (Rusell, 1982). Resulta,
acaso, más significativo para los trabajadores sociales y otros profesionales que
trabajan con niños, que las victimas de abuso sexual infantil tendrían mayor
posibilidad de tener hijos que a su vez sean abusados a la vez física (Goodwin,
1982) y sexualmente (Ciba, 1984). Hasta cierto punto, esto ultimo constituye un
vínculo directo por el cual las personas que han sido sexualmente abusadas
prosiguen ellas mismas abusando de sus hijos, lo que ocurre primariamente con
víctimas varones, que a menudo parecen repetir los desoladores patrones
parentales a los que fueron expuestos, los que incluyen una imagen de los
111
niños como sexualmente explotables. Éste es también un poderoso vínculo
indirecto, mediante el cual las niñas que fueron sexualmente abusadas crecen
para tener hijas que son sexualmente abusadas por otras personas (…) La
conclusión es que la experiencia del abuso aumenta la vulnerabilidad de las
mujeres con respecto a hombres sexualmente explotadores y reduce su
capacidad para proteger a sus hijos. Por lo tanto, son muchos los modos por los
que el abuso sexual infantil puede perjudicar a varias generaciones.
2.5 ETIOLOGÍA. MODELO DE LAS CUATRO CONDICIONES
La causa inmediata del abuso sexual se ubica en la sicología del abusador,
pero a éste anteceden también como causas un entramado de relaciones y
valores sociales que también determinan la victimización sexual infantil.
Finkelhor describió un modelo de abuso sexual infantil de cuatro condiciones;
se distinguen la "motivación del abuso sexual''y "varios "factores inhibitorios",
que han de ser superados antes que el abuso sexual se produzca
efectivamente. En la motivación se incluyen todos los factores relacionados con
la sexualidad masculina, tanto los internos, como por ejemplo el grado de
excitación que siente un hombre determinado ante los niños, o el nivel de
valores socioculturales incorporados por un sujeto.
Los factores inhibitorios se dividen en tres clases: internos, que representan el
conjunto de valores morales del individuo, externos que son los fenómenos y
mecanismos de protección y seguridad del niño y la oposición negativa del
niño. Dentro de los factores inhibitorios nosotros incluimos el control social y
jurídico del menor, dentro de lo cual el control punitivo debería jugar un papel
importante, así como los mecanismos administrativos, educativos y familiares
de protección.
Pues bien, dentro de esta teoría, los factores inhibitorios se erigen en barreras
para el abusador que han de ser superadas. Finkelhor propone una serie de
ejemplos- las inhibiciones internas pueden ser superadas mediante el alcohol;
circunstancias como la ausencia o enfermedad de la madre pueden remover
inhibiciones externas; dentro de éstas nosotros consideramos que la ineficiencia
o ausencia real de los mecanismos de control jurídico -tanto administrativos
como punitivos- desvanecen cualquier temor que tenga el abusador en relación
con la protección del menor y con la sanción de que será objeto el acto de
abuso.
El modelo de Finkelhor es meritorio pues localiza la fuente general del abuso
sexual infantil en la sexualidad masculina y deja muy en claro que el abusador
es el único responsable al verificar un acto de abuso determinado.
112
2.5.1 El abusador sexual. La imagen más común del hombre que abusa
sexualmente de menores es la del llamado "viejo verde", quien persigue, acosa
y engaña como expresión de una sicopatología sexual crónica. Se trataría de un
hombre frustrado sexualmente, incapaz de conquistar o atraer su objeto sexual,
de mantener una relación afectiva y sexual igualitaria, teniendo que acudir al
abuso del menor frente al cual ejerce poder, dominio, superioridad. Pero "las
investigaciones especializadas sobre el tema han revelado que el anterior
estereotipo no es del todo exacto; en primer término, se ha demostrado la gran
incidencia del abuso sexual infantil intrafamiliar y que, por lo menos la gran
mayoría de las victimas son abusadas por alguien que conocen, los abusadores
son frecuentemente jóvenes o que no tienen una gran diferencia de edad con el
agredido; algunas encuestas demostraron que en muchos casos se trataba de
hombres jóvenes y a menudo menores de veinte años. De otra parte también se
derrumbó el mito que el abusador de niños fuese una persona sexualmente
frustrada en cuanto no poseía escapes alternativos a su impulso sexual, al
observarse que algunos de ellos llevaban una vida sexual promiscua.
De esta forma el esquema preventivo-represor de control estatal de tomar en
cuenta estas variaciones respecto del perfil psicológico del sujeto activo de este
género delictual, las cuales no permiten clasificaciones simples para describir al
abusador sexual. No obstante puede ser ilustrativa la clasificación presentada
por Weinberg ya hace varias décadas que intenta la caracterización del
abusador sexual los atributos de su comportamiento y de su personalidad.
El citado autor distingue entre tres grandes categorías de agresores; los
abusadores endogámicos, los abusadores "psicópatas” y los abusadores
"pedofilicos"; los primeros orientarían su actividad hacia el interior de sus
familias encontrándose aquí al padre, al padrastro, al tío o al hermano mayor,
que mantienen relaciones sexuales abusivas con sus hijas, hijastras, hermanas
o sobrinas; esta especie se caracterizaría en primer término por una marcada
relación posesiva del abusador para con su entorno familiar llegando a limites
de obsesión y violencia especialmente síquica y, en segundo lugar, se trata casi
siempre de situaciones de abuso que por el ambiente en que se dan, se
extienden en el tiempo, hasta tornarse duraderas o casi permanentes.
Los denominados abusadores "psicópatas" actúan sin discriminación de edad
utilizando a todas sus víctimas como objetos sexuales, siempre en una relación
de poder o dominación; se trata de seres patológicamente insaciables en el
campo sexual; sus relaciones de abuso pueden ser fugaces o duraderas, pero
siempre promiscuas, pudiendo mantener varias de ellas simultáneamente. En
esta especie se suele presentar el abuso mediante violencia física o síquica,
pudiendo llegarse a las relaciones sexuales sádicas con consecuencias como la
lesión personal y el Homicidio. Como se observa, dentro de esta categoría el
objeto sexual del abusador puede ser tanto un menor como un adulto, por lo
que las características del comportamiento, en la generalidad de los casos,
caen en el campo de la violación; si el sujeto paciente es un niño
113
encontraremos en el ámbito penal, diversas hipótesis de agravación punitiva y
concurso delictual, como tendremos ocasión de estudiarlo.
El abusador pedofilico se caracteriza por una gran inmadurez sicológica,
personalidad insegura y bajos niveles de autoestima, todo ello hace que la
fijación de su objeto sexual se centre radicalmente en los niños y
ocasionalmente en personas desvalidas; las relaciones sexuales que sostiene
con menores también por lo general suelen ser episódicas u ocasionales, sin
que se descarte la incidencia de la relación endogámica infantil.
No obstante el valor didáctico que puede revestir la anterior clasificación
general del abusador sexual, la realidad nos muestra que se trata de un grupo,
prevalentemente masculino extremadamente heterogéneo; así se cita la gran
diversidad de motivación que presentan; mientras unos están motivados por el
simple deseo sexual, otros se determinan por necesidades de proximidad y
comunicación, cuando en algunos por imperativos de agresividad, en otros hay
simples imágenes sentimentales de niños, temor al contacto sexual con “pares”
-edades y condiciones de madurez similares-, mientras algunos pueden ser
extremadamente retraídos, pasivos y físicamente prácticamente inofensivos,
otros se manifiestan violentos y agresivos; unos son pedofilicos por su radical
preferencia por los niños como objetos sexuales, en tanto que otros únicamente
sienten atracción por un niño con el cual se involucran o, simplemente,
ocasionalmente se aprovechan de una situación o circunstancia determinada.
Por todo lo anterior, en el diseño típico de los comportamientos de abuso sexual
es del todo antitécnico e improcedente la cualificación del sujeto activo en orden
a sus condiciones personales o temperamentales; los casos de abuso
endogámico se han de manejar siempre como circunstancias de agravación
punitiva y sin duda, frente a una gran cantidad de abusadores psicópatas
procede el examen de su posible inimputabilidad, de acuerdo con las reglas
establecidas en la parte general.
Algunas seudo - teorías, tratan de justificar la conducta del agresor a partir de
una supuesta colaboración, o posición activa de la victima, donde se pretende
demostrar como esta, la victima, es artífice del mismo abuso sexual,
pretendiendo cambiar los papeles y tratando de mostrar al agresor como un
inocente personaje que cayó en la redes del menor. Dichas teorías parten de
interpretaciones inadecuadas de la escuela del Psicoanálisis, donde su máximo
exponente en sus estudios incluyo la conducta sexual de los menores, de ahí se
observan posturas tales como la que se expresa en el siguiente párrafo:
Ya hemos citado a un párrafo de FREUD en el que revela cómo llegó a
descubrir la sexualidad infantil después de haber comprobado que muchas de
las acusaciones de seducción sexual sufridas en la infancia por parte de los
padres, eran falsas; FREUD afirma que la libido o pulsión sexual está activa
desde el primer día de vida y que se manifiesta de varios modos, tanto, que
frecuentemente no se reconoce la verdadera naturaleza. El instinto sexual es un
114
instinto complejo constituido de varios componentes que tienden a fundirse en
una unidad.
Según el profesor ABRAHAM K., al fin del desarrollo fundamental de la libido, es
decir, en su genitalización después de 5 o 6 años, algunos niños de ambos
sexos se sirven de traumas sexuales como forma de actividad sexual con
adultos. Estos traumas son en gran parte queridos inconscientemente por el
niño. El autor los divide en dos grupos: aquellos que se producen
improvisadamente, y aquellos que son precedidos de una tentativa, una
seducción, siendo por lo tanto previsibles o también claramente provocados. En
el primer caso no habría ninguna razón para afirmar que el niño ha sido
complaciente. En el segundo, esa complacencia no se puede negar.
HENDER y BLAU hicieron un estudio de 16 niños en edad prepúber (11 de ellos
eran niñas), el cual indicó que estos niños no merecían ciertamente el manto de
inocencia con que pretendían encubrirlos los moralistas, reformadores sociales
y legisladores. Se sugería por lo menos cierta cooperación de los niños en
forma activa y, en algunos casos, los niños asumían un activo papel en la
iniciación de las relaciones.
La violencia sexual contra los niños despierta estupor y reacción en el público. Y
más cuando el delito incluye la muerte del menor. Pero puede pensarse que
muchos niños se portan de manera seductora y provocan muchas veces los
abusos de los adultos. Otros, en busca de afecto o de dinero u otro objeto que
desean, se colocan a sí mismos en peligro de una agresión sexual. Lo afirma
JOHN MACDONALD citando a LAFONT, quien en su análisis de 126 niños
víctimas de ofensas sexuales, encontró algún grado de provocación de la
víctima en un 58 por ciento de los casos y concluyó que el mito de la inocencia
infantil perpetuado por generaciones estaba en desacuerdo con la realidad.
Hay un fenómeno que merece especial atención en los casos de violencia
sexual contra un menor. Nos referimos al gran trauma psicológico causado al
menor por todo el aparato judicial e investigativo, por la sociedad, los padres y
todos aquellos que se sienten en la obligación de intervenir para aclarar el
hecho y en la búsqueda de los responsables.
Este trauma es muchas veces más grave que la agresión en sí misma. Aquí el
niño es nuevamente victima. Esta vez de quienes quieren protegerlo. Y este
celo puede tener dos motivos.
a) La necesidad del juez de usar al niño victima en el proceso contra el ofensor.
b) La necesidad de los padres de la víctima de probar a sí mismos, a otros
miembros de la familia, a los vecinos y a quienes pudiera interesarles que la
víctima no tenia ninguna tendencia que la precipitara al hecho y, además,
que ellos son buenos padres.
115
El juez debe estar con los ojos muy abiertos cuando a nombre de la ley asigne
responsabilidades. "El hombre tiene horror a los limites imprecisos y la clara
distinción hecha entre el atacante y la víctima facilita a los tribunales la
atribución de la culpa solamente del adulto".
Creemos conveniente transcribir aquí algunas de las conclusiones hechas por
LEROY G. SCHULTZ en su estudio intitulado The child as a sex victim: Socio
legal perspectives, por parecemos un acertado compendio de todos los
aspectos que hubiéramos querido analizar en esta parte de nuestro trabajo,
pero que por varias circunstancias debemos obviar:
1. Probablemente menos del cinco por ciento de todos los niños ofendidos
sexualmente han sufrido una violencia física de penetración vaginal-anal, así
que el daño físico es mínimo en muchos casos.
2. Muchos de estos niños traumatizados por la experiencia sexual indican
disturbios de personalidad anteriores a la ofensa.
3. La mayor parte de los niños víctimas del delito sexual en los cuales no se
empleó la violencia, eran atraídos por un comportamiento afectivo y no
percibieron la ofensa en aquel momento como traumática.
4. La culpabilidad de las víctimas sexuales está realmente ausente pero puede
ser concebida por los padres, los tribunales o la comunidad después del
hecho.
5. Muchos ataques sexuales no afectan el desarrollo de la personalidad del
niño, particularmente donde no ha habido violencia, ni comparecencia ante
los tribunales.
6. Donde la presencia ante el tribunal es necesaria para juzgar un ofensor que
es peligroso para la comunidad, y tal presencia resulta perjudicial mental o
socialmente, el niño debe recibir una compensación del Estado o del tribunal.
Los tribunales deberían experimentar con métodos cinematográficos y de
video- tape para reducir las posibilidades de trauma a la víctima.
7. Con el incremento de la educación sexual en las escuelas elementales, los
ataques sexuales a los menores debe decrecer.
8. Las comunidades urbanas requieren servicios socio-médicos para las
víctimas sexuales y el entrenamiento de profesionales para procurar ayuda
mediante la experiencia en hospitales, estaciones de policía y tribunales
23
.

23
RAMÍREZ G., Rodrigo. La victimología, p.37-40
116
Como podemos observar el autor retoma algunos otros autores que parten de al
supuesta sicopatología del niño, de esta forma intentan desconfigurar la prueba
en el proceso penal, tesis utilizada frecuentemente por los defensores de los
pedófilos en la etapa de instrucción y de juzgamiento, que si caen en
operadores judiciales mal entrenados, informados, con poca capacitación e
instrucción sobre el adecuado enfoque en los casos de agresión sexual infantil
seguramente tendrán éxito.
2.6 EL PROBLEMA DE LA PRESUNTA SEDUCCIÓN INFANTIL. TEORÍAS
SEUDOLEGITIMANTES
En relación con el tema del abuso sexual de menores la bibliografía
especializada es recurrente en mencionar el que ha dado en llamarse "poder
avasallador de seducción proveniente de los niños mismos"; el problema se
presenta en términos de la especial habilidad que presenta el adulto para
racionalizar sus actos en referencia a una presunta provocación de sus
víctimas. "Ocasionalmente, el lenguaje es el del "padre preocupado" que
encuentra una manera, concreta, de educar a su hija; más a menudo, es el
lenguaje del animal sexual masculino, incapaz de controlar su pasión frente al
deseo. Algunas veces el lenguaje es el de la humillación, conocido por todos los
hombres, y por las mujeres como receptoras: "ella se lo buscó". Tales
racionalizaciones pueden parecer extraordinarias a la luz de la realidad del
abuso sexual infantil ("Pobre hombre, sucumbió ante la lujuria de una niña de
cuatro años"), pero también se reflejan en un conjunto poderoso de
representaciones contemporáneas que van desde la pornografía cruda de las
revistas para hombres hasta la más sofisticada de algunos libros de arte "y de
literatura seria". La niña seductora no es, por lo tanto, una invención
desesperada y autoservida de los hombres que abusan de los niños; es una
persistente imagen cultural en la cual abrevan los hombres. Ella vincula los
actos de algunos hombres (que abusan sexualmente de niños) a los deseos de
millones de otros hombres (que en su fantasía hacen, lo mismo)".
En verdad, la idea de la ”niña o el niño seductores", que con frecuencia
encontramos en la literatura profesional sobre la materia, no puede ser
considerada sino como una fantasía, que concluye en una grave tendencia -
muy recibida por el derecho penal al estudiar el otrora denominado delito de
"corrupción", frente al cual muchas veces se pretendió demostrar la
imposibilidad de "corromper lo ya corrompido”- de "culpar a la víctima".
“Finkelhor (1979) identifica dos grupos de teorías vinculadas que han dominado
la literatura; ambas señalan que los atributos de los niños (varones y niñas)
estimulan su victimización sexual. El primero de ellos corre exactamente
paralelo con las fantasías descritas, si bien a la explicación sobre la conducta
del niño se le da un tinte “medicinal” en lugar de localizarla en sus deseos.
Involucra la proposición de que algunos niños, cuyas necesidades no son
117
cubiertas a través de los canales convencionales, descubren que pueden
obtener afecto estimulando sexualmente al adulto; por lo tanto ellos se
aproximan de este modo a los adultos y los seducen activamente. El segundo
tipo de teorías considera al niño menos activo, pero señala el hecho de que al
ser prolongadas las relaciones incestuosas los niños (acaso debido a la
perturbación) entran en colusión con ellas.
"Hermán (1981) aporta un ejemplo de ambas teorías; cita el párrafo de un libro
de texto que informa a los estudiantes que "las hijas pactan con la relación
incestuosa y desempeñan un rol activo y hasta de iniciación al establecer la
trama. Las niñas pueden sentirse solas y asustadas y reciben de buen grado las
insinuaciones del padre como expresiones del amor paterno".
Los efectos de las que hemos dado en llamar "teorías seudolegitimadoras", que
por fortuna no han alcanzado la órbita de incriminación punitiva son claros; en
primer lugar se desvirtúa la imagen del provocador sexual pornográfico, pero lo
mas importante, se sugiere una racionalización que legitimaría el abuso sexual
de niños en cuanto favorable, en alguna medida, del todo incierta, a la
protección de los intereses del niño: el abuso suministraría afecto, y con ello
armonía emocional, al niño necesitado de amor paterno o fraterno. Así mismo
traslada o por lo menos mimetiza la responsabilidad por el acto en un lenguaje
de cuidado, comprensión y protección de índole terapéutica que “trata” a los dos
sujetos por igual: por un lado, al hombre que se aprovecha de las necesidades
afectivas del niño, y por otro, al niño que quiere satisfacer tales carencias. "En
este modelo, para ser una victima es necesario, al menos, coludir para ser
victimizado, aun cuando uno no haya, en primer término creado la situación".
Recientemente se ha culpado a la teoría sicoanalítica de la sexualidad infantil,
de ser la fuente de la tendencia profesional que considera como natural el
abuso sexual infantil y que en la mayoría de las ocasiones, hace recaer la culpa
en la víctima. A este propósito consideramos dignos de citar los siguientes
párrafos de Glaser y Frosh al referirse al resquebrajamiento de las teorías de
Freud en orden a la explicación sicoanalítica del abuso sexual infantil: "Se
sostiene que su caída en desgracia reside en la famosa transición desde la
teoría de la seducción, de la neurosis, que explicaba la histeria como el
resultado de una verdadera victimización sexual en la infancia, hacia la teoría
de la fantasía, que reinterpretaba como deseos los recuerdos de los pacientes.
En muchos aspectos era una reinterpretación del material, que marcaba el
verdadero comienzo del psicoanálisis como una disciplina dedicada al trazado y
la explicación de la experiencia subjetiva. Pero también emergió con las recetas
culturales que apoyaban la tendencia entre los terapeutas a descartar los
relatos de abuso sexual hechos por las víctimas. En muchos casos, que
resultaron en traumas y consecuencias perniciosas a largo plazo, los informes
de abusos sexuales en lugar de reconocerse referidos a hechos reales, fueron a
menudo interpretados por los psicoanalistas como deseos, deseos incestuosos
confundidos con la realidad. Aun cuando era imposible ignorar la autenticidad
118
del abuso, éste era comúnmente visto como provocado por el niño -un
rebasarse a la vida real de los deseos inconscientes-. En una barrida, el
psicoanálisis combinó así la tendencia a tapar la existencia del abuso sexual
infantil con la imagen de la niña seductora, convirtiéndola una vez más en la
fuente de su propio infortunio.
"Hay mucha justificación para este ataque al psicoanálisis, tanto en los casos
específicos de descuido del abuso sexual infantil y de degradación de las
mujeres, como en el área general de la subordinación de los hechos reales por
debajo de una abrumadora preocupación por la fantasía (Miller, 1984). Podría
ser también que el psicoanálisis haya contribuido al abuso de niños al dar
apoyo a un clima, en el que las historias son ignoradas; esto bien podría haber
hecho a las victimas más vulnerables al abuso continuado, y ciertamente habría
acentuado sus sentimientos de culpa, desdicha y confusión, a los que se
mostraría indiferente el mundo de los adultos presuntamente terapéuticos, que
rechaza sus ruegos de reconocimiento".
2.7 LAS TEORÍAS EXPLICATIVAS Y EL FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Para la actual legislación penal -a nivel comparado- resulta indubitable la
exigencia social de fijar una determinada edad, circunstancia, situación o nivel
de madurez, por debajo de la cual se sancione el trato sexual –acceso o acto
diverso-. Lo anterior sin perjuicio de reseñar, y tener en alguna medida presente
-tal como lo hemos hecho- las teorías científicas emanadas de disciplinas
diversas al derecho penal, que han pretendido negar lo indiscutible de esta
acriminación.
Las ciencias criminológicas, en su estado actual de desarrollo, debe determinar
el fundamento de incriminación del abuso sexual sobre menores dentro de los
siguientes vértices: presunción de la incapacidad para la emisión del
consentimiento, la consideración óntica de la falta de madurez psicofísica o
sexual en el menor, la determinación de que no obstante la emisión del
consentimiento éste se encuentra viciado; cualquiera de los anteriores soportes
o todos a una vez, deben hoy prevalecer sobre aislados, intermitentes y
contradictorios resultados de la investigación en el campo psicológico que por
su insuficiencia no pueden generar certidumbre en orden a la adopción de
políticas criminológicas serias. La elaboración jurídica, que en este aspecto es
ya centenaria, así como los datos incontrovertibles suministrados por la
biología, han conducido a la unánime consideración legislativa según el cual la
comprensión del alcance de la relación sexual sólo surge en unas determinadas
condiciones de madurez psicofísica que sólo ha podido ser determinada por la
edad del sujeto pasivo. El anterior criterio ha sido reiterado en nuestra
legislación penal vigente, no obstante la crítica que hemos realizado en orden a
la instauración de factores adicionales que complementen la simple
consideración cronológica, tales como los conceptos de desarrollo psicológico y
119
sexual frente a todo lo cual el derecho debe comprender que no se dan los
presupuestos de una plena libertad sexual.
De otra parte, las razones para la acriminación del abuso sexual en sus
variadas modalidades -aunque podrían darse argumentos para ello- no son
razones eugenésicas, en especial frente al acceso carnal con menores de
determinada edad o con personas que padezcan enfermedad mental
inhabilitante, pues en tales casos la penetración sexual puede ejecutarse en
forma tal que se haga imposible la reproducción, sin embargo la tipicidad, tanto
objetiva como subjetiva, no sufriría variación.
- Problemática aparente que surge da la univalente consideración
cronológica de la edad del sujeto pasivo. Hemos sostenido desde hace ya
algún tiempo que: "La cuantificación natural del sujeto pasivo: hombre o mujer
menor de catorce años sigue siendo circunstancia objetiva que excluye
cualquier valoración de la conducta sexual anterior de la victima; así, los
conocimientos y experiencias respecto de la vida y prácticas sexuales, sus
costumbres licenciosas o promiscuas, solo pueden ser tenidas en cuenta para
la individualización de la pena, según los principios de los artículos 61 (C.P. de
1980), 60 y 61 (C.P. de 2000), según sea la norma aplicable al respectivo caso.
Nuestro sistema continúa adscrito a la presunción de derecho de la incapacidad
para la libre disposición sexual en todo ser humano menor de catorce años.
Este tema ha sido objeto de frecuente discusión doctrinal, llegando a afirmarse
que tal inflexible inferencia "es infundada porque aleja las condiciones criticas
sobre el desarrollo físico y la mentalidad de la victima. Y demuestra también su
inconsistencia con las variaciones arbitrarias de los códigos sobre "la edad de la
razón sexual". Más avanzado que los legisladores y tratadistas del presente fue
Groizard cuando afirmó que: “la niña menor de doce años que consiente, no
puede decirse que obra sin voluntad, ni mucho menos que es cohibida por
ninguna fuerza física”.
Con serios argumentos de orden criminológico, la doctrina actual sigue
manifestando su inconformidad con la fijación normativa de límites que, si bien
son objetivos, se tornan inflexibles y por ello irracionales, como en el presente
caso, ya que por dichas características, quien realiza acto sexual con persona
que el día anterior haya cumplido los catorce años, mediando su
consentimiento, no adecua su conducta al tipo penal, mientras que si lo hace la
víspera será plenamente incriminable, sin que exista el más mínimo argumento
lógico o sociológico para la diversidad de consecuencias.
Hemos afirmado que los anteriores planteamientos tienen una innegable
trascendencia práctica y aconsejan que la determinación objetiva de limites de
edad, como el presente, sea complementada con la exigencia del análisis
pericial, que dictamine la real inmadurez sicológica del sujeto pasivo, en
referencia estricta al momento del hecho, pues todo el proceso de derivación
120
del punible se debe realizar en relación al bien jurídico lesionado o puesto en
peligro. Desafortunadamente, estos planteamientos no fueron objeto del más
mínimo estudio en la redacción de los proyectos y en el "miope" procedimiento
de aprobación del nuevo Código Sustancial.
En nuestro medio Barrera Domínguez se pronunció, en varios apartados, en
similar sentido: "No veo cómo, sino por medios, sobrenaturales o milagrosos,
que el día anterior a la fecha en que una persona cumpla catorce años de edad,
se encuentra en tal situación de ignorancia, de inexperiencia, de incapacidad
para prestar consentimiento en materia erótica y que al día siguiente resulte
iluminada, sabedora, ampliamente informada en ese campo sexual, para
determinarse libremente y con consentimiento válido en sus relaciones
libidinosas".
La doctrina, con claros reflejos legislativos, ha debatido radicalmente entre la
teoría de la presunción jure et de jure y la teoría de la ficción legal en orden a la
justificación de la consagración legal de determinados limites de edad por
debajo de los cuales el trato sexual con un menor queda cabalmente
incriminado. Desde la redacción del artículo 316 del código de 1936 se estimó
que las expresiones incriminatorias: "tenga acceso carnal con un menor de
catorce años de edad" reflejaban la consagración legislativa de una presunción
de derecho en referencia ya fuera a la violencia presunta o a la ausencia de
consentimiento sexual por parte de toda persona menor de dicha edad. En este
sentido lo enseñaron en sus ediciones de la época los profesores Luis Carlos
Pérez, Antonio V. Arenas", "Se presume inválido el consentimiento, caso de
haberse prestado por el menor".
El magistrado Martínez Zúñiga, se pronunció aisladamente contra la teoría de la
presunción elaborando el concepto de ficción legal: “... no es del todo correcto
hablar de presunciones. Nos parece más apropiado como lo estima Maggiore,
usar el término ficción. El legislador estima violenta, una unión carnal que en
verdad no lo es: para ello finge creer que hay ausencia de consentimiento, aun
cuando en realidad no sea exacto. Aduce el citado doctrinante que las
presunciones son instituciones originarias y propias del derecho privado,
inaceptables en el derecho punitivo pues en esta disciplina violarían el principio
de presunción de inocencia, pues representarían una inversión de la carga de la
prueba; "en cambio, la ficción es una artificiosidad creada por la mente del
legislador, que finge creer aquello que puede no ser exacto pero que se
aproxima a la verdad. Hay ficción legal, cuando se presume acerca de lo
verdadero y se finge respecto de lo falso (Presumitor super verum, fingitur super
falsum).
Como se observa las dos doctrinas reseñadas parten de la tradicional teoría de
la violencia presunta o ficta que ya hemos dejado suficientemente criticada y
que en aplicación del método dogmático genera ingentes problemas entre ellos
el de la contraprueba de la ausencia de consentimiento, mucho más la
121
demostración de una violencia que no es tal, pues se trataría de una ficción;
como demostrar una ficción o irrealidad, una violencia o incapacidad de
consentimiento que tan solo se fingen o presumen por el legislador.
Dogmáticamente el problema debe abordarse desde el ángulo normativo-
material, la norma -el tipo penal- es un hecho cierto e indiscutible, nunca una
ficción o simulación, su contenido es real como la norma misma y real como
todos los supuestos de hecho que aspira a comprender. La determinación
dogmática en este caso es clara, expresa e inequívoca, obedece a una
determinada política criminal adoptada, se encuentra dispuesta como un
ingrediente normativo de carácter extrapenal, no admite prueba en contrario
respecto de la validez del consentimiento emitido por el sujeto pasivo y es tan
cierta como la propia demostración de la edad de la victima.
Si en gracia de discusión aceptamos la existencia de alguna presunción
legislativa tendremos que ubicar el momento de su derivación y análisis en la
génesis del tipo penal, pero nunca en las fases de interpretación y aplicación: el
legislador, al redactar el modelo comportamental "supone" que hay suficientes
motivos de política criminal para proporcionar una protección absoluta a todos
los menores de catorce años declarando, su inviolabilidad sexual, conminando
a todos los coasociados a una veda radical, a la imposibilidad total -so pena de
sanción- de sostener cualquier tipo de trato sexual con personas que se
encuentren por debajo de ese limite cronológico.
Dogmáticamente no se puede tratar de una presunción, mucho menos de un
artificio legislativo, se trata simplemente de una calificación del sujeto pasivo de
orden natural, que tiene como única fuente la voluntad legislativa en decisión
política, sin ningún otro contenido hermenéutica. Deteniéndonos aun más sobre
el punto, si aceptáramos la tesis de la presunción todos los tipos penales que
contienen ingredientes normativos calificatorios de los sujetos, poseerían la
misma característica: se trataría siempre de presunciones jure et de jure, que
bifurcarían siempre la carga de la prueba; así el legislador presumiría que el
homicidio realizado en pariente dentro de determinados grados es
especialmente grave y quebrantaría bienes jurídicos diversos de la vida, lo cual
frente al caso concreto admitiría demostración en contrario, sin que se atendiera
a la validez material de la prescripción, lo mismo para todas las disposiciones
que incriminan los más variados comportamientos cuando se verifican en
menor, anciano, persona discapacitada o con aprovechamiento de las
circunstancias de inferioridad en las que se encuentra la victima. En tales
situaciones la norma no está realizando presunción alguna, sino expresando
una decisión criminológica, fruto de la asunción de los más variados criterios:
concepciones de índole moral -por erradas que nos parezcan-, consenso o
presión social, acatamiento de conclusiones científicas o aceptación de teorías
emitidas en los planos de la sicología, sexología o sociología.
122
Lo anterior nos hace ratificar que la determinación del límite de edad no puede
ser arbitraria o caprichosa, no podemos imaginar a un legislador tan
irresponsable, que de manera inconsulta señale estos parámetros de edad y los
reitere durante décadas, como ha sucedido en nuestra legislación penal. Hemos
-ahora si- de asumir que tal determinación legislativa obedece a la aceptación
de criterios de naturaleza socio-cultural y sicobiológica que recomiendan la
protección absoluta o veda sexual radical del menor de catorce años.
De otra parte, la determinación de este limite de edad, debe ser autónoma de la
disciplina aunque, reiteramos, no se puede presentar como inconsulta e
irreflexiva, debe desarrollar en su justa medida los aportes de la ciencia y la
experiencia lo cual parece lógico dados los componentes jurídicos y materiales
que dicha decisión legislativa comporta; puede haber –en nuestro derecho la
hay- discordancia entre la legislación civil y la penal, por ejemplo, para la
primera la mujer es impúber por debajo de los doce años de edad, mientras que
la norma punitiva no hace distinción de género y considera la total inmadurez
sexual del sujeto en toda persona menor de catorce años.
La Corte de vieja data acogió el criterio de la independencia del derecho penal
en puntos como e! presente: "Según la ley civil, una niña de doce años es apta
para contraer matrimonio válido, porque desde esa edad es púber, tiene aptitud
procreadora, ha llegado a la madurez sexual necesaria, pero el varón no,
porque su limite de iniciación de la pubertad se ha fijado en catorce años. La
nulidad del matrimonio contraído por quien no ha alcanzado la pubertad, no
puede solicitarse si la mujer, legalmente impúber ha concebido. Según el
artículo 316 (C.P. de 1936), la edad de catorce años es elemento constitutivo de
un delito. Pero entre los dos órdenes de legislación, la civil y la penal, no hay
contradicción, porque parte de distintos puntos de vista- No se puede pasar por
alto el hecho de que el artículo 316 del Código Penal (1936) no hace distinción
de sexos, ni parte del supuesto de falta de madurez sexual, sino de falta de
madurez intelectual y volitiva, y por eso si la victima del delito, hombre o mujer,
es menor de catorce años, se presume la falta de consentimiento, sin que esto
implique la afirmación ni la negación de que en esa edad haya una total
madurez sexual; la ley civil también protege la falta de discernimiento, en el
aspecto matrimonial, aunque autorice, ella si con la base biológica del
advenimiento de la pubertad, un matrimonio de menores de edad, mediante el
permiso que debe solicitar el varón púber menor de veintiún años y la mujer
también púber menor de dieciocho para poder casarse (C.C. Arts. 117 y ss.),y
aun aquí se puede ver cómo la ley atribuye una más rápida maduración
intelectual y volitiva a la mujer, que, aún menor de edad, puede casarse sin
necesidad de permiso puesto que puede hacerlo si tiene más de dieciocho
años".
Los planteamientos de la Corte no convencieron al profesor Martínez Zúñiga, y
al parecer tampoco a los profesores Arenas y Barrera Domínguez; sin embargo
son plenamente razonables y deben ser admitidas aún hoy. No se puede
123
propugnar, como lo hizo la doctrina citada, un paralelismo legislativo en
disímiles ramas del derecho como lo son la normatividad civil y la penal, las
cuales corresponden a momentos legislativos diferentes y, lo más importante a
políticas estatales diversas. Los intereses jurídicos específicamente protegidos
en uno y otro caso, son para la ley civil la institución jurídica del matrimonio y su
consecuencia, la familia, con todas sus implicaciones morales y patrimoniales,
mientras que el derecho punitivo en esta oportunidad tan solo pretende tutelar,
como ultima ratio, los bienes jurídicos del menor especificados en su seguridad
y formación sexuales. Así mismo el ordenamiento civil siempre ha comprendido
un margen diferencial entre hombres y mujeres, el cual no puede ser tomado en
cuenta por el derecho penal, pues la distinción carecería de fundamento dado el
alcance de la protección otorgada; de igual manera en la disciplina punitiva no
puede imponer la unificación al derecho privado, sin grave riesgo de una
invasión indebida en los fundamentos que para dicha normalización se han
dado en esa disciplina y que han tenido aceptación doctrinal y jurisprudencial.
Por lo demás los aparentes problemas que surgen de la disparidad de
regulaciones tienen solución dogmática en el plano de la antijuridicidad, pues el
acceso o acto sexual realizado con mujer que se encuentre entre doce y
catorce años casada, encuentra justificación en el ejercicio del derecho que
precisamente consagra la norma civil.
La evaluación de la corrección o incorrección de la decisión es asunto bien
diferente; lo mismo que las críticas que pueden elaborarse respecto de la
sistemática adoptada. Es difícil generalizar que todos los menores de catorce
años, vistos en concreto, merezcan la referida protección absoluta, en cuanto
inmaduros sicológica y biológicamente para decidir la relación sexual, de la
misma manera no puede comprenderse que la persona con catorce años
menos un día, al sostener una relación sexual sea plenamente incapaz por
inmadurez y al día siguiente emita en plenitud de conciencia y voluntariedad,
válidamente su consentimiento para idéntico acto.
El margen judicial de evaluación, en fase de tipicidad objetiva, es una necesidad
imperiosa en este campo.
A este respecto Barrera Domínguez manifestó reservas sobre los fundamentos
que presenta la teoría de la presunción: "... suponer que la persona antes de
cumplir esos catorce años de edad, no cuenta con la información sexual
indispensable para prestar consentimiento válido, es presumir algo que la
misma realidad contradice, en efecto, la misma prostituta menor de catorce
años de edad según aquel criterio de la presunción de violencia, puede ser
sujeto pasivo de ofensa a la libertad sexual y nadie puede asegurar esa falta de
experiencia y conocimiento sexuales".
Martínez Zúñiga, nos proporciona al respecto otra hipótesis argumentativa: "Es
difícil pensar, como ya lo hemos dicho, que por un día o unas horas una misma
acción pierda su carácter delictivo. Que el individuo que se acuesta con una
124
mujer en la noche del decimocuarto cumpleaños de ésta, cometa delito en el
acceso nocturno, pero si al despertarse reincide en el acto, ya no es ilícito".
A la luz del referido artículo 316 del código de 1936, concepción por este
aspecto reiterada tanto en el Estatuto de 1980 como en el de 2000, con los
ajustes sistemáticos que ya hemos estudiado, la Corte Suprema tuvo ocasión
de desechar claramente la tesis de la presunción, tanto de la violencia como de
la ausencia de consentimiento: "El inciso segundo del artículo 316 del Código
Penal, no consagra expresamente ninguna presunción, pues su texto no habla
de presunción de derecho ni legal, como generalmente se supone; esta norma
únicamente señala, de manera general, las condiciones o requisitos de una
violencia carnal especialísima. Lo que ocurre es que el legislador, para dictar
dicha disposición, seguramente tuvo en cuenta o se inspiró en la presunción
humana de que el menor que no ha cumplido la edad que fija la ley en este
caso, no ha alcanzado el grado de conocimiento o de madurez necesario para
obrar libre y conscientemente en la práctica de los actos sexuales”. Los
anteriores planteamientos si bien parecen acertados dogmáticamente hemos de
rechazar hoy la ambigüedad del concepto de "presunción humana” que no
puede ser criterio de política criminológica; así mismo, en desarrollo del
principio de tipicidad no es admisible en técnica legislativa penal la
consagración de presunciones de derecho o legales, cuya validez parece
insinuarse en el citado proveído.
Finalmente, la proscripción de las tesis de la presunción y ficción legal cierra las
puertas a cualquier posibilidad de demostración de la expresión válida del
consentimiento por parte del menor de catorce años: la protección del menor es
absoluta y no puede dar margen al examen de sus experiencias sexuales
anteriores, por ejemplo, pues la norma vigente no contiene el elemento
normativo empírico cultural en la determinación comportamental expresado en
el verbo "corromper" o similares. No negamos los problemas de justicia material
que produce la sistemática adoptada pero ello sólo nos mueve a requerir la
introducción legislativa de criterios adicionales, a la mera consagración
cronológica: tales como el de madurez sicológica y sexual, que bien pueden ser
determinados con el auxilio de experticio técnico.
2.7.1 Algunos fundamentos de la determinación del límite cronológico de
edad. Los diferentes limites de edad que encontramos en las diferentes
legislaciones, parecen haber pretendido ubicar el advenimiento de la pubertad,
momento en el cual se inicia el desarrollo de la aptitud sexual reproductiva,
estadio que sustenta la estimación de la incapacidad del impúber para asentir
en materia sexual.
El inicio de la pubertad fisiológica se determina con la actividad secuencial de la
"psicofisiogénesis" sexual manifestada en la menarquía para las mujeres, y la
capacidad eyaculativa en los varones; este fenómeno fue ubicado por Kinsey en
los trece años para las mujeres y trece años y siete meses para los varones.
125
El proceso de maduración fisiológica que parece ser perfectamente
determinable -capacidad orgásmica-, que si bien, por algunos aspectos puede
presentar ciertas modificaciones de un individuo a otro, también adquiere
rasgos invariables para toda la especie, pero ella por sí misma sólo expresa un
proceso de desarrollo independiente respecto del aprendizaje y la experiencia,
factores que como ya lo hemos estudiado en el Capítulo I adquieren carácter
determinante; al tener componentes individuales y socioculturales de naturaleza
adquirida; Se concluye entonces que la pubertad fisiológica única variable
objetiva que parecen haber considerado las legislaciones, al ubicar la edad de
veda sexual en rangos que oscilan actualmente entre los once y los catorce
años, no puede indicar por si sola la capacidad de discernimiento o conciencia
de la significación -personal y sociocultural- de la actividad sexual; de tal suerte
que aquel punto de desarrollo se erige en un nivel de referencia por debajo del
cual la mencionada comprensión resulta en un todo imposible.
El aprendizaje y la experiencia, fundamentales en el proceso de maduración
sexual, fijan el llamado discernimiento sicosociocultural de la sexualidad de
cada individuo, experiencia auto-erótica y aprendizaje sociocultural pre y
pospubertad, que conlleva una fase de internalización -recepción, análisis y
almacenamiento de datos-, identificada como resultante del medio (aprendizaje
clásico) y la propia acción individual sobre todo el volumen de información
(aprendizaje instrumental, operativo e individual), a lo cual debe agregarse la
información cultural significativa (aprendizaje sociocultural clásico) y la acción
individual clásica socioculturalmente significativa (aprendizaje interactivo socio-
culturalmente operativo), en un proceso que no corre en forma necesariamente
paralela a los desarrollos fisiológicos, pero que sin embargo es determinante
para la consolidación de la llamada maduración sexual; tal evolución de índole
ambiental e individual, que presenta infinidad de variantes en cada individuo, no
ha sido plasmada, examinada o estudiada al momento de la determinación
normativa del limite cronológico de edad. Con lo anterior es dable concluir que
la adquisición de la madurez sexual puede presentarse en algunos casos aun
en la etapa puberal y en otros muchos retrasarse o esparcirse aun hasta la
postadolescencia, con "zonas grises" de las cuales tendría que derivarse una
incapacidad relativa para el consentimiento sexual.
2.8 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Todos los problemas hermenéuticos y de aplicación que ha traído la forma
tradicional de protección penal a la inviolabilidad o veda sexual del menor,
también han complicado la determinación del bien jurídico protegido, para la
presente forma delictual. Barrera Domínguez comprendió que en este tipo penal
no había una presunción sobre la falta de experiencia y de conocimientos
sexuales en el menor de catorce años que admitiría prueba en contrario;
comprensión dentro de la cual la determinación del bien jurídico habría de ser
realizada en la libertad sexual; el citado autor afirma categóricamente que éste
no es el objeto de protección jurídico penal -en posición que compartimos
126
parcialmente, según habremos de exponerlo seguidamente-, sino que en tal
supuesto comportamental “se tiene un daño a la seguridad sexual o derecho
del impúber (que la ley penal presume en quien no ha llegado a los catorce
años de edad) a no ser tratado eróticamente en forma alguna, atendiendo el
perjuicio o posibilidad de perjuicio sicofisiológico en la victima, en cuanto a una
correcta función sexual cuando llegue a la pubertad".
Pues bien, la determinación del bien jurídico especifico tutelado por el presente
tipo penal, que ha de ser efectivamente vulnerado en fase de antijuridicidad
material, en la libertad sexual, puede ser objeto de reparos y sin duda genera
problemas en la derivación dogmática del punible integral, pues puede
argumentarse que en determinadas hipótesis fácticas dicho atributo ha sido
cabalmente ejercido por el menor, lo cual nuevamente conduce a la discusión,
al engañoso plano de las presunciones o ficciones legales, pues habríamos de
concluir que el legislador presume legalmente o de derecho la ausencia de
consentimiento en todo menor de catorce años; criterio que como ya lo
demostramos es inaceptable dogmáticamente.
Así, no se puede concluir ontológicamente que todo menor de edad por debajo
de la edad consagrada normativamente, es incapaz de decidir la relación
sexual, sin caer en el campo de una presunción insostenible; tampoco se puede
afirmar que se trate siempre de una voluntad viciada por el error o el engaño,
sin traspasar los presupuestos objetivos del comportamiento tipificado, que no
comprende la inducción o maniobra engañosa como complementos
descriptivos. Así mismo el hablar de una violencia presunta, para con ello
determinar un posible cohartamiento de la libertad, haría nugatoria cualquier
posibilidad concursal con los delitos de acceso o acto sexual violento que
aceptamos sin la menor dubitación, pues se estaría incriminando dos veces el
ataque a un mismo bien jurídico y la utilización del mismo medio ejecutivo: la
violencia, en el primer caso de manera expresa y en el segundo en forma
presunta o ficta. Nada de ello ocurre, pues ya hemos admitido la adopción por
parte de nuestro sistema de un estricto deslinde entre la violencia sexual -
violación- y el abuso sexual de menores surtido, desde 1980, mediante el
traslado del comportamiento a Capítulo autónomo, con la descripción de un
modelo comportamental independiente; todo lo cual conduce al abandono de
cualquier concepción que involucre la violencia presunta o ficta y con ello la
protección de un posible ataque a la libertad sexual, si tal ataque se observa y
el medio utilizado para el mismo es la violencia bajo cualquiera de sus formas,
no vacilamos en proclamar la imperiosa derivación concursal.
En la conformación típica y antijurídica univalente, nunca podrá concluirse que
en todos los casos exista -y por ello deba exigirse- lesión efectiva de la libertad
sexual del menor. De esta forma hemos de buscar el bien especifico objeto de
protección, en el ataque a la formación, conformación y desarrollo sexual del
menor que se ve atrofiado, interceptado o neutralizado por el comportamiento
incriminado, de manera grave, en la mayoría de ocasiones en forma
127
irreversible, con secuelas a corto y largo plazo impredecibles en los planos
psicológico y sexual. Otra doctrina anota que el objeto de protección es la
llamada “seguridad sexual” que se define como "la interdicción absoluta de las
personas impúberes a cualquier trato libidinoso". Se preserva entonces el
derecho a la madurez sexual del menor, su derecho a confiar en los adultos,
todo lo cual se puede sintetizar en la salvaguarda de la cabal culminación del
proceso de maduración sexual.
Sobre el alcance del bien objeto de protección en frases que nos ayudan a ver
la necesidad de la eliminación del término "corrupción" y reemplazarlo por el de
"formación sexual" expresa el mismo Barrera Domínguez: "Bien puede
entenderse, entonces, que el interés que resguarda esta definición penal es el
que puede designarse como seguridad sexual, o derecho de las personas
impúberes a no ser tratadas eróticamente en forma alguna, por el daño o
peligro de daño en el desarrollo de la función sexual, hasta cuando llegue ésta a
su expresión externa”.
De esta suerte en el genero delictual del abuso sexual de menores se protege
el proceso sicobiológico y sociocultural de formación sexual que instaura al
individuo con plena capacidad de determinación sexual.
Frente al tipo penal consagrado en el artículo 210 Código penal determinamos
la esfera tutelar en la libertad sexual pues en él, el sujeto pasivo ve coartada
cabalmente su libre autodeterminación sexual, en tanto no se le permite – en el
hecho – la expresión de su asentimiento o disentimiento al acto, se trate de
acceso carnal o acto sexual diverso.
2.9 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN
SEXUAL
24
La ley 599 de 2000 consagra bajo esta denominación los diferentes
comportamientos que atentan contra estos bienes jurídicos, organizando los
comportamientos en cuatro capítulos: el primero denominado “de la violación”,
el segundo “de los actos sexuales abusivos”, el tercero unas “disposiciones
comunes” y el cuarto “del proxenetismo”.
a pesar de que el código penal de 1980 los llama delitos contra la libertad y el
pudor sexual, y la ley 360 de 1997 varió por delitos contra la libertad y dignidad
sexual, la estructura antes mencionada se ha mantenido casi en su totalidad
(salvo la derogatoria del capitulo 2, “del estupro” por parte de la ley 599 de
2000) en el nuevo código penal.

24
TORRES TÓPAGA, William. Lecciones de derecho penal, parte especial. s.l. : Universidad
Externado de Colombia, julio de 2003, p.819-844
128
En todo caso y teniendo en cuenta las diferentes menciones al bien jurídico
tutelado en estas codificaciones, el nuevo código contiene los diferentes
comportamientos “tradicionales”, estableciendo varias precisiones y creando un
nuevo tipo penal denominado “turismo sexual” (art. 219).
Por otra parte, y muy a pesar de la intención del legislador del 2000 de crear un
solo cuerpo donde se reúna todas y cada una de las conductas que afectan a
los menores de edad, de manera que este nuevo compendio es
complementario al nuevo código.
Uno de los principales aspectos que cabe resaltar en esta reglamentación es
que, si bien es cierto la ley 360 de 1997 aumentó las penas establecidas en el
código de 1980, en términos generales diríamos que el monto máximo de pena
disminuyó con la nueva codificación (para el acceso carnal violento, cambio de
8 a 20 años, a 8ª 15 años de prisión, el acto sexual violento vario de 8 a 6 años,
el acceso carnal abusivo, de 10 a 8 años. el acceso carnal o acto sexual
abusivo con incapaz de resistir, de 10 a 8 años), a pesar de que las penas
mínimas aumentaron en algunos casos (por ejemplo, en el artículo 209
aumento el mínimo de 2 a 3 años de prisión, en el artículo 210 de 3 aumento a
4 en la pena mínima; al igual que en el inciso 2 del mismo artículo, de 2 a 3
años de prisión en la mínima), debido a la pretensión del legislador de dar
cabida y realidad al principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas
(Proyecto de ley por el cual se expide el código penal presentado por la Fiscalía
General de la Nación. p.47).
Igualmente es importante destacar que la ley 599 de 2000 trae una novedosa
disposición, con la que se entra a resolver diferentes cuestionamientos que la
doctrina había planteado en torno a lo que se debe entender como acceso
carnal, la cual no dejará en todo caso de traer nuevos inconvenientes, como
tendremos la oportunidad.
La doctrina había planteado en torno a lo que se debe entender como acceso
carnal, la cual no dejará en todo caso de traer nuevos inconvenientes, como
tendremos oportunidad de ver al analizarla; de igual manera, y acogiendo
doctrina de la Corte Constitucional, se resalta el nuevo agravante que aparece
en el artículo 211 numeral 5, donde se refleja la mayor lesividad del
comportamiento en los eventos en que aparecen involucrados esos sujetos.
De otra parte, si bien es cierto se ha discutido la pertinencia y existencia de
conductas punibles en este título, como por ejemplo la inducción a la
prostitución, el legislador del 2000 optó por mantener dichos comportamientos,
sin entrar a determinar si se vulnera o no el bien jurídico tutelado.
129
2.10 BIEN JURÍDICO TUTELADO
Tal y como lo mencionamos, la Ley 360 de 1997 modificó el Código del 80 al
establecer a la "libertad y dignidad sexual" como los intereses que se tutelaban
con los comportamientos conocidos como delitos sexuales; en su momento se
consideró un acierto del legislador de entonces, ya que se apartaba de toda
consideración subjetiva y arbitraria que implicaba conceptos como el Pudor
Sexual, bien jurídico previsto por el Código de 1980.
De manera que el cambio introducido en 1997 permitió terminar cualquier tipo
de imposición moral, social e incluso religiosa que pudiera implicar el término
"pudor sexual", recogiendo posturas doctrinales que criticaron esta alusión por
considerarla incluso en contravía de nuestra Constitución, ya que el poder del
Estado no puede estar al servicio del respeto de una ideología, religión, política,
o manera de ser o pensar.
Nótese cómo las diferentes definiciones de lo que se debe entender como
honor y pudor sexual siempre implican una posición de imposición de
pareceres, o en muchos de los casos de indeterminación, lo que genera un
ambiente de inseguridad y arbitrariedad.
Dice el diccionario de la Real Academia que el honor "es una cualidad moral
que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del
prójimo y de nosotros mismos", Agrega que consiste también en la honestidad y
recato en las mujeres y buena reputación que se granjean con esas virtudes.
Fue quizá este ambiente de indeterminación el que precisamente llevó a variar
el concepto de bien jurídico en la ley 360 de 1997 por el de libertad y dignidad
sexual con lo cual se encontró un verdadero soporte en nuestra Constitución de
la tutela de los denominados delitos sexuales:
Piénsese en la dignidad de la persona, que de hecho, está subyacente en todos
estos delitos, entre otras cosas porque nada hay más lesivo para dicha dignidad
que utilizar o servirse de alguien como si de un objeto se tratara, ¿qué es lo que
sucede cuando se le viola? pues se le instrumentaliza para la complacencia del
agresor, en su bienestar psíquico no es infrecuente que la victima de un delito
de violación resulte psicológicamente impactada con un trauma, y tarde tiempo
en superarlo, en el riesgo de un embarazo no querido, en el de una enfermedad
de transmisión sexual etc.
Lo cierto es que, si bien la crítica contra el pudor sexual era la indeterminación,
la dignidad como pilar fundamental del Estado social y Democrático de Derecho
establecido por nuestra Carta Política se constituye en el objeto de protección
de todo el ordenamiento penal y no debe limitarse a un título específico, de
manera que resulta inapropiada su utilización en la Ley 360.
130
Es por eso que el legislador del 2000 acoge una nueva concepción al
denominar a la libertad, integridad y formación sexuales como los intereses
Jurídicos que se tutelan con la punición de los comportamientos señalados en
los artículos 205 al 219 de la Ley 599 de 2000.
Si se mira con detenimiento, con esta nueva acepción de bien jurídico se
pretende dar una fundamentación a ciertos tipos penales como la inducción a la
prostitución, la pornografía infantil, y un sustento adicional a figuras como los
accesos y actos sexuales con menor de 14 años, cuyo fundamento venía
siendo criticado por cierto sector de la doctrina. Veamos: la libertad sexual ha
sido entendida, en términos sencillos, como el derecho a disponer de su cuerpo
para fines erótico sexuales como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o
abstenerse de cualquier tipo de práctica que lo satisfaga desde esa órbita.
En esta definición se aprecian dos aspectos: uno dinámico positivo, facultad de
disponer del propio cuerpo; otro estático pasivo, la posibilidad de repeler los
ataques de índole sexual que puedan producirse Art.13.
De manera que comportamientos como los descritos en el capítulo primero "De
la violación" son los que sancionan las vulneraciones a este bien jurídico, al
prever comportamientos que van en contravía de ese derecho de las personas
disponer de su cuerpo con fines erótico sexuales, ya que al utilizar medios
coercitivos que impiden el libre ejercicio del derecho para aceptar o rechazar
cualquier tipo de actividad sexual se invade la órbita de protección de ese bien
jurídico, cuyo referente constitucional son los artículos 13 y 15 de la Carta.
En efecto, existe unanimidad en la doctrina en señalar como bien jurídico la
libertad sexual cuando se sancionan comportamientos como el acceso y el acto
sexual violento, ya que en estos casos no existe de parte del sujeto pasivo la
posibilidad de ejercer ese derecho constitucional, con ocasión de la actuación
del sujeto activo; igual criterio existe para los casos en que esos
comportamientos se realizan con la persona puesta en condiciones de
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad síquica que le impiden comprender la relación sexual o dar su
consentimiento; lo mismo sucede en el constreñimiento a la prostitución, evento
en el cual el sujeto pasivo, como consecuencia de la conducta del sujeto activo,
ve vulnerado ese derecho.
Otra cosa sucede frente a lo que se conoce como los actos sexuales abusivos
capítulo segundo de este título, eventos en los cuales la doctrina se encuentra
dividida ya que algunos consideran que en estos casos no se puede hablar de
una violación a la libertad sexual, debido a que el menor de 14 años (para
nuestro caso) o la persona en estado de inconciencia o el que padezca
trastorno mental no puede ejercer libremente esa libertad sexual, de manera
que no se puede lesionar y proteger una libertad que no se tiene, acudiéndose
131
entonces en estos casos a criterios como la indemnidad y la intimidad como
este tipo de comportamientos.
Otros incluyen en la libertad sexual a la formación sexual, para fundamentar la
sanción de ciertos comportamientos delictivos.
Para salvar este escollo quizá sea necesario puntualizar que la libertad sexual
implica ese derecho a decidir cuándo, como y con quien, pero también a formar
este criterio, es decir, que la libertad para decidir sobre la propia sexualidad ha
de ser extensiva al desarrollo en libertad de la sexualidad, que no es sino
integrante del derecho fundamental del artículo 10 de la Carta Magna, esto es,
al libre desarrollo de la personalidad.
De manera que resulta insuficiente el concepto libertad sexual para encuadrar
este tipo de comportamientos, razón por la cual el legislador del 2000 acudió a
señalar la integridad y formación sexual como los intereses que se tutelan en
este tipo de comportamientos.
Con este cambio el menor de 14 años tiene, por un lado, derecho a mantenerse
incólume, indemne, intacto frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otra
parte, tiene el derecho de gozar de un ambiente donde pueda evolucionar y
formarse sin ningún tipo de intromisión que le permita, llegado el momento,
disponer de su libertad sexual una vez tenga la capacidad para disponer de ella,
lo que significa que el bien jurídico que se tutela en los artículos 208 y 209 del
C. P. es la integridad y formación sexual.
Por otro lado, frente al incapaz para resistir, el que padezca trastorno mental
siempre y cuando tenga relación con la situación del trastorno y el que se
encuentre en estado de inconsciencia, existe el derecho a que se respete su
integridad, a permanecer incólumes, indemnes, de manera que cualquier
intromisión sexual (acceso carnal o acto sexual diferente) será sancionado por
vulnerar ese bien jurídico integridad sexual.
Ahora, en cuanto a los delitos de "pornografía infantil", se trata de evitar
cualquier atentado contra información sexual de los menores, tal y como lo
previo el mismo Proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación.
Por último, en lo que tiene que ver con la Inducción a la Prostitución, Trata de
Personas y Turismo Sexual, la doctrina mayoritaria considera que es
precisamente la Libertad Sexual el bien jurídico que se tutela, "que se ve
avasallada por la torpe acción del proxeneta, quien con sus condicionamientos
y excitaciones atenta contra una concepción positiva de la sexualidad".
Será entonces la libertad sexual la integridad sexual y la formación sexual, en
los términos mencionados, el bien jurídico que se tutela en el título IV del nuevo
C.P.
132
2.11 MODALIDADES ESPECÍFICAS DE ATAQUE
Examinadas ya las distintas precisiones relativas a las principales
modificaciones legislativas, así como las diversas teorías acerca del bien
jurídico tutelado, pasemos ahora a estudiar las definiciones típicas consagradas
en nuestro Código y que a su juicio serían atentatorias de este bien jurídico.
2.11.1 La violación. Bajo este título se agrupan los diferentes tipos penales
que sancionan los comportamientos de acceder carnalmente a otra persona,
realizar un acto sexual diferente al primero, ambos de forma violenta, así como
el acceder o realizar un acto sexual diferente en persona puesta en incapacidad
de resistir (Arts. 205,206, 207 C. P).
El acceso carnal ha sido entendido como la penetración total o parcial del
miembro viril en cavidad normal o anormal.
Por tal debe entenderse como la conjunción de los órganos sexuales de las dos
personas vivas, completa o incompletamente, por vía normal o anormal
introductio penis vaginam in os vel anum— lograda contra oposición de la
victima, independientemente del grado de perfección que alcance el
acoplamiento violento.
De manera que se requiere que el miembro viril penetre en la vagina o ano, lo
que llevó a la mayoría de la doctrina a considerar que solo el hombre podía ser
sujeto activo del delito ya que solamente él "posee la facultad de penetrar los
conductos y de acceder por la vía sodomítica o vaginal, al estar naturalmente
dotado de un órgano copulador", llegando incluso a no aceptar el hipotético
caso en el que una mujer obliga a un hombre y logra su erección a tener una
relación sexual, ya que en este caso sigue siendo la mujer la accedida por
entrada del órgano sexual masculino.
Por otra parte, otros autores sí consideran a la mujer como sujeto activo del
delito, colocando como ejemplo el caso antes mencionado, y aduciendo
razones gramaticales al mencionar "el que" (cualquiera) y razones de pluralismo
para sancionar tanto a hombres como mujeres de igual forma.
La nueva legislación trae una interpretación auténtica de lo que debe
entenderse como acceso carnal, con la cual se pretendió terminar con una serie
de controversias alrededor de este concepto
En efecto el artículo 212 del C. P. consagra dos formas de acceso carnal, así:
a. La penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral.
b. La penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u
otro objeto.
133
En primera instancia diremos que la penetración del miembro viril en la boca
(fellatiu in ore) se había discutido si pertenecía a una modalidad de acceso
carnal, llegando a la mayoritaria conclusión que en términos de la anterior
legislación nos encontrábamos frente al acto sexual violento del artículo 299
(C.P. de 1980), entre otras razones por no ser una vía idónea para el
acoplamiento; en todo caso existía un pequeño sector doctrinal que
consideraba que al existir el "acceso" en la fellatio se estaba realizando ese
verbo rector.
Actualmente el legislador de 2000 lo considera como un atentado de igual
entidad al acceso vaginal o anal, con lo cual no existe duda en que la fellatio
constituye una modalidad de acceso carnal, lo que disminuye el campo de
aplicación del acto sexual violento, ya que como lo mencionamos ese era el
típico ejemplo de este delito.
Surge así un primer interrogante, relacionado con la exigencia o no de estar en
erección el miembro viril para que se configure esta nueva modalidad de acceso
carnal. Al respecto, BERENGUER nos ilustra afirmando que así como en el
acceso carnal por vial vaginal o anal, se requiere de la erección para su
realización, igual exigencia debe presentarse en el acceso por vía oral; otro
entendimiento sería reducir al mínimo el marco de punición del delito de acto
sexual violento.
Respecto a esta primera modalidad de acceso carnal tipificada en el artículo
212 del nuevo C. P. (vaginal, anal y oral) se podrán sostener las mismas
posiciones frente a si la mujer puede o no ser sujeto activo del delito.
Ahora, en cuanto a la segunda modalidad (penetración anal o vaginal de
cualquier parte del cuerpo humano u otro objeto), es evidente que no existirá
esa limitante, ya que la definición no hace referencia a un órgano específico,
masculino o femenino, de manera que tanto hombre como mujer podrán ser
sujetos activos de este acceso carnal, por ejemplo al utilizar la lengua, los
dedos o cualquier parte que penetre en las cavidades mencionadas; lo mismo
cuando se utiliza cualquier objeto para la realización de la acción de penetrar.
Acogiendo en este punto la noción de objeto en el sentido propuesto según
ORTS BERENGUER, "...aquel que reúne condiciones para, en alguna medida,
ser apto para un ejercicio de sexualidad, y no aquel otro que sólo merezca ser
tomado como instrumento de una agresión física".
Sin lugar a dudas, esta nueva definición constituye una ampliación de cobertura
de los tipos penales que tienen el acceso carnal como su conducta
incriminadora, siendo una mayor protección al bien jurídico libertad sexual, muy
a pesar de que ciertamente estos comportamientos eran sancionados bajo la
legislación anterior, pero bajo el delito de acto sexual violento, implicando un
menor reproche punitivo.
134
En todo caso, creemos que no es lo mismo desde el punto de vista del injusto y
de la lesión al bien jurídico el realizar un "acceso carnal" con un pene de
plástico que uno de verdad; como tampoco puede tener la misma respuesta
punitiva la penetración con un dedo a la realizada con un miembro viril.
Para la consumación del acceso carnal, de la lectura misma del tipo se deduce
que no se requiere ningún tipo de actividad fisiológica (nos referimos aquí a la
eyaculación), pues basta con que exista una introducción parcial del miembro
viril para que se consume la conducta; ya que parecería exagerado una
posición que sostuviera el simple contacto de los órganos como suficiente para
consumar el delito, además de ir en contravia del mismo verbo rector acceder y
de crear un ambiente de total inseguridad.
Lo anterior tiene una clara relación con lo que se debe entender como "acto
sexual" diferente al acceso carnal, ya que eventos como “fellatio in more” el
acceder vía vaginal o anal con objetos, o con partes del cuerpo diferentes al
miembro viril, eran considerados dentro de esa definición, presentándose un
verdadero cambio en la manera como se protege la libertad, integridad y
formación sexuales, al aumentar la cobertura del acceso y disminuir la del acto
sexual.
De manera que el acto sexual se limitará a cualquier actividad diferente al
acceso carnal" en los nuevos términos, tales como tocamientos libidinosos o el
denominado coito interfemora por ejemplo, resaltándose que lo que se sanciona
son comportamientos que atenten contra la libertad sexual; de manera que el
comportamiento debe tener ese tipo de connotación, ya que si simplemente es
un acto que objetivamente hace contacto con órganos sexuales o de
connotación sexual no se realiza el delito; por ejemplo, cuando una persona
está siendo asaltada y el delincuente, para consumar su delito, requisa al sujeto
pasivo, haciendo contacto con sus órganos genitales o los senos, caso en el
cual no existiría el atentado sexual mencionado.
Por otra parte, en el acto sexual se sanciona el comportamiento que realice el
agente sobre la víctima, los actos que realiza el sujeto pasivo en el cuerpo del
sujeto activo, los que el sujeto pasivo cumple sobre el cuerpo de un tercero, y
actos que realice la víctima sobre su propio cuerpo para deleite del sujeto activo
por la acción violenta del sujeto activo.
Otros consideran que la redacción del tipo penal solo permite el
comportamiento que realice el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, al mencionar
"el que realice en otra persona", y cualquier otra alusión constituiría una
violación al principio de legalidad, ya que del tenor literal no se pueden deducir
esas consecuencias.
Es de resaltar que en estos tipos no se sanciona el simple hecho del "acceso
carnal" o el "acto sexual" por sí solo; lo que merece la respuesta punitiva es el
realizar esos comportamientos precedidos de violencia física o moral, con la
135
cual el sujeto agente doblega al sujeto pasivo, vulnerando ese derecho a
determinarse de manera voluntaria con relación a cómo y con quién disponer de
su cuerpo con fines erótico sexuales.
Es por esa razón que no se considera acto sexual violento las palabras,
presentación de imágenes, gestos o ademanes obscenos y aun los discursos
destinados a excitar en otra persona actos de lasciva diversos de la conjunción
carnal, ya que en ellos no se presenta la violencia exigida por la ley.
Ahora, en caso de que el sujeto pasivo otorgue su consentimiento para ser
accedido en forma violenta, o realizar una acto sexual diferente precedido de la
violencia, el comportamiento no será punible, por concurrir una causal de
ausencia de responsabilidad.
El último tipo penal de este primer capítulo es el denominado acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir el cual incluye los
comportamientos antes descritos: "acceso carnal" y "acto sexual", pero con un
sujeto de características especiales, ya que se exige que sea la persona puesta
en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su
consentimiento.
En efecto, existe una clara relación entre la acción del sujeto activo, quien
coloca a su víctima en esas condiciones especiales que le impiden ejercer su
derecho a rechazar la actividad sexual, sea acceso o acto sexual, de manera
que el sujeto pasivo ve vulnerada esa libertad sexual con ocasión de la acción
del sujeto pasivo, colocándolo en situación de incapacidad de resistir o en
estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad síquica que le impida
comprender la relación sexual o dar su consentimiento.
Es precisamente la gravedad de ese comportamiento del sujeto activo la que
tuvo en cuenta el legislador del 2000 al equiparar punitivamente estos
comportamientos con el acceso y acto sexual violento, ya que la vulneración al
bien jurídico protegido y el grado de lesión es igual.
Pero, a pesar de esa equivalencia punitiva, es importante resaltar una diferencia
entre estos comportamientos, ya que en el acceso y acto sexual violento existe
una confrontación de fuerzas (a pesar de no exigir oposición de tipo penal),
mientras que en los otros tipos penales no existe ese despliegue de fuerzas
encontradas sino una situación en la que no se puede ejercer resistencia,
producto del actuar del agente que lo colocó en esa situación de incapacidad
para resistir.
2.11.2 Actos sexuales abusivos. Es este el título del actual capítulo 2.° del
título IV, el cual incluye los delitos de acceso carnal abusivo, acto sexual
136
abusivo y acceso carnal o acto abusivo con incapaz de resistir (Arts. 208 a 210
C. P.).
Si se tiene en cuenta la clasificación que traía el Código de 1980 y la Ley 360
de 1997, ésta se refería al medio de comisión, violento para el capítulo primero,
de la violación engañoso para el segundo, estupro, y abusivo para actos
abusivos.
El legislador del 2000 decidió derogar el acceso carnal y el acto sexual que se
realizara a través de un medio engañoso, es decir los delitos de estupro
(acceso carnal y acto sexual), teniendo como fundamento las condiciones
socioculturales y de madurez predicables de los mayores de 14 y menores de
18 anos, constituyéndose en un acierto en atención a los reclamos de la
doctrina mayoritaria, que consideraba de muy difícil ocurrencia este tipo de
eventos y ajenos al carácter de ultima ratio del derecho penal.
Como lo mencionamos en un comienzo, el bien jurídico que se tutela es la
formación e integridad sexual, por medio de la cual se pretende tutelar al menor
de 14 años, para que tenga un desarrollo sin ningún tipo de interferencia que
pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las
etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide ejercer el derecho a disponer
libremente de su cuerpo con fines erótico sexuales.
Algunos consideran que esta etapa de formación está incluida en el concepto
de libertad sexual por lo cual será éste el bien jurídico tutelable, mientras que
otros hablan de seguridad sexual.
Se sanciona en este capítulo la conducta del sujeto activo que accede o realiza
cualquier acto sexual diferente en persona menor de 14 años, ya que considera
el legislador que el menor de esa edad no está en capacidad de disponer de su
cuerpo con fines erótico sexuales; para lo cual debe tenerse en cuenta los
conceptos de "acceso carnal" y "acto sexual diferente" planteados.
Lo determinante en este caso, además del sujeto pasivo (menor de 14 años), es
que el acceso o el acto sexual no se realizan en contra de la voluntad de la
victima, ya que si se emplea algún tipo de violencia (física o moral) estaremos
en la órbita del delito de acceso carnal violento (art. 205 C. P.).
Se trata de proteger al menor de 14 años frente a cualquier tipo de experiencia
sexual que le pueda atrofiar el desarrollo que está viviendo, de manera que el
legislador sanciona los comportamientos que se realicen con ese menor a pesar
de haber sido consentidos por este.
En relación con la edad del sujeto pasivo y el desarrollo sexual que pueda o no
tener, nuestra Corte Suprema de Justicia consideró que la presunción de ser el
menor de 14 años incapaz para consentir frente a cualquier acto sexual, acceso
carnal o diverso, no admite prueba en contrario, de manera que no se puede
137
acudir a la demostración de la experiencia o desarrollo sexual del sujeto pasivo
para exonerar de responsabilidad al sujeto que realiza esa actividad con el
menor:
Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto:
Iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado
que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia
sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una
política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad,
que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de
abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la
indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el
estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.
De manera que, frente a esa posición de nuestra Corte, no es posible alegar la
idoneidad del sujeto para consentir en la relación sexual, o los conocimientos y
experiencias que posea, ya que la presunción establecida en los artículos 208 y
209 del nuevo C. P. (301 y 302 C. P. de 1980) no admite prueba en contrario en
esos términos.
Otros consideran que es una presunción que sí admite prueba en contrario, de
manera que, si se demuestra que es una persona que estaba formada
sexualmente y que tenia un conocimiento claro de lo que era el comportamiento
del sujeto con quien comparte la relación sexual, no será punible.
Además, es nuestra misma legislación civil la que considera capaz a la mujer
mayor de 12 años para disponer de su cuerpo con fines erótico sexuales, ya
que el permitir contraer matrimonio a esta edad implica un reconocimiento de
esa capacidad, siendo absurdo el limitarlo solo a los actos dentro del
matrimonio.
De manera que no se podrá sancionar al sujeto que tiene una relación con una
mujer menor de 14 años casada con otro; mucho menos en caso de, a pesar de
su corta edad, ser viuda, con lo que claramente se está reconociendo que no es
solo el aspecto objetivo de la edad el que se tiene en cuenta para determinar si
se cometió o no el delito.
No nos cabe duda que en estos eventos estamos frente a conductas faltas de
antijuricidad material, lo que determina la falta de responsabilidad de estas
personas; algo similar ocurre con el sujeto que de manera invencible considera
que la persona con quien mantiene la relación (acceso carnal o acto sexual
diferente) es mayor de 14 años, evento en el cual nos encontraremos frente a
un error de tipo, configurándose una causal de ausencia de responsabilidad
(Art. 32 n.°10 C. P.); o cuando el sujeto considera de manera invencible que es
permitido tener una relación sexual porque a pesar de ser menor de 14 años no
era virgen la mujer, evento en el cual si se demuestra la invencibilidad
estaríamos frente a un error de prohibición (Art. 32 n." 11 C.P.).
138
Es claro que estos comportamientos para ser punibles deben ser dolosos, razón
por la cual ciertos autores han considerado que se debe establecer la
modalidad culposa para eventos en que el error de tipo sea vencible, posición
que no fue aceptada ni sostenida por el legislador del 2000.
Por lo tanto, en los delitos de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo se
sanciona el comportamiento realizado con un menor de 14 años, ya que se trata
de tutelar la formación e integridad sexual del mismo.
Ahora, en lo que tiene que ver con el acto sexual con menor de 14 años, no se
refiere únicamente a la realización de un acto diferente al acceso carnal, ya que
incluye dos modalidades de comportamiento adicionales: el realizar actos
sexuales en su presencia y el inducirlo a prácticas sexuales (Art. 209 C. P.).
Estas dos modalidades constituían lo que se conocía como el delito de
Corrupción en el Código de 1980, el cual fue modificado por la ley 360 de 1997,
la cual lo denominó actos sexuales con menor de catorce años, denominación
que mantiene el nuevo código, con la única salvedad de ubicarlo de segundo en
el orden del capítulo, como corresponde.
De manera que, además de sancionar lo que definimos como acto sexual
diferente al acceso carnal, si se realiza un acto en presencia del menor o se le
induce a la práctica de actos sexuales se configuraría el punible, ya que lo que
se pretende es mantener la integridad y formación sexual del menor; de manera
que cuando se realizan estos actos con la finalidad de interrumpir ese proceso
de formación y de integridad del menor se vulnera el bien jurídico tutelado,
configurándose así este delito.
Por esa razón no incluye este tipo penal el comportamiento del hijo inquieto que
"espía" a sus progenitores y los descubre manteniendo una relación sexual, ya
que lo que se pretende es sancionar el comportamiento del sujeto activo que
pretende vulnerar la integridad y el proceso de formación del menor; de manera
que un hecho como el presenciar actos sexuales en general o el ser persuadido
para la realización de alguna práctica con connotación sexual vulnera ese bien
jurídico tutelado.
Finalmente la ley 679 de 2001 por medio de la cual se toman una serie de
medidas para prevenir y contrarrestar el abuso sexual, la pornografía y el
turismo sexual, en su artículo 33 adicionó el anterior artículo 303 del C. P. de
1980 y el actual artículo 209 del nuevo Código de la siguiente manera: si bien
es cierto esta ley pretende establecer una serie de mecanismos y controles
para evitar que las redes globales de la Internet sean utilizadas con fines
delictivos que atenten contra los menores de edad, nos cuestionamos el
determinar si era necesario establecer una disposición específica al respecto,
como si ese comportamiento a través de la Internet no fuera ya punible y, peor
aún, como si el reproche debiera ser atenuado.
139
Si bien es cierto este atenuante se refiere al artículo 209 del C. P, acto sexual
con menor de edad, solo se podrá predicar de los comportamientos inducir a
prácticas sexuales y realizar actos en su presencia, ya que por la naturaleza
misma del medio no se ve cómo se podría realizar un acto con menor de 14
años a través de la Internet; de manera que los eventos serían, por ejemplo, el
enviar un video en el que aparezcan personas realizando actividades sexuales,
o a través de unos mensajes persuadir al menor de emprender ese tipo de
actividades.
La verdad es que consideramos que esa manera de legislar aislada no tiene
consecuencias positivas, ya que lo que genera en la mayoría de los casos es
inseguridad, cuando no incongruencia en la legislación.
Ahora, en lo que tiene que ver con el acceso carnal o acto sexual abusivo con
incapaz de resistir (Art. 210 C. P), se sanciona el comportamiento de la persona
que se aprovecha de una serie de circunstancias del sujeto pasivo para
accederlo carnalmente o realizar un acto sexual diferente.
El nuevo Código lo que hizo fue agregar en el epígrafe del delito la figura del
acto sexual, la cual no hacía parte en la anterior legislación, manteniendo la
estructura comportamental del tipo.
Este tipo pretende proteger la integridad sexual de las personas que por estar
en estado de inconsciencia o padecer trastorno mental o estar en incapacidad
de resistir tienen derecho a mantenerse incólumes ante cualquier tipo de
actividad sexual, salvaguardándolas de acciones que impliquen para el sujeto
activo la obtención de un provecho sexual de esa situación desfavorable en la
que se encuentran. De aquí se deduce que en este tipo de comportamientos se
actúa sin el consentimiento del sujeto pasivo.
Sería este el evento en el cual una persona con la que se comparten unos
tragos se embriaga de tal manera que pierde el sentido y su compañero de
actividad decide accederla o realizar un acto sexual diferente, aprovechándose
de esa situación de inconsciencia de su compañera, evento en el cual no tendrá
ni siquiera relevancia el consentimiento que a posterior se hubiere comprobado
en el decir del sujeto pasivo, es decir, cuando una vez realizada la acción y ya
consciente la víctima ésta acepta el trato sexual; ya que lo que cuenta es la
vulneración al bien jurídico en el momento en que se debía mantener incólume.
En relación con la persona que padece de un trastorno mental, se trata de evitar
el aprovechamiento del que puede ser víctima como consecuencia de esa
circunstancia especial, de manera que no se establece una prohibición total
para tener una vida sexual activa al trastornado, sino, al contrario, se sanciona
a la persona que conociendo el trastorno mental que padece el sujeto pasivo se
aprovecha de esa circunstancia para realizar la actividad sexual.
140
Por el contrario, no habrá abuso si se le toma en cuenta, si el coito es producto
del afecto o simplemente sobreviene como punto de una relación querida por
ambas partes, sin que una explote a la otra.
De manera que, en los casos de personas que padecen de trastorno mental, el
Juez, con la colaboración de los dictámenes de medicina legal, deberá
determinar el tipo de trastorno y si éste tiene alguna relación con la actividad
desplegada por el sujeto activo.
- Circunstancias de agravación. El capítulo 3 del título IV establece una serie
de circunstancias de agravación para los dos capítulos precedentes; en éste se
mantienen la mayoría de los agravantes previstos por el Código de 1980,
configurando como una novedad el numeral 5, con lo que de manera drástica
termina con la añeja discusión si entre cónyuges es posible la violación, ya que
ahora se deberá entender que no sólo es posible, como lo ha sostenido la
mayoría de la doctrina, sino que, al contrario, el legislador lo considera más
grave, aumentando la pena de una tercera parte a la mitad.
De esta manera, el legislador pretende resaltar el valor de solidaridad y respeto
que debe existir entre los miembros de un grupo familiar, así como la protección
de los menores que pueden ser afectados por los comportamientos que se
realicen entre los integrantes de su núcleo familiar.
Por otro lado, el legislador del 2000 varió la edad para agravar el
comportamiento, pasando de 10 a 12 anos. De igual manera, se introdujo una
variante en lo que tiene que ver con el agravante consistente en la producción
de una contaminación venérea (antiguo No. 4 C. P. de 1980), pues ahora el
legislador lo cambió por contaminación de enfermedad de transmisión sexual,
para cobijar así con este agravante las enfermedades que se contagian por
contacto sexual pero que no tienen la característica de venérea, como por
ejemplo la hepatitis B.
Obviamente en este agravante, como en todos los demás, debe darse plena
aplicación al principio de culpabilidad, de manera que no se responda sólo por
lo acontecido objetivamente, la enfermedad de transmisión sexual, sino que se
tenga en cuenta el grado de conocimiento de parte del sujeto activo del delito,
donde sólo se responderá por el agravante si se tenía conocimiento de la
enfermedad sexual o si se le puede imputar subjetivamente a título de dolo
eventual (Art. 22 C. P).
Por lo demás, las causales que trae este capítulo pretenden sancionar con
mayor intensidad el comportamiento del sujeto activo cuando se lleva a cabo en
concurso con otras personas, así como el del sujeto que se aprovecha de la
situación de superioridad sobre la víctima o es depositario de la confianza de
ésta.
141
De igual manera se mantiene el agravante para el evento en que se produjere
el embarazo, por seguir considerándose esta situación como una de las
mayores y más graves consecuencias que sufre la víctima de un atentado
contra la libertad, integridad y formación sexual; siendo evidente en este punto
que cualquier relación sexual lleva implícita la posibilidad de este resultado, de
manera que será muy difícil que el sujeto activo se pueda exonerar de este
agravante.
2.12 ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS
25
C.P., ART. 209 -El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.
Inc. 2. Adicionado. Ley 679 de 2001, Art. 33. Si el agente realizare cualquiera
de las conductas descritas en este artículo con personas menores de 14 años
por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las
penas correspondientes disminuidas en una tercera parte. Ver anexo: C
- Descripción dogmática. Es un tipo común o de sujeto activo indeterminado.
cualquiera puede ejecutar la conducta punible.
- De acción. El delito no puede realizarse mediante una inactividad o una
omisión o una conducta negativa. La naturaleza del abuso sexual reclama
acciones materiales del agente, un hacer positivo.
- Mono-subjetivo. Por describir una conducta realizable por una sola persona.
- De tendencia. Por existir en la sicología del agente el propósito de abusar
sexualmente del menor.
- Pluríofensivo. Por ofender el comportamiento del actor, plurales bienes
jurídicamente tutelados; la libertad sexual, e igualmente, la integridad y
formación sexuales del menor.
- De acción múltiple. El tipo contiene, en su descripción nuclear, varios verbos
o modalidades de conducta, bastando la ejecución de cualquiera de ellas, para
la concreción de la figura típica.
- De encuentro o de participación necesaria. Caracterizado por la necesidad
de que el sujeto pasivo "colabore" con el autor de la acción en la realización del
hecho, quedando la conducta del primero impune por no ser culpable.

25
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD integridad y formación sexual. s.l. : Legis, 2003, p.75-80
142
- Objeto jurídico. Pertenece a esta materia decir que es la libertad sexual el
interés prioritariamente protegido en esta clase de agresiones sexuales, pero
como atrás se expuso, pueden concurrir otros valores, igualmente dignos de
amparar. Al caso, el interés del Estado por preservar la integridad y formación
sexuales de los adolescentes, evitando que su moralidad sexual pueda ser
depravada por la realización inoportuna de prácticas corruptoras. Cuanto a
estos sujetos pasivos especiales por razón de la edad, algunos autores
aseveran que como la ley presume que no tienen capacidad de conocer y
querer suficiente para consentir una libre determinación en materia sexual, no
puede ser éste el bien jurídicamente tutelado, aunque sea por previsión legal.
Bajo una tal reflexión, se afirma que como los menores no tienen capacidad
para entender y valorar la visión exacta de la sexualidad, carecen de libertad
sexual "y lo que no existe no puede protegerse ni ofenderse'" concluyendo, que
"si no hay capacidad para consentir, tampoco la hay para poseer libertad
sexual"'. Es discutible este tipo de cavilaciones.
- Objeto material. El cuerpo de la persona ofendida, menor de catorce (14)
años. Objeto material personal.
Tipo objetivo
- Sujeto activo: puede ser cualquier persona física, tanto hombre como mujer.
- Sujeto pasivo: persona de uno u otro sexo dentro del límite de edad
señalado por la ley; menor de catorce (14) años.
- Conducta. El contenido de este delito viene configurado en forma negativa, o
como dice Quintano Ripollés, presenta una tipificación negativa por ausencia de
ánimo de yacimiento. Caben aquí todos los actos o propósitos que pueden
integrar esta infracción no consensual, excluida la cópula.
El acto sexual, propiamente dicho, está integrado por todas aquellas acciones o
actividades materiales de exteriorización de deseos carnales que dentro de la
esfera de lo sexual, se realicen sobre personas de uno u otro sexo, a condición
que no constituyan acceso carnal, son tantas y tan variadas sus modalidades y
especies que fracasaría cualquier afán de casuística que se intentase para
encerrar la gama ilimitante de sus manifestaciones. El frotamiento del asta viril
en el cuerpo de otra persona. O el hecho de que el autor obligue a su víctima a
masturbarlo o masturbarse. O el coito inter-femara entre los muslos. O los
tocamientos lascivos, y de la misma manera, el palpar los senos de la ofendida,
son formas, entre mil, de satisfacción sexual. La redacción de la norma
conceptúa que la conducta del agente esté dirigida a la satisfacción de
cualquier deseo lúbrico, diverso, en todo caso, de la conjunción carnal.
Aspira el autor a cumplir sobre el cuerpo de la víctima, actos lesivos a la libertad
sexual, en las múltiples manifestaciones, más o menos intensas del instinto
sexual, excluido el coito.
143
No obstante que la previsión legal emplea la expresión actos, en plural, la
realización de un solo acto aislado de contenido lúbrico es suficiente para
verificar este extremo estructural del tipo, y en todo caso, son hechos de
contenido lascivo, propiamente tales, que proyecten el género de la realidad
sexual. Solo las acciones de este tenor que el culpable realiza con la persona a
la que se destinan, integran el título penal. Por tratarse de un delito de medios
abiertos, caben todas las conductas libinidosas distintas y ajenas a la cópula.
Ahora bien; las palabras, por corrompidas que sean, las sugerencias o
insinuaciones, los ademanes groseros o grotescos, las simples miradas, o un
papel pasivo de contemplación, no constituyen el delito en estudio.
Según el texto vigente, tres son las conductas ejecutivas del abuso. El
señalamiento de la ley es expreso y concluyente (taxationis causa), sin que
pueda extenderse a supuestos análogos:
a. Por la primera, el agente practica actos sexuales diversos del acceso carnal,
con persona menor de catorce (14) años. Aquí, el sujeto pasivo asume el
papel de coprotagonista del acto sexual de identidad impúdica, participando
con el sujeto activo de las acciones propias de libido (contactos corpóreos)
con la subjetividad de autor conocida.
b. Por la segunda, el sujeto actuante realiza los actos lujuriosos estando
presente el menor. La presencia -como es simple entenderlo- solo puede ser
la física, pues así y no de otra manera puede la víctima tener conciencia y
percepción de la naturaleza del acto realizado. El culpable ejecuta el acto
libidinoso y obsceno no solo en sí mismo (masturbación para excitar a la
víctima), o en el cuerpo de un tercero o de un extraño, sino también en un
animal, suscitando en el menor un sentido desviado del placer sexual, que
repercute en su espíritu, viciando sus costumbres y su integridad moral. En
este supuesto, es claro, que éste no ejecuta directamente ningún acto
erótico, limitándose pasivamente a presenciar la realización de acciones
corruptoras para que las asimile y aprenda a ejecutarlas ulteriormente. El
acto debe ser potencialmente corruptor.
c. Por el último supuesto, se instiga o persuade al menor, viciando su voluntad,
a ejecutar actos que presuponen la depravación del instinto sexual.
Una práctica erótico-sexual se inicia por variadas formas que den idea de la
satisfacción anormal, con pérdida del pudor y una peligrosa inclinación hacia las
aberraciones del sexo: ilustrando a la víctima acerca de las bondades o
excelencias de las acciones impúdicas; adoctrinándola con sugestiones
continuas o con ejemplos o procedimientos corruptores torcidos; y en fin,
iniciándolo anormalmente en actividades propias de este estado, para las
cuales no está preparado.
144
Es de la esencia del delito que las modalidades descritas posean una carga
corruptora definida por tratarse del despliegue de actos eficaces que implican
un ejercicio anormal de la sexualidad. Constituyen actos depravados, que se
inculcan al menor de catorce (14) años para deformar su personalidad y
lesionar su pudicia.
Preguntase -en el plano doctrinario y jurisprudencial- si perdura el delito cuando
el menor está ya sexualmente corrompido. Largo e intenso ha sido el debate y
apretada la discusión. Y si bien algunos iuspenalistas, a los que me sumo,
hablan de que hay grados de acrecentamiento en el camino de la corrupción y
de que no hay criterios absolutos para establecer un máximo de perversión ante
lo cual subsiste la incriminación del reproche penal, otros en cambio opinan que
la represión penal cesa cuando aparece demostrado que el sujeto pasivo está
absolutamente corrompido por tratarse de una persona contaminada ya, por la
vida pervertida y degradante que lleva.
Cuando la corrupción moral es completa y perfecta y cuando la nueva actividad
carece de influencia corruptora, no existe -dicen- un interés penal que
resguardar o proteger en el campo de la moral sexual. No puede hablarse de
corrupción de persona corrupta. Únicamente los sexualmente incorruptos se
muestran merecedores de la tutela penal.
Nada dice la ley acerca del grado de corrupción del sujeto pasivo, y por ello, no
es correcto admitir, de modo tan absoluto y radical que por ser el menor dado a
prácticas lujuriosas, normales o anormales, o con experiencia en la vida sexual,
una tal condición lo inhabilita para que el derecho penal se ocupe de él, así sea
para recordar las palabras de Viazzi: "no se puede corromper lo que ya está
corrompido", "como no se rompe lo que ya está roto" que aun siendo sujeto no
libre de corrupción cualquier nuevo acto de la libido ejerce sobre él, un
verdadero efecto corruptor. Pero el delito subsiste, aun en este supuesto,
haciéndose acreedor a la tutela y protección de la ley penal. Modifico así un
criterio anterior donde sostuve la tesis. En toda empresa de estudio hay que
acostumbrarse a dudar siempre. A este respecto son muy juiciosas y exactas
las palabras de Mora Mons: "En nuestra opinión tienen razón los que admiten la
posibilidad de la graduación en la corrupción; a sus argumentos, ampliamente
compartidos, sólo agregaremos que al partir de la tradicional fórmula no se
puede corromper lo ya corrompido, como no se puede romper lo ya roto, es
degradar al ser humano. Este no es una cosa, las que sí admiten su rotura una
sola vez; cuando están rotas, lisa y llanamente lo están.
- Tipo subjetivo. El elemento subjetivo de la figura está dado por el dolo. En
el delito en estudio, consiste en la voluntad de ejecutar una cualquiera de las
modalidades delictivas previstas en la ley, con conocimiento de las
circunstancias del hecho: sin tener en mente llegar a la cúpula cuanto la de
ejecutar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de
catorce (14) años; la de realizar la misma conducta, en presencia del ofendido;
145
y finalmente, la de inducir a la víctima a prácticas sexuales. Es indiferente que
el apetito erótico del agente» quede desfogado o satisfecho.
El dolo de tipo debe orientarse a abarcar comportamientos con claro sentido
sexual que excluyan el ayuntamiento carnal. Requiere el injusto de un dolo
directo, en cualquiera de las conductas que su materialidad consiste.
Tiénese entendido que para la consumación del hecho, no es necesario ni ello
indispensable, que sobrevenga la efectiva corrupción del menor por parte del
culpable.
El concepto del acto sexual abusivo lleva implícito un acento inmaterial
suficiente para deducir el contenido de la voluntad que rige la acción,
consistente en un animus lubrico o lascivo. Casi no es necesario advertir, que
en ausencia de un fin libidinoso no surge ofensa alguna al supuesto de este
delito. En la hipótesis de los médicos que realizan sobre el cuerpo del paciente
algunos tocamientos ginecológicos externos, en sus zonas íntimas, con fines
terapéuticos o clínicos, es del todo irrelevante una tal actuación, en tanto su
actividad profesional se ciña y no exceda los principios de la lex artis, y no
involucre a la persona en conductas sexuales dignas de represión.
No están previstas formas culposas. Son inimaginables.
- Ejecución. El delito en comento se consuma con la realización efectiva de
una cualquiera de las hipótesis previstas en la ley. Esto es, cuando el agente
realiza de manera inequívoca el contenido del acto libinidoso, en su correcta
discriminación, por haber tomado parte el menor en su desarrollo, o en su
presencia, o cuando se le induce a ejecutar toda clase de prácticas sexuales,
excluido el coito, verificándose así el resultado.
Problema delicado y bien discutido es el de decidir si hay o no, tentativa en esta
clase de delitos. Para un sector de la doctrina, no se concibe su presencia,
porque con el comienzo de la conducta se configura el acto mismo libidinoso, y
antes de ello, no habrá otra cosa que actos preparatorios (Carrara, opus cit.,
parágrafo 1552 y MANZINI, opus cit., p. 577). Si bien en la praxis resulta a
veces difícil de precisar, es posible la punición de formas imperfectas del hecho,
y esto ocurre cuando el actor pese al inequívoco fin de lograr la acción abusiva
sexual no alcanza a concretar, en últimas, la ejecución violenta del deseo
lujurioso, por circunstancias ajenas a su voluntad. En su virtud, sería el caso del
sujeto que una vez seducida la víctima, es sorprendido en el momento mismo
en que se dispone a realizar el acto típico, cuando -y es ejemplo de forma
incompleta- comienza a desabrochar su cremallera para mostrar su miembro.
Igualmente los actos de ejecución pueden quedar interrumpidos, por la actitud
firme y decidida de la víctima que con su resistencia impide la realización de la
conducta. El resultado de tales comportamientos, dirigidos al alcance de una
concreta meta delictiva, no se produce al interrumpirse el hecho por causas
146
independientes de la voluntad o propósitos del culpable. Por donde, estos
ejemplos quedan al nivel de la tentativa.
Posición de la Corte Constitucional sobre el delito de incesto a la luz de nuestra
legislación penal y bajo los conceptos de expertos de varias ciencias que se
hacen aportes al análisis del fenómeno:
2.13 SENTENCIA C-404/98
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limites
Los limites al libre desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento
constitucional, sino que, ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las
personas de construir autonomamente su modelo de reali:acion personal." Por tanto,
cualquier decision que afecte la esfera intima del individuo, aquella que solo a el
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervencion arbitraria. En el evento
anali:ado, observa la Corte que los limites de la esfera intima dentro de la familia
resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros
que implique a otro, incide fatalmente en el nucleo fundamental de la sociedad, en
virtud de la solidaridad que en ella prevalece.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el articulo 1º de la
Constitucion como uno de los fundamentos del Estado colombiano v la solidaridad
social que, en el articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los
asociados, es un valor que se construve sobre un hecho.
INCESTO-Proteccion de la Iamilia
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucion
familiar, fustifican plenamente, la tipificacion del incesto como delito autonomo.
INCESTO-Restriccion legitima del derecho al libre desarrollo
La prohibicion del incesto es una restriccion legitima del derecho al libre desarrollo de
la personalidad. En efecto, los datos cientificos aportados al proceso permiten sostener
que la norma legal que penali:a el incesto persigue la proteccion de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - v cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o
justiIican existencia de norma legal
La adecuacion del orden furidico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente
posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar
147
destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que
no existe ninguna relacion furidicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad v las disposiciones furidicas - legales o constitucionales -
es incurrir en la falacia teorica que origino una de las mas agudas crisis del modelo
liberal clasico v que desemboco en el nuevo concepto del constitucionalismo social.
Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al fue:
constitucional que actue bafo el supuesto del individualismo abstracto v que aparte de
su reflexion toda referencia al sistema cultural, social, economico o moral que impera
en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el
reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la sociedad, no solo no
perturba sino que enriquece la reflexion fudicial. En efecto, indagar por el substrato
moral de una determinada norma furidica puede resultar util v a veces imprescindible
para formular una adecuada motivacion fudicial.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Utilizacion de argumentos morales
No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utili:acion de
argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal,
puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en
efercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mavoria. No obstante, para
evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el fuicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios v libertades
garanti:ados por la Constitucion. En primer lugar, toda norma furidica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral publica debe estar sometida a un
fuicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, solo si la finalidad corresponde
verdaderamente a un principio de moralidad publica - en el sentido que se precisa mas
adelante - v, si es util, necesaria v estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad
podra resultar afustada a la Constitucion. En este sentido, se admite, por efemplo, que
la reali:acion de determinados comportamientos o practicas que pueden afectar
gravemente principios de moralidad publica imperantes se vean sometidos a una
restriccion, consistente, por efemplo, en limitar su reali:acion a lugares privados o
reservados o en someter su difusion publica a ciertas condiciones especiales (franfas,
horarios, autori:acion previa, etc.).
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad publica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armoni:ar provectos individuales de
vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una
democracia constitucional v que, adicionalmente, es indispensable para confugar la
libertad individual con la responsabilidad v la solidaridad que hacen posible este
modelo constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano
secular un modo de ser v de actuar que no puede soslavar la persona, portadora de
derechos, que es, al mismo tiempo, sufeto individual v miembro de una comunidad.
148
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe conIrontar criterios de moralidad publica
El fue: constitucional debe confrontar los criterios de moralidad publica contenidos en
la lev, con el confunto de normas v principios constitucionales. No obstante que la lev se
apove en un criterio de moral publica, si este desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los
fueces, con el obfeto de construir o refrendar la moralidad publica, deben fustificar sus
decisiones en los principios que se prohifan en la Constitucion v hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer v controlar racionalmente los reales v
verdaderos fuicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo asi se
puede mantener la confian:a en la funcion de los fueces como autoridades responsables
v como interpretes coherentes de la Constitucion v de sus principios.
INCESTO-Prohibicion/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno Iamiliar
La prohibicion del incesto corresponde a una verdadera v real opcion valorativa
vinculada con la moralidad publica. La prohibicion del incesto, al incorporar
positivamente un criterio de moralidad publica que se busca mantener en el seno
familiar, no ocasiona, por si misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la
dignidad de las personas. La Corte quiere puntuali:ar que la prohibicion no se endere:a
de manera deliberada a causar agravio o lesion a determinadas personas por ser
portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un proposito
discriminatorio e infusto efercitado v efecutado por una mavoria contra una minoria o
determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion, de otra parte, no
tiene la entidad de clausura a la satisfaccion sexual que en modo alguno se niega si ella
se reali:a en el ambito del grupo externo a la familia.
INCESTO-Penalizacion
La valide: constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de sustrato a la
norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente
para fustificar su exequibilidad. En efecto, una disposicion penal que tenga como efecto
la restriccion de la libertad personal no puede tener como unica fundamentacion un
principio de la moralidad publica. No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la
Corte, ya se ha señalado como argumento adicional al histórico e institucional, que la
práctica del incesto está asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la
sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado si
están concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones
en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es
propio del sujeto autónomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al
que se ha hecho referencia coadvuva la reflexion hasta ahora reali:ada v disipa las
dudas que aun puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el
legislador, en efercicio de su libre configuracion normativa, no pueda en un momento
dado renunciar a la penali:acion de la conducta v, en su lugar, conferirle un
tratamiento distinto o sufetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una
149
disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la
norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decision de la Corte
Constitucional, que no encuentra ra:on ni legitimidad alguna para remover la decision
democratica afustada a la Constitucion Politica.
Para mayor ilustración sobre la posición de la Corte Constitucional sobre la
exequibilidad de la norma demandada ver anexo: A
Igualmente la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Penal a
proferido innumerable jurisprudencia, se quiere traer a colación una sentencia
donde se hace claridad sobre el acceso carnal violento en menor de 14 años y
al mismo tiempo actos sexuales abusivos en menor de 14 años, en ella la
mayoría de los magistrados acogen el concepto que se ha venido sosteniendo a
lo largo de estos años.
MAGISTRADO PONENTE
Dr. Guillermo Duque Ruiz
Radicación No 2037
Bogotá, D.E., ocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
Ver Anexo: B
Entraremos entonces a ver los resultados de la investigación aplicada sobre un
población objetivo de 51 condenados por los tipos penales descritos en nuestra
normatividad penal (Ley 599 del 2000) Artículos 208 y 209, de las personas
que se encontraban pagando condena en los centros penitenciarios y
carcelarios de los Municipios de Rionegro, la Ceja, El Carmen de Viboral y
Sonson y mediante la aplicación del instrumento (MMPI) que apartes anteriores
hemos descrito ver anexo: D
150
151
3. ANÁLISIS Y RESULTADOS
3.1 ANÁLISIS DEL PERFIL GENERAL ESCALA A ESCALA
3.1.1 Hipocondriasis
Definición. Síndrome caracterizado por la preocupación con el cuerpo y
temores concomitantes a la enfermedad, aunque éstos no son de carácter
delirante, son bastante persistentes, se expresa por una cantidad de quejas
anormales sobre sus funciones corporales, dominando su vida y restringiendo
severamente tanto su actividad como sus relaciones interpersonales, ello
además, parece corresponder a un rasgo caracterológico mas que a una
situación transitoria.
Los pacientes con enfermedades o alteraciones físicas pueden producir
registros con elevaciones moderadas en esta escala pero que en todo caso son
menores que la que presentan los pacientes que expresan su conflictiva
psicológica a través de síntomas somáticos.
Por lo que se puede afirmar que la escala es capaz de diferenciar entre la
verdadera enfermedad física y la alteración hipocondríaca.
Además está escala se correlaciona negativamente con la sofisticación
intelectual y la inteligencia, la puntuaciones bajas tienen las características
opuestas a las señaladas para las puntuaciones elevadas; vale decir que las
personas además de no estar excesivamente preocupadas por el
funcionamiento de su cuerpo son sensibles y optimistas. Si el puntaje es muy
bajo, ellas se adecuan bien al mundo pero les falta calidez.
Se constituye por 30 reactivos en el M.M.P.I.
152
RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
Análisis cuantitativo (En porcentajes)
Gráfico 1. Hipocondriasis
• Alto: 55%
• Medio: 37.5%
• Bajo: 7.5
55
37,5
7,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. La mayor parte de la población evaluada, se encuentra en el
rango alto (55%) y aunque el 37.5% de la población está puntuando en el rango
medio, es importante anotar que de este puntaje, el 22.5% se encuentra
ubicado en el rango medio-alto (60-69).
153
Este dato así visto es indicativo de una alta tendencia a presentarse una
preocupación corporal excesiva, con quejas por lo general vagas e
inespecíficas. Tienen alta probabilidad de ser egoístas, egocéntricos y
narcisistas. El concepto que tienen de la vida es pesimista, derrotista y cínico.
Por lo general están insatisfechos e infelices y es probable que hagan sentirse
incómodos y mal a los que los rodean. Se quejan en forma constante y se
comunican con lloriqueos. Demandan mucho de los demás y son muy críticos
con lo que hacen los otros. Es probable que expresen hostilidad de forma más
bien indirecta.
En cuanto al porcentaje restante (el 7.5% bajo y el 15% que puntúa en el rango
medio), se pueden decir que en este aspecto, se encuentran libres de
preocupaciones somáticas, parecen ser optimistas, alertas, sensibles,
conocedores de sí mismos y, por lo común, efectivos en sus vidas diarias.
3.1.2 Depresión
Definición. Desarrollada para evaluar la depresión sintomática, se caracteriza
por un estado de ánimo bajo, falta de esperanza en el futuro, pesimismo e
insatisfacción general con la propia situación de vida.
Son 60 reactivos que evalúan diversos aspectos de la depresión como la
negación de la felicidad y el mérito personal, retardo psicomotor, abandono y
ausencia de interés en lo que les rodea. Como parece medir más bien la
depresión reactiva resulta ser una medida más bien inestable, ya que varía en
la medida en que fluctúa el estado de ánimo de la persona. La causa precisa
de la depresión no puede ser inferida sólo de la puntuación de la escala y es
necesario considerar la elevación de las otras escalas.
En 1955 Harris y Lingoes realizaron un estudio a cerca de los contenidos de los
intems de algunas de las escalas del inventario. Este estudio mostró que la
escala D posee cinco dimensiones de contenido que son:
• Depresión subjetiva (D1)
• Lentitud Psicomotora (D2)
• Mal funcionamiento físico (D3)
• Lentitud Mental (D4)
• Cavilación (D5)
Las personas mayores tienden a tener puntuaciones más altas en esta escala
que las personas mas jóvenes.
154
Lo puntajes mas bien bajos en esta escala pertenecen a personas descritas
como alertas, gregarias y activas.
Gráfico 2. Depresión
• Alto: 45%
• Medio: 47.5%
• Bajo: 7.5%
45
47,5
7,5
ALTO
MEDIO
BAJO
c
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. La mayor parte de la población evaluada se encuentra en el
rango medio (47.5%); sin embargo no se puede descuidar ni pasar por alto el
gran porcentaje con el que se cuenta en el rango alto (45%), pues es un
indicador significativo.
De esta manera entonces, en la mayoría de esta población, no se encuentran
síntomas que indiquen, de manera contundente, síntomas depresivos. En estas
personas, no es común encontrar sentimientos de auto-desprecio y culpa.
155
En su mayoría están alertas, activos y dinámicos. No les disgusta las
situaciones sociales y aunque no buscan asumir liderazgos, si la situación les
coloca en esta posición, no la rechazan y la asumen sin dificultades. Por lo
general, producen una primera impresión muy favorable.
El puntaje bajo encontrado en esta escala (7.5%) puede ser indicativo en estas
personas, de impulsividad y poco control. Su falta de inhibiciones los lleva a ser
algo presumidos, exhibicionistas, pueden provocar hostilidad y resentimiento en
los demás. Además a menudo se encuentran en conflicto con las figuras de
autoridad.
3.1.3 Histeria
Definición. Se desarrolló para identificar individuos que utilizan reacciones
histéricas o síntomas de conversión ante situaciones de tensión con el
propósito de evadir responsabilidades o evitar conflictos.
Las puntuaciones elevadas se relacionan con egocentrismo, narcisismo,
manipulación y demanda de atención y tendencia a la negación de las
dificultades y conflictos, por ello ha sido llamada escala de inmadurez, consta
de 60 reactivos.
El estudio de Harris y Lingoes identificó cinco dimensiones en la escala Hy que
son:
Negación de la ansiedad social (Hy1)
Necesidad de afecto (Hy2)
Sentimientos de debilidad e incomodidad (Hy3)
Quejas somáticas (Hy4)
Inhibición de la agresión (Hy5)
Las quejas somáticas de la Histeria se diferencian de la Hipocondría en que
estas últimas son más vagas e inespecíficas y no se utilizan para obtener
ganancia secundaria.
Esta escala tiende a ser mas alta en las mujeres que en los hombres; las
personas con puntuaciones bajas tienden a ser cáusticas, conformistas y a
tener una sociabilidad disminuida y un campo estrecho de intereses.
156
Gráfico 3. Histeria
• Alto: 20%
• Medio: 70%
• Bajo: 10%
20
70
10
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. El indicativo predominante de esta escala, se encuentra dentro
de los límites normales (70%) lo que indica que, en su mayoría, estos sujetos se
encuentran como en términos normales en cuanto a la expresión del afecto.
Sus intereses son adecuados, tienen cierta participación social, aunque no
persiguen ponerse en situaciones de liderazgo.
Son vistos como sociables, aunque no en extremo; se les puede conocer
cuando establecen relaciones equilibradas. Son más bien realistas, lógicos y
centrados en su enfoque de los problemas.
157
El 20% perteneciente al rango alto, está sugiriendo sujetos que reaccionan ante
la tensión y evitan la responsabilidad desarrollando síntomas físicos. Estos
individuos pueden ser descritos como psicológicamente inmaduros,
egocentrístas, narcisistas y egoístas, esperan una gran atención y afectos de
los demás.
En ocasiones utilizan medios indirectos para obtener la atención y afecto que
desean. Cuando los demás no responden apropiadamente, pueden volverse
hostiles y resentidos, pero es probable que esos sentimientos se nieguen y no
se expresen abierta o directamente. Sus relaciones interpersonales tienden a
ser más bien superficiales e inmaduras. En ocasiones pueden presentar poco
control sobre impulsos sexuales o agresivos.
3.1.4 Desviación psicopática.
Definición. Son 50 reactivos que pretende medir las características de las
personas con desordenes psicopáticos de la personalidad y ha sido llamada la
“escala de la pelea”.
Las personas con puntuaciones altas son caracterizadas como amorales,
asóciales, despreocupadas por las normas y costumbres sociales, dificultades
para aprender de la experiencia que se muestra en la repetición del mismo tipo
de dificultades a pesar de las sanciones, superficialidad emocional, falta del
sentido de la lealtad y de la responsabilidad, franqueza, presentan problemas
familiares, problemas sexuales. Las puntuaciones moderadamente altas (60-
70T) pueden reflejar rasgos positivos como energía asertividad, franqueza,
iniciativa, dependiendo de la madurez del sujeto y de sus mecanismos de
control.
Los sujetos que obtienen puntuaciones bajas en esta escala con frecuencia son
descritos como convencionales, conformistas y sumisos y si estos sujetos son
hombres también se dice que son poco interesados en el sexo y temerosos de
las mujeres. Las puntuaciones tienen una correlación negativa con la edad, de
tal modo que se espera que las personas jóvenes tengan puntuaciones algo
más elevadas que las personas mayores. Por ello es que mientras mayor sea la
edad del sujeto mayor importancia tienen las puntuaciones altas en esta escala.
El estudio de Harris y Lingoes describió cuatro dimensiones en la escala Pd que
son:
• Conflictos con la familia (Pd1)
• Conflictos con la autoridad (Pd2)
• Imperturbabilidad Social (Pd3)
• Alineación (Pd4) que incluye Alineación Social y Auto-Alienación.
158
Gráfico 4. Desviación Psicopática
• Alto: 47.5%
• Medio: 47.5%
• Bajo: 5%
47,5
47,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. Se encuentran cifras iguales en los rangos de algo y medio
(47.5%), sin embargo analizando más detalladamente en rango medio, se
encuentra que de ese 47.5%, el 35% se encuentra ubicado en el rango de 60-
69, lo cual es un indicativo de que se encuentra en la media, pero con tendencia
a ser alto.
Así visto, lo que arrojan los datos porcentuales es un indicativo de una alta
incidencia de desviación psicopática, interpretada como una gran dificultad en
incorporar los valores y normas sociales, involucrándose probablemente en una
159
amplia gama de conductas asociales y/o antisociales (mentira, estafa, robo,
actos sexuales inadecuados, uso excesivo de alcohol, drogas o ambos).
Son rebeldes hacia las figuras que representan autoridad y con frecuencia
están en conflicto con autoridades de una clase o de otra. Son individuos muy
impulsivos que procuran la satisfacción inmediata de sus impulsos. Con
frecuencia no planean su conducta muy bien y pueden actuar sin considerar las
consecuencias de sus actos.
Son muy impacientes y tienen una tolerancia a la frustración muy limitada. Sus
conductas pueden incluir un juicio escaso y correr riesgos innecesarios. Son
descritos como inmaduros e infantiles. Son narcisistas, egoístas, interesados y
egocéntricos. Son insensibles a las necesidades y los sentimientos de las otras
personas.
Son más bien extrovertidos y sociables. Carecen de objetivos definidos y su
conducta no tiene una definición clara. Tienden a ser muy hostiles y agresivos.
Su actitud se caracteriza por el sarcasmo y el cinismo. Son muy rencorosos y
rebeldes, están propensos a liberar sus impulsos agresivos, algunas veces
acompañados por conducta violenta, y con frecuencia, dicha conducta no se ve
relacionada con sentimientos de culpa.
El pequeño porcentaje del 5% que indica una puntuación baja, está sugiriendo
unos individuos convencionales, conformistas y que aceptan la autoridad.
Mientras más bajos en la escala, son más sumisos, pasivos y tímidos. Se
preocupan sobre la forma en que los demás reaccionarán con ellos.
Se caracterizan por un nivel de impulso bajo. Aunque se interesan por su nivel y
seguridad, no son competitivos. Son vistos como moralistas y rígidos en sus
opiniones. Son muy críticos consigo mismos y es común una auto-
insatisfacción injustificable.
3.1.5 Masculinidad – feminidad
Definición. La escala está compuesta por 60 reactivos que se refieren a
intereses pertenecientes al estereotipo femenino y que intenta evaluar la
tendencia que siguen los intereses del sujeto ya sea hacia lo masculino o hacia
lo femenino. Que tanto hombres como mujeres que puntúen alto indican una
desviación del patrón de intereses hacia el del sexo contrario, evalúa tendencia
de incomodidad sexual y pasividad (Mf4).
En 1971 Serkownek, basándose en el análisis factorial, describió seis
dimensiones dentro de esta escala que son:
160
• Narcisismo e hipersensibilidad (Mf1)
• Estereotipo de Intereses femeninos (Mf2)
• Negación del Estereotipo de intereses masculinos (Mf3)
• Incomodidad sexual y pasividad (Mf4)
• Introspectivo y crítico (Mf5)
• Retraimiento Social (Mf6)
Las puntuaciones altas en hombres pueden corresponder a Homosexuales,
pero existen en este caso muchos falsos positivos y negativos. Los hombres
con puntuaciones altas no se identifican con el rol masculino tradicional y son
caracterizados como pasivos, con inclinaciones estéticas, sensibles frente a los
demás.
Las puntuaciones moderadamente altas en hombres se asocian a un rango
amplio de intereses, especialmente estéticos.
Las puntuaciones bajas en hombres se presentan en sujetos que aparecen
como exageradamente masculinos, prefieren la acción, ponen énfasis en la
fuerza y el valor y presentan una amplitud de intereses limitada.
Las mujeres que tienen puntajes altos rechazan el papel tradicional asignado a
las mujeres, su patrón de intereses es más bien masculino y es descrita como
competitiva, dominante con emotividad disminuida.
Las puntuaciones de moderada elevación se asocian a mujeres cuyos intereses
influyen actividades culturalmente consideradas como masculinas como el
quehacer científico, la computación etc.
Cuando las mujeres presentan puntuaciones bajas estas se identifican
marcadamente con el patrón de intereses femeninos y son descritas como
pasivas, sumisas sensibles e idealistas.
Si la puntuación es marcadamente baja son mujeres que sienten
autocompasión, muy auto-criticas y aparecen como desamparadas. El
desamparo puede ser genuino o constituir una forma de manipular a los otros.
Gráfico 5. Masculinidad – Feminidad
• Alto: 17.5%
• Medio: 77.5%
• Bajo: 5%
161
17,5
77,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. La puntuación más significativa se obtiene en el rango medio
(77.5%), lo cual es un indicador de una adecuación en general con su rol
masculino. Sus preferencias laborales, de pasatiempos y otras actividades son
masculinas, pero sin llegar a hacer radicalizaciones frente a lo que cultural y
tradicionalmente se le ha asignado a los dos géneros. No hace acentuaciones
trascendentales en la fuerza física y el valor. Su rango de intereses puede ser
variado y adecuado. Le dan tanta importancia a la acción como al
pensamiento. Son flexibles y con cierta originalidad en el enfoque de sus
problemas.
La puntuación alta, correspondiente al 17.5% de la población, está sugiriendo
una falta de intereses masculinos estereotipados. Pueden caracterizarse por
ser ambiciosos, competitivos y perseverantes. Pueden ser muy creativos,
imaginativos e individualistas en su enfoque de los problemas. Son igualmente
caracterizados por su sociabilidad y sensibilidad hacia los demás.
Por último la puntuación baja, correspondiente al 5% de esta población, está
indicando individuos que se presentan a sí mismos como extremadamente
masculinos. Ponen un énfasis exagerado en la fuerza física y el valor. Son
descritos como agresivos, buscadores de emociones, aventurado y arrojados.
162
Tienen un rango limitado de intereses, son bastante inflexibles y poco originales
en su enfoque de los problemas. Prefieren la acción al pensamiento.
3.1.6 Paranoia.
Definición. Es una escala de 40 reactivos, cuyo propósito es evaluar el cuadro
clínico que incluye suspicacia, ideas de referencia, delirio de persecución,
influencia y grandeza, hipersensibilidad y rigidez, se relacionan con conductas
francamente psicóticas, como ideas delirantes hasta rasgos caracterológicos
como la tendencia a culpar a otros y la admisión de fragilidad psicológica y la
utilización de mecanismos de proyección.
El estudio de Harris y Lingoes señaló la presencia de tres grupos de contenido
dentro de la escala que son:
• Ideas persecutorias (Pa1)
• Lastimero (“poignancy”) (Pa2)
• Ingenuidad (Pa3)
Los sujetos con puntuaciones moderadamente altas pueden ser hipersensitivos,
auto-referentes, moralistas y aquellos con puntuaciones altas sobre 70, son
sujetos que se caracterizan por ser suspicaces y hostiles, y que se sienten
maltratados o tratados injustamente.
Las puntuaciones bajas se asocian a personas muy confiadas pocos
inquisitivas, las personas se comportan muy cautelosamente y evita las
preguntas muy obvias que revelan rasgos paranoides.
Gráfico 6. Paranoia
• Alto: 67.5%
• Medio: 32.5%
• Bajo: 0%
163
67,5
32,5
0
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. El puntaje en esta escala de mayor significancia es para el
rango alto (67.5%); dicho dato es de trascendencia importante y más si se tiene
en cuenta que dentro del rango medio (el 32.5%), el 27.5% se encuentran en el
rango de medio-alto.
Estos datos así vistos, se vuelven indicativos de una tendencia marcada a que
los individuos presenten un pensamiento perturbado y quizá tengan delirios de
persecución y/o grandeza. Las ideas de referencia también son comunes.
Pueden sentirse maltratados y criticados; ser coléricos, rencorosos y quizá
guarden resentimiento. Tienden a ser excesivamente sensibles y demasiado
impresionables con las opiniones de los demás.
Sienten que la vida es injusta con ellos y tienden a racionalizar y culpar a los
demás de sus propias dificultades. Son vistos como suspicaces y reservados.
Son comunes la hostilidad, el resentimiento y la tendencia a discutir. No les
gusta hablar sobre sus problemas emocionales.
Los sujetos que se encuentran en el rango medio (5%), son descritos como
amables, afectuosos, generosos, sentimentales, bondadosos y pacíficos.
164
Tienden a ser perceptivos hacia lo que les rodean y confían en los demás.
Aunque son cooperadores, tienden a ser más bien sinceros.
Tienen un amplio rango de intereses y parecen ser enérgicos y laboriosos.
Muestran mucha iniciativa y se involucran en el trabajo y demás actividades.
En su lado más negativo, son sumisos y dependientes en sus relaciones
interpersonales y carecen de seguridad en sí mismos. Se describen como muy
nerviosos y propensos a la preocupación.
3.1.7 Psicastenia.
Definición. Este concepto hoy se asocia a lo que se conoce como neurosis
obsesivo-compulsiva, se mide con 48 reactivos, reflejan una tendencia a la
ansiedad, temor, baja autoestima y auto confianza, ha sido llamada la escala de
la angustia.
Los que puntúan alto se caracterizan por ser tensos, indecisos, tener tendencia
a la rumiación y a los sentimientos de culpa, pueden presentar pensamientos
obsesivos y conducta compulsiva, presentan dudas sobre su propia capacidad.
Una elevación moderada en esta escala, junto al resto de las escalas clínicas
con puntajes por debajo de 70, puede estar señalando la habilidad de una
persona para ser organizada, puntual y metódica.
Las personas con puntajes mas bien bajos son confiados en si mismos,
manejan apropiadamente el stress y valoran el éxito y el reconocimiento.
Gráfico 7. Psicastenia
• Alto: 7.5%
• Medio: 50%
• Bajo: 42.5%
165
7,5
50
42,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. El puntaje más significativo de esta escala se encuentra en el
rango medio (50%) de la población evaluada, siguiéndole en significación el
rango bajo (42.5%).
Los datos así presentados son indicativos de individuos libres de temores y
ansiedades incapacitantes; con adecuada seguridad en sí mismos.
Son percibidos como calurosos, alegres y amistosos. Tienen un amplio rango
de intereses y son responsables, eficientes, realistas y adaptables. El éxito, la
posición y el reconocimiento son importantes para ellos.
No se presentan pensamientos obsesivos, ni conducta compulsiva o ritualista.
Pueden interactuar bien socialmente.
La población que puntuó alto (7.5%), presenta las siguientes características:
Tienden a ser muy introspectivos y tienen pensamientos obsesivos y conducta
compulsiva. Carecen de seguridad en sí mismos, son autocríticos, cohibidos y
se denigran a sí mismos. Tienden a ser bastante rígidos y moralistas. Tienen
grandes dificultades para tomar decisiones.
166
Es probable que distorsionen la importancia de las dificultades y que reaccionen
con intensidad ante las situaciones de tensión. Son descritos como difíciles de
conocer y se preocupan demasiado por su popularidad y aceptación social.
3.1.8 Esquizofrenia.
Definición. Escala de 78 reactivos, cubren una amplia gama de conductas,
algunos de ellos se refieren a síntomas francamente psícoticos como delirio y
alucinaciones y otros con alteraciones de las relaciones familiares, déficit en el
control de impulsos, temores e insatisfacciones.
Es necesario ser cauteloso para hacer el diagnostico de esquizofrenia, solo
fundándose en esta escala ya que esta, es tal vez la escala mas compleja del
M.M.P.I. a pesar de que muchos esquizofrénicos obtienen puntuaciones sobre
70 también obtienen puntuaciones muy elevadas aún de 90T, sujetos
neuróticos muy agitados, adolescentes con problema de ajuste, personas en
crisis de identidad.
Los que puntúan alto se caracterizan por sentimientos de alineación, sensación
de ser diferentes y no ser comprendidos, por tener dificultades por expresar la
hostilidad.
Las puntuaciones moderadamente altas reflejan un tipo de intereses más bien
abstractos, se encuentran en sujetos imaginativos y creativos pero que se
quedan más bien en proyectos sin llegar a concretarlos.
Los sujetos con puntajes bajos son más bien prácticos y realistas.
En los adolescentes se esperan puntuaciones más altas por lo que algunos
autores recomiendan restarle 10T al puntaje obtenido por estos sujetos para
poder darle la interpretación correcta.
El estudio de Harris y Lingoes señaló la presencia de tres dimensiones:
Alineación que se subdivide en social (Sc1A) y emocional (Sc1B) perdida del
control del yo que se subdivide en perdida del control del yo cognitiva (Sc2A),
perdida del control del yo conativa (Sc2B), perdida del control del yo por déficit
de inhibición (Sc2C) y experiencias sensoriales bizarras (Sc3).
167
Gráfico 8. Esquizofrenia
• Alto: 67.5%
• Medio: 20%
• Bajo: 12.5%
67,5
20
12,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. La puntuación más significativa de esta escala se encuentra en
el rango alto (67.5%). Dicha puntuación está indicando confusión,
desorganización y desorientación. Evidenciarse pensamientos o actitudes no
usuales, quizá hasta de naturaleza delirante, alucinaciones y un juicio
extremadamente escaso. Estas puntuaciones pueden sugerir un estilo de vida
esquizoide.
Tienden a sentirse como si no formaran parte de sus ambientes sociales. Se
sienten aislados, apartados, incomprendidos y rechazados por sus compañeros.
168
Son retraídos, solitarios, reservados e inaccesibles. Pueden evitar tratar con las
personas y evadir situaciones nuevas. Son descritos por los demás como
tímidos, alejados y no comprometidos.
Pueden experimentar demasiada ansiedad generalizada. Pueden sentirse muy
resentidos, hostiles y agresivos, pero son incapaces de expresar estos
sentimientos.
Una respuesta típica a la tensión es el aislamiento o las ensoñaciones y
fantasías y algunos sujetos pueden tener un lapso de dificultad para separar la
realidad y la fantasía.
Pueden estar llenos de dudas sobre sí mismos. Se sienten inferiores,
incompetentes e insatisfechos. La preocupación y confusión sobre el papel
sexual son comunes. Su conducta con frecuencia se caracteriza por los demás
como inconformista, poco usual no convencional y excéntrica.
Aunque pueden tener un amplio rango de intereses y ser creativos e
imaginativos en su forma de enfocar los problemas, sus metas, por lo general,
son abstractos y vagos; parecen carecer de la información básica que se
requiere para la solución de problemas.
El porcentaje de la población que puntuó en el rango medio (20%), se
caracteriza básicamente por una tendencia a ser amistosos, alegres,
bondadosos, sensibles y confiados. Son vistos como bien equilibrados y
adaptables, responsables y dependientes. Por último, el rango bajo,
correspondiente al 12.5% de la población evaluada, es indicativo de sujetos
que tienden a ser algo restringidos en sus relaciones y evitan los compromisos
emocionales profundos con otras personas.
En las relaciones interpersonales son sumisos, dóciles y aceptan demasiado la
autoridad. Se inclinan a ser cautelosos, convencionales, conservadores y
carentes de imaginación para enfocar sus problemas; tienden a ser muy
prácticos y concretos en su pensamiento.
Se preocupan por el éxito, la posición y el poder, pero se controlan
excesivamente de modo que son reacios a colocarse en situaciones claramente
competitivas.
3.1.9 Hipomanía.
Definición. Está compuesta por 46 reactivos, algunos de ellos se refieren a
características como expansividad, excitabilidad, actividad y otros a las
relaciones familiares, actitudes morales y preocupaciones somáticas.
169
La hipomanía se caracteriza por un humor elevado, habla y actitud motora
acelerada, irritabilidad, descargas de ideas y períodos depresivos.
En puntajes altos se encuentran personas hiperactivas, emocionalmente lábiles
y pueden experimentar fugas de ideas, el estado de ánimo es normalmente
eufórico pero puede cambiar bruscamente.
Las elevaciones moderadas se encuentran en sujetos entusiastas activos,
enérgicos, gregarios, y son mas frecuentes en adolescentes y adultos jóvenes.
Los puntajes bajos se asocian con disminución de la energía y la actividad.
Puntuaciones menores de 35 indican depresión sin importar cual sea el nivel de
la escala de Depresión.
El estudio de Harris y Lingoes, señalo cuatro grupos de contenidos dentro de
los ítemes:
• Amoralidad (Ma1),
• Aceleración psicomotora (Ma2),
• Imperturbabilidad (Ma3)
• Hipertrofia del Yo (ma4).
170
Gráfico 9. Hipomanía
• Alto: 57.5%
• Medio: 37.5%
• Bajo: 5%
57,5
37,5
5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. La puntuación más significativa se encuentra en el rango alto
(57.5%). Dicha puntuación da cuenta de una tendencia definida hacia la
hiperactividad y una auto-evaluación irreal.
Prefieren la acción al pensamiento. Tienen un amplio rango de intereses y es
probable que tengan muchos proyectos al mismo tiempo. Sin embargo, no
utilizan su energía de forma prudente y con frecuencia no concluyen sus
proyectos, tienden a aburrirse e impacientarse muy fácilmente, y su tolerancia a
la frustración es muy baja. Tienen mucha dificultad para inhibir la expresión de
sus impulsos y no son raros los episodios periódicos de irritabilidad, hostilidad y
explosiones de agresividad. Sus relaciones con las demás personas son, por lo
general, bastante superficiales.
171
Impresionan a los demás por ser amistosos, agradables, equilibrados y seguros
de sí mismos. Sin embargo, en lugar de ese panorama externo de seguridad y
equilibrio, estos individuos tienen la probabilidad de encubrir sentimientos de
insatisfacción concernientes a lo que obtienen de la vida. Pueden sentirse
tensos, alterados, nerviosos, ansiosos y agitados, se describen a si mismos
como propensos a la preocupación. Pueden aparecer episodios periódicos de
depresión.
Los individuos que puntuaron en el rango medio (37.5%) son esencialmente
confiables, responsables y dependientes. Enfocan sus problemas en una forma
convencional, práctica y razonable, son concienzudos y perseverantes. Tienen
una adecuada seguridad en sí mismos. Por su parte, los individuos que
puntuaron en el rango bajo (5%), se caracterizan por niveles bajos de energía y
actividad. Parecen ser letárgicos, indiferentes, apáticos, flemáticos y difíciles de
motivar. Puede estar presente la depresión, acompañada por tensión y
ansiedad. Pueden carecer de seguridad en sí mismos y son vistos por los
demás como sinceros, callados, modestos y humildes. También tienden a ser
algo aislados y retraídos, se ven a sí mismos como no muy populares. Tienden
a controlarse en exceso y no es probable que expresen sus sentimientos directa
o abiertamente.
3.1.10 Introversión social.
Definición. Consta de 70 reactivos y fue desarrollada para evaluar la tendencia
a aislarse de la vida social.
Los sujetos que obtienen puntuaciones altas se caracterizan por ser tímidos,
socialmente inseguros, se retraen y evitan a los otros.
Los sujetos con puntuaciones moderadamente elevadas prefieren estar solos o
con pequeños grupos y con personas conocidas; son capaces de interactuar
con los demás pero prefieren no hacerlo.
Aquellos sujetos que obtienen puntuaciones bajas son extrovertidos y gregarios.
Las personas con puntuaciones muy bajas (menores de 35 T) pueden tener
relaciones interpersonales extremadamente superficiales.
Las dimensiones de contenido por la que está compuesta la escala son:
• Inferioridad incomodidad personal (Si1)
• Incomodidad con los otros (Si2)
• Seriedad rigidez personal (Si3)
• Hipersensibilidad (Si4)
• Desconfianza (Si5)
• Preocupaciones somáticas (Si6)
172
Gráfico 10. Introversión social
• Alto: 15%
• Medio: 72.5%
• Bajo: 12.5%
15
72,5
12,5
ALTO
MEDIO
BAJO
ANÁLISIS CUALITATIVO
Interpretación. El rango medio es el puntaje más significativo en esta escala
(72.5%). Dicho dato está caracterizando a estos individuos con una adecuada
sociabilidad.
Son amistosos, pero no hay necesidades trascendentales de estar siempre
rodeados de personas. Son activos y aunque les gusta el poder, la posición y el
reconocimiento, no buscan estar en situaciones competitivas permanentemente,
aunque no rehuyen dichas situaciones.
Los individuos que puntuaron en el rango alto (15%), se caracterizan por su
introversión social. Se sienten inseguros e incómodos en las situaciones
sociales. Tienden a ser tímidos, reservados, asustadizos y retraídos. Se
173
sienten más cómodos cuando están solos o con unos cuantos amigos íntimos y
no participan en muchas actividades sociales.
Carecen de seguridad en sí mismos y tienden a ser modestos. Son difíciles de
conocer y los describen como fríos y distantes. Son sensibles a lo que se
piensa de ellos y es probable que tengan problemas por su falta de compromiso
con otras personas. Son excesivamente controlados y es probable que no
exhiban directamente sus sentimientos. Son sumisos y condescendientes en
sus relaciones interpersonales y aceptan con facilidad la autoridad. Su enfoque
de los problemas tiende a ser cauteloso, convencional y no original. Son algo
rígidos e inflexibles en sus actitudes y opiniones.
Finalmente, los individuos que se ubicaron en el rango bajo (12.5%), tienden a
ser sociables y extrovertidos. Son sociables, gregarios y amistosos. Tienen una
necesidad imperiosa de estar rodeados de personas y se mezclan bien con los
demás. Son activos, enérgicos y vigorosos. Están interesados en el poder, la
posición, el reconocimiento y buscan situaciones competitivas. Tienen
problemas con el control de los impulsos y pueden actuar sin considerar las
consecuencias de sus actos. Son algo inmaduros y auto-indulgentes. Sus
relaciones con otras personas pueden ser superficiales y poco sinceras.
174
Cuadro 1. Resumen de los análisis escala a escala
ESCALA 1 ALTO MEDIO BAJO
HIPOCONDRIASIS 55% 37,5% 7,5%
ESCALA 2 ALTO MEDIO BAJO
DEPRESIÓN 45% 47,5% 7,5%
ESCALA 3 ALTO MEDIO BAJO
HISTERIA 20% 70% 10%
ESCALA 4 ALTO MEDIO BAJO
DESVIACIÓN PSICOPATICA 47,5% 47,5% 5%
ESCALA 5 ALTO MEDIO BAJO
MASCULINO -FEMENINO 17,5% 77,5% 5%
ESCALA 6 ALTO MEDIO BAJO
PARANOIA 67,5% 32,5% 0%
ESCALA 7 ALTO MEDIO BAJO
PSICASTENIA 7,5% 50% 42,5%
ESCALA 8 ALTO MEDIO BAJO
ESQUIZOFRENIA 67,5% 20% 12,5%
ESCALA 9 ALTO MEDIO BAJO
HIPOMANIA 57,5% 37,5% 5%
ESCALA 0 ALTO MEDIO BAJO
INTROVERSIÓN SOCIAL 15% 72,5% 12,5%
3.2 CRUCE DE VARIABLES
3.2.1 Análisis de relaciones entre escalas.
• Hipocondriasis alta relación con desviación psicopática alta -
hipomanía alta. La relación entre estas escalas puede ser descrita
básicamente en función de la dificultad que tienen los individuos para inhibir
los impulsos, la expresión de la hostilidad, la tolerancia a la frustración muy
limitada, actitudes estas que pueden estar acompañadas por reacciones
agresivas.

• Depresión media relación con histeria media - psicastenia media -
introversión social media - masculinidad feminidad media. Estas
escalas básicamente se relacionan en su nivel de normalidad psíquica que
se presenta en estos factores evaluados.

• Paranoia alta relación con esquizofrenia alta. Esta relación se hace la
más significativa en este análisis puesto que tanto la escala de paranoia
175
como la de esquizofrenia obtuvieron el mismo porcentaje en el rango alto
(67.5%). Haciendo un análisis más detallado de estos porcentajes se pudo
determinar lo siguiente:

De la población evaluada el: 55% presenta puntuación alta en ambas escalas
(paranoia - esquizofrenia)

• 17.5% presenta puntuación alta sólo en paranoia
• 12.5% presenta puntuación alta sólo en esquizofrenia
• 15% no presenta puntuaciones altas en ninguna de las dos escalas

Así visto, es significativo ese 55% de la población que puntúa en ambas
escalas, pues dicha combinación de escalas es un indicativo importante para
presumir una esquizofrenia paranoide, cuyas características pueden resumirse
aquí como un tipo de esquizofrenia consistente en una preocupación sobre una
o más ideas delirantes o alucinaciones auditivas frecuentes. Dicha
sintomatología se puede ver acompañada de ansiedad no focalizada, ira,
discusiones y violencia. Todas estas características que se pueden visualizar
en las descripciones antes mencionadas (en cada una de las escalas).
176
3.3 ANÁLISIS ESTADÍSTICO DE LAS ENTREVISTAS
Gráfico 11. Grupos etáreos
EDAD PORCENTAJE
20-29 12,5%
30-39 27,5%
40-49 25,0%
50-59 15,0%
60-69 15,0%
70-79 2,5%
NO HAY DATO 2,5%
15%
15%
27.5%
25%
2
.
5
%
2
.
5
%
12.5%
20-29
30-39
40-49
50-59
60-69
70-79
NO HAY DATO
177
Gráfico 12. Estado civil
12.5%
22.5%
7.5%
35%
22.5%
SOLTERO
CASADO
VIUDO
SEPARADO
U.LIBRE
ESTADO PORCENTAJE
Soltero 22,5%
Casado 35,0%
Viudo 7,5%
Separado 22,5%
Unión libre 12,5%
178
Gráfico 13. Escolaridad
5%
7.5%
7.5%
12.5%
27.5%
40%
PRIM.INCOMPL.
PRIMARIA
SECUND.INCOMPL.
SECUNDARIA
UNIVERSITARIO
NINGUNO
GRADO PORCENTAJE
Primaria incompleta 40,0%
Primaria 27,5%
Secundaria incompleta 12,5%
Secundaria 7,5%
Universitario 5,0%
Ninguno 7,5%
179
Gráfico 14. Profesión u oficio
2.5%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
7.5%
12.5%
20%
7.5%
32.5%
AGRICULTOR
GANADERO
OF.VARIOS
PENSIONADO
MATARIFE
ALBAÑIL
JOCKY
CONDUCTOR
ING. CIVIL
FILÓSOFO
MADERERO
RECICLADOR
NO HAY DATO
PROFESIÓN PORCENTAJE
Agricultor 32,5%
Ganadero 7,5%
Oficios varios 20,0%
Pensionado 2,5%
Matarife 2,5%
Albañil 12,5%
Jocky 2,5%
Conductor 7,5%
Ing. Civil 2,5%
Filósofo 2,5%
Maderero 2,5%
Reciclador 2,5%
No hay dato 2,5%
180
Gráfico 15. Residencia
15%
16%
7.5%
2
.
5
%
2
.
5
%
2
.
5
%
2.5%
2.5%
20%
7.5%
12.5%
5%
LA CEJA
LA UNIÓN
ABEJORRAL
MARINILLA
RIONEGRO
SN VICENTE
GUARNE
EL RETIRO
EL CARMEN
SN CARLOS
MEDELLÍN
NO HAY DATO
MUNICIPIO PORCENTAJE
La Ceja 15,0%
La Unión 12,5%
Abejorral 7,5%
Marinilla 15,0%
Rionegro 20,0%
San Vicente 2,5%
Guarne 2,5%
El retiro 2,5%
El carmen 5,0%
San Carlos 2,5%
Medellín 2,5%
No hay dato 7,5%
181
Gráfico 16. Constitución familiar
2.5%
25%
2.5%
42.5%
2.5%
2
.
5
%
17.5%
5%
PADRES Y/O HNOS
HERMANOS
ESPOSA
ESPOSA E HIJOS
HIJOS
OTROS
SOLOS
NO HAY DATOS
GRUPO PORCENTAJE
Padres y/o hermanos 17,5%
Hermanos 2,5%
Esposa 2,5%
Esposa e hijos 42,5%
Hijos 5,0%
Otros 2,5%
Solos 25,0%
No hay datos 2,5%
182
Gráfico 17. Consumo de alcohol
7.5%
12.5%
32.5%
47.5%
MODERADO
FRECUENTE
NO CONSUME
ANTERIORMENTE
CONSUMO PORCENTAJE
Moderado 47,5%
Frecuente 32,5%
No consume 12,5%
Anteriormente 7,5%
183
Gráfico 18. Antecedentes jurídicos (Ha estado recluido)
15%
2.5%
7.5%
75%
1RA VEZ
2DA VEZ
VARIAS VECES
NO HAY DATO
VECES PORCENTAJE
1ra Vez 75,0%
2da Vez 7,5%
Varias veces 2,5%
No hay dato 15,0%
184
Gráfico 19. Consumo drogas
CONSUMO PORCENTAJE
Moderado 0%
Frecuente 5%
No consume 85%
Anteriormente 5%
No hay dato 5%
0%
85%
5%
5% 5%
MODERADO
FRECUENTE
NO CONSUME
ANTERIORMENTE
NO HAY DATO
185
Gráfico 20. Inicio sexual
15%
5%
52.5%
27.5%
ANTES 15 AÑOS
15-25 AÑOS
DESPUES 25 AÑOS
NO HAY DATO
EDAD PORCENTAJE
Antes 15 años 15,0%
15-25 años 27,5%
Después 25 años 5,0%
No hay dato 52,5%
186
Gráfico 21. Enfermedades
TIPO PORCENTAJE
Hipertensión 5,0%
Pulmonar 2,5%
Úlcera 2,5%
Artritis 5,0%
Cardíacas 5,0%
Epilepsia 2,5%
Psiquiátrica 2,5%
Invalidez 2,5%
Ninguna 62,5%
No hay dato 10,0%
62.5%
10%
2.5%
2.5%
5%
5%
2
.
5
%
2
.
5
%
5%
2.5%
HIPERTENSIÓN
PULMONAR
ÚLCERA
ARTRITIS
CARDÍACAS
EPILEPSIA
PSIQUIÁTRICA
INVALIDEZ
NINGUNA
NO HAY DATO
187
Gráfico 22. Aceptación del hecho ilícito
10%
72.5%
17.5%
SI
NO
NO CONTESTA

PORCENTAJE
Si 17,5%
No 72,5%
No contesta 10,0%
188
Gráfico 23. Víctima es familiar
5%
12.5%
55%
27.5%
SI
NO
NO CONTESTA
NO HAY DATO
PORCENTAJE
Si 27,5%
No 55,0%
No contesta 12,5%
No hay dato 5,0%
189
4. CONCLUSIONES
190
ESCALA PUNTUACIÓN ALTA PUNTUACIÓN MEDIA PUNTUACIÓN BAJA
1
HIPOCONDRIASIS
(Hs)
• 55% de la población
evaluada.
• Preocupación corporal
excesiva/ síntomas
somáticos.
• se queja de fatiga crónica,
dolor, debilidad
• Egoísta, egocéntrico,
narcisista.
• Pesimista, derrotista, cínico,
insatisfecho, infeliz.
• Demandante y crítico de los
demás.
• Expresa indirectamente su
hostilidad.
• Ineficaz en expresión oral.
• Del 37,5% el 22,5% esta en un
puntaje de 60 a 69 puntos lo que
lo ubica en el rango Medio con
tendencia a Alto.
• El 15% restante presentan estas
Características:
• Se encuentran libres de
preocupaciones somáticas.
• Parecen ser optimistas, alertas,
sensibles.
• conocedores de sí mismos y, por
lo común, efectivos en sus vidas
diarias.
• 7,5% de la población
evaluada.
• Libre de preocupación
somática.
• Optimista, sensible.
• Generalmente efectivo en
la vida diario.
2
DEPRESIÓN
(D)
• El 45% de la población
evaluada.
• Triste, deprimido, infeliz,
disfórico, pesimista,
autodesprecio, sentimientos
de culpa, llanto, poco
movilidad.
• Queja de debilidad, fatiga,
pérdida de energía
• Irritable, nervioso,
inseguridad, sensación de
inutilidad y fracaso
• Introvertido, tímido, retraído,
asustadizo, solitario,
reservado,
• cauteloso, dificultad paro
tomar decisiones, no
agresivo.
• 47,5% de la población evaluada
• no se encuentran síntomas que
indiquen, de manera
contundente, síntomas
depresivos.
• no es común encontrar
sentimientos de auto desprecio y
culpa.
• Están alertas, activos y
dinámicos.
• Por lo general, producen una
primera impresión muy favorable.
• No les disgusta las situaciones
sociales y aunque no buscan
asumir liderazgos, lo asumen sin
ninguna dificultad.
• El 7,5% de la población
evaluada.
• Libre de tensión,
ansiedad, culpa y
depresión: seguro de si
mismo, emocionalmente
estable, funciona en
forma eficiente.
• Alegre, optimista, alerto,
activo, dinámico,
competitivo, responsable,
líder.
• Desinhibido, presumido,
exhibicionista
• Crea hostilidad,
resentimiento en los
demás, conflicto con
personas de autoridad.
191
ESCALA PUNTUACIÓN ALTA PUNTUACIÓN MEDIA PUNTUACIÓN BAJA
3
HISTERIA
(HY)
• 20 % de la población evaluada.
• Reacciona a la tensión y evita la
responsabilidad desarrollando
síntomas físicos.
• Propenso a la preocupación.
• Inmaduro, pueril, infantil, egoísta,
narcisista, egocéntrico.
• Espera la atención y el afecto de
los demás.
• pueden volverse hostiles y
resentidos.
• Relaciones interpersonales
superficiales e inmaduros.
• Problemas con figuras de
autoridad.
• El 70% de la población
evaluada.
• Expresión de afecto
normal.
• Sus intereses son
adecuados, tienen cierta
participación social.
• Son vistos como
sociables, aunque no en
extremo.
• se les puede conocer
cuando establecen
relaciones equilibradas.
• Son más bien realistas,
lógicos y centrados en su
enfoque de los problemas.
• 10% de la población
evaluada.
• Limitado, convencional,
conformista, no arriesgado,
no laborioso.
• Poca participación social,
evita liderazgo.
• Suspicaz, realista; lógico y
centrado.
4
DESVIACIÓN
PSICOPÁTICA
(Pd)
• 47,5% de la Población evaluada.
• Dificultad para incorporar valores
y normas de la sociedad.
• Involucra en conductas asóciales
o antisociales.
• dificultad con las figuras de
autoridad.
• Impulsivo, no planifica,
impaciente, poca tolerancia a la
frustración, poco Juicio, se
arriesga innecesariamente.
• Inmaduro, infantil, narcisista,
egocéntrico, interesado,
ostentoso, exhibicionista,
insensible.
• Tiene relaciones superficiales.
• 47,5% de la población
evaluada de los cuales el
35% se encuentra en el
rango Medio - Alto con
puntaje de 60 a 69.
• El 5% de la población
evaluada.
• Convencional, conformista,
acepta autoridad, pasivo,
sumiso, tímido, sincero,
confiado.
• Impulsos lentos; no
competitivo, no creativo o
espontáneo.
• Persistente, moralista,
rígido.
• Critica de sí mismo,
insatisfecho consigo
mismo.
192
• Extrovertido, sociable, activo,
aventurado, enérgico,
espontáneo, inteligente, seguro
de si mismo.
• Carece de objetivos definidos
• Hostil, agresivo, sarcástico,
cínico, rencoroso, rebelde,
antagónico, oposicionista,
violento.
• Poco sentimiento de culpa, libre
de ansiedad y depresión;
insatisfecho.
5
MASCULINIDAD
FEMINIDAD
(Mf)
• 17.5% de la población evaluada.
• Conflictos con su identidad sexual.
• Inseguro en su papel masculino.
• Afeminado.
• Intereses estéticos y artísticos,
inteligente, ambicioso, competitivo,
perseverante, organizado, lógico,
buen Juicio, sentido común, curioso,
creativo, imaginativo e individualista,
sociable, sensible, tolerante, pasivo,
dependiente, buen autocontrol.
• Tendencias homoeróticas o conducta
homosexual abierto.
• 77.5% de la población
evaluada.
• Adecuación en general
con su rol masculino.
• Sus preferencias
laborales, de pasatiempos
y otras actividades son
masculinas.
• No hace acentuaciones
trascendentales en la
fuerza física y el valor.
• Su rango de intereses
puede ser variado y
adecuado.
• Le dan tanta importancia
a la acción como al
pensamiento. Son
flexibles y con cierta
originalidad en el enfoque
de sus problemas.
• 5% de la población
evaluada.
• Extremadamente
masculino.
• Énfasis exagerado en la
fuerza y valor físico.
• Agresivo, buscador de
emociones, aventurado,
arrojado, vulgar, grosero,
ordinario, capacidad
intelectualidad limitada.
• Prefiere la acción al
pensamiento.
• Practico, no teórico
• Alegre, jovial, divertido.
193
ESCALA PUNTUACIÓN ALTA PUNTUACIÓN MEDIA PUNTUACIÓN BAJA
6
PARANOIA
(Pt)
• 67.5% de la población evaluada.
• Delirios de persecución y/o
grandeza, ideas de referencia.
• Las ideas de referencia también
son comunes.
• Se siente maltratatados,
criticado.
• Colérico, rencoroso, resentido.
• Predisposición paranoide.
• Sensible, impresionable
• Racionaliza, suspicaz,
reservado, hostil, resentido,
moralista, rígido.
• Sienten que la vida es injusta
con ellos y tienden a racionalizar
y culpar a los demás de sus
propias dificultades.
• No les gusta hablar sobre sus
problemas emocionales.
• 32.5% de la población
evaluada de los cuales el
27.5%, se encuentra en
el rango Medio Alto con
puntaje de 60 a 69.
• El 5% restante presentan
estas Características.
• Amables, afectuosos,
generosos, sentimentales,
bondadosos y pacíficos.
• Tienden a ser perceptivos
hacia lo que les rodean y
confían en los demás.
• Son cooperadores.
• Sinceros.
• Enérgicos y laboriosos.
• Muestran mucha iniciativa
y se involucran en el
trabajo y demás
actividades.
• 0% de la población
evaluada.
7.
PSICASTENIA
(Pt)
• 7.5% de la población evaluada
• Ansioso, tenso, agitado,
preocupado, aprensivo, nervioso,
asustadizo.
• Dificultades paro concentrarse.
• Introspectivo, obsesivo en su
pensamiento, conductas
compulsivas.
• Inseguridad e inferioridad,
autocrítico, cohibido.
• Rígido, moralista, perfeccionista,
concienzudo, culpable,
deprimido, pulcro, ordenado,
• 50% de la población
evaluada.
• Individuos libres de
temores y ansiedades
incapacitantes.
• Adecuada seguridad en sí
mismos.
• calurosos, alegres y
amistosos.
• son responsables,
eficientes, realistas y
adaptables.
• El éxito, la posición y el
• 42.5% de la población
evaluada.
• Libre de temores y
ansiedad incapacitantes.
• Seguro de si mismo.
• Responsable, eficiente,
realista, adaptable.
• Valora el éxito, lo posición
y el reconocimiento.
194
organizado, meticuloso,
persistente, confiable, poca
originalidad.
• Torpe, formal, indeciso, tímido,
poca sociabilidad.
• Sentimental, pacífico,
bondadoso, confiado, sensible,
amable, dependiente,
individualista, poco emotivo,
inmaduro.
• Quejas físicas.
reconocimiento son
importantes para ellos.
• No se presentan
pensamientos obsesivos,
ni conducta compulsiva o
ritualista.
• Interactúan bien
socialmente.
8.
ESQUIZOFRENIA
(Se)
• 67.5% de la población evaluada.
• Conducta psicotica evidente.
• Confuso, desorganizado,
desorientado.
• Delirios, alucinaciones, juicio
escaso.
• Aislado, aportado,
incomprendido, retraído,
solitario, reservado, inaccesible,
tímido, alejado, no comprendido.
• No se siente parte del ambiente
social.
• Ansiedad generalizada, nervioso.
• Resentido, hostil, agresivo.
• Dificultad para separar realidad
de la fantasía
• Se siente inferior, incompetente,
insatisfecho, inconformista, poco
usual, no convencional,
excéntrico.
• Quejas físicas permanentes.
• Ensoñaciones y fantasías.
• Dificultad para separar realidad y
fantasía
• Confusión sobre el papel sexual.
• Sus metas, son abstractas y
vagas.
• 20% de la población
evaluada.
• Amistosos, alegres,
bondadosos, sensibles y
confiados.
• Equilibrados y adaptables,
responsables.
• Dependientes
• 12.5% de la población
evaluada.
• Restringido en sus
relaciones, evita
compromisos emocionales
profundos.
• Sumiso, dócil, cauteloso,
convencional, conservador,
carente de imaginación,
práctico, de pensamiento
concreto.
• Preocupado por el éxito, la
posición y el poder.
195
• Carecen de la información
básica que se requiere para la
solución de problemas.
9.
HIPOMANÍA
(Ma)
• 57.5% de la población evaluada.
• Hiperactividad.
• Sus relaciones son bastantes
superficiales.
• Encubren sentimientos de
insatisfacción concernientes a lo
que obtienen de la vida.
• Actividad excesiva, habla
aceleradamente, alucinaciones,
delirios, de grandeza, enérgico
• Prefiere acción a pensamiento.
• Impaciente, poca tolerancia a la
frustración, impulsivo,
irritabilidad, hostilidad,
agresividad.
• Aparecen episodios periódicos
de depresión.
• Optimismo irreal, aspiraciones
elevadas, exagera su dignidad y
vanidad.
• No puede ver sus limitaciones.
• Sociable, amistoso, gregario,
agradable, entusiasta, relaciones
superficiales, manipulador,
engañoso, no confiable.
• Alterado, tenso, nervioso,
ansioso.
• Puede exhibir conductas
delictivas.
• 37.5% de la población
evaluada.
• Son confiables,
responsables y
dependientes.
• Enfocan sus problemas
en una forma
convencional, práctica y
razonable.
• Son concienzudos y
perseverantes.
• Adecuada seguridad en sí
mismos.
• 5% de la población
evaluada.
• Nivel bajo de energía y
actividad.
• Letárgico, indiferente,
apático, flemático.
• Fatiga crónico,
agotamiento físico,
deprimido, ansioso. Tenso,
confiable, responsable,
dependiente, sincero,
callado, modesto, humilde,
aislado, retraído,
• Impopular.
• Carece, de. seguridad en si
mismo, excesivamente
controlado
• Presenta depresión,
acompañada por tensión y
ansiedad.
• Tienden a controlarse en
exceso y no es probable
que expresen sus
sentimientos directa o
abiertamente.
196
ESCALA PUNTUACIÓN ALTA PUNTUACIÓN MEDIA PUNTUACIÓN BAJA
1O.
INTROVERSIÓN
SOCIAL
(Si)
• 15% de la población evaluada
• Socialmente introvertido.
• Reservado, tímido, asustadizo,
carece de seguridad en si
mismo, se autodesprecia.
• Sensible a lo que piensan los
demás.
• Excesivamente controlado,
sumiso, condesciende, serio,
confiable, dependiente.
• No participan en muchas
actividades sociales.
• Son difíciles de conocer y los
describen como fríos y distantes.
• Son sensibles a lo que se piensa
de ellos y es probable que
tengan problemas por su falta de
compromiso con otras personas.
• Son algo rígidos e inflexibles en
sus actitudes y opiniones
• Sumisos y condescendientes en
sus relaciones interpersonales
• Aceptan con facilidad la
autoridad.
• 72.5% de la población
evaluada.
• Adecuada sociabilidad.
• Amistosos.
• Son activos
• Les gusta el poder, la
posición y el
reconocimiento pero no
buscan estar en
situaciones competitivas
permanentemente.
• 12.5% de la población
evaluada.
• Sociable y extrovertido.
• Gregario, amistoso,
inteligente, con fluidez
verbal, expresivo.
• Activo, enérgico y sigiloso.
• Interesado en el poder, la
posición, el
reconocimiento.
• Impulsivo, inmaduro,
autoindulgente
• Relaciones con los otros
son superficiales y poco
sinceras
• Manipulador, oportunista,
exhibicionista y ostentoso.
• Sus estilos exhibicionistas
pueden despertar el
resentimiento y la
hostilidad en los demás.
197
BIBLIOGRAFÍA
ALBA ROBLES, José Luis. Ponente: “Violencia en el ámbito familiar” Jornadas
“Violencia y Sociedad” (abril 2003) – Diputación Provincial de Alicante.
ALFRED, Danna. Agente especial. Ponencia presentada al XIII Congreso
Nacional de Prevención y Atención del Maltrato Infantil. Octubre del 2005,
Traducción realizada por Amparo Bello, Miembro del Comité Editorial de la
Asociación Afecto contra el Maltrato Infantil.
COURTOIS, Christine A. Healing the incest wound. Chapter 4, Parent-Child Incest.
EE. UU, 2002.
CUADROS, Ferré Isabel, MD Psiquiatra. ¿Cómo duermen? Bogota :
Asociación Afecto, 2005.
DAHLSTROM, Welsh y DAHLSTROM. "An MMPI handbook. v.1. Clinical
interpretation". University Minnesota Press, 1972.
DUQUE RUIZ, Guillermo. Magistrado ponente: Sentencia Radicación No 2037,
8 de marzo de 1988, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Bogotá, D. E.
ECHEBURÚA, Enrique y GUERRICA ECHEVARRÍA, Cristina. Abuso Sexual en la
Infancia: victimas y agresores, un enfoque clínico. España : Ariel, enero, 2.000.
GARRIDO, Vicente et al. Principios de criminología: criminología y educación
socia. Valencia : Tirant, 1999.
GRAHAM, J. R. MMPI. Guía práctica. s.l. : Ed. Manual Moderno, 1987
GREENE, R. L. "MMPI. An interpretative manual" Gruñe & Stratton. 1980.
HATHAWAY, J. Ch. Mackinley. Cuestionario de personalidad M.M.P.I, adaptación
española. Madrid : TEA Ediciones S.A. Copyright by TEA Ediciones S.A.
HERMOSILLA, Marta. Introducción al estudio del inventario multifásico de la
personalidad de Minnesota. Manuales de psicología. Pontificia Universidad
Católica de Chile, 1987.
LACHAR D, The MMPI. Clinical assessment and automateinterpretation.
Western Psychological Services, 1993.
LEY 679 de 2001. DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXVII. N. 44509, 4 agosto, 2001.
198
MARCHIORI, Hilda. Personalidad del delincuente. México : Porrúa S.A., 1990.
NUÑEZ, Rafael. “Manual práctico del MMPI". México : Trillas, 1996.
PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. El concepto de abuso sexual en menores e
incapaces. En: Revista de Derecho Penal, # 37,. s.l. : Leyer, junio – Julio 2003.
RAMÍREZ G., Rodrigo. La Victimología.
SENTENCIA C- 404 de 1998 de la Corte Constitucional.
TORRES TÓPAGA, William. Lecciones de derecho penal - Parte especial. s.l. :
Universidad Externado de Colombia, julio de 2003.
199
ANEXOS
200
Anexo A. Sentencia C 404 de 1998 de la Corte Constitucional
Sentencia C-404/98
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limites
Los limites al libre desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento
constitucional, sino que, ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las
personas de construir autonomamente su modelo de reali:acion personal." Por tanto,
cualquier decision que afecte la esfera intima del individuo, aquella que solo a el
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervencion arbitraria. En el evento
anali:ado, observa la Corte que los limites de la esfera intima dentro de la familia
resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros
que implique a otro, incide fatalmente en el nucleo fundamental de la sociedad, en
virtud de la solidaridad que en ella prevalece.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el articulo 1° de la Constitucion
como uno de los fundamentos del Estado colombiano v la solidaridad social que, en el
articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un
valor que se construve sobre un hecho.
INCESTO-Proteccion de la Iamilia
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucion
familiar, fustifican plenamente, la tipificacion del incesto como delito autonomo.
INCESTO-Restriccion legitima del derecho al libre desarrollo
La prohibicion del incesto es una restriccion legitima del derecho al libre desarrollo de
la personalidad. En efecto, los datos cientificos aportados al proceso permiten sostener
que la norma legal que penali:a el incesto persigue la proteccion de bienes
constitucionalmente tutelados como la familia - v cada uno de sus miembros -, e
instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o
justiIican existencia de norma legal
La adecuacion del orden furidico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente
posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar
destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que
no existe ninguna relacion furidicamente relevante entre las convicciones morales
imperantes en la comunidad v las disposiciones furidicas - legales o constitucionales -
es incurrir en la falacia teorica que origino una de las mas agudas crisis del modelo
liberal clasico v que desemboco en el nuevo concepto del constitucionalismo social.
Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al fue:
constitucional que actue bafo el supuesto del individualismo abstracto v que aparte de
201
su reflexion toda referencia al sistema cultural, social, economico o moral que impera
en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el
reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la sociedad, no solo no
perturba sino que enriquece la reflexion fudicial. En efecto, indagar por el substrato
moral de una determinada norma furidica puede resultar util v a veces imprescindible
para formular una adecuada motivacion fudicial.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Utilizacion de argumentos morales
No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utili:acion de
argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal,
puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en
efercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mavoria. No obstante, para
evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el fuicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios v libertades
garanti:ados por la Constitucion. En primer lugar, toda norma furidica que persiga
exclusivamente la defensa de un principio de moral publica debe estar sometida a un
fuicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, solo si la finalidad corresponde
verdaderamente a un principio de moralidad publica - en el sentido que se precisa mas
adelante - v, si es util, necesaria v estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad
podra resultar afustada a la Constitucion. En este sentido, se admite, por efemplo, que
la reali:acion de determinados comportamientos o practicas que pueden afectar
gravemente principios de moralidad publica imperantes se vean sometidos a una
restriccion, consistente, por efemplo, en limitar su reali:acion a lugares privados o
reservados o en someter su difusion publica a ciertas condiciones especiales (franfas,
horarios, autori:acion previa, etc.).
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza
La moralidad publica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armoni:ar provectos individuales de
vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una
democracia constitucional v que, adicionalmente, es indispensable para confugar la
libertad individual con la responsabilidad v la solidaridad que hacen posible este
modelo constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano
secular un modo de ser v de actuar que no puede soslavar la persona, portadora de
derechos, que es, al mismo tiempo, sufeto individual v miembro de una comunidad.
1UEZ CONSTITUCIONAL-Debe conIrontar criterios de moralidad publica
El fue: constitucional debe confrontar los criterios de moralidad publica contenidos en
la lev, con el confunto de normas v principios constitucionales. No obstante que la lev se
apove en un criterio de moral publica, si este desconoce los principios superiores sobre
los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos
fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los
fueces, con el obfeto de construir o refrendar la moralidad publica, deben fustificar sus
decisiones en los principios que se prohifan en la Constitucion v hacerlo de manera
expresa de modo que se puedan conocer v controlar racionalmente los reales v
202
verdaderos fuicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo asi se
puede mantener la confian:a en la funcion de los fueces como autoridades responsables
v como interpretes coherentes de la Constitucion v de sus principios.

INCESTO-Prohibicion/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno Iamiliar
La prohibicion del incesto corresponde a una verdadera v real opcion valorativa
vinculada con la moralidad publica. La prohibicion del incesto, al incorporar
positivamente un criterio de moralidad publica que se busca mantener en el seno
familiar, no ocasiona, por si misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la
dignidad de las personas. La Corte quiere puntuali:ar que la prohibicion no se endere:a
de manera deliberada a causar agravio o lesion a determinadas personas por ser
portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un proposito
discriminatorio e infusto efercitado v efecutado por una mavoria contra una minoria o
determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion, de otra parte, no
tiene la entidad de clausura a la satisfaccion sexual que en modo alguno se niega si ella
se reali:a en el ambito del grupo externo a la familia.
INCESTO-Penalizacion
La valide: constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de sustrato a la
norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente
para fustificar su exequibilidad. En efecto, una disposicion penal que tenga como efecto
la restriccion de la libertad personal no puede tener como unica fundamentacion un
principio de la moralidad publica. No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la
Corte, va se ha señalado como argumento adicional al historico e institucional, que la
practica del incesto esta asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la
sociedad v los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad v el Estado si estan
concernidos por esta conducta sexual v que, por consiguiente, sus regulaciones en
principio no pueden entenderse como inferencias abusivas en un campo que es propio
del sufeto autonomo v de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se
ha hecho referencia coadvuva la reflexion hasta ahora reali:ada v disipa las dudas que
aun puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en
efercicio de su libre configuracion normativa, no pueda en un momento dado renunciar
a la penali:acion de la conducta v, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o
sufetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que
ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser
recortada por virtud de una decision de la Corte Constitucional, que no encuentra ra:on
ni legitimidad alguna para remover la decision democratica afustada a la Constitucion
Politica.
ReIerencia: Expediente D-1935.
Demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 259 del Codigo Penal.
Demandante: Alberto Franco.
Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DIAZ y
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
SantaIe de Bogota, D. C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

203
l. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accion publica de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Franco
presento demanda contra el articulo 259 del Codigo Penal, por violar el articulo 16 de la
Constitucion.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
Decreto 100 de 1980
"Articulo 259. El que realice acceso carnal u otro acto erotico sexual con descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrira en prision de
seis (6) meses a cuatro (4) años."
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El actor para Iundamentar la inconstitucionalidad del articulo 259 del Codigo Penal,
señala que el derecho solo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando
interfieran con la orbita de accion de otras personas" y, por tanto, no es constitucional
penalizar el incesto, pues "la relacion entre padre (madre) e hifa (hifo), adoptante o
adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto erotico sexual,
consentido, no afecta a las demas personas, ni al nucleo familiar". En su opinion, el
incesto, es "una accion privada que no ofende siquiera la moralidad publica, sino que
unicamente concierne a la moral individual" y como accion privada, debe ser inmune a
la actuacion de las autoridades judiciales, pues "un acto que no se exteriori:a no puede
ofender bienes del mundo exterior v mucho menos colocarlos en peligro, como son los
bienes de la naturale:a furidica." En otras palabras, para el demandante, la norma
acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el articulo 16 de la
Constitucion, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su "vision de si
mismo v la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en
el medio social".
Asi mismo considera, que tal como se encuentra tipiIicada la conducta del incesto en el
articulo 259 del Codigo Penal, este delito solamente se conIigura cuando el trato sexual
se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es
imposible determinar quien es la victima o quien tiene la Iacultad para denunciarlo.
En ultimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal
"no este reprimido como figura autonoma", porque las consecuencias negativas que se
pueden seguir de las relaciones incestuosas ya estan sancionadas por el ordenamiento
juridico en otras disposiciones del Codigo Penal que regulan el tema sexual, como el
articulo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en
relacion con los abusos deshonestos, los articulo 325 y 326 sobre corrupcion de
menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia Iamiliar.
204
VI. INTERVENCIONES
1. Intervención del Defensor del Pueblo
El DeIensor del Pueblo, solicita a la Corte declarar constitucional la disposicion acusada,
por las siguientes razones:
- La tipiIicacion del delito de incesto pretende proteger la institucion de la Iamilia, como
unidad basica o nucleo esencial de la sociedad, dado que los comportamientos erotico-
sexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco
consanguineo o legal, "comprometen su existencia, conservacion v desarrollo".
En eIecto, "historicamente, al menos dentro de la cultura occidental, la institucion de la
familia ha evolucionado segun las condiciones politicas, economicas v culturales de
cada epoca. Asi, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los
primeros tiempos, …, se ha llegado a la forma de sociabilidad mas elevada conocida
hasta el momento. el de la parefa, v en torno a ella, la de la familia nuclear, esto es, la
conformada por padres e hifos." La decantacion de este proceso historico, no Iue ajena a
las instituciones juridicas, y es por eso que en nuestros dias encontramos multiples
normas que buscan preservar la institucion de la Iamilia como aquellas que establecen
impedimentos para contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio, o las
que penalizan conductas como el incesto, la bigamia, el matrimonio ilegal o la supresion
del estado civil. La existencia de tales normas se justiIica, porque si bien en principio las
relaciones que se desprenden de la institucion de la Iamilia hacen parte de la esIera
privada de las personas, la mayoria de las veces "traspasan los limites de lo publico,
concretamente cuando comprometen las condiciones de existencia, conservacion v
desarrollo de la institucion que se define como basica v nucleo de la sociedad."
- No es posible construir una argumentacion solida para atacar la constitucionalidad del
tipo penal que sanciona el incesto sobre la base del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, porque este derecho no es absoluto y su ejercicio puede limitarse cuando
entra en conIlicto con otro tipo de derechos de igual o superior jerarquia.
Concretamente, invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo hace el
demandante, "para reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las
relaciones incestuosas, constituve una vision sesgada de los modelos de conducta
minimos que integran la institucion de la familia. El respeto reciproco debido entre sus
miembros, la unidad v la armonia, la progenitura responsable, la honra, la dignidad v
la intimidad de la familia, la proscripcion de la violencia fisica o moral v del abuso
sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados en la Carta para su
proteccion, podrian verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal
como el que se impugna."
2. Intervención de la Ministra de 1usticia y del Derecho
205
La Ministra de Justicia y del Derecho, a traves de apoderado, deIiende la
constitucionalidad del articulo 259 del Codigo Penal, con base en las consideraciones
que a continuacion se exponen:
- Es posible aIirmar que entre las diIerentes culturas existe un acuerdo sobre el "recha:o
moral" de los comportamientos incestuosos. Tales razones que tambien son de buenas
costumbres, de etica en las relaciones sexuales y armonia Iamiliar, han inIluido en el
pensamiento del legislador, hasta el punto de penalizar el incesto como una Iorma de
garantizar la proteccion integral del nucleo Iamiliar. Porque es evidente: "las relaciones
sexuales entre miembros de una familia pueden menoscabar la honra v dignidad del
ambiente al interior de la misma, …, siendo ra:onable v proporcionado el hecho de que
se penalice la comision de esta aberrante v desviada conducta".
- El demandante desacierta al aIirmar que las conductas incestuosas que no trascienden
la intimidad del hogar no deben ser objeto de sancion penal, porque aun cuando se
reconozca el derecho de toda persona a su intimidad, este no puede "convertirse en un
velo que sustraiga de la accion del Estado comportamientos que enrare:can la
atmosfera familiar, v que devengan (sic) en la crian:a de personas que en el futuro
veran con buenos ofos, por efemplo, el sostener relaciones sexuales con sus hifos". Sin
duda, comportamientos de este tipo amenazan la institucion Iamiliar, protegida por el
Estatuto Superior.
3. Intervención del Fiscal General de la Nación.
El Fiscal General de la Nacion presento un escrito en el cual solicita a la Corte declarar
constitucional la disposicion demandada. Los argumentos para Iundamentar su posicion,
son los siguientes:
- De acuerdo con el articulo 42 de la Constitucion, el Estado y la sociedad deben
garantizar la proteccion integral de la Iamilia como nucleo esencial de la sociedad. Es
por ello, que una conducta como la tipiIicada en el articulo 259 del Codigo Penal, no
puede ser admitida a la luz del ordenamiento constitucional, pues el comportamiento que
ella describe "constituve un acto antisocial, que desintegra la familia v por ende, a la
sociedad."
- El demandante, al aIirmar que la penalizacion del incesto viola el libre desarrollo de la
personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, pues encuentra limites en los
derechos de los demas y en el orden juridico. En este caso, ese parametro esta
demarcado claramente por las disposiciones que protegen la institucion de la Iamilia.
- El tipo penal acusado no se limita a imponer una sancion, sino tambien a prevenir
conductas de esa indole, como "mecanismo que evidentemente protege la desviacion
colectiva". El derecho penal interviene entonces, en aras de la "tranquilidad ciudadana v
de la cohesion social."
V. CONCEPTO FISCAL
206
El Procurador General de la Nacion, solicita a la Corte declarar constitucional el articulo
259 del Codigo Penal, por considerar que la tipiIicacion del incesto como conducta
punible, corresponde al proposito del legislador de proteger la institucion de la Iamilia
reconocida constitucionalmente como el nucleo Iundamental de la sociedad y a la cual,
el Estado y la sociedad tienen la obligacion de brindarle una proteccion integral. Al
respecto señala:
"La inferencia del Estado en la familia encuentra fundamento en la necesidad de
garanti:ar esta institucion, considerada por la Carta como nucleo esencial de la
sociedad. Teniendo en cuenta la importancia que el Constituvente v el Legislador
reconocen a este grupo humano, resulta comprensible el interes de no limitar la
regulacion al ambito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden
publico a las conductas desplegadas por quienes integran el nucleo familiar."
En concepto del Procurador, no es adecuado Iundamentar la inconstitucionalidad de la
norma acusada sobre la base de la violacion del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues este, tal como lo establece la Constitucion, encuentra limites en los
derechos de los demas y en el orden juridico.
VI. PRUEBAS
El Magistrado Sustanciador, Carlos Gaviria Diaz, mediante auto del dos (2) de junio de
mil novecientos noventa y ocho (1998), solicito concepto especializado a proIesionales
en diIerentes areas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa. A
continuacion se transcriben las preguntas que Iormulo la Corte, y una sintesis de lo
expuesto por cada uno de los expertos.
1. A los doctores EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE, medicos
genetistas:
a. ¿Es posible aIirmar, con Iundamento cientiIico que las uniones sexuales entre los
parientes por consanguinidad, en los grados que señala la norma transcrita, pueden dar
lugar a concebir hijos con deIiciencias Iisicas o psicologicas?
b. ¿Es posible determinar cuanta probabilidad hay de que tales deIiciencias se den?
¿Cuales son las mas Irecuentes?
c. ¿Existen estudios sociologicos en Colombia o en algun otro pais, sobre lugares o
regiones donde las relaciones incestuosas (entre personas que se encuentren dentro de
los grados de parentesco indicados) sean Irecuentes? ¿Corroboran esos estudios la
aIirmacion contenida en la primera pregunta?
d. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores se puede exponer todo lo que
juzgue pertinente acerca del asunto
1.1. Concepto del Dr. Emilio Yunis Tejada.
- Desde el angulo de la biologia y la genetica el incesto biologico corresponde "al
homocigotismo de los genes, que es la condicion por la cual los dos genes que controlan
un Ienotipo son iguales: dominantes o recesivos. La posibilidad del homocigotismo es
mayor y mas importante, desde un punto de vista practico, cuando se trata del gen
207
recesivo, puesto que solo es evidente su maniIestacion como Ienotipo, cuando esta en
condicion homocigota, no cuando se es portador, con una sola copia del gen,
heterocigoto (...) Para el caso de los genes que producen una enIermedad genetica y son
recesivos, es mas probable que el homocigotismo se origine de la union de dos
portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que a mayor cercania Iamiliar, mayor el
numero de genes compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo."
"Los catalogos de alteraciones por genes recesivos no ligados al sexo, señalan un
numero conocido superior a 2000. La Irecuencia mayor o menor de esas enIermedades
depende de los genes en la poblacion, la que varia con gran amplitud… Como una
consecuencia logica de lo anterior, mientras mas inIrecuente el gen, mayor la
probabilidad de que los aIectados por esas patologias sean el producto de uniones
consanguineas."
- Si bien no tengo conocimiento de regiones del pais o del mundo donde se presenten
con Irecuencia relaciones incestuosas entre padres e hijos, estoy enterado de que en
zonas de Colombia como Boyaca, Cundinamarca, Antioquia y Santander, las relaciones
consanguineas entre primos de primer y segundo grado son muy comunes.
1.2. Concepto del Doctor Rafael Elejalde, Director Médico del Medical Genetics
Institute, S.C.
- Existen cuatro estudios que muestran que los hijos concebidos por padres
consanguineos corren un riesgo mayor de suIrir enIermedades geneticas, que aquellos
concebidos por padres que no son miembros de una misma Iamilia. En estos estudios se
demostro que el cuarenta y cuatro por ciento (44°) de los individuos engendrados como
consecuencia de una relacion incestuosa (de una muestra de 190 personas), tenian una
enIermedad producida por la "homozigosidad para un gen recesivo". En los casos
analizados las enIermedades geneticas que se encontraron con mayor Irecuencia Iueron
"mucopolisacaridosis, homocistinuria, Iibrosis quistica, sordomudez y retraso mental".
- En relacion con estudios sociologicos, cabe citar el de Semanova, que estudio 213
casos de hijos de relaciones incestuosas, 23 de los cuales habian muerto y 60 de los 138
sobrevivientes, eran severamente anormales "(Semanova E.A. study oI children oI
incestuos matings. Human Heredity 21:108, 1971)". En los Estados Unidos, Adams y
Neel indicaron que aproximadamente 20 casos de incesto eran reportados por año, en
una poblacion de 8 a 9 millones de habitantes "(Adams MS, Neel JV. Children oI Incest.
Pediatrics 40:55, 1967)". Por su parte Lukianovwicz estudio una poblacion de pacientes
psiquiatricos en Irlanda, de los cuales 25 de 650, habian tenido relaciones incestuosas
del tipo padre e hija y 29 de 700, de otro tipo "(Lukianowicz N. Incest. Brit. J. Psychiat
120:301, 1972)". En Inglaterra Jancar J. Johonson, estudio 38 casos de hijos de
relaciones incestuosas, de los cuales 15 tenia retardo mental severo "(Jancar J. Johnson
SJ. Incest and Mental Handicap. J. Ment DeIic Res 34: 483-490, 1990)".
2. A las sociologas LIGIA ECHEVERRY ANGEL y VIRGINIA GUTIERREZ DE
PINEDA:
a. ¿Es Irecuente el incesto en Colombia entre parientes dentro de los grados señalados
por la ley?
b. ¿En que clase de comunidades o regiones se presenta el Ienomeno con mayor
Irecuencia?
c. ¿Se han identiIicado los Iactores, de cualquier orden, incidentes en esa conducta?
208
d. ¿Que clase de eIectos genera el hecho dentro de la comunidad Iamiliar donde se
presenta?
e. Hay conciencia, en general, dentro de las comunidades donde es Irecuente el incesto,
de que esa conducta es delictiva?
I. ¿Que consecuencia traeria, en su opinion, la despenalizacion del incesto?
g. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo
que juzguen pertinentes acerca del asunto.
2.1. Concepto de la Socióloga Ligia Echeverry Ángel
- En Colombia se presentan con Irecuencia casos de incesto, en especial entre padre e
hija. Los casos entre hermanos y entre madre e hijo son muy pocos. Cabe resaltar,
ademas, que el mayor porcentaje de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente, se
dan entre el padrastro y la hijastra que a la luz del articulo 259 del Codigo penal no son
sancionadas.
- Con base en estudios de campo, puede aIirmarse que el incesto se presenta en mayor
proporcion en las areas rurales donde esta mas acentuado el patriarcalismo como
Boyaca, Santander, Cundinamarca y Nariño, porque en el sistema patriarcal existe una
idea arraigada de que el padre es el dueño de los hijos. En el caso de las grandes
ciudades, la ciIra de relaciones incestuosas es signiIicativa en aquellos barrios en los
cuales la poblacion vive en condiciones de hacinamiento.
- Los eIectos en los miembros de la Iamilia en la que se presenta un caso de incesto, son
negativos. En especial, los Iamiliares que descubren el hecho suIren de diversos
trastornos emocionales. Aquellos que lo aceptan, lo hacen porque no tienen otra
alternativa de subsistencia lejos de ese nucleo, o porque en su Iamilia de origen ya se
habian presentado hechos similares.
- La percepcion del incesto como conducta delictiva no es Irecuente, pues como la
mayoria de relaciones incestuosas permanecen en la clandestinidad, no es comun que se
sigan consecuencias penales. Por el contrario, la mayoria de las personas si perciben este
comportamiento como moral y socialmente prohibido.
- No es conveniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto, pues se
trata de una disposicion que trata de proteger a la Iamilia Irente a los eIectos
anarquizantes de las relaciones erotico-sexuales entre Iamiliares. Es evidente que el
incesto produce consecuencias negativas, no solo en el nucleo Iamiliar sino en las
condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al no existir actualmente otros
medios que controlen esta conducta, no es deseable eliminar el unico recurso para
evitarlo.
2.2. Concepto de la Socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda
- El incesto en Colombia es Irecuente, pero no existen estadisticas conIiables al respecto,
porque en la mayoria de los casos no sale a la luz publica, debido al repudio social y a
los conIlictos que acarrea dentro de la Iamilia. Los pocos casos de incesto que se
conocen, por lo regular provienen de personas de sectores populares que apelan a la
justicia para encontrar una solucion. Sin embargo, la proporcion es minima y en muchos
casos el proceso no culmina, porque en segunda instancia la mayoria de demandas se
retiran por miedo al padre inIractor. Este hecho, ademas, ha llevado a que los jueces no
209
atiendan con rigor este tipo de demandas, y la conducta del incesto continue encubierta
en la intimidad del hogar.
- Con base en datos Iragmentarios es posible aIirmar que el incesto se presenta con
mayor Iuerza en sectores urbanos asociados con sectores de miseria. Comparativamente,
su incidencia es menos comun en las clases media baja y media media, y minima en las
clases altas. En relacion con las zonas del pais es Irecuente el incesto en el campo
boyacense, en Antioquia en las regiones de Rionegro, Abejorral, Sonson, Marinilla, La
Ceja, Abejorral, Carmen de Viboral, Santa Barbara, Caucasia y Puerto Berrio, y en los
Santanderes, por su cultura Iuertemente patriarcal.
- La existencia del incesto se puede explicar por varias circunstancias, en especial el
desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo, la atraccion erotica que la hija
provoca en el padre, la intrascendencia de la moral religiosa en la etica Iamiliar, la
subordinacion de un genero por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma
sociedad para sancionar el delito y el temor de las victimas de acusar al inIractor. En
algunas zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el hombre cree
que tiene un derecho adquirido o quiza un privilegio sobre la sexualidad de su hija. De
acuerdo con esta logica ella le pertenece y apoyado en el poder patriarcal, la posee. En
los cinturones urbanos, por su parte, la precariedad de la vivienda y el vicio alcoholico
del padre, Iavorecen y estimula el incesto. Ello no signiIica que no se encuentren
relaciones incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella actua como
cabeza de Iamilia.
- En los casos de incesto el recurso legal es insuIiciente, entre otras causas, porque no se
denuncia al inIractor, las exigencias legales son diIiciles de cumplir y muchos jueces no
actuan con diligencia. Tales circunstancias contribuyen a que en la mayoria de los casos
el delito quede impune.
- El incesto es una conducta que quiebra la estructura Iamiliar, altera el vinculo de pareja
y el sistema Iilial, contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el
sistema de relaciones psico-aIectivas y sexuales entre los miembros de la Iamilia. Por
tanto, seria inconveniente despenalizar el incesto, pues es el unico mecanismo legal que
existe contra la promiscuidad Iamiliar.
3. Al psicoanalista GUSTAVO ANGEL VILLEGAS y a la psicologa MARGARITA
SIERRA DE JARAMILLO:
a. ¿Tiene consecuencias negativas, desde el punto de vista psicologico, las relaciones
incestuosas, para las personas que han tenido esa experiencia?
b. ¿Pueden diIerenciarse esas consecuencias, segun haya sido o no consentida la
relacion?
c. ¿Pueden asociarse esos eIectos con las creencias religiosas o con la moral social o con
el hecho de estar juridicamente sancionada esa conducta?
d. En terminos generales, y desde su perspectiva cientiIica, ¿piensa usted que la
despenalizacion del incesto produciria eIectos nocivos o provechosos?
e. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo
que juzguen pertinentes acerca del asunto.
210
3.1. Concepto del Psicoanalista Gustavo Ángel Villegas
- Desde el punto de vista psicologico, las relaciones incestuosas tienen consecuencias
negativas para las personas que han tenido tal experiencia, "por los sentimientos de
culpa conscientes e inconscientes que se siguen. En la clinica psicologica, se han
encontrado en los casos de incesto, los siguientes complejos de culpa: depresiones y
estado depresivo cronico menos grave; estado de angustia, bien Ilotante o asociada con
Iobias; neurosis de Iracaso; busqueda inconsciente de autocastigo en accidentes
traumaticos, quiebras economicas o rupturas matrimoniales."
- Las consecuencias psicologicas del incesto pueden diIerenciarse, segun la relacion
haya sido consentida o no. En los casos no consentidos generalmente se presentan casos
de "neurosis traumatica". Sin embargo, en ambos tipos de incesto, "los participantes
experimentan la accion perturbadora del superyo o conciencia moral."
- La despenalizacion y permisividad del incesto traeria eIectos nocivos para la salud
emocional y mental de las personas. La prohibicion que existe actualmente, tiene una
razon de ser, evitar el aislamiento de la Iamilia. "En eIecto, descartada la hipotesis de los
daños geneticos del incesto, o la de Havelock Ellis sobre la ausencia de atraccion sexual
entre los miembros de una Iamilia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura
interna de la Iamilia, lo mas admitido hoy en dia es la teoria de Claude Levi Strauss,
para quien la prohibicion del incesto es una precaucion, no contra el desorden interno de
la Iamilia, sino para evitar que se aisle de los demas nucleos Iamiliares".
3. 2. Concepto de la Psicóloga Margarita Sierra de 1aramillo.
-Desde el punto de vista psicologico varias consecuencias negativas se siguen para las
personas que mantienen relaciones incestuosas. En eIecto, innumerables trabajos
muestran los eIectos negativos que se producen en los niños cuando experimentan
relaciones incestuosas. El primero en hablar de este trauma psiquico Iue Freud "quien lo
equiparo al trauma Iisico y utilizo tres concepciones basicas: un choque violento, una
eIraccion y una consecuencia sobre el conjunto de la organizacion". Por su parte, "el
modelo neuropsicosocial enIatiza en que el sistema se sobrecarga de inIormacion de tipo
traumatico, se altera la respuesta a la situacion y se responde con disociacion o
insensibilidad al evento. El proceso disociativo impide el desarrollo de procesos de
inIormacion necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido
de control sobre los acontecimientos. Cuando se pierde la relacion de conIianza con una
persona importante, como en estos casos, se produce una restriccion del sistema
cognitivo y por tanto una restriccion de los patrones de interaccion aun en la intimidad".
Cuando las relaciones incestuosas se presentan entre adultos, lo que se ha encontrado,
aun cuando existe consentimiento, son "sindromes depresivos y diIicultades en las
relaciones de pareja".
- Es evidente que las consecuencias de las relaciones incestuosas diIieren si estas han
sido consentidas o no. Sin embargo, es pertinente aclarar, que en ocasiones el incesto
"consentido", puede encubrir relaciones de poder.
211
-"Dadas las consecuencias que pueden traer las relaciones incestuosas a la organizacion
social y las posibles alteraciones geneticas secundarias a las relaciones endogamicas; al
mismo tiempo que los inmensos daños en las relaciones incestuosas con niños o entre
adultos donde no existe previo consentimiento, la despenalizacion del incesto debe
hacerse solo en casos especiales, como cuando las relaciones se dan entre adultos con
plena conciencia y capacidad de autodeterminarse."
4. A los antropologos ESTHER SANCHEZ y GUILLERMO PARAMO
a. ¿Son Irecuentes las relaciones sexuales dentro de los grados de parentesco
consagrados en la norma transcrita, en algunas etnias en Colombia?
b. ¿Si en algunas se prohibe esa conducta que consecuencias tiene la transgresion?
c. ¿Que consecuencias se seguirian de la despenalizacion de esas relaciones?
d. ¿Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, puede exponer todo lo que
juzgue pertinente acerca del asunto?
4.1. Concepto del antropólogo Guillermo Páramo Rocha.
- Un primer punto a tratar es la tesis de la universalidad del tabu del incesto y su papel
en la Iundamentacion de la cultura. En primer, lugar debe señalarse que
"independientemente de las orientaciones teoricas y metodologicas y del ambito
historico o etnograIico a que han dedicado su trabajo, los estudiosos de la cultura han
coincidido en señalar que la existencia de alguna Iorma de prohibicion de las relaciones
sexuales dentro del grupo Iamiliar, sobre todo del primario, representa una de las
caracteristicas mas Iuertes, conspicuas y extendidas de las sociedades humanas, aunque
para algunos la prohibicion no sea universal (…)"
En eIecto, si bien no puede aIirmarse que existe un consenso entre los autores sobre la
universalidad del tabu del incesto, si es posible señalar que este rige en la mayoria de
sociedades de las cuales se tiene noticia y que en aquellos casos excepcionales donde se
registra la "tolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos, padres e hijas o
hermanos y hermanas,(…),parece estar siempre asociada a practicas rituales, a estados
de desintegracion cultural o singularidades culturales en la identiIicacion de aIines y
consanguineos en el sistema de parentesco". Estos hechos han contribuido a Iortalecer la
tesis de la universalidad del incesto hasta el punto de llegar "a adquirir el caracter de un
supuesto en la construccion de la teoria social y cultural". "La Iuerza de la tesis de la
universalidad es tal que para numerosos teoricos ha representado una verdadera marca
de la existencia de cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje
articulado. LEVI-STRAUSS, por ejemplo, encuentra en ella la Irontera (o puente) que
separa (o une) lo cultural y lo natural. Asi mismo, otros autores clasicos como
WESTERMARCK, FRAZER, MORGAN, DURKHEIM, "han establecido desde
diIerentes perspectivas Iuertes vinculos teoricos entre la presencia del tabu del incesto y
el origen de los Iundamentos de la cultura."
Por otra parte, los ejemplos de incesto ritual y presencia en mitos de relaciones
incestuosas, presentados por algunos estudiosos para rebatir la tesis de la universalidad
del incesto, no debilitan sino mas bien reIuerzan la hipotesis de la vigencia transhistorica
y transcultural de la prohibicion. Por ejemplo, tanto en los incas, como en los egipcios y
212
los hawaianos se presentan relaciones incestuosas, pero reIeridas a los monarcas o
soberanos. Por lo tanto, de acuerdo con estas prescripciones rituales "la relacion con el
objeto tabu puede ser un Iactor de poder … La divinidad debe estar por encima, mas alla
de la cultura, mas alla de los toscos y ordinarios seres que conIorman la humanidad (…)
Mas exactamente, la violacion impune del tabu termina por elevar al inIractor por
encima de la norma cultural violada y por asimilarlo a los seres para los cuales no existe
tabu." Es claro que la presencia de incesto en el mito, "subraya, pues, el vinculo que hay
entre el tabu, la prescripcion, la clasiIicacion y la cultura y apuntan hacia la
universalidad de ese mandato prohibitivo."
Asi mismo, tesis como la de ROBIN FOX en el sentido de que "no existe horror
universal hacia el incesto ya que muchas sociedades no tienen severos castigos contra el,
otras lo practican y en otras reina una verdadera indiIerencia hacia el", lo que indican es
que, en muchas culturas puede suceder que se tolere o haya indiIerencia publica ante la
transgresion del tabu del incesto, que es distinto a que no exista una prohibicion. En
otros terminos, "la tolerancia de una transgresion no niega sino implica la existencia de
la norma transgredida."
Ahora bien, el hecho de que en la mayoria de las sociedades exista una prohibicion del
incesto, no signiIica que su "Iorma y Iuncion" sean iguales en todas las sociedades, pues
ellas "varian enormemente de una cultura a otra, en sociedades pequeñas y grandes,
simples y complejas". Es decir, y recogiendo la deIinicion circular planteada por
Sumner, "incesto" es lo que considera "incesto" una particular cultura.". "El asunto de su
universalidad estaria en establecer si todas las culturas introducen alguna clase de
estipulacion de este tipo y si las diIerentes alternativas adoptadas por ellas tienen alguna
area de traslapo."
De acuerdo con esta deIinicion es posible sostener que el tabu del incesto es un concepto
cultural mas que un "Ienomeno natural", ya que esta deIinido por las relaciones de
parentesco. En eIecto, si los sistemas de parentesco varian de cultura en cultura y mas
alla del vinculo natural de la sangre se pueden crear artiIiciosamente, es evidente que "el
tabu del incesto hace reIerencia a normas y nociones culturales y no a nexos biologicos,
aunque se Iundamente en ellos y tienda con ellos a coincidir. "
Por ejemplo, "las comunidades tucano-orientales que habitan en la region del Vaupes
colombiano y el Uapes brasileño, se identiIican tradicionalmente por la lengua. La
lengua es una marca de pertenencia a un grupo exogamico que prohibe la union
matrimonial entre un hombre y una mujer del mismo grupo lingüistico (…) La union
prohibida tiene el caracter de una union incestuosa entre hermanos, que son clasiIicados
segun vinculos agnaticos asociados a la lengua. Por estas razones, que al tiempo trazan
los rasgos genericos y subrayan la especiIicidad, es perIectamente explicable que se
ligue la presencia del tabu del incesto con la existencia de la cultura."
Por otra parte, si bien la cultura es, ademas de otras cosas, "un sistema de reglas, de
distinciones y de normas que entrañan tabues y prohibiciones", "los tabues existentes en
una sociedad no deben identiIicarse con sus principios morales y legales", porque a
pesar de que "los codigos implicados por lo tabues conIorman en conjunto una
213
dimension de la cultura que es condicion de la existencia de las normas legales y
morales, la moral y la ley constituyen sistemas especiIicos que desarrollan
institucionalmente algunos tabues, aunque no necesariamente todos los que se expresan
en un determinado conglomerado cultural". No obstante, el tabu del incesto tienen tal
Iuerza que esta imbricado en el tejido cultural y en el aparato institucional legal y moral
de muchas, si no de todas las sociedades (regulacion de la violencia y el poder,
distincion de grupos de edad, proteccion de la inIancia, socializacion, educacion, grados
de intimidad, de libertad, nocion de autoridad, etc, y por supuesto sistema de parentesco
y estructura Iamiliar).
En sintesis, "si la prohibicion del incesto esta en el origen mitico o historico de todas o
de la enorme mayoria de las culturas, esa prohibicion es una premisa cultural tan
Iundamental como la de "no mataras" o "no devoraras a tus hijos".
Por tanto, "si lo que se entiende por declarar inconstitucional una prohibicion legal es
abrir un camino para la practica legal de lo que antes se prohibia, con la
inconstitucionalidad de la prohibicion del incesto, pasaria a ser legal en Colombia la
transgresion de un mandato de la cultura que, con solo matices de excepcion, cabe
considerar una de las maniIestaciones universales de ella."
4.2. Concepto de la Antropóloga Esther Sánchez Botero
Para la antropologa Esther Sanchez, el incesto es la inIraccion del tabu que pesa sobre
las relaciones sexuales entre dos miembros y por lo tanto, "como entidad "tabu" es
adecuada para mostrar que su transgresion va acompañada de sentimientos de intenso
horror, es social mas que legal, ya que no en todas las sociedades se sanciona
legalmente".
Ahora bien, aunque existen grandes diIerencias entre sociedades sobre la Iuncion que
debe cumplir el tabu del incesto y sobre las personas con las cuales es vedado mantener
relaciones sexuales, en todas las sociedades es comun su presencia. La universalidad de
la prohibicion, por tanto, "parece indicar que Iorma parte de un sistema muy complejo
con proIundas raices biologicas; un sistema que es a la vez condicion de la evolucion
humana".
Porque es claro que el hombre ademas de animal, es cultura, y se diIerencia de los
demas mamiIeros en su capacidad para dominar instintos particulares y para aceptar las
normas de grupo al que pertenece. La asimilacion de los sentimientos de culpabilidad e
inhibicion en las tempranas experiencias sexuales, es por tanto, "el resultado de millones
de año de evolucion humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que Iueron
pensados por generaciones como requisitos de una Iorma social humana caracteristica de
ser hombre".
-"En los 82 pueblos indigenas de Colombia no existen relaciones permitidas con los
parientes. En todas estas sociedades existen lineas de pensamiento que normatizan la
vida de estos pueblos y que permiten al inIractor sentirse transgresor."

V. AUDIENCIA PUBLICA
214
La Sala Plena de esta Corporacion, decidio celebrar una audiencia publica dentro del
proceso de reIerencia, con el Iin de conocer los criterios especializados de distintos
proIesionales sobre el tema a que alude la disposicion legal acusada, la cual se realizo el
21 de julio del corriente año. Los argumentos que alli se expusieron seran resumidos a
continuacion:
1. El Fiscal General de la Nacion, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, reitero los
argumentos expuestos en el memorial que presento a esta entidad, atendiendo la
invitacion hecha por el Magistrado Sustanciador para participar en el proceso, que
aparecen transcritos en el acapite correspondiente a las intervenciones.
2. Monseñor BERNARDO SABOGAL VIANA, en representacion de la ConIerencia
Episcopal, intervino en la audiencia, para deIender la exequibilidad del articulo 259 del
Codigo Penal. En primer lugar, maniIesto que la tipiIicacion del delito de incesto hace
parte de un conjunto de disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la
Iamilia y, en consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad de la disposicion demandada, necesariamente debera
recaer sobre las demas. En seguida señalo, que la competencia del legislador para
determinar cuales comportamientos merecen reproche penal, escapa al control de la
Corte Constitucional y, por tanto, esta Corporacion en su analisis debe unicamente
considerar si "son socialmente reprochables las relaciones entre parientes cercanos" y si
la sancion penal es contraria a la libertad personal. No obstante, para Monseñor, estas
dos circunstancias no se pueden demostrar, porque el incesto es un comportamiento que
atenta contra la "moralidad publica" y el "valor social de la Iamilia", y la libertad
personal no puede ser entendida como la posibilidad ilimitada de elegir, sino como un
derecho que permite tan solo "poder elegir aquello que corresponde".
3. El Doctor JAVIER TOBO, Delegado de la Procuraduria General de la Nacion,
despues de hacer un pequeño recuento historico de la prohibicion del incesto, maniIesto
su desacuerdo con la aIirmacion del demandante, en el sentido de que el Estado no
puede intervenir en ningun caso en el Iuero interno del individuo. Al respecto señalo,
que en los Estados de derecho prima siempre el interes colectivo sobre el interes
individual y por tanto, en ciertos casos, es posible establecer limites a la libertad
personal. Para ilustrar su aIirmacion, pone como ejemplo la imposibilidad de que una
mujer pretende casarse, pueda suscribir una "clausula" mediante la cual permita al Iuturo
esposo incumplir los deberes del matrimonio, pues en eventos como este, "el derecho
civil se impone sobre su derecho al libre desarrollo de la personalidad".
Para el Procurador delegado, en el evento estudiado por la Corte en este proceso, el libre
desarrollo de la personalidad encuentra su limite en la proteccion que el mismo
constituyente le ha dado a la Iamilia como institucion basica de la sociedad, y
despenalizar las relaciones incestuosas "en la "coyuntura actual seria inconveniente,
pues aun la sola idea del incesto nos produce rubor y lo vemos como atentado a la
Iamilia".
4. El Delegado del DeIensor del Pueblo, Doctor ALVARO LEAL OBANDO, considero
que el actor, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, esta equivocado,
pues olvida que las relaciones de la Iamilia no son "unilaterales" sino "bilaterales" y por
tanto, pueden ser reguladas por el derecho. En el caso de la prohibicion del incesto,
215
señalo entonces, que la intervencion del Estado se justiIica para proteger la institucion
de la Iamilia exogamica, reconocida constitucionalmente como nucleo esencial de la
sociedad.
5. El IilosoIo GUILLERMO HOYOS VASQUEZ, analizo diIerentes argumentos desde
el punto de vista etico para estudiar la prohibicion del incesto. Al respecto señalo, que
los argumentos "contra natura" ya no son adecuados y es pertinente en cambio mirar
aquellas razones "contra mores".
A continuacion, cito varios argumentos expuesto por Ronad Dworkin en su escrito
"Comunidad Liberal", a proposito de un debate Irente al caso de sodomia presentado en
Estados Unidos, conocido como Bowers vs. Hardwick. Segun este autor, es posible
encontrar diIerentes argumentos a saber:
a) Argumento de mayorias: La comunidad puede usar la ley para deIender la decencia.
Una mayoria tiene el derecho de plasmar la vida moral de la comunidad, incluso
mediante instrumentos legislativos y juridicos.
b) Argumento paternalista: En una comunidad politica genuina cada ciudadano es
responsable del bienestar de sus congeneres y, por tanto, debe utilizar el poder politico
para reIormar a quienes con sus practicas deIectuosas pueden arruinar sus vidas.
c) Argumento desde el interes individual: no se debe aceptar el ostracismo individual
porque las personas necesitan de la comunidad. El individualismo liberal va reduciendo
a la comunidad a los minimos de su Iuncionamiento y debilita asi sus vinculos con el
comportamiento de las personas en la sociedad civil.
d) Argumento integracionista: "La tolerancia liberal depende de una distincion ilegitima
entre las vidas de los individuos de la comunidad y la vida de la comunidad como un
todo. Desde esta perspectiva, el valor bondad de la vida de cualquier ciudadano es tan
solo un reIlejo y Iuncion del valor de la vida de la comunidad dentro de la cual vive".
El proIesor Hoyos tomo partido por esta ultima tesis, pero señalo que los argumentos
para aceptar o desechar la penali:acion de la conducta del incesto deben ser
suministrados por las ciencias sociales.
6. La sociologa LIGIA ECHEVERRY ANGEL y la antropologa ESTHER SANCHEZ
BOTERO, reiteraron lo expuesto en su escrito de intervencion que se encuentra
resumido en el acapite IV. de esta providencia.
7. Finalmente, la sociologa ARGELIA LONDOÑO VELEZ, en nombre del Fondo de
Poblacion de las Naciones Unidas, considero que en el estudio del articulo 259 del
Codigo Penal, la Corte debe diIerenciar entre el incesto contra menores de edad y el
incesto consentido entre mayores.
Sobre el primero, señalo que la sancion penal esta justiIicada, porque los menores "no
tienen la capacidad plena para autodeterminarse y obrar con responsabilidad Irente a las
consecuencias del trato incestuoso". Al respecto maniIesto, que una de las caracteristicas
principales de las relaciones incestuosas entre adultos y menores es el ejercicio arbitrario
del poder "que lesiona gravemente el desarrollo psico-aIectivo, la salud mental y la salud
sexual y reproductiva de los niños o adolescentes". En eIecto, "los niños, niñas,
adolescentes incestuados (sic) (violentados sexualmente) no se desarrollan como seres
autonomos, libres, capaces de tomar decisiones por si mismos, su psiquismo esta
Iormado en la relacion incestuosa para satisIacer las necesidades de los adultos y en ese
216
sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales, caso en el cual son
despojados de su libertad y dignidad. El trato sexual con menores de edad es, por tanto,
una autentica vulneracion de los derechos humanos, sexuales y reproductivos y un delito
sexual."
Por el contrario, en relacion con el segundo punto: las relaciones incestuosas con adultos
que consienten, la sociologa maniIesto su desacuerdo con la sancion penal. Al respecto
señalo "que la penalizacion del incesto con consentimiento cuando se trate de personas
mayores de 18 años aptas, sin que en su decision intervenga algun tipo de violencia
Iisica, psiquica o moral-simbolica (inIluencia indebida, temor, coaccion, constriccion,
amenaza), puede lesionar la libertad sexual y reproductiva, y por tanto los derechos
humanos, sexuales y reproductivos y el libre desarrollo de la personalidad". En su
opinion, "La despenalizacion del incesto, con consentimiento entre mayores, se dirigiria
a salvaguardar la libertad de eleccion de pareja sexual y a garantizar el goce de los
derechos sexuales y reproductivos".
A continuacion expreso que, no obstante lo anterior, los adultos que libremente
mantienen relaciones incestuosas deben recibir tratamiento sicologico, pues no solo
enIrentan un tabu cultural muy Iuerte, sino que es posible que lleguen a suIrir sintomas
de discapacidad sico-social para establecer relaciones erotico sexuales por Iuera del
grupo Iamiliar.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La competencia
Al tenor de lo dispuesto en el articulo 241-5 del Estatuto Supremo, esta Corporacion es
tribunal competente para resolver la presente demanda.

2. El asunto que debe examinarse
¿Es violatoria de normas superiores la penalizacion del incesto?
3. EL TIPO PENAL. El articulo 259 del Codigo Penal Colombiano tipiIica el delito en
lo siguientes terminos:
"INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto erotico sexual con un descendiente
o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrira en prision
de seis (6) a cuatro (4 ) años."
4. El bien jurídico protegido. La norma transcrita esta inserta en el capitulo primero del
Titulo IX del Codigo, que trata de los DELITOS CONTRA LA FAMILIA.
La primera cuestion que surge es esta: ¿Merece proteccion la institucion Iamiliar a la luz
de la Constitucion colombiana de 1991? Veamos.
El articulo 5 Superior, que hace parte del Titulo I ("De los principios Iundamentales"),
establece:
"El Estado reconoce, sin discriminacion alguna, la primacia de los derechos
inalienables de la persona v ampara a la familia como institucion basica de la
sociedad". (subrayas de la Corte).
El 15 ibidem, al consagrar el derecho Iundamental a la intimidad, dispone:
217
"Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal v familiar v a su buen
nombre, v el Estado debe respetarlos v hacerlos respetar...."
Y el 42 ("De los derechos sociales, economicos y culturales"), reitera:
"La familia es el nucleo fundamental de la sociedad. Se constituve por vinculos
naturales o furidicos, por la decision libre de un hombre o una mufer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado v la sociedad garanti:an la proteccion integral de la familia. La lev podra
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad v la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos v deberes de la parefa v
en el respeto reciproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonia v
unidad, v sera sancionada conforme a la lev...." (subrayas de la Corte).
Con absoluta claridad se colige de las normas transcritas que la Iamilia es una institucion
basica en nuestro sistema y que el Constituyente, en armonia con el lugar privilegiado
que le ha conIerido, exige de todo el ordenamiento normativo, instrumentos que
aseguren su proteccion.
El codigo penal, anterior a la Carta vigente, resulta entonces concordante con ella al
tipiIicar el delito cuestionado, por las razones que en seguida se expondran:
5. Consideraciones generales sobre el incesto.
El incesto, entendido como la prohibicion de relaciones sexuales entre parientes
(endogamicas) ha sido objeto de investigacion de las ciencias sociales, particularmente
de la antropologia y el psicoanalisis, y aun de algunas ciencias naturales como la
biologia.
La controversia cientiIica acerca del caracter natural o cultural de ese Ienomeno, es
asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su Iuncion es bien distinta. Le importa
si retomar algunas conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas ayudan a
esclarecer la cuestion juridica planteada, a saber: ¿constituye la penalizacion de esa
conducta, en los terminos del codigo penal colombiano, un limite injustiIicado al libre
desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho Iundamental en el articulo
16 de nuestra Carta?
Mas alla de toda disputa cientiIica, la proscripcion de las relaciones sexuales
endogamicas aparece como una constante social desde tiempos remotos, en las mas
diversas culturas. En 1otem y tabú, Freud lo considera el crimen primigenio por
excelencia, asociado al parricidio, e ilustra su tesis con ejemplos contemporaneos
extraidos de observaciones empiricas de comunidades australianas bastante primitivas,
de las que pudiera aIirmarse que reducen su "moralidad" a esa prohibicion. Desecha la
utilidad genetica como razon (¿inconsciente?) justiIicativa de la prohibicion, pues no
excluye a quienes se encuentran en imposibilidad de engendrar. Sus reIlexiones en torno
al Ienomeno se articulan perIectamente con sus hipotesis sobre el complejo de Edipo y
el sentimiento ambivalente de deseo y horror conjugados ante el objeto "tabu" (que no
puede tocarse, segun el vocablo polinesio de donde deriva la palabra universalmente
usada).
218
Claude Levi-Strauss, enjuicia la prohibicion del incesto como la primera accion
organizadora de cualquier comunidad y le atribuye eIectos deseables tanto internos (de
orden) como externos (de apertura hacia otras comunidades), concurrentes a una misma
Iinalidad: la supervivencia por la cohesion y la alteridad. Es quizas, para el antropologo
estructuralista, el puente entre naturaleza y cultura. Pensado el tabu como presupuesto de
la cultura, contiene, en embrion, la prohibicion normativa que, a posteriori, buscara su
justiIicacion racional.
Tambien los trabajos investigativos de Malinowski y de Margaretti Mead, hecha la
salvedad sobre las diIerencias de enIoque y los Iactores que a uno y otro les interesa
destacar, permiten concluir que mediante la prohibicion del incesto, las diIerentes
comunidades observadas persiguen crear condiciones propicias para la convivencia de
sus miembros, independientemente de la raiz que a la institucion se le atribuya.
6. Las conclusiones de algunas disciplinas empíricas y el incesto en Colombia.
La Corte solicito su concepto sobre las consecuencias del incesto, a sobresalientes
investigadores colombianos de diIerentes disciplinas cientiIicas que tienen que ver con
el Ienomeno. Su acuerdo Iue unanime, en el sentido de señalar que las relaciones
incestuosas (en los terminos establecidos por el Codigo Penal) son indeseables desde el
punto de vista de la estabilidad, la cohesion y la armonia de la institucion Iamiliar. Es
oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones.
a. Las sociologas que intervinieron, reconocidas autoridades en el tema de la historia,
estructura y evolucion de la Iamilia colombiana, en sendos documentos enviados a la
Corporacion aIirman sin la mas minima vacilacion que las relaciones incestuosas son
deIinitivamente nocivas para la institucion Iamiliar. La sociologa Ligia Echeverrv Angel,
por ejemplo, puso de presente como las relaciones incestuosas mas Irecuentes, se
presentan como Iormas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea
arraigada de que el padre es el dueño de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien
tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, la llevan a
concluir que no es pertinente eliminar el unico mecanismo con el que se cuenta para
evitarlo. Por su parte, la sociologa Jirginia Gutierre: de Pineda, comparte esta opinion,
porque el "incesto comporta la quiebra de la estructura Iamiliar, que se Iundamenta en la
exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el vinculo de pareja y
el sistema Iilial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el sistema
de relaciones psico-aIectivo y sexual entre los miembros de la Iamilia".
b. El antropologo Guillermo Paramo Rocha, muestra como la prohibicion del incesto
esta en el origen mitico o historico de la enorme mayoria de sociedades y es "una
premisa cultural tan Iuerte como la de "no mataras" o "no devoraras a tus hijos". De
acuerdo con su concepto, si bien la prohibicion de las relaciones incestuosas esta
deIinida en terminos del parentesco, que varia segun el tipo de sociedad, generalmente
persigue regular las Iormas de violencia y de poder en un conglomerado, asi como la de
garantizar la socializacion, la educacion, la intimidad y la libertad de sus miembros.
Concluye, entonces, que si la Corte declarara inexequible la prohibicion del incesto,
"pasaria a ser legal en Colombia la transgresion de un mandato de la cultura que, con
219
solo matices de excepcion, cabe considerar una de las maniIestaciones universales de
ella".
La antropologa Esther Sanche: Botero, aIirma tambien que la prohibicion del incesto es
una constante social, que Iunciona a modo de supuesto de la cultura, y aporta desde su
especialidad un ejemplo signiIicativo: "En ninguno de los 82 pueblos indigenas de
Colombia, se permiten las relaciones sexuales entre parientes."
c. El psicoanalista Gustavo Angel Jillegas y la psicologa Margarita Sierra de Jaramillo,
anotan como las personas involucradas en conductas incestuosas suIren de complejos de
culpa, que se maniIiestan en "depresiones, estado de angustia, Iobias, neurosis de
Iracaso, busqueda inconsciente de autocastigo, etc.". Cuando en ellas concurren menores
de edad, sus conclusiones son aun mas alarmantes, pues los niños "pierden la posibilidad
de desarrollar procesos de inIormacion necesarios para la intencionalidad, la
responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos".
d) Por su parte, los argumentos de las ciencias naturales, y en especial de la genetica, si
bien no son el Iundamento de la penalizacion del incesto en Colombia, coadyuvan a su
prohibicion. En eIecto, tanto el Dr. Emilio Yunis Turbav, como el Dr. Rafael Elefalde,
medicos genetistas, ponen de presente como los hijos engendrados por padres
consanguineos corren un riesgo mayor de suIrir enIermedades geneticas como
"mucopolisacaridosis, homocistinuria, Iibrosis quistica, sordomudez y retraso mental".
No se trata simplemente de casos aislados, pues tal como lo aIirma el Dr. Elejalde, estas
enIermedades aIectan a por lo menos el 44° de los individuos engendrados como
consecuencia de una relacion incestuosa.
e) Finalmente, es pertinente anotar como la etica ve corroborada su punto de vista con
los conceptos anteriores. La religiosa, por ejemplo, no acepta bajo ninguna circunstancia
las relaciones sexuales entre parientes, porque ve en ellas un atentado contra la Iamilia
nuclear y contra los principios morales que deIiende. La etica secular, por su parte, como
lo observa el proIesor Guillermo Hovos Jasque:, toma en cuenta los resultados de las
ciencias sociales, que tal como se ha visto, aportan elementos importantes para
Iundamentar la prohibicion de las relaciones sexuales entre parientes. Al respecto es
ilustrativo el siguiente aparte de su intervencion:
"El argumento basado en la sanidad de la familia no es solo moral, es etico en el
sentido amplio del "ethos" de una sociedad, el cual no se caracteri:a solo desde la
reflexion filosofica, sino desde las demas ciencias sociales v desde algunos aspectos de
las ciencias naturales (biologia). (…) En el caso que nos ocupa, la filosofia debe
reconocer los argumentos antropologicos, culturales, psicologicos, furidicos que
aconsefan o desaconsefan determinados comportamientos humanos."
Ahora bien, con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que cualquiera
que sea el sentido de la prohibicion del incesto, tabu inherente a la cultura o desestimulo
consciente de relaciones que resultan indeseables, es claro que a la luz de la mas
rigurosa racionalidad normativa, en la perspectiva de la Constitucion colombiana, la
penalizacion de esas relaciones aparece legitima y necesaria, siempre que sean
atentatorias del bien juridico que el legislador ha querido proteger. En otros terminos, si
la Iamilia es un bien digno de proteccion para el Constituyente, y todas las disciplinas
cientiIicas que se ocupan de ella han establecido que el incesto atenta contra ese bien, es
ineludible concluir que el desestimulo de las relaciones sexuales entre parientes,
220
mediante la penalizacion de esa conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de
la preservacion de la Iamilia.
Y es que no se trata de un daño abstracto o potencial, como el que se asocia a los
llamados delitos de peligro. Se trata de un daño actual, especiIico, identiIicable mediante
criterios tan conIiables como los que se usan en las ciencias empiricas: es la perdida de
roles, la desestabilizacion de las relaciones entre las personas que conIorman el nucleo
Iamiliar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibicion con todo el
peso tradicional que la acompaña, segun se desprende de los estudios especializados
allegados al proceso.

7. La protección de la familia y la solidaridad como límites al libre desarrollo de la
personalidad.
Lo que hasta aqui se ha dicho, muestra la necesidad de una norma como la demandada
para proteger a la Iamilia, y su soporte en Iundamentos racionales. Sin embargo, ello no
dispensa a la Corte de conIrontarla con otras disposiciones de la Constitucion vigente,
particularmente con aquella que reconoce el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues a juicio del actor la relacion sexual que un individuo mantiene con un
pariente cercano es una accion privada, Iruto de su decision individual, que debe ser
inmune a cualquier actuacion de las autoridades publicas.
Cabe recordar el tenor literal del articulo 16 de la Carta: "Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin mas limitaciones que las que imponen
los derechos de los demas v el orden furidico". Como tantas veces lo ha expresado esta
Corporacion, de dicha norma se desprende el reconocimiento de la persona como
autonoma, con capacidad plena para elegir dentro de todo un universo amplio de
opciones de vida, cual es la mas adecuada para darle sentido a su existencia. No obstante
y en armonia con el texto Constitucional, este ambito de libertad que se conIiere al
sujeto no es absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer limites, en
aras de garantizar la convivencia paciIica que debe reinar entre sus asociados.
La jurisprudencia de este Tribunal, ha señalado con atino, que los limites al libre
desarrollo e la personalidad, "no solo deben tener sustento constitucional, sino que,
ademas, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir
autonomamente su modelo de realizacion personal." Por tanto, cualquier decision que
aIecte la esIera intima del individuo, aquella que solo a el interesa, debe ser excluida de
cualquier tipo de intervencion arbitraria.
En el evento analizado, sin embargo, observa la Corte que los limites de la esIera intima
dentro de la Iamilia resultan mas labiles pues el comportamiento o la actitud de
cualquiera de los miembros que implique a otro, incide Iatalmente en el nucleo
Iundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. Veamos:
La solidaridad de las personas, a la que hace reIerencia el articulo 1º de la Constitucion
como uno de los Iundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el
articulo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor
que se construye sobre un hecho. La razon es clara: tal como lo han establecido
cientiIicos sociales (v.gr Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho
221
simple y veriIicable de que cuando se convive lo que aIecta a uno solo de los miembros
de la comunidad, aIecta a los otros (mas a los iguales en el caso de las sociedades
incipientes, y a los semejantes en el caso de las mas desarrolladas y complejas).
Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el Constituyente
colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse asi: si del
comportamiento que tu observes se siguen consecuencias para los demas, tu
comportamiento debe ser de tal suerte que los eIectos altruistas (positivos) se
incrementen y los egoistas (negativos) se eviten.
Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad,
en la mas nuclear (donde los miembros conviven en la mayor proximidad Iisica
pensable), el Ienomeno se da en ella con mayor intensidad y el principio deontico que de
el se inIiere, debe ser para sus miembros mas vinculante.
De alli que los comportamientos desestabilizadores de la institucion Iamiliar resultan
atentatorios no solo de ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro
principio axial de la Carta: la solidaridad. La restriccion del libre desarrollo de la
personalidad dentro de la Iamilia, resulta entonces no solo debida sino necesaria, en vista
de su preservacion.
La pena, como mecanismo disuasivo, que en un Estado democratico debe reservarse
para comportamientos efectivamente dañinos para "el otro" resulta entonces un medio
razonable, proporcional y adecuado al Iin, maxime si se considera que la que el
legislador colombiano ha establecido es benigna, pues Iluctua entre seis meses y cuatro
años de prision.
Vale anotar que, tal como lo expresaron algunas de las cientiIicas sociales consultadas
por la Corte, existe una relacion intraIamiliar Irecuente y desestabilizadora en Colombia
entre padrastros e hijastros, no prevista en la norma sujeta a examen, y que deberia ser
incluida por el legislador en una determinacion mas completa de los sujetos del incesto.
Ahora bien, lo que la Corte ha sostenido hasta aqui no puede signiIicar que la persona,
con todos sus atributos, en especial su autonomia, tenga que disolverse en la Iamilia.
SigniIica simplemente, que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede
atentar contra los derechos de sus demas miembros, ni poner en peligro la preservacion
de una institucion que el mismo constituyente ha erigido como esencial para la sociedad.
8. El tipo penal de incesto y los delitos contra la libertad y el pudor sexuales
Una vez reconocido el Iundamento constitucional de la prohibicion legal de las
conductas incestuosas, es pertinente aclarar que el incesto a la luz del Codigo Penal,
puede cometerse como delito unico o en concurrencia con otros hechos punibles, en
especial con aquellos delitos contra la libertad y el pudor sexuales.
En eIecto, las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden maniIestarse de dos
Iormas: con consentimiento o con violencia o abuso. En las primeras, no hay duda de
que la disposicion aplicable es el articulo 259 del Codigo Penal -pues aquellos delitos
contemplados en el Titulo XI, presuponen, necesariamente, la existencia de una relacion
222
de poder o violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en
el seno Iamiliar y que autonomamente, sin ningun tipo de presion, deciden mantener
contactos sexuales. Como su comportamiento aIecta la armonia y estabilidad del nucleo
Iamiliar, solo pueden ser sancionados con prision de seis meses a cuatro años, como lo
establece el tipo penal de incesto.
Cosa distinta sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre parientes se
realizan: 1) con violencia; 2) con engaño cuando la persona es mayor de catorce años o
mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor de catorce años o; 4) con persona en
incapacidad de resistir.
En todos estos eventos, la conducta incestuosa no solo atenta contra la Iamilia, sino que
se constituye en uno de los delitos mas graves contra la dignidad del ser humano, por
desconocer uno de los bienes mas valiosos para su desarrollo integral: su libertad y
pudor sexuales. La existencia de dos bienes juridicos transgredidos hace suponer,
entonces, que el reproche penal debe ser aun mayor.
En este orden de ideas, si bien a esta Corte no le compete terciar en la disputa -que surge
a partir de la hermeneutica de las normas legales- acerca de si el incesto puede concurrir
con los delitos sexuales o si el hecho del parentesco constituye una causal de
agravacion-, lo que queda claro para esta Corporacion, es que las diIerentes Iormas en
las que las relaciones incestuosas pueden aIectar la institucion Iamiliar, justiIican
plenamente, la tipiIicacion del incesto como delito autonomo.
9. Anotación
Quien Iigura como primer ponente de esta providencia juzga suIicientes las razones
hasta aqui expuestas para Iundar la constitucionalidad del articulo 259 del Codigo penal.
No obstante, el coponente, propuso que se completara la parte motiva con una reIerencia
para el ineludible, a la moral publica como limite al libre desarrollo de la personalidad.
Como su propuesta obtuvo la mayoria de votos (5-4) se inserta, Iinalmente, su
argumentacion.
Sobre este punto, el primer ponente hara la correspondiente aclaracion de voto.
10. Relevancia constitucional de los criterios de moralidad pública que subyacen a
una norma legal (aparte de la sentencia escrita por el Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz)
1. En principio, una norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad solo es
legitima si es util y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad
que aquel que se limita. Adicionalmente, la restriccion debe ser estrictamente
proporcionada respecto de la Iinalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la
jurisprudencia de esta Corporacion ha admitido la limitacion de la libertad, con el Iin de
proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e, incluso, en
casos de imposicion de medidas de proteccion, la propia autonomia del sujeto cuya
libertad se limita.
A este respecto, no sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad
comprende la Iacultad del sujeto para organizar autonomamente su existencia conIorme
223
a un plan de vida propio. Sin embargo, el ambito del indicado derecho solo se extiende a
los asuntos que, por su naturaleza, tengan caracter personal y no comprometan los
derechos de los demas y el orden juridico. El articulo 16 de la C.P., por lo expuesto,
consagra la libertad general de accion, la cual no esta acompañada de un criterio
sustancial - diverso del mencionado - que permita delimitar su ambito antes de la
intervencion del legislador, el cual no obstante solo puede promulgar regulaciones que lo
aIecten cuando ellas sean proporcionales y razonables y, ademas, persigan objetivos e
intereses dignos de proteccion constitucional.
En consecuencia, por las razones que han sido expuestas en la primera parte de esta
decision, debe aIirmarse que la prohibicion del incesto es una restriccion legitima del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. En eIecto, los datos cientiIicos aportados
al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la
proteccion de bienes constitucionalmente tutelados como la Iamilia - y cada uno de sus
miembros -, e instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable
importancia.
2. Sin embargo, la Corte no se ha reIerido, hasta ahora, a los alegatos de la mayoria de
las personas que intervinieron en el presente proceso, segun los cuales existe una
estrecha relacion entre la prohibicion legal del incesto y principios morales Iuertemente
arraigados en la sociedad. Ciertamente, resulta evidente que la tipiIicacion del incesto
como delito por parte del legislador, hace que, en esta materia, el derecho positivo y la
moral publica, conservando sus diIerencias, coincidan en prohibir un determinado
comportamiento sexual.
En consecuencia, resta preguntarse si, en casos como el presente - en los que existe una
estrecha e indudable relacion entre la norma demandada y un principio moral
Iuertemente compartido en la sociedad -, resulta procedente, y en que grado, que el juez
constitucional reconozca la existencia del mencionado principio. En otras palabras, si el
argumento moral es tambien pertinente para adoptar decisiones constitucionales en uno
u otro sentido.
3. La ley suele reIlejar los principios morales compartidos por las mayorias
representadas en el organo legislativo. Por ello, se aIirma que el derecho es moral
positivizada. Pero, si los principios morales imperantes en un determinado momento
historico constituyeran un argumento suIiciente para justiIicar cualquier restriccion de la
libertad, todas las normas juridicas que reIlejaran los valores mayoritarios resultarian
constitucionales. De aceptarse esta premisa, la Constitucion Politica abdicaria de su
Iuncion protectora de los derechos de las minorias, la tolerancia y el pluralismo y, de
otra parte, el control material del derecho legislado, careceria de sentido.
Sin embargo, la aIirmacion anterior no implica que el legislador no se encuentre
autorizado para plasmar en una disposicion legal un determinado principio moral, ni que
la moral publica - en el sentido que mas adelante se precisa - carezca de capacidad para
justiIicar, en algunos eventos, ciertas restricciones a la libertad. Por ultimo, la anterior
aIirmacion tampoco apoya la tesis en virtud de la cual el argumento moral resulta
absolutamente irrelevante para los eIectos del control constitucional.
4. Al admitir que el derecho es moral positivizada, se esta reconociendo que el legislador
puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral publica considera
dañinos, de suerte que la reaccion no institucionalizada sea reIorzada o sustituida por la
224
sancion institucionalizada que aplica el Estado, con lo cual se asegura certeza en la
proteccion del bien y en la eIectiva actuacion contra su menoscabo. Sin embargo, el
hecho de que la norma restrictiva se sustente en un principio moral no la hace, en si
misma, constitucional. En otras palabras, no cabe duda de que el derecho y, en
particular, el derecho penal, tienen con la moral publica proIundas conexiones, lo cual
no quiere decir que su eventual convergencia los haga inmunes al control de
constitucionalidad.
El Derecho como instrumento de control social no descarta otros sistemas normativos de
orientacion de la conducta humana. Particularmente, en relacion con la moral publica,
puede tener una relacion en cuya virtud secunde algunos de sus propositos. El proceso
legislativo - esIera publica por excelencia - constituye una instancia permanente de
valoracion etico-social de las mas variadas conductas de la colectividad y, por
consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y discursos donde lo moral y lo
politico se entrelazan, como por lo demas corresponde a una sociedad que no es
homogenea sino plural y pluralista. La ley es un medio al servicio de la razon publica
que sirve desde esta perspectiva al proposito de articular normativamente consensos
minimos en una sociedad integrada por ciudadanos autonomos, libres e iguales,
llamados por ello a conIigurar participativamente el orden politico. De ahi que la ley,
como una de las mas valiosas sintesis de la deliberacion y conIormacion discursiva de la
opinion publica, busque encarnar en sus disposiciones una determinada vision de lo que
se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad - ya sea
a partir de un ideal etico o politico o desde una practica moral comunitaria -, lo cual,
desde luego, como simple aspiracion normativa, se somete tanto al escrutinio de la
moralidad critica individual y social, como al examen de conIormidad constitucional.
5. Ahora bien, la cuestion central que se debate reside en determinar si el juez
constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que
explican o justiIican la existencia de determinadas normas legales.
A juicio de la Corte, la adecuacion del orden juridico a los mandatos constitucionales no
es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que
ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento.
Suponer que no existe ninguna relacion juridicamente relevante entre las convicciones
morales imperantes en la comunidad y las disposiciones juridicas - legales o
constitucionales - es incurrir en la Ialacia teorica que origino una de las mas agudas
crisis del modelo liberal clasico y que desemboco en el nuevo concepto del
constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la
actualidad exige al juez constitucional que actue bajo el supuesto del individualismo
abstracto y que aparte de su reIlexion toda reIerencia al sistema cultural, social,
economico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido,
puede aIirmarse que el reconocimiento de los principios de moral publica vigentes en la
sociedad, no solo no perturba sino que enriquece la reIlexion judicial. En eIecto, tal
como sera estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma
juridica puede resultar util y a veces imprescindible para Iormular una adecuada
motivacion judicial.
Bajo el supuesto de que la reIlexion acerca de la moralidad publica - o sobre la cultura o
las relaciones sociales - no resulta extraña al control constitucional del juez del Estado
social y democratico de derecho, resta determinar, mas concretamente, en que eventos y
225
de que manera puede introducirse en el juicio constitucional un argumento de moralidad
publica para Iundamentar una decision judicial.
6. La Constitucion expresamente señala que los derechos de los demas y el orden
juridico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no
puede negarse al legislador la atribucion de dictar reglas necesarias a Iin de preservar el
orden publico, uno de cuyos componentes esenciales, Iuente legitima de restricciones a
la libertad y autonomia de los individuos, es precisamente la moral publica. Asi, por
ejemplo, el legislador esta autorizado para restringir, en nombre de ciertos principios de
moralidad publica, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la
realizacion publica de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se
consideran privados.
En este mismo sentido, es necesario indicar que los tratados internacionales sobre
derechos humanos, suscritos por el pais, con las cautelas y dentro de los limites
consustanciales a una sociedad democratica, reconocen a los estados el poder de limitar
los derechos de libertad, entre otros motivos, por consideraciones ligadas a la moralidad
publica.
No obstante, la regla anterior requiere multiples precisiones. En eIecto, el hecho de que
la Constitucion y los tratados internacionales sobre derechos humanos admitan la
posibilidad de restringir la libertad en nombre de ciertos principios morales no signiIica
que cualquier regla moral sirva para tales eIectos o que toda restriccion resulte
constitucionalmente legitima. En esta cuestion, como en la mayoria de los asuntos
constitucionales, es esencial deIinir el alcance de cada uno de los terminos y realizar
tantas distinciones como resulte necesario para no invertir la tendencia pro libertate del
modelo constitucional vigente ni violentar el principio de neutralidad que esta regla
supone.
En otras palabras, no escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la
utilizacion de argumentos morales a Iavor de la constitucionalidad de una determinada
norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que,
en ejercicio de su autonomia, no comparten los principios de la mayoria. No obstante,
para evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas estrictas de control
constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o diIicultan su
ocurrencia, ademas de la obligatoriedad superior de los principios y libertades
garantizados por la Constitucion.
7. En primer lugar, toda norma juridica que persiga exclusivamente la deIensa de un
principio de moral publica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad.
En consecuencia, solo si la Iinalidad corresponde verdaderamente a un principio de
moralidad publica - en el sentido que se precisa mas adelante - y, si es util, necesaria y
estrictamente proporcionada respecto de tal Iinalidad podra resultar ajustada a la
Constitucion. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realizacion de
determinados comportamientos o practicas que pueden aIectar gravemente principios de
moralidad publica imperantes se vean sometidos a una restriccion, consistente, por
ejemplo, en limitar su realizacion a lugares privados o reservados o en someter su
diIusion publica a ciertas condiciones especiales (Iranjas, horarios, autorizacion previa,
etc.).
En todo caso, la sancion penal consistente en una limitacion a la libertad personal no
puede Iundarse exclusivamente en la deIensa de principios de moralidad publica que, a
226
su turno, no amparen derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Ciertamente,
una tal restriccion resultaria desproporcionada en la medida en que no podria superar el
juicio llamado de estricta proporcionalidad. No obstante, lo anterior no implica que un
principio de moralidad publica no pueda ser utilizado por el juez constitucional como
una razon adicional - mas no suIiciente - para justiIicar la exequibilidad de una norma
que establece un tipo penal. En este sentido, el argumento moral constituye un Iactor que
podria contribuir a decidir los casos en los que, por su particular complejidad, el juez
debe atender a todas las circunstancias relevantes, una de las cuales, sin duda, es la
proteccion de la llamada moralidad publica.
8. En segundo lugar, para eIectos del control constitucional, el concepto de moralidad
publica debe distinguirse de otros idearios morales, colectivos o individuales, que
existen en la sociedad. En eIecto, como ha sido expresado, no es suIiciente que el
motivo o la Iinalidad subyacentes a la intervencion del legislador en el ambito de la
libertad individual tengan que ver con un criterio o principio moral, para que la norma
legal estudiada, por ese solo hecho, se considere constitucional y la restriccion especiIica
idonea para imponerse como limite legitimo al libre desarrollo de la personalidad.
En el contexto de la sociedad plural y multicultural, la preIerencia por la libertad - y esto
es Iundamental - no puede sucumbir ante una vision que solo se sustente en el prejuicio,
la ignorancia, la simple preIerencia generalizada o el mero dictado de una religion o
cosmogonia que no pueda ser extendido a los no creyentes. Igualmente, el costo de
imponer o mantener la moralidad publica no puede traducirse en la instrumentalizacion
de ninguna persona ni en su perdida de dignidad y autoestima. Lo anterior, claro esta, sin
detrimento de la autonomia que la Carta Politica otorga a ciertas comunidades especiales
en virtud de las garantias derivadas, entre otros, del principio de proteccion a la
diversidad etnica y cultural (C.P., articulo 7°).
La moralidad publica que puede ser Iuente de restricciones a la libertad, es aquella que
racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida
que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia
constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad
individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo
constitucional. En este sentido, la moralidad publica articula en el plano secular un modo
de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al
mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden
publico en la sociedad democratica basada en los derechos, se reIiere a las condiciones y
orientaciones valorativas minimas que deben ser respetadas por sus miembros para que
esta sea una comunidad organizada en terminos de libertad y para la libertad. Esta
Iuncion del orden publico en una democracia constitucional, Iorzosamente debe
predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre
ellos, la moralidad publica. Se comprende, entonces, que la relativizacion de la libertad
obedece a una logica social que mira a su conservacion y a su Ilorecimiento, lo que no
seria posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden
moral, pudieran llevarse a cabo y maniIestarse socialmente sin cortapisa o armonizacion
alguna.
Por esta razon, el juez constitucional debe conIrontar los criterios de moralidad publica
contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No
obstante que la ley se apoye en un criterio de moral publica, si este desconoce los
227
principios superiores sobre los que se ediIica la democracia constitucional, Iundada en el
respeto de los derechos Iundamentales, la Corte no tiene alternativa diIerente a declarar
su inexequibilidad. Esto simplemente signiIicaria que la concepcion acogida sobre moral
publica no era la que se desprendia de las instituciones constitucionales o la que era
necesario implementar con el Iin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida
social.
9. Nada de lo anterior puede ser interpretado en el sentido de que el unico vehiculo para
introducir en la vida colectiva valoraciones y orientaciones de sentido reIerentes al
comportamiento de los ciudadanos sea la ley. Aparte de que todo sistema social se
organiza en torno a pautas de comportamiento mas o menos obligatorias, la propia
Constitucion ha incorporado principios de hondo contenido moral como los de justicia,
dignidad, prevalencia del interes general, pluralismo, participacion, respeto por los
derechos humanos, entre otros, que obligan a todos los ciudadanos y poderes publicos a
adecuar sus actos a parametros de conducta que resulten congruentes con la decision
constitucional que los ha elevado al rango de mandamientos juridicos supremos.
En particular, los jueces, con el objeto de construir o reIrendar la moralidad publica,
deben justiIicar sus decisiones en los principios que se prohijan en la Constitucion y
hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los
reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solucion que dan a cada caso. Solo
asi se puede mantener la conIianza en la Iuncion de los jueces como autoridades
responsables y como interpretes coherentes de la Constitucion y de sus principios.
10. En virtud de todo lo anterior, se pregunta la Corte si, en el presente caso, los
principios de moralidad publica reconocidos en la norma demandada sirven como
argumento adicional para declarar su exequibilidad.
Para resolver la cuestion planteada, el criterio de moralidad publica plasmado en la
disposicion acusada, - en cuya virtud se sanciona penalmente la practica de la sexualidad
entre los miembros de la Iamilia - , tiene que ser analizado a la luz de la Constitucion
Politica. El juicio valorativo negativo que la norma proyecta sobre ciertos actos
sexuales, reitera la prohibicion social de orden cultural Iirmemente cimentada en la
moral publica ahora elevada a norma positiva.
La pretension de conIerir Iundamento juridico expreso a dicho dictado de la moral
publica con el objeto de proteger la institucion de la Iamilia, servira de argumento
adicional para declarar la exequibilidad de la norma o para reIorzar una tendencia en tal
sentido, siempre que el criterio de moralidad insito en ella cumpla las condiciones
necesarias para ajustarse a los principios y valores superiores contenidos en la
Constitucion y, al mismo tiempo, este, en si mismo, no conlleve inequidad o
imparcialidad, vale decir, no corresponda a una concepcion incompatible con la
proteccion de la "dignidad humana" (C.P., art. 1º) y la vigencia de "un orden justo"
(C.P., art. 2º). Si el criterio moral que se recoge por el legislador no supera esta prueba,
constituira entonces un argumento que avalaria una eventual declaratoria de
inexequibilidad.
11. La prohibicion legal, en este caso, adopta un criterio de moralidad publica que, desde
una perspectiva constitucional, no es irracional. Desde la esIera del deber ser - moral y
juridico -, se ha pretendido inIluir sobre el comportamiento humano sexual, con miras a
desestimular entre los miembros de la comunidad, la realizacion de un conjunto de
conductas que se han demostrado lesivas de la integridad del grupo en todos sus
228
aspectos, lo cual, a la postre, tambien redunda en una perspectiva diacronica en
menoscabo de los sujetos individuales que lo componen. En esta sentencia ya se ha
expuesto el cumulo de peligros, amenazas y daños, mas o menos probables y
verosimiles, que historicamente se ha querido evitar con la interdiccion del incesto.
Al respecto, la experta Virginia Gutierrez de Pineda en el concepto enviado a esta
Corporacion sostiene que, "el incesto comporta la quiebra de la estructura Iamiliar, que
se Iundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el
vinculo de pareja y del sistema Iilial, contrapone el status y los roles de madre e hija y
distorsiona el sistema de relaciones psicoaIectivo y sexual entre sus miembros".
Asevera que, en su parecer, "si llegara a despenalizarse el incesto, desapareceria el unico
recurso de contencion legal contra la promiscuidad intraIamiliar, se romperia la unidad
de la pareja porque podria encubrir una poliginia o una poliandria, con lo cual
desapareceria la unidad conyugal monogama, perderia su vigencia el sistema imperante
de parentesco que rige y orienta a la sociedad en la regulacion de la herencia y en la
posicion y el respaldo de los individuos y se romperia el decurso normal de las
relaciones hogareñas. La unidad psicoaIectiva progenitoIilial se transIormaria al
convertirse el hijo o la hija en rivales potenciales del padre o de la madre, y los lazos
Iraternales cambiarian su sentido tradicional al convertirse cada miembro en potencial
esposo o esposa de la otra o del otro".
De otra parte, segun el medico RaIael Elejalde del Medical Genetics Institute, S.C. de
Milwaukee, Wisconsin, "todos los estudios de hijos concebidos por padres
consanguineos han mostrado que ellos producen un mayor numero de hijos anormales
que los padres que no son miembros de la misma Iamilia. Mientras mas cercana sea la
relacion Iamiliar, mayor es el riesgo de que los hijos esten aIectados por enIermedades
geneticas". Anota, ademas, que los hijos Iruto de relaciones entre consanguineos pueden
llegar a padecer enIermedades como la mucopolisacaridosis, la homocistinuria, la
Iibrosis quistica, la sordomudez y el retraso mental. Igualmente, agrega que es posible
deducir "que la mitad de los hijos de relaciones incestuosas son anormales y la otra
mitad es normal".
El reconocido genetista Emilio Yunis aIirma que el homocigotismo de genes recesivos
que presentan enIermedad genetica tiene mayores posibilidades de aparecer cuando se
trata de la union de dos portadores del gen respectivo. En este sentido, asegura que "a
mayor cercania Iamiliar mayor el numero de genes compartidos y mayor la probabilidad
del homocigotismo. En genetica se aIirma, con razon, que las enIermedades por genes
recesivos son mas Irecuentes mientras mayor sea la consanguinidad".
Desde la perspectiva psicologica, el medico psicoanalista Gustavo Angel Villegas
sostiene que las relaciones incestuosas si pueden implicar consecuencias negativas, toda
vez que estas producen sentimientos de culpa conscientes e inconscientes. En este
sentido, las patologias psiquiatricas mas usuales relacionadas con casos de incesto son:
(1) depresiones y estados depresivos menos graves; (2) estados de angustia Ilotante o
asociada con Iobias; (3) neurosis de Iracaso; (4) busqueda inconsciente de autocastigo,
en accidentes traumaticos, quiebras economicas, rupturas matrimoniales seriadas. De
igual Iorma, indica que estos eIectos pueden tener una incidencia mayor en el seducido
quien, en algunos casos, puede incluso llegar a padecer una neurosis traumatica,
especialmente si no consintio en la relacion o Iue inducido a ella mediante el engaño o la
violencia. Advierte que "de todas maneras, salvo maniIiestos casos de psicopatia, los dos
229
participantes experimentan la accion perturbadora del superyo o consciencia moral".
Señala el experto que las creencias religiosas, la moral social y la amenaza de sanciones
juridicas reIuerzan la accion de la consciencia moral sobre las acciones de la persona.
ConIorme a lo anterior, concluye que, a su juicio, "la despenalizacion y permisividad del
incesto traerian eIectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas".
En opinion de la sociologa Argelia Londoño Velez, el incesto contra menores de edad,
"constituye en si mismo una vulneracion de la libertad sexual y la dignidad de los
menores, ademas de aIectar la convivencia del grupo Iamiliar". Para sustentar su aserto,
expone los siguientes argumentos: el trato incestuoso (1) se produce dentro de la Iamilia
como expresion de las relaciones desiguales de poder entre adultos, niños, niñas y
adolescentes; (2) se ejecuta contra una persona que no tiene capacidad y libertad para
otorgar su consentimiento valido; (3) se ejecuta contra una persona que vive en
condiciones de subordinacion o dependencia respecto del agresor, bien sea Iisica,
psiquica o social; (4) se lleva a cabo contra una persona que dadas su historia personal y
social es incapaz de oponerse a las pretensiones del agresor; (5) se realiza contra una
persona que carece de elementos cognitivos para comprender la relacion sexual; y, (6)
lesiona gravemente el desarrollo psico-aIectivo, la salud mental y la salud sexual y
reproductiva de los menores.
Indica la proIesional que las relaciones Iamiliares entre los sexos y las generaciones, "no
suelen ser dialogicas, por el contrario, son campos del ejercicio arbitrario del poder y
campo de vulneracion de los derechos humanos de los miembros mas debiles del grupo
ya sea por su edad, sexo, posicion social, economica y cultural". A este respecto, precisa
que el incesto cometido en la persona de menores de edad no requiere, necesariamente,
del uso de malos tratos o de Iuerza Iisica, toda vez que las condiciones de parentesco,
superioridad y autoridad que ostenta el adulto que lo perpetra son suIicientes para que el
niño acceda a la relacion sin oponer resistencia alguna.
12. Es perIectamente racional que el grupo social apele a una estrategia normativa - por
tanto valorativa -, para encauzar la accion social en una direccion que le permita impedir
eIectos perjudiciales en los distintos ordenes de la vida social e individual. La sancion,
social o juridica, cumple la mision de señalizar, de manera no contingente,
comportamientos dañinos y, en cierta medida, suple la necesidad de que el sujeto deba
en cada caso entrar a determinar cognoscitivamente por si mismo el universo de eIectos
que se siguen de su conducta, lo cual aunque deseable no siempre es posible en la
practica social.
De hecho, las bases cientiIicas del tabu del incesto impuesto desde los albores de la
civilizacion, pueden retrospectivamente sustentarse en alguna extension con los actuales
conocimientos y tecnicas adquiridos en los distintos campos del saber humano,
corroboracion esta que, en todo caso, no le resta merito, validez ni legitimidad a la
Iuncion normativa inicialmente canalizada por el tabu, reIlejada posteriormente en
costumbres, usos y creencias que concluyen con la penalizacion positiva. Esta ultima,
lejos de ocultar el origen mitico de la prohibicion se apropia de ella racionalmente y
secunda, en el plano secular, su sentido y proposito, contribuyendo tambien a aliviar al
individuo y a reducir - gracias a la claridad que provee sobre las posibilidades de
contacto sexual genericamente permitidas y prohibidas - la complejidad de su entorno
social y las interacciones que en el pueden realizarse.
230
13. La prohibicion del incesto, de otra parte, como opcion valorativa social, no se apoya
en una mera preIerencia generalizada, ni responde exclusivamente a la directriz de una
determinada creencia o cosmogonia y, menos todavia, a una alternativa moral puramente
individual. En verdad, si ese Iuese su unico anclaje, no podria ser recogida como
principio de moralidad publica oponible a los ciudadanos sobre una base secular, puesto
que estos, en una sociedad pluralista y libre, solo estan obligados a obedecer mandatos
que, por su racionalidad practica, trasciendan la condicion de creencias o valoraciones
parciales y particulares. Lo anterior no signiIica que un elemento de la moralidad o de la
razon publicas, no pueda ser apoyado desde la base de las creencias que se proIesan por
parte de los diIerentes grupos que integran la sociedad global. Sin embargo, aunque ello
no Iundamenta su obligatoriedad, su coincidencia eventual no es en si misma perjudicial
pues Iacilita su cumplimiento y aceptacion social.
14. La Corte considera que la prohibicion del incesto corresponde a una verdadera y real
opcion valorativa vinculada con la moralidad publica. No puede estimarse que
constituya una opinion eIimera o casual mas o menos compartida por la sociedad. La
anotada prohibicion tiene Iundamento Iirme en los usos, costumbres y creencias de casi
todos los pueblos. La memoria historica del pais arroja un dictamen incuestionable sobre
la constancia cultural de la prohibicion del incesto, la cual, de acuerdo con la evolucion
de los diIerentes sistemas normativos que la han adoptado, se ha maniIestado a traves de
distintas Iormas de reproche y desaprobacion que van desde el tabu hasta su tipiIicacion
penal. La prohibicion del incesto, de otra parte, tiene caracter transcultural en cuanto que
es asumida por las organizaciones sociales mas heterogeneas y es acogida por credos y
proIesiones religiosas de distinto origen. Se trata de un criterio de moralidad publica
que, por su generalidad, trasciende posiciones espirituales de orden particular que, mas
bien, encuentran en aquel una pauta valorativa comun.
15. La prohibicion del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad
publica que se busca mantener en el seno Iamiliar, no ocasiona, por si misma, en cuanto
mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere
puntualizar que la prohibicion no se endereza de manera deliberada a causar agravio o
lesion a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni
persigue un proposito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoria
contra una minoria o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibicion,
de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisIaccion sexual que en modo alguno
se niega si ella se realiza en el ambito del grupo externo a la Iamilia. El sujeto no queda,
por tanto, reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalizacion por parte de la
mayoria, a la cual no puede acusarsele de imponer deberes o cargas "supererogatorios",
esto es, excesivos, anormales o descomunales.
16. La materia sobre la que recae la prohibicion del incesto, Iue tal vez la primera que
reivindico la sociedad como un todo para si. Recuerda el proIesor Guillermo Paramo
Rocha, que para Levi-Strauss la prohibicion del incesto representa la "verdadera marca
de la cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado", la cual
sirve de "Irontera ( o puente ) que separa ( o une ) lo cultural y lo natural". En el mismo
estudio, el ilustre proIesor, alude al sistema normativo de los muiscas, y recoge el
siguiente testimonio de Fray Pedro Simon: "Si alguno se hallase que tuviese cuenta con
su madre, hija , hermana o sobrina, que entre ellos eran grados prohibidos, los metiesen
en un hoyo angosto de agua con muchas sabandijas venenosas dentro y cubriendolo con
231
una gran loza lo dejasen pereciendo alli, y la misma pena se daba a ellos" (Noticias
Historiales VI, vii, 3).
En este sentido, la antropologa Esther Sanchez sostiene que "solo lograron sobrevivir
aquellos grupos que instituyeron el tabu del incesto", los cuales "debieron ser los grupos
que se componian de individuos de elevados impulsos sexuales y agresivos ya que este
seria el modo de sobrevivir y propagarse. Dichos impulsos, sin embargo, debian ser
contenidos por Iuertes mecanismos inhibitorios y las sanciones intimas de culpabilidad y
remordimiento".
Segun la experta, "el tabu del incesto hace parte de nuestra herencia cultural, que dice
que el apareamiento incestuoso debe evitarse. Algunos Iactores biologicos contribuyeron
a la rapida asimilacion de los sentimientos de culpabilidad e inhibicion en las tempranas
experiencias sexuales".
En este sentido, el proIesor Guillermo Paramo Rocha aIirma : "El tabu del incesto,
empero, tiene tal Iuerza que esta imbricado en el tejido de la cultura y en el aparato
institucional, legal y moral de muchas, sino de todas las sociedades : regulacion de la
violencia y el poder, distincion de grupos de edad, proteccion de la inIancia,
socializacion, educacion, grados de intimidad, de libertad, nocion de la autoridad, de la
identidad, etc., y, por supuesto, sistemas de parentesco y estructura Iamiliar, sin
mencionar las ideas relativas a la salud y a la enIermedad, a lo sucio y a lo limpio, lo
puro y lo impuro, a la historia y a las lineas de descendencia, a los ancestros, a la esIera
de lo religioso, a la concepcion del tiempo y del espacio y hasta a la logica misma del
ordenamiento del cosmos".
17. La densa y proIusa existencia de evidencias sobre la consideracion publica que casi
siempre y en todos los lugares, ha tenido el asunto relativo a la prohibicion de las
relaciones sexuales incestuosas, le resta plausibilidad a la tesis de que este asunto sea
privativo de los sujetos individuales y pertenezca a la esIera de su libre disposicion,
maxime si se considera que en este punto el individuo no escapa completamente a los
procesos de socializacion y representacion social de la realidad, que surgen de los
distintos contextos de vida y del cumulo de experiencias compartidas. Lo que incumbe
al dominio publico y al derecho no se puede despachar a priori y de manera perpetua
con la Iormula segun la cual lo unico que concierne a la sociedad y a la ley son las
conductas del individuo que puedan generar daño social. La consideracion de la
causacion potencial o actual de daño se aprecia en muchos casos, pero no siempre
resulta decisiva.
Pese a lo anterior, la validez constitucional del criterio de moralidad publica que sirve de
sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es
suIiciente para justiIicar su exequibilidad. En eIecto, como quedo expresado, una
disposicion penal que tenga como eIecto la restriccion de la libertad personal no puede
tener como unica Iundamentacion un principio de la moralidad publica.
No obstante, en el asunto que ocupa la atencion de la Corte, ya se ha señalado como
argumento adicional al historico e institucional, que la practica del incesto esta asociada
a una cadena de daños que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que conIirma
la idea de que la sociedad y el Estado si estan concernidos por esta conducta sexual y
que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como
injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autonomo y de su vida
privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho reIerencia coadyuva la
232
reIlexion hasta ahora realizada y disipa las dudas que aun puedan existir sobre su
exequibilidad.
Lo anterior no signiIica que el legislador, en ejercicio de su libre conIiguracion
normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalizacion de la conducta y,
en su lugar, conIerirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta
incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la
amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decision de la
Corte Constitucional, que no encuentra razon ni legitimidad alguna para remover la
decision democratica ajustada a la Constitucion Politica.
Aparte del eIecto que la conducta prohibida apareja, tal prohibicion tiene un ingrediente
simbolico - sin perjuicio de su eIectividad normativa - en cuanto que expresa un Iactor
trascendental de cohesion y deIinicion cultural, que solo puede ser alterado por la propia
sociedad a traves de decisiones politicas o de procesos culturales complejos que no
pueden ser deIinitivamente impuestos por esta Corporacion de manera unilateral.
De otro lado, ya se ha puesto de presente, la prohibicion examinada ha sido corroborada
por la razon publica como signiIicativa tanto para el individuo como para la sociedad.
Finalmente, cabe resaltar que en esta ultima el individuo se Iorma y actua como sujeto
autonomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y cumplir los
deberes de la civilidad propios de una comunidad altamente diversiIicada, pero no por
ello privada de consensos reIlexivos basicos sobre su comun unidad - adoptados desde
luego dentro del marco constitucional que postula el respeto a los derechos y libertades
Iundamentales -, indispensables para articular en una sociedad de libres e iguales,
relaciones de mutuo reconocimiento, respeto y reciprocidad.

IX. DECISIÓN
En merito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucion.

RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el articulo 259 del Decreto 100 de 1980, Codigo Penal.
Copiese, notiIiquese, comuniquese, publiquese, insertese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archivese el expediente.

VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
233
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-404/98

INCESTO-Desestabilizacion de la Iamilia/ DERECHO AL LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD-Limites (Aclaracion de voto)
Si es algo por fuera de toda discusion que la Constitucion colombiana considera a la
familia una institucion valiosa v, por tanto, digna de ser protegida, si las ciencias
empiricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la
desestabili:an v ponen en peligro su unidad, parece logicamente plausible inferir que
tales comportamientos deben ser furidicamente desestimulados v el libre desarrollo de
la personalidad encuentra alli un limite ra:onable. ¿Para que entonces enturbiar lo que
es claro agregando algo tan abstruso como que, ademas, el incesto es atentatorio de la
moralidad publica v esta constituve un limite al libre desarrollo de la personalidad?

ReIerencia: Expediente D-1935
Demanda de inconstitucionalidad contra el articulo 259 del Codigo Penal.
Demandante: Alberto Franco
Magistrados Ponentes:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ y
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

Dicen que cuando Laplace explico a Napoleon la teoria segun la cual el sistema solar se
habria Iormado a partir de una nebulosa, el emperador le pregunto: "Y que lugar ocupa
Dios dentro de su teoria?" Y el Iisico le respondio: "Dios es una hipotesis de la que no
he necesitado para Iormular mi teoria".
234
Seria extraño, y desde luego superIluo, que si a un cientiIico (aun creyente) le
preguntaran como se genera la energia nuclear, respondiera: "Por la Iision del atomo... y
por que la Divina Providencia asi lo dispone".
A Guillermo de Occam, el IilosoIo nominalista (monje cristiano, por cierto), le atribuyen
el aserto de que para proceder correctamente en el campo del conocimiento, hay que
suprimir todas las entidades metaIisicas inutiles. Es lo que se conoce como la navafa de
Occam. La moraleja es muy simple: si la sola razon y la experiencia pueden darnos
cuenta cabal de un Ienomeno, ¿para que apelar a misteriosas entelequias (cuya
"existencia" es precisamente el producto de nuestra mente), para explicar lo que ya esta
explicado?
Si es algo por Iuera de toda discusion que la Constitucion colombiana considera a la
Iamilia una institucion valiosa y, por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias
empiricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la
desestabilizan y ponen en peligro su unidad, parece logicamente plausible inIerir que
tales comportamientos deben ser juridicamente desestimulados y el libre desarrollo de la
personalidad encuentra alli un limite razonable.
¿Para que entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que,
ademas, el incesto es atentatorio de la moralidad publica y esta constituye un limite al
libre desarrollo de la personalidad?
Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que implicitamente se aIirma en la
pregunta. i) ¿Como se reconoce esa "moralidad publica"? ¿Existe algun criterio objetivo
para reconocerla, analogo a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como
instrumento conceptual que permite identiIicar las normas de un ordenamiento juridico?
ii) Y si tal es el caso, como saber con certeza, o con un alto grado de probabilidad, que
esa "moralidad publica" que repudia el incesto, clama porque se le desestimule con una
sancion penal? Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten, verbigracia, como
juzga el adulterio y responda: "me parece censurable". Pero si se le inquiere: "¿y se debe
castigar?", conteste: "ese es un asunto de cada uno". ¿Y que tal el homosexualismo, tan
generalmente repudiado, acerca del cual ha dicho la Corte (con el voto Iavorable de
algunos magistrados adalides de la "moralidad publica") que ni siquiera puede
consagrarse como causal de mala conducta? iii) Y dentro de una sociedad pluralista
como la colombiana, cabe preguntar: ¿Hay una sola moralidad publica, o hay varias? Si
hay una sola, ¿quien la determina? y si hay varias, ¿cual prevalece y por que?
Tal vez resulte oportuno poner Iin a esta aclaracion de voto (que no es salvamento,
porque la decision y la primera parte de las consideraciones las acogemos), con esta
apreciacion de Ernst Tugendhat: "Un concepto de la moralidad que no deja abierta la
posibilidad de concepciones variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable"
Esas, las razones que nos llevan a apartarnos, respetuosamente, de las consideraciones
escritas por el magistrado CiIuentes y avaladas por otros cuatro colegas.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
235
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado

Segunda Aclaración de voto a la Sentencia C-404/98

DESPENALIZACION DEL INCESTO-Consentimiento de adultos (Aclaracion de
voto)
Cuando se trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven va
dentro del nucleo familiar, v deciden tener relaciones de manera ocasional o
permanente, la pena carece de toda fustificacion. Es decir, que en la hipotesis arriba
descrita, la conducta no resulta antifuridica por no resultar lesiva del interes tutelado
por la lev. Creemos que asi ha debido consignarse expresamente en el fallo.

ReIerencia: Expediente D-1935

Los suscritos magistrados tenemos la conviccion de que la penalizacion del incesto esta
justiIicada, a la luz de la Constitucion colombiana, por las razones esenciales que
sirvieron de Iundamento al Iallo.
No obstante, consideramos que cuando se trata de adultos, con plena capacidad de
consentir, que no conviven ya dentro del nucleo Iamiliar, y deciden tener relaciones de
manera ocasional o permanente, la pena carece de toda justiIicacion. Creemos, entonces,
que el juez penal, debe dar aplicacion al articulo 4o. del Codigo Penal, que establece:
"Antijuridicidad. Para que una conducta tipica sea punible se requiere que lesione o
ponga en peligro, sin justa causa, el interes juridico tutelado por la ley."
Es decir, que en la hipotesis arriba descrita, la conducta no resulta antijuridica por no
resultar lesiva del interes tutelado por la ley. Creemos que asi ha debido consignarse
expresamente en el Iallo.
En ese sentido, con todo respeto, nos permitimos aclarar nuestro voto.
Fecha ut supra.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
236
Anexo B. Acceso carnal con menores
Normas Penales Aplicables
Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. Guillermo Duque Ruiz
Radicación No 2037
Bogotá, D.E., ocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho.
Vistos:
Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto
por el procesado F..., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de mayo de 1987, mediante la cual lo
condenó a la pena principal de siete (7) años de prisión, más las accesorias de
rigor, al hallarlo responsable de los delitos de "violación" y "actos sexuales
abusivos" (corrupción), cometidos en la persona de la menor M...
Hechos y Actuación Procesal:
Pocos días antes del 21 de julio de 1986, fecha de su aprehensión, F... había
sometido al acceso camal con violencia, a M..., quien para la época no había
cumplido sus ocho años de edad. F..., igualmente, había exhibido a esta misma
menor varias fotografías en que posaban desnudas algunas niñas, y otras en
las que él aparecía sin ropas. A ella también la obligó a desvestirse y a dejarse
fotografiar.
Iniciada la investigación y vinculado a ella mediante indagatoria F..., el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, en cuya jurisdicción sucedieron los
hechos, lo llamó a responder en juicio por los delitos de '"violación" (acceso
carnal violento) y "actos sexuales abusivos" (corrupción). Rituados los trámites
propios del juicio, el aludido Despacho Judicial lo condenó a la pena principal de
237
siete años de prisión, como responsable de ambos delitos, en sentencia que
integralmente fue confirmada por el Tribunal, mediante el fallo que fue objeto
del recurso que ahora procede a resolverse.
La Demanda de Casación:
Con fundamento en la causal primera de casación, el actor acusa la sentencia
del Tribunal "por cuanto es violatoria de la ley sustancial, por infracción directa,
ya que entendió, dedujo e incluyó el tipo penal de acceso carnal violento, para
tipificar un concurso de delitos con la corrupción cuando las pruebas y las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, nos llevan a que inequívocamente el
tipo penal a aplicar es el del artículo 303 del Código Penal, del acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) años. Sin que existiera el llamado
concurso".
Fundamenta el primer aspecto de su ataque, en el hecho de que el Tribunal en
ningún aparte de su sentencia demostró o "dijo de la violencia ejercida por el
sujeto activo del delito"; y en cuanto a la inexistencia del delito de corrupción, se
apoya en la consideración de que "las fotos en sí no configuran actos sexuales",
agregando que "en nuestro medio son muchas las publicaciones legales, que
exponen fotos de desnudos tanto en adultos como menores, y que no son
penados por ese solo hecho".
Como consecuencia de lo anterior, el recurrente solicita la invalidación parcial
de la sentencia, para que se condene a F... sólo por el delito de "acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) años", previsto en el artículo 303 del Código
Penal, y se disponga la consiguiente rebaja de pena.
Respuesta del Ministerio Público:
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, luego de explicar que la
diferencia entre el acceso carnal violento y el acceso carnal abusivo con menor
de catorce (14) años, radica en la violencia que media en el primer caso y que
está ausente en el segundo, cuando el autor de la conducta simplemente abusa
de la inferioridad del menor, de la cual se aprovecha para la obtención de la
cópula sexual, concluye afirmando que no hubo error alguno en la selección de
la norma penal hecha en la sentencia, toda vez que F... sí desplegó violencia
física para someter al acceso carnal a la pequeña víctima.
Con respecto al delito de corrupción, el Delegado coincide con el censor. Luego
de transcribir conceptos de algunos autores colombianos sobre este asunto,
termina sosteniendo que, "como bien puede verse, no todo acto erótico es
punible, pues la obscenidad es atípica en nuestro ordenamiento penal que ya
no tutela como bien jurídico, la moral. Es por ello que el simple hecho de
tomarle fotografías a una menor desnuda no constituye materia de tratamiento
penal, circunscribiéndose a un reproche meramente social, como quiera que (en
238
palabras del fallador) lo que buscaba el reo era “satisfacer sus inquietudes
morbosas' sin realizar ningún acto sexual determinado".
Finaliza su concepto el Ministerio Público, solicitando la casación parcial del
fallo impugnado, "dictando en su lugar un fallo que únicamente penalice lo
relativo al acceso carnal violento".
Consideraciones de la Corte:
En el mismo orden en que los plantea el recurrente, la Sala estudiará los dos
aspectos de su acusación.
De la violación o de los actos sexuales abusivos
Esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de exponer su doctrina sobre este
asunto (fallo de 4 de agosto de 1987, Magistrado Ponente Dr. Jaime Giraldo
Ángel, con salvamento de voto del Dr. Lisandro Martínez Zúñiga)*, se reafirma
en ella.
En efecto, cuando se trata de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14)
años (Art. 303 del Código Penal) la conducta se reprime exclusivamente por el
"abuso" de la inferioridad o incapacidad en que la ley presume que se
encuentra el menor, de la cual se aprovecha el sujeto activo del delito, quien no
tiene necesidad de acudir a la violencia para vencer una oposición que el menor
no presenta. Ante la falta de resistencia de este último, el autor del hecho no
requiere desplegar ninguna fuerza para obtener su cometido, porque su víctima
ha asentido a ello.
En cambio, cuando el menor de catorce (14) años se resiste a ser accedido
carnalmente, manifestando en cualquier forma su rechazo a esta acción, y
quien pretende someterlo acude entonces a la fuerza, física o moral, para
vencer el desagrado o repugnancia mostrada por su victima, ya hay algo más
que un abuso, ya se ha desplegado la violencia, y este calificado medio de
comisión del hecho le imprime una mayor reprobación y por ende un castigo
más severo. Por esta causa la pena para el acceso carnal violento es de los dos
(2) a los ocho (8) años de prisión (Art. 298), mientras que el acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) años se reprime con prisión de uno (1) a
seis (6) años. No resulta lógico pensar que se sancione con mayor rigor la
violencia ejercida sobre quien legalmente está en la plenitud de su madurez
física y psíquica, que la desplegada sobre persona que por su edad, no ha
alcanzado este grado de desarrollo físico ni espiritual. Por lo demás, téngase en
239
cuenta que cuando el legislador describe el delito de acceso carnal violento, no
hace reserva o distinción alguna sobre la edad de la víctima.
En este orden de ideas es pertinente agregar que cuando por la escasísima
edad de la víctima, ésta no se encuentra en capacidad física de resistirse, ni en
mínima parte, a la realización de unos actos sexuales cuya naturaleza ni
siquiera comprende, la norma aplicable es el artículo 304 del Código Penal
(Código Penal de 1980).
Si se aplica la anterior doctrina al asunto debatido en este proceso, la
conclusión es clara: F... desplegó fuerza para vencer la resistencia que la
pequeña M... oponía a su cumplida pretensión de someterla al acceso carnal, y
por ello no hubo error alguno al escogerse el tipo legal en que se encuadró su
conducta: acceso camal violento (Art. 298).
Por lo demás, es conveniente anotar que aun cuando en la casi inmotivada
sentencia de segunda instancia, específicamente nada se dijo sobre la forma de
violencia usada por el procesado ni sobre la prueba que demostraba su
existencia, esta omisión, criticable desde luego, queda suplida con las
referencias concretas que en el auto de proceder y en la sentencia de primera
instancia, se hicieron sobre este particular aspecto. No sobra recordar que tanto
en el aspecto jurídico como en el probatorio, todo lo expresado en el auto de
proceder se entiende incorporado al fallo de primera instancia en la medida en
que expresamente no hubiera sido contradicho por los resultados del término
probatorio de la causa, o explícitamente excluidos en la sentencia, la cual, a su
vez, forma una unidad con la segunda instancia, en todo aquello que no lo
contradiga o que expresamente se deseche, sin que sea, por tanto, necesaria
su repetición o remisión directa. Así lo ha sostenido reiteradamente esta
Corporación (Sentencias de 20 de agosto de 1986, Magistrado Ponente, Dr.
Gustavo Gómez Velásquez, y de 28 de abril de 1987, entre otras).
Expresa referencia al testimonio de la víctima se hizo tanto en el auto de
proceder como en la sentencia de primera instancia, y de acuerdo con él es
claro que F... se valió de la fuerza para lograr sus criminales propósitos: "él me
dijo que fuera a la casa de Chabela que él me daba plata, que me daba
cincuenta pesos y me dejara hacer groserías yo le dije que no porque mi mamá
me pegaba, entonces me cogió de la mano a la fuerza y yo gritaba y le decía
que me soltara y él no me soltó..." y al narrar el momento culminante del delito,
expresó la menor: "él me quitó el vestido y me quitó los calzones y todo... y se
me montó encima y me hizo groserías y yo grité y él me tapó la boca él me
metió el chichi y me dolió... y él me dijo que si le contaba a mi mamá me
mataba...".
Si se tiene en cuenta la escasa edad de la pequeña víctima -menor de ocho (8)
años-, no se requería para vencer su resistencia de una fuerza superior a la que
desplegó el procesado. Por todo esto, se insiste, no hubo error alguno al
240
considerar este acto como una violación. No prospera, pues, este primer
aspecto del cargo.
De la corrupción
Según el artículo 305 del Código Penal, tres son las modalidades de la
conducta que puede revestir este delito: a) realizar actos sexuales diversos del
acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; b) realizar esta misma
clase de actos en presencia del menor; c) inducir al menor a prácticas sexuales.
La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales,
esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda
modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos
eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor
se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto
sexual, con anticipación al natural despertar de su libido.
De acuerdo con el auto de proceder, la conducta realizada por F... y calificada
de corruptora, consistió en "haberle tomado fotos (a la niña M...) una de ellas
desnuda y mostrarle las fotos de otras niñas desnudas y en posiciones
grotescas lo mismo que las de él desnudo en diferentes poses y no en estado
natural de desnudos" (fl. 87). Esta conducta, desde luego que no puede ser
encuadrada dentro de las dos primeras modalidades que contempla el artículo
305 del Código Penal, pues por acto sexual, diverso del acceso carnal, es
preciso entender una actividad o movimiento físico encaminado a provocar la
concupiscencia de otro o a satisfacer la del propio agente, y la exhibición de
unas fotografías, cualquiera que sea su contenido, no puede calificarse como
acto sexual realizado con el menor o en su presencia.
Pero obviamente que la actividad que se comenta sí puede ser un medio, muy
eficaz por cierto, para iniciar al menor en prácticas sexuales y obtener así su
corrupción, como sucedió en el caso subjudice, teniéndose en cuenta, claro
está, la finalidad que el agente busca con la exhibición de las imágenes y el
contenido de éstas. Desde luego que ante el avance de la técnica es posible
realizar, valiéndose de los medios modernos, como el vídeo, actos sexuales
aunque el sujeto no esté físicamente practicándolos, pero que sí aparecen en
las imágenes y que pueden tener el mismo significado y efecto que un acto
sexual practicado en presencia del menor. Vale tanto realizarlo frente a él, que
exhibírselo mediante un medio técnico que muestra la imagen en movimiento y
que resulta, por tanto, equivalente a su realización personal.
En consecuencia, el fallo impugnado no se casará, pues para la Sala es claro
que obligar a una menor a desvestirse y posar desnuda, es algo que atenta
contra su libertad y su pudor sexuales; lo mismo puede afirmarse del hecho de
hacerle ver unas fotografías de contenido impúdico. Y si todo esto se realizó,
con la manifiesta finalidad de despertar precozmente su desarrollo sexual, es
indudable que la conducta es corruptora y encuentra exacta tipificación en el
241
artículo 305 del Código Penal, cuando reprime el hecho de corromper a un
menor de catorce (14) años, induciéndolo prematuramente y por cualquier
medio a practicar actividades sexuales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, oído el
concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando Justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Guillermo Duque Ruiz. - Jorge Carreño Luengas. – Guillermo Dávila Muñoz. -
Gustavo Gómez Velásquez. - Rodolfo Mantilla Jácome. - Lisandro Martínez
Zúñiga, con salvamento de voto. - Dídimo Páez Velandia. - Edgar Saavedra
Rojas.
Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.
SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto me permito consignar por escrito las razones que me
mueven a salvar voto en cuanto a lo sostenido por la mayoría de la Sala al
estimar la existencia de un delito de acceso carnal violento, cuando en mi
manera de pensar se trata de un acceso carnal abusivo.
La aclaración de votos se refiere a algunos planteamientos académicos sobre la
corrupción de menores.
I. Violación o acceso carnal abusivo
En salvamento de voto y providencia de 4 de agosto de 1987 (Casación 078
contra Pedro Manuel Mercado Martínez, Magistrado Ponente Dr. Jaime Giraldo
Ángel) sostuve que cuando la edad de la persona sometida a acceso carnal es
inferior a los catorce (14) años, el proceso de subsunción debe enfocarse
únicamente en el delito de actos sexuales abusivos aun cuando exista violencia
entre otras razones como secuela de la aplicación del principio interpretativo de
242
la especialidad, y porque los estudios psicológicos han demostrado que en
muchas ocasiones resulta más perjudicial para el menor ofendido la serie de
exámenes, interrogatorios sobre detalles, etc., que el hecho mismo.
Como ésta providencia reitera, sin ampliarlos, los puntos expuestos en aquella
que motivó el salvamento de voto, me permito transcribirlo:
"Sin embargo, para este modesto Magistrado, la cuestión no es tan clara, y sí
subsisten algunas inquietudes que le llevan a pensar que nos encontramos ante
un caso específico de ubicación especial de una conducta por parte del
legislador. Obviamente, descarto como argumento para no ver la cuestión tan
clara, como la captan los compañeros de Sala, la accidental circunstancia de
haber sido el suscrito autor del anteproyecto de lo que hoy es Título XI del Libro
Segundo del Código Penal de 1980.
Mal podría pretender el suscrito constituirse en vocero del espíritu de la ley y
por ello tampoco me atrevo a afirmar olímpicamente que mi posición esté
exenta de dudas.
Para fundamentarlas presento las siguientes razones:
A. El artículo 316 del Código Penal de 1936, era un tipo de formulación
casuística compuesto y de conducta alternativa en cuanto preveía varios
preceptos que describían conductas cobijadas por una misma sanción: prisión
de dos (2) a ocho (8) años.
Cada una de las hipótesis enunciadas en el tipo constituían de por sí infracción
delictiva, que Beling llamaba hipótesis fungibles. El primer inciso describía la
denominada con la terminología de la época violencia carnal impropia, amén de
la violencia moral. Esto es, la hipótesis de empleo de violencia física o moral
contra una persona.
El segundo inciso describía tanto la violencia impropia natural (acceso con
persona menor de catorce (14) años) como la violencia impropia accidental con
persona que haya puesto por cualquier medio en estado de inconsciencia.
Durante la vigencia del Código Penal de 1936, en tratándose de la hipótesis de
violencia impropia natural o sea, acceso con persona menor de catorce (14)
años, la doctrina y la jurisprudencia aceptaron de manera pacífica que bastaba
la circunstancia natural de la menor edad para que esta hipótesis se
configurase sin que fuese menester acudir a la existencia o no de medios
violentos, esto es, que aún en el caso de que se emplease violencia física o
moral contra un menor de catorce (14) años, la hipótesis a subsumir sería la
violencia impropia natural.
243
Uno de los más reputados comentaristas de la época y quien se ocupó muy
especialmente de estas cuestiones, Antonio Vicente Arenas, escribió
refiriéndose al tipo en estudio: "Esta especie de violencia camal sólo requiere
dos elementos para estructurarse: Primero que haya acceso carnal y segundo
que el sujeto pasivo sea menor de catorce (14) años. No hay necesidad de
acreditar existencia de medios violentos y es indiferente que la victima haya
consentido o no". (Comentarios al Código Penal Colombiano. Parte Especial,
Tomo II, Pág. 158).
B. En verdad ni la llamada violación impropia o natural, ni la accidental son
ontológica ni jurídicamente formas de violencia.
La exposición de motivos de 1973, explicaba la inclusión de tales actos dentro
de la violación carnal: Si se analiza detenidamente, sin perjuicio alguno, debe
concluirse que en realidad, ni ontológica, ni jurídicamente las relaciones
consentidas con personas menores de determinada edad o con personas a las
cuales se haya puesto en estado de inconsciencia son verdaderas formas de
violencia.
Trátase de una tradicional equiparación de actos no violentos y actos violentos
basada en una necesidad histórica de privarlos con la misma penalidad de la
violencia carnal. Puesta la doctrina tradicional entre las dos formas usuales de
enfocar la modalidad de la acción delictiva (violencia y engaño) asimiló estas
conductas a los actos violentos a pesar de la inexactitud conceptual de tan
forzosa equiparación.
C. El Código Penal de 1980, delimitó muy claramente las conductas violentas
de las engañosas y abusivas: Dentro de las primeras, bajo el rubro de violación,
se incluyó tanto de la antigua violación carnal propia como la violación carnal
impropia accidental; igualmente una de las modalidades de los abusos
deshonestos. Dentro de los actos sexuales abusivos se comprendió la violencia
carnal impropia accidental, forma de la corrupción de menores y del llamado
estupro impropio del artículo 319, numeral 2.
El anteproyecto de 1973 daba especial énfasis, pues, a una circunstancia
natural como es la menor edad para que ella de por si constituyese un elemento
normativo, cuya sola determinación relevase de indagaciones que podrán ser
imprudentes o traumatizantes dada la inmadurez mental de las víctimas. Los
estudios psicológicos y criminalístícos han demostrado que muchas veces
resulta más perjudicial para el menor ofendido la serie de exámenes e
interrogatorios sobre los detalles, las declaraciones que se recepcionan a
familiares, las confrontaciones con el procesado que el hecho mismo.
Dentro de tal orden de ideas se consideraba predominante por su especialidad,
el hecho material de la menor de edad convencional, que otras circunstancias
de delicada averiguación como el empleo de la fuerza.
244
Dentro de tal órbita de pensamiento, debe advertirse eso si, que siguiendo la
tradición, el anteproyecto de 1973 equiparaba la penalidad máxima y mínima de
la violación con el acto carnal abusivo en su modalidad de acceso. Sin embargo
los proyectos de 1973 y 1976 disminuyeron tal penalidad para los actos
sexuales abusivos. El Código Penal de 1980, insistió en tal diferencia de
dosimetría penal, pues penó el acceso carnal violento con dos (2) a ocho (8)
años y el acceso carnal abusivo con uno (1) a seis (6) años.
D. Aun cuando el proyecto glosado no da razones al respecto, me permito
recordar que en su discusión se insistió sobre la mayor gravedad del acceso
carnal violento frente al abusivo. No es suspicaz pues, pensar que tal es la
razón de fondo para estimar la conducta clasificable.
Tal manera de pensar, olvida que en nuestro derecho positivo se descarta
expresamente como factores interpretativos de la ley, tanto lo favorable como lo
desfavorable de su resultado (Art. 32 del Código Civil).
E. Hay una confusión conceptual consistente en que se olvida que el principio
de la aplicación subsidiaria de la norma más desfavorable sólo puede plantearlo
en forma expresa el legislador y no el juez. En otros términos, hay
descripciones que permiten ubicar una conducta dentro del tipo sancionado con
pena mayor; así el constreñimiento ilegal y la tortura; esto es, que el legislador
da reglas de interpretación remitiéndose en caso de mayor adecuación al delito
señalado con penalidad más grave.
Pero tal función no la puede realizar el intérprete sin estar autorizado
expresamente por el legislador".
El argumento que se trata de insinuar en la providencia materia de este
salvamento para sustentar el punto de vista mayoritario es susceptible de ser
visto de diversas maneras: En efecto, se afirma en esta providencia: "Por lo
demás téngase en cuenta que cuando el legislador describe el delito de acceso
carnal violento no hace reserva alguna sobre la edad de la víctima". Pero no
debe olvidarse que a contrario sensu cuando se describe el acceso carnal
abusivo, sí se refiere en forma especial a la edad de la victima, lo cual reitera
que se trata de una norma especial con un sujeto activo de especiales
condiciones de inferioridad determinadas por la naturaleza misma.
II. La corrupción
El recurrente sostiene que la norma a aplicar ha debido ser la de acceso carnal
abusivo con menor de catorce (14) años, en lo cual el suscrito está de acuerdo.
Igualmente sostiene que no hay corrupción de menores porque las fotos en sí
no configuran actos sexuales y reitera que no se puede enmarcar la conducta
dentro de los actos sexuales abusivos.
245
En mi sentir el enfoque estaba mal presentado y por ello de acuerdo en que
este cargo no ha debido prosperar. Evidentemente el tomar unas fotos a una
niña desnuda a quien obviamente se ha hecho desvestir previamente sí es acto
corruptor, pero lo que sucede es que en casos como el presente cuando se
realice el acceso carnal, este por ser el acto más corruptor absorbe los otros
actos dentro del principio de la progresión.
Sin embargo, el argumento no se presentó en esa forma, sino negando la
calidad de acto corruptor al hacer desnudar a una niña y tomarle fotografías.
En tales condiciones entiendo que la providencia no profundiza porque no debía
hacerlo, pues no fue alegado el argumento en el fondo de la cuestión
consistente en definir si las conductas previas se subsumen en la norma
tipificadora del acceso mismo o son punibles de por sí en forma separada.
Aunque la providencia recurrida acepta un concurso, la Corte no resuelva tal
tema por no haber sido debidamente planteado.
Tal como interpreto la providencia ella no niega la hipótesis de subsunción de
los actos previos diferentes del acceso carnal en estos que es secuela del
principio de progresión.
En esta forma dejo consignado mi salvamento de voto en cuanto a un tema y mi
aclaración en cuanto a otro.
Lisandro Martínez Z.
246
Anexo C. LEY 679 DE 2001
(Agosto 3)
Por medio de la cual se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la
explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del
artículo 44 de la Constitución.
El Congreso de la República
DECRETA:
Artículo 1°. Objeto. Esta ley tiene por objeto dictar medidas de protección contra
la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso
sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de
carácter preventivo y sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en
desarrollo del artículo 44 de la Constitución.
Artículo 2°. Definición. Para los efectos de la presente ley, se entiende por
menor de edad la persona que no ha cumplido los dieciocho años.
Artículo 3°. Ámbito de aplicación. A la presente ley se sujetarán las personas
naturales y jurídicas de nacionalidad colombiana, o extranjeras con domicilio en
el país, cuya actividad u objeto social tenga relación directa o indirecta con la
comercialización de bienes y servicios a través de redes globales de
información, los prestadores de servicios turísticos a los que se refiere el
artículo 62 de la Ley 300 de 1996 y las demás personas naturales o jurídicas de
nacionalidad colombiana, o extranjeras con domicilio en el país, que puedan
generar o promover turismo nacional o internacional.
Se sujetarán igualmente a la presente ley las personas naturales que, teniendo
su domicilio en el exterior, realicen por sí mismas o en representación de una
sociedad las actividades a las que hace referencia el inciso primero del
presente artículo, siempre que ingresen a territorio colombiano.
247
Del mismo modo, en virtud de la cooperación internacional prevista en el
artículo 13, el Gobierno Nacional incorporará a los tratados y convenios
internacionales que celebre con otros países el contenido de la presente ley, a
fin de que su aplicación pueda extenderse a personas naturales o jurídicas
extranjeras, domiciliadas en el exterior, cuyo objeto social sea el mismo al que
se refiere el inciso primero del presente artículo.
248
CAPITULO II
Del uso de redes globales de información en relación con menores
Artículo 4°. Comisión de expertos. Dentro del mes siguiente a la vigencia de la
presente ley, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conformará una
Comisión integrada por peritos jurídicos y técnicos, y expertos en redes
globales de información y telecomunicaciones, con el propósito de elaborar un
catálogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento de tales redes en lo
relacionado con menores de edad. La Comisión propondrá iniciativas técnicas
como sistemas de detección, filtro, clasificación, eliminación y bloqueo de
contenidos perjudiciales para menores de edad en las redes globales, que
serán transmitidas al Gobierno nacional con el propósito de dictar medidas en
desarrollo de esta ley.
Los miembros de la Comisión serán funcionarios de la planta de personal ya
existente en las entidades públicas cuya función sea la protección del menor y
el área de comunicaciones, y su designación corresponderá al representante
legal de las mismas. En todo caso, formarán parte de la Comisión, el Director
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Defensor del Pueblo, un
experto en delitos informáticos del DAS, el Fiscal General de la Nación, y a sus
reuniones será invitado el delegado para Colombia de la Unicef.
La Comisión a la que se refiere el presente artículo, presentará un informe
escrito al Gobierno Nacional dentro de los cuatro meses siguientes a su
conformación, en el cual consten las conclusiones de su estudio, así como las
recomendaciones propuestas.
Parágrafo. La Comisión de Expertos a la que hace referencia el presente
artículo dejará de funcionar de manera permanente, una vez rendido el informe
para la cual será conformada. No obstante, el Gobierno Nacional podrá
convocarla siempre que lo estime necesario para el cabal cumplimiento de los
fines previstos en la presente ley.
Artículo 5°. Informe de la Comisión. Con base en el informe de que trata el
artículo anterior, el Gobierno nacional, con el apoyo de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, adoptará las medidas administrativas y
técnicas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a cualquier
modalidad de información pornográfica, y a impedir el aprovechamiento de
redes globales de información con fines de explotación sexual infantil u
ofrecimiento de servicios comerciales que impliquen abuso sexual con menores
de edad.
249
Las regulaciones sobre medidas administrativas y técnicas serán expedidas por
el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de
vigencia de la presente ley.
Artículo 6°. Sistemas de autorregulación. El Gobierno nacional, por intermedio
del Ministerio de Comunicaciones, promoverá e incentivará la adopción de
sistemas de autorregulación y códigos de conducta eficaces en el manejo y
aprovechamiento de redes globales de información. Estos sistemas y códigos
se elaborarán con la participación de organismos representativos de los
proveedores y usuarios de servicios de redes globales de información.
Para estos efectos, el Ministerio de Comunicaciones convocará a los sujetos a
los que hace referencia el artículo tercero de la presente ley, para que formulen
por escrito sus propuestas de autorregulación y códigos de conducta.
Los códigos de conducta serán acordados dentro del año siguiente a la vigencia
de la presente ley y se remitirá copia a las Secretarías Generales del Senado y
de la Cámara.
Artículo 7°. Prohibiciones. Los proveedores o servidores, administradores y
usuarios de redes globales de información no podrán:
1. Alojar en su propio sitio imágenes, textos, documentos o archivos
audiovisuales que impliquen directa o indirectamente actividades sexuales con
menores de edad.
2. Alojar en su propio sitio material pornográfico, en especial en modo de
imágenes o videos, cuando existan indicios de que las personas fotografiadas o
filmadas son menores de edad.
3. Alojar en su propio sitio vínculos o links, sobre sitios telemáticos que
contengan o distribuyan material pornográfico relativo a menores de edad.
Artículo 8°. Deberes. Sin perjuicio de la obligación de denuncia consagrada en
la ley para todos los residentes en Colombia, los proveedores, administradores
y usuarios de redes globales de información deberán:
1. Denunciar ante las autoridades competentes cualquier acto criminal contra
menores de edad de que tengan conocimiento, incluso de la difusión de
material pornográfico asociado a menores.
2. Combatir con todos los medios técnicos a su alcance la difusión de material
pornográfico con menores de edad.
3. Abstenerse de usar las redes globales de información para divulgación de
material ilegal con menores de edad.
250
4. Establecer mecanismos técnicos de bloqueo por medio de los cuales los
usuarios se puedan proteger a sí mismos o a sus hijos de material ilegal,
ofensivo o indeseable en relación con menores de edad.
Artículo 9°. Puntos de información. El Ministerio de Comunicaciones creará
dentro del mes siguiente a la expedición de la presente ley, una línea telefónica
directa que servirá como punto de información para proveedores y usuarios de
redes globales de información acerca de las implicaciones legales de su uso en
relación con esta ley.
Así mismo, dentro del término arriba señalado, creará una página electrónica en
las redes globales, a la cual puedan remitirse los usuarios para formular
denuncias contra eventos de pornografía con menores de edad y para señalar
las páginas electrónicas en las que se ofrezcan servicios sexuales con menores
de edad o de pornografía con menores de edad, así como señalar a los autores
o responsables de tales páginas.
En caso de que el Ministerio de Comunicaciones reciba por vía telefónica o
electrónica denuncias que puedan revestir un carácter penal, las mismas
deberán ser remitidas de inmediato a las autoridades competentes, con el fin de
que adelanten la investigación que corresponda.
Artículo 10. Sanciones administrativas. El Ministerio de Comunicaciones tomará
medidas a partir de las denuncias formuladas, y sancionará a los proveedores o
servidores, administradores y usuarios responsables que operen desde territorio
colombiano, sucesivamente de la siguiente manera:
1. Multas hasta de 100 salarios mínimos legales vigentes.
2. Cancelación o suspensión de la correspondiente página electrónica.
Para la imposición de estas sanciones se aplicará el procedimiento establecido
en el Código Contencioso Administrativo con observancia del debido proceso y
criterios de adecuación, proporcionalidad y reincidencia.
CAPITULO III
Personería procesal y acciones de sensibilización
Artículo 11. Personería procesal. Toda persona natural o jurídica tendrá la
obligación de denunciar ante las autoridades competentes cualquier hecho
violatorio de las disposiciones de la presente ley. Las asociaciones de padres
de familia y demás organizaciones no gubernamentales cuyo objeto sea la
protección de la niñez y de los derechos de los menores de edad, tendrán
personería procesal para denunciar y actuar como parte en los procedimientos
administrativos y judiciales encaminados a la represión del abuso sexual de
menores de edad.
251
La Defensoría del Pueblo y las personerías municipales brindarán toda la
asesoría jurídica que las asociaciones de padres de familia requieran para
ejercer los derechos procesales a que se refiere este artículo. La omisión en el
cumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria gravísima.
Artículo 12. Medidas de sensibilización. Las autoridades de los distintos niveles
territoriales y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, implementarán
acciones de sensibilización pública sobre el problema de la prostitución, la
pornografía y el abuso sexual de menores de edad. El Gobierno Nacional, por
intermedio del Ministerio de Educación, supervisará las medidas que a este
respecto sean dictadas por las autoridades departamentales, distritales y
municipales.
Parágrafo 1°. Por medidas de sensibilización pública se entiende todo
programa, campaña o plan tendiente a informar por cualquier medio sobre el
problema de la prostitución, la pornografía con menores de edad y el abuso
sexual de menores de edad; sobre sus causas y efectos físicos y psicológicos y
sobre la responsabilidad del Estado y de la sociedad en su prevención.
Parágrafo 2°. La Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada
para la Defensa de la Familia y el Menor y de los Procuradores Judiciales harán
el seguimiento y el control respectivo.
CAPITULO IV
Medidas de alcance internacional
Artículo 13. Acciones de cooperación internacional. El Gobierno Nacional
tomará las medidas necesarias para defender los derechos fundamentales de
los niños y aumentar la eficacia de las normas de la presente ley, mediante
acciones de cooperación internacional acordes con el carácter mundial del
problema de la explotación sexual, la pornografía y el turismo asociado a
prácticas sexuales con menores de edad. En ese sentido, el Presidente de la
República podrá adoptar las siguientes medidas:
1. Sugerirá la inclusión de normas para prevenir y contrarrestar el abuso sexual
de menores de edad en los Convenios de Cooperación Turística que se
celebren con otros países.
2. Tomará la iniciativa para la adopción de acuerdos internacionales que
permitan el intercambio de información sobre personas o empresas que
ofrezcan servicios relacionados con la explotación sexual de menores de edad,
la pornografía con menores de edad y el turismo asociado a prácticas sexuales
con menores, mediante la utilización de redes globales de información o de
cualquier otro medio de comunicación.
252
3. Alentará la realización de acuerdos de asistencia mutua y cooperación
judicial en materia de pruebas sobre crímenes asociados a la explotación
sexual, la pornografía con menores de edad y el turismo asociado a prácticas
sexuales con menores.
4. Propiciará encuentros mundiales de la Unicef en Colombia con el fin de tratar
el problema del abuso sexual con menores de edad.
5. Alentará el intercambio de información, estadísticas y la unificación de la
legislación mundial contra la explotación sexual de menores de edad.
6. Ofrecerá o concederá la extradición de ciudadanos extranjeros que estén
sindicados de conductas asociadas a la explotación sexual y la pornografía con
menores de edad y el turismo asociado a prácticas sexuales con menores. Para
tales efectos no será necesaria la existencia de un tratado público, ni se exigirá
que el hecho que la motiva esté reprimido con una determinada sanción mínima
privativa de la libertad, aunque en lo demás la extradición deberá
instrumentarse de conformidad con el Código de Procedimiento Penal.
7. Tomará medidas concretas e inmediatas tendientes a la repatriación de
menores de edad que hayan salido ilegalmente del país o con fines de
explotación sexual.
Artículo 14. Denegación y cancelación de visas. No podrá otorgarse visa de
ninguna clase para ingresar a territorio colombiano a extranjeros contra los
cuales se hubieren iniciado en cualquier Estado investigaciones preliminares,
proceso penal o de policía, o se hubieren impuesto multas, o dictado medida de
aseguramiento, o se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por
delitos de explotación sexual o contra la libertad, el pudor y la formación
sexuales de menores de edad.
Así mismo, en cualquier momento se les cancelará la visa ya otorgada, sin
perjuicio de la correspondiente acción penal que de oficio debe adelantar el
Estado colombiano para asegurar la condigna sanción de tales hechos
punibles.
Por las mismas razones procederá la deportación, la expulsión y la inadmisión a
territorio colombiano.
Estas medidas serán adoptadas también en relación con quienes hayan sido
sindicados de promover, facilitar u ocultar tales delitos, en cualquier Estado.
Artículo 15. Sistema de información sobre delitos sexuales contra menores.
Para la prevención de los delitos sexuales contra menores de edad y el
necesario control sobre quienes los cometen, promuevan o facilitan, el
Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fiscalía
253
General de la Nación desarrollarán un sistema de información en el cual se
disponga de una completa base de datos sobre delitos contra la libertad, el
pudor y la formación sexuales cometidos sobre menores de edad, sus autores,
cómplices, proxenetas, tanto de condenados como de sindicados.
El Departamento Administrativo de Seguridad y la Fiscalía General de la Nación
promoverán la formación de un servicio internacional de información sobre
personas sindicadas o condenadas por delitos contra la libertad, el pudor y la
formación sexuales sobre menores de edad. Para tal efecto se buscará el
concurso de los organismos de policía internacional.
CAPITULO V
Medidas para prevenir y contrarrestar el turismo sexual
Artículo 16. Programas de promoción turística. Los prestadores de servicios
turísticos enlistados en el artículo 62 de la Ley 300 de 1996, y las demás
personas naturales o jurídicas que puedan generar turismo nacional o
internacional, se abstendrán de ofrecer en los programas de promoción
turística, expresa o subrepticiamente, planes de explotación sexual de menores.
Asimismo, adoptarán medidas para impedir que sus trabajadores, dependientes
o intermediarios, ofrezcan orientación turística o contactos sexuales con
menores de edad.
Parágrafo. El Ministerio de Desarrollo Económico exigirá a los prestadores de
servicios turísticos que se acojan a compromisos o códigos de conducta, con el
fin de proteger a los menores de edad de toda forma de explotación y violencia
sexual originada por turistas nacionales o extranjeros.
Los Códigos o compromisos de conducta serán radicados en el Ministerio de
Desarrollo Económico en un término máximo de seis (6) meses contados a
partir de la vigencia de la presente ley, y se les dará amplia divulgación.
Artículo 17. Deber de advertencia. Los establecimientos hoteleros o de
hospedaje incluirán una cláusula en los contratos de hospedaje que celebren a
partir de la vigencia de la presente ley, informando sobre las consecuencias
legales de la explotación y el abuso sexual de menores de edad en el país.
Las agencias de viaje y de turismo incluirán en su publicidad turística
información en el mismo sentido.
Las aerolíneas nacionales o extranjeras informarán a sus usuarios en viajes
internacionales con destino Colombia acerca de la existencia de la legislación
contra la explotación sexual de menores de edad.
Artículo 18. Inspección y vigilancia. El Ministerio de Desarrollo inspeccionará y
controlará las actividades de promoción turística con el propósito de prevenir y
254
contrarrestar la prostitución y el abuso sexual de menores de edad en el sector
y sancionará a los prestadores de servicios turísticos involucrados.
Artículo 19. Infracciones. Además de las infracciones previstas en el artículo 71
de la Ley 300 de 1996, los prestadores de servicios turísticos podrán ser objeto
de sanciones administrativas, sin perjuicio de las penales, cuando incurran en
alguna de las siguientes conductas:
1. Utilizar publicidad que sugiera expresa o subrepticiamente la prestación de
servicios turísticos sexuales con menores de edad.
2. Dar información a los turistas, directamente o por intermedio de sus
empleados, acerca de lugares desde donde se coordinen o donde se presten
servicios sexuales con menores de edad.
3. Conducir a los turistas a establecimientos o lugares donde se practique la
prostitución de menores de edad.
4. Conducir a los menores de edad, directamente o por intermedio de sus
empleados, a los sitios donde se encuentran hospedados los turistas, incluso si
se trata de lugares localizados en altamar, con fines de prostitución de menores
de edad.
5. Arrendar o utilizar vehículos en rutas turísticas con fines de prostitución o de
abuso sexual con menores de edad.
6. Permitir el ingreso de menores a los hoteles o lugares de alojamiento y
hospedaje, bares, negocios similares y demás establecimientos turísticos con
fines de prostitución o de abuso sexual de menores de edad.
Artículo 20. Sanciones. El Ministerio de Desarrollo Económico impondrá las
siguientes sanciones, de acuerdo con el procedimiento establecido para tal fin
en la Ley 300 de 1996:
1. Multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, que se destinarán al Fondo de Promoción Turística para los fines de la
presente ley.
2. Suspensión hasta por noventa (90) días calendario de la inscripción en el
Registro Nacional de Turismo.
3. Cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Turismo que
implicará la prohibición de ejercer la actividad turística durante cinco (5) años a
partir de la sanción.
El Ministerio de Desarrollo Económico podrá delegar esta función de vigilancia y
control en las entidades territoriales. Esta delegación, sin embargo, no excluye
la responsabilidad del delegante por las acciones u omisiones de los
delegatarios.
255
Parágrafo. Las personas naturales o jurídicas que hubieren sido sancionadas
por violación a lo dispuesto en la presente ley, no podrán ser beneficiarias del
Certificado de Desarrollo Turístico contemplado en el artículo 48 de la Ley 383
de 1997 y el Decreto 1053 de 1998.
Artículo 21. Fondo de Promoción Turística. Además de las funciones asignadas
al Fondo de Promoción Turística creado por el artículo 42 de la Ley 300 de
1996, este tendrá por objeto financiar la ejecución de políticas de prevención y
campañas para la erradicación del turismo asociado a prácticas sexuales con
menores de edad, las cuales serán trazadas por el Ministerio de Desarrollo
Económico en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Un porcentaje de los recursos del Fondo de Promoción Turística provenientes
de la partida presupuestal que anualmente destina el Gobierno Nacional y el
monto total de las multas que imponga el Ministerio de Desarrollo a los
prestadores de servicios turísticos, según lo establecido en esta ley y en el
numeral 2° del artículo 72 de la Ley 300 de 1996, se destinarán a este
propósito. El Gobierno nacional reglamentará la materia.
A las reuniones del Comité Directivo del Fondo será invitado el Director del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando quiera que se discuta la
destinación de los recursos a que alude el inciso anterior.
Artículo 22. Impuesto a videos para adultos. Los establecimientos de comercio,
cuando alquilen películas de video de clasificación X para adultos, pagarán un
impuesto correspondiente al cinco por ciento (5%) sobre el valor de cada video
rentado, con destino a la financiación de los planes y programas de prevención
y lucha contra la explotación sexual y la pornografía con menores de edad.
Artículo 23. Impuesto de salida. El extranjero, al momento de salida del territorio
colombiano, cubrirá el valor correspondiente a un dólar de los Estados Unidos
de América, o su equivalente en pesos colombianos, con destino a la
financiación de los planes y programas de prevención y lucha contra la
explotación sexual y la pornografía con menores de edad.
Artículo 24. Fondo contra la Explotación Sexual de Menores. Créase la cuenta
especial denominada Fondo contra la explotación sexual de menores, adscrita
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El objetivo principal del Fondo cuenta es proveer rentas destinadas a inversión
social con el fin de garantizar la financiación de los planes y programas de
prevención y lucha contra la explotación sexual y la pornografía con menores de
edad y, más precisamente, con destino a los siguientes fines: construcción de
hogares o albergues infantiles, programas de ayuda, orientación, rehabilitación
y recuperación física y psicológica de menores de edad que han sido objeto de
explotación sexual; financiación de programas de repatriación de colombianos
que han sido objeto de explotación sexual, y financiación de mecanismos de
256
difusión para la prevención de acciones delictivas en materia de tráfico de
mujeres y niños.
Las fuentes específicas de los recursos destinados al fondo cuenta, serán las
siguientes:
1. Las partidas que se le asignen en el presupuesto nacional.
2. Los recursos provenientes de crédito interno y externo.
3. Las donaciones que reciba.
4. Los recursos de cooperación nacional o internacional.
5. Los demás que obtenga a cualquier título.
Parágrafo 1. El Consejo Directivo del ICBF definirá cada año cuáles serán los
gastos concretos con cargo al fondo tomando en cuenta las condiciones de
inversión fijadas en la presente ley. Habrá siempre una apropiación dentro del
presupuesto que se le asigne a ICBF para promover educación especial, que
les presente nuevas alternativas vocacionales que los oriente hacia un trabajo
digno, para los menores objeto de explotación o prácticas sexuales. También se
incluirá una apropiación específica para investigar las causas y soluciones del
tema que es objeto de la presente ley.
Las conclusiones de estas investigaciones servirán para definir los programas y
proyectos que se ejecutarán en las siguientes vigencias fiscales.
Parágrafo 2. El ordenador del gasto será el mismo ordenador del ICBF.
Parágrafo 3. La administración financiera del fondo cuenta se hará a través de
una entidad fiduciaria, vigilada por la Superintendencia Bancaria. El ICBF
adelantará el proceso licitatorio y la celebración del contrato de encargo
fiduciario.
Parágrafo 4. El Gobierno reglamentará lo relacionado con las funciones y
responsabilidades de la Junta Directiva del ICBF y del ordenador del gasto en
relación con el Fondo cuenta, mientras que el control interno y fiscal deberá
adelantarse de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes.
Parágrafo 5. Los recaudos a los que hacen referencia los artículos 22 y 23 de la
presente ley, se destinarán específicamente a los fines previstos en este
estatuto.
257
CAPITULO VI
Medidas policivas
Artículo 25. Vigilancia y control policivo. La Policía Nacional tendrá, además de
las funciones asignadas constitucional y legalmente, las siguientes:
1. Adelantar labores de vigilancia y control de los establecimientos hoteleros o
de hospedaje, atractivos turísticos y demás lugares que, a juicio del ICBF, del
Ministerio de Desarrollo Económico y de la propia Policía Nacional merezcan
una vigilancia especial por existir indicios de explotación sexual de menores de
edad.
2. Apoyar las investigaciones administrativas adelantadas por el Ministerio de
Desarrollo Económico en cumplimiento de esta ley.
3. Canalizar las quejas que se presenten en violación a lo dispuesto en la
presente ley.
4. Inspeccionar e inmovilizar los vehículos en zonas turísticas cuando existan
indicios graves de que se utilizan con fines de explotación sexual de menores
de edad. Dichos vehículos podrán ser secuestrados y rematados para el pago
de las indemnizaciones que se causen por el delito cuya comisión se establezca
dentro del respectivo proceso penal.
Artículo 26. La Policía Nacional inspeccionará periódicamente las casas de
lenocinio, a fin de prevenir y contrarrestar la explotación sexual, la pornografía y
toda clase de prácticas sexuales con menores de edad. Al propietario o
administrador de establecimiento que se oponga, se le impondrá el cierre del
mismo por quince (15) días hábiles, sin perjuicio de que la inspección se realice
y de la acción penal a que haya lugar.
Procede el cierre definitivo e inmediato del establecimiento, cuando se
descubran casos de actos sexuales en que participen menores de edad o bien
cuando se encuentre cualquier tipo de material pornográfico en el que participen
menores de edad.
El cierre temporal y definitivo será de competencia de los inspectores en
primera instancia y de los alcaldes en segunda, siguiendo el trámite del Código
de Policía respectivo o, en su defecto, del Código Contencioso Administrativo,
sin perjuicio de las sanciones penales y pecuniarias a que haya lugar.
Artículo 27. Línea telefónica de ayuda. La Policía Nacional, en un término no
mayor a quince (15) días contados a partir de la vigencia de la presente ley, en
todos los niveles territoriales, designará una línea exclusiva de ayuda para los
menores de edad que sean objeto de maltrato o abuso sexual y para recibir
denuncias de actos de abuso sexual con menores de edad, o de generación,
258
comercialización o distribución de materiales como textos, documentos,
archivos o audiovisuales con contenido pornográfico de menores de edad.
Artículo 28. Capacitación al personal policial. La Policía Nacional dictará
periódicamente cursos y programas de capacitación, con el fin de actualizar al
personal policial sobre la legislación vigente en materia de explotación sexual
de menores de edad, venta y tráfico de niños, pornografía con menores de edad
y atención menores de edad con necesidades básicas totalmente insatisfechas.
El Inspector General de la Policía Nacional y el Comisionado Nacional para la
Policía realizará los controles necesarios para asegurar el cumplimiento de esta
función, sin perjuicio de la vigilancia que corresponde a los organismos de
control.
Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las demás entidades
públicas, en todos los niveles territoriales, cuyas funciones estén relacionadas
con la protección de menores de edad, contribuirán a la capacitación de los
miembros de la Policía Nacional.
Artículo 29. Registro de menores desaparecidos. La Policía Nacional llevará un
registro de menores de edad desaparecidos, en relación con los cuales
establecerá prioridades de búsqueda y devolución a sus familias. Los niños
desaparecidos durante más de tres meses, deberán ser incluidos en los
comunicados internacionales sobre personas desaparecidas en la sede de la
Interpol.
Artículo 30. Vigilancia aduanera. Se prohíbe la importación de cualquier tipo de
material pornográfico en el que participen menores de edad o en el que se
exhiban actos de abuso sexual con menores de edad. Las autoridades
aduaneras dictarán medidas apropiadas con el fin de interceptar esta clase de
importaciones ilegales, sin perjuicio de las funciones que debe cumplir la Policía
Nacional.
Artículo 31. Planes y estrategias de seguridad. Los gobernadores y alcaldes
incluirán medidas de prevención y erradicación de la explotación sexual de
menores de edad, la pornografía y el turismo asociado a prácticas sexuales con
menores de edad en los planes y estrategias integrales de seguridad de que
trata el artículo 20 de la Ley 62 de 1993 y o normas que la modifiquen. El
incumplimiento de este deber será sancionado disciplinariamente como falta
grave.
Artículo 32. Comisión Nacional de Policía. Dos (2) representantes de
organizaciones no gubernamentales colombianas, cuyo objeto social
comprenda la protección y defensa de menores de edad, tendrán asiento en la
Comisión Nacional de Policía y Participación Ciudadana.
259
CAPITULO VII
Medidas penales
Artículo 33. Adicionase el artículo 303 del Código Penal con el siguiente inciso.
“Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo
con personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando redes
globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en
una tercera parte”.
Parágrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000 el
presente artículo tendrá el número 209.
Artículo 34. Adicionase un nuevo artículo al Código Penal, con el número 312A,
del siguiente tenor:
Artículo 312A. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer
servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las
redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para
obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer
servicios sexuales con éstos, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a diez
(10) años, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2)
cuando las conductas se realizaren con menores de doce (12) años.
Parágrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el
presente artículo tendrá el número 219A.
Artículo 35. Adicionase un nuevo artículo al Código Penal, con el número 312B,
del siguiente tenor:
Artículo 312B. Omisión de denuncia. El que, por razón de su oficio, cargo, o
actividad, tuviere conocimiento de la utilización de menores para la realización
de cualquiera de las conductas previstas en el presente capítulo y omitiere
informar a las autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales
hechos, teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realizare por servidor público, se impondrá, además, la
pérdida del empleo.
Parágrafo transitorio. Tan pronto como entre en vigencia la Ley 599 de 2000, el
presente artículo tendrá el número 219B.
260
CAPITULO VIII
Disposiciones finales
Artículo 36. Investigación estadística. Con el fin de conocer los factores de
riesgo social, individual y familiar que propician la explotación sexual de los
menores, así como las consecuencias del abuso, el Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, DANE, realizará una investigación
estadística que será actualizada periódicamente y que recaudará como mínimo
la siguiente información:
1. Cuantificación de los menores explotados sexualmente, por sexo y edad.
2. Lugares o áreas de mayor incidencia.
3. Cuantificación de la clientela por nacionalidad, clase(s) social.
4. Formas de remuneración.
5. Formas de explotación sexual.
6. Ocurrencia del turismo asociado a prácticas sexuales con menores.
7. Nivel de educación de menores explotados sexualmente.
Los gobernadores y los alcaldes distritales y municipales, así como las
autoridades indígenas, prestarán al Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE, toda la colaboración necesaria, a nivel departamental,
distrital y municipal, para la realización de la investigación.
Las personas naturales o jurídicas, de cualquier orden o naturaleza,
domiciliadas o residentes en el territorio nacional, están obligadas a suministrar
al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, los datos
solicitados en el desarrollo de su investigación.
Los datos suministrados al Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, DANE, en el desarrollo de la investigación no podrán darse a
conocer al público ni a las entidades u organismos oficiales, ni a las autoridades
públicas, sino únicamente en resúmenes numéricos, que no hagan posible
deducir de ellos información alguna de carácter individual que pudiera utilizarse
para fines de discriminación.
El Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, podrá imponer
multas por una cuantía entre uno (1) y cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, como sanción a las personas naturales o jurídicas o
entidades públicas de que trata el presente artículo y que incumplan lo
261
dispuesto en esta norma u obstaculicen la realización de la investigación, previo
el trámite de procedimiento breve y sumario que garantice el derecho de
defensa.
Esta información servirá de base a las autoridades para prevenir la explotación
sexual de menores, y proteger y asistir a las víctimas infantiles con el fin de
facilitar su recuperación y reintegración dentro de la sociedad.
Artículo 37. Comisión especial. Las mesas directivas del Senado de la
República y de la Cámara de Representantes designarán una comisión especial
integrada por cinco (5) senadores y cinco (5) Representantes, incluidos los
autores y ponentes de la presente ley, con el fin de asesorar y colaborar con el
Gobierno Nacional en el desarrollo de la presente ley, así como evaluar su
cumplimiento por parte de las autoridades. Esta Comisión podrá recomendar a
las mesas directivas las modificaciones legales que estime pertinentes.
Artículo 38. Operaciones presupuestales. Autorizase al Gobierno Nacional para
adoptar las medidas y realizar las operaciones presupuestarias necesarias para
la cumplida ejecución de esta ley.
Artículo 39. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga
todas las normas que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
Mario Uribe Escobar.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Manuel Enríquez Rosero.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Basilio Villamizar Trujillo.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 3 de agosto de 2001.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro del Interior, Encargado de las funciones del Despacho del Ministro
de Relaciones Exteriores,
Armando Estrada Villa.
262
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Rómulo González Trujillo.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Juan Manuel Santos Calderón.
263
Anexo D. Cuestionario de personalidad M.M.P.I.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->