BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

su producido para el financiamiento de hospitales. a partir del 1° de julio de 1979.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. vinos espumosos o espumantes. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. a favor de los departamentos y el distrito. entre otros. vinos. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. para los licores de producción nacional. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. Adicionalmente. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. además. La Ley 15 de 1989. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. artículo 1°. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. en las proporciones anteriormente señaladas. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. entre   . el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. estableció el impuesto sobre las ventas. Además. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. artículo 47.

975. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. cuando la ley 14 de 1.979. por ello.983 derogó la legislación procedente.979. contenidas en la ley 21 de 1. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos.968. decreto 880 de 1.                                                               otros. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. como se señaló. Por lo mismo.998." Sobre el tema. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. también fue cedido para financiar los servicios de salud. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   .974. ya sea directamente por las licoreras departamentales. decreto 3288 de 1. decreto 1988 de 1. decreto 156 de 1. expedido por el fondo seccional de salud. fotocopia de la declaración de ventas. inciso 1° y el parágrafo. y no como lo ha entendido la DIAN. el impuesto correspondiente. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia.963. decreto 2073 de 1. ley 33 de 1. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. artículo 3°.963 artículos 1°. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. la primera de las normas citadas. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. como el decreto 880 de 1.965. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. 2° y 8°.966.

De esta forma. nacionales y extranjeros. aperitivos y similares.. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. aperitivos y similares. distribución o comercialización. vinos." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. De acuerdo con ello. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). vinos. Sobre el carácter del citado impuesto. el impuesto al valor agregado sobre los licores. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. y para cualquier fase del mismo (producción. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. . ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. en proporción al consumo en cada entidad territorial. conocido como “nuevo IVA cedido”. es claro que el impuesto al consumo de licores. M. y el restante 35% es IVA. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. a partir del 1° de enero de 2003. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. vinos. Así. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. aperitivos y similares. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. aperitivos y similares. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados.. Jaime Córdoba Triviño. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . pues.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. Así las cosas. naturales o jurídicas. vinos. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular.P. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. nacionales y extranjeros. introducción y venta).

Eduardo Cifuentes Muñoz). Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. Por otra parte. (…) Finalmente.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. la producción. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. vinos. entre otras. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Antonio Barrera Carbonell). las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores.P. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. como rentas nacionales la de licores. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . y de conformidad con la ley. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. Es decir. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. La Ley 4 de 1913. como lo ha establecido esta Corte. entre otros. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. si lo estima conveniente.P. Código de Régimen Político y Municipal. debe tenerse en cuenta que. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. De la Constitución resulta también. el Decreto Legislativo 41 de 1905. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. ratificó con carácter de Ley permanente. introducción y venta de licores destilados embriagantes. 4. aperitivos y similares. M.

por   . En consecuencia.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. si el monopolio no conviene. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. si el monopolio no conviene. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. definirá qué se entiende por licores. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.". introducción y venta de licores destilados embriagantes. La honorable Corte Constitucional. ratificó que: "La producción. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. la producción. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. adoptó la siguiente definición: 9. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. para los efectos de esta Ley. y de conformidad con la ley. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. glucosa. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. la producción. vinos. fructuosa. en Sentencia C-1191 de 2001. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. conforme a lo dispuesto en esta Ley". introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. miel. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. aperitivos y similares. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. percolaciones o maceraciones de los citados productos. o con extractos obtenidos con infusiones. sí lo estima conveniente. En consecuencia. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336.

362). la autonomía de los departamentos" . Así. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. en lo pertinente. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación.) 27. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. Presidencia de la República. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Así.En tal contexto. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. al respecto. de un lado. algunos monopolios rentísticos. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. Así. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Se tiene. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. la alta Corporación. Dijo. pág. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. los cuales pertenecen a la Nación. de otro lado. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Además. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. y en tal caso. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. al presentar el correspondiente proyecto. en especial aquellos de licores. por la Constitución. conforme a la Carta. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. 2. superando de forma   . Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Y. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. distritos y municipios.

Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. en tal evento. 336). ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. que sea conveniente y apropiada.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. esta Corte. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. la organización. Así. entonces puede hacerlo. 10 de agosto de 1999. En todo caso. en anterior ocasión.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. en los términos que determine la ley. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. 28. En segundo término. que es autoridad nacional. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. el artículo 336 también establece que el Gobierno. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287).(Ver Gaceta del Congreso. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. el Congreso. fijado por la ley. p 13). por expreso mandato constitucional (CP art. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Y es que no puede perderse de vista que. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. Por consiguiente. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. en beneficio del sector salud. nada en la   . Finalmente. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. No 244. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. 285). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. más no de una ley de especial jerarquía. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. conforme a un criterio formal. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. control y explotación de esas actividades. Ahora bien. En tales circunstancias. De un lado. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio.

en el punto que se examina. ver Corte Constitucional. en desarrollo del principio autonómico (CP art. fundamentos 11 y ss. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. estableció que los departamentos podrán. ver sentencia C-256 de 1998. en su artículo 51. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. mutatis mutandis.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. MP Alejandro Martínez Caballero. a la vez. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. 150). en lugar del Impuesto al Consumo. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. En efecto. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. MP Fabio Morón Díaz). sin perjuicio de que la propia ley. Sentencia C-221 de 1997. sino que por el contrario confirma. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art.) 29. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. y en especial por el artículo 336 superior. no niega. Consideración Tercera. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. debido a que la ley lo autoriza. aplicar a los licores una participación.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. MP Jorge Arango Mejía. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. en principio. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. Sin embargo. situación que. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. Eduardo Montealegre Lynett). 1). En el mismo sentido.

se tiene que. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. o si su naturaleza es pública o privada. el antiguo IVA. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores.   . independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. por mandato expreso de la Constitución. en relación con las licoreras oficiales que. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. de la Ley 788 de 2002. inciso cuarto. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). vinos. en Sentencia C-1035 de 2003. será única para todos los productos. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. es decir. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. así: Los recaudados por los Departamentos. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. Los recursos provenientes del IVA de licores. Los recursos del citado monopolio se relacionan. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. destinadas a la financiación de los servicios de salud. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). incluidos los que produzca la entidad territorial. es decir. argumenta.                                                               Asamblea Departamental. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. se destina en su totalidad al sector salud. por tanto.

artículo 60). 42). Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. limitados visuales y la salud mental. artículo 60). el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. (Ley 643/2001 art.                                                               De vinos. (Ley 715 de 2001. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. (Ley 643/2001 art. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). en proporción al consumo en sus jurisdicciones. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. en cada entidad territorial. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. (Ley 715 de 2001. el denominado nuevo IVA. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . se destina para el sector salud el 70% de para salud. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. es decir. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. subsidiado a los discapacitados. 42) El 4% para vinculación al régimen. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). Además. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .

toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. Posteriormente. y la Ley 715 de 2001. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. Así mismo. son de tracto sucesivo. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. esta Oficina Asesora Jurídica. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. da respuesta en términos generales. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. en los diferentes Decretos Reglamentarios.                                                             Concepto Nurc. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. es decir. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. precisando. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. con relación al tema objeto de consulta.. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. es importante mencionar que las normas legales vigentes. Para tal efecto.C. 0010-3-000441400 Bogotá D.   .

Igualmente. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. impartiendo a través de la Circular Externa No. en su defecto. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable.” Aunado a lo anterior. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia.                                                               La liquidación de los contratos. deberán suscribir un acta de liquidación. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. Cabe precisar que. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. En la parte considerativa. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. retoma lo señalado en la Circular en comento. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. por cada contrato efectuado.   . El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. entendidas estás. es consecuencia directa de su terminación y. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. en este orden de ideas. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. la cual será firmada por las partes intervinientes. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo.

ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993.                                                               En el evento que no se pacte. a más tardar dentro de los dos (2) años. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. En los siguientes contratos. En las relativas a contratos. Si vencido este término. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. Ahora bien. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. en su defecto del establecido por la ley. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. De lo anterior. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. o la fecha del acuerdo que lo disponga. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. No obstante lo anterior.

Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. pues el mismo. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . en Sentencia C. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. resultaba de obligatorio cumplimiento. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. determinen el sometimiento a esta actuación. Consejera Ponente. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). La caducidad impide el ejercicio de la acción. también podían acordar la forma. entre otras disipaciones. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). Expediente 32247 de 2009.832 de 9 de agosto de 2001. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. a la Ley 715 de 2001. por lo cual. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Adicionalmente. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. en uso de su potestad de configuración normativa. para evitar la paralización del tráfico jurídico. se puede efectuar la liquidación unilateral. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. a sus Decretos Reglamentarios. el legislador. Sección Tercera.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. ejecución y liquidación de los contratos. En consecuencia. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. En esta medida. la caducidad no concede derechos subjetivos. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. la Honorable Corte Constitucional. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral.

A. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes.                                                               voluntad. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. En general. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos.C. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. las partes están sujetas a las reglas procesales. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. estos no pueden actualmente ser liquidados. MP. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. Ahora bien. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. Dr. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. ampliarse o reducirse vía convención contractual. son de orden público y de estricto cumplimiento. estableció que los contratos de tracto sucesivo. no podrán modificarse. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. En Sentencia C-165 de 1993. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. ampliarse o reducirse vía convención contractual. de conformidad con lo expuesto. Finalmente. en su defecto. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. Carlos Gaviria Díaz. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. no podrán modificarse. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. se determinó claramente.

siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos.” Adicionalmente. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. En éstos. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. No obstante lo anterior. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. consagró que. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. de aquellos otros que no necesitan de la misma. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. De lo anotado. Respecto a la liquidación de los contratos. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. se puede efectuar la liquidación unilateral. Para los contratos. vale decir. En este orden de ideas. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado.

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc.   . tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción.. económicos y financieros.C. Cordialmente. Anexos: No. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. Finalmente. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud.                                                               concilien respectivamente. 4039-1-0500402 Bogotá D.

Es así como el artículo 42. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. la recreación y la libre expresión de su opinión”. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. la recreación y el   . Ahora bien. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. por ejemplo. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. la Constitución de 1991. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. el adolescente. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. del retroactivo pensional. Posteriormente. económica y cultural. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. su nombre y nacionalidad.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la integridad física. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. En materia social. esencialmente protector. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. en procura de relegitimar el Estado. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. Dentro de ese contexto. el niño. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). En materia de seguridad social. la salud y la seguridad social. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). el concepto de seguridad social (artículo 48). entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. Como es lógico. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. Ciertos sectores de la población. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. con fundamento en el artículo 13 ibídem. tener una familia y no ser separados de ella. la alimentación equilibrada. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. el cuidado y el amor. la educación y la cultura.

como muestra de una preocupación vital. 71) y la cultura. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. 54. En tales eventos. ambas de la Corte Constitucional). especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. de los habitantes del territorio nacional. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. en un determinado momento. vale decir el contributivo. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. De este modo. normas y procedimientos. Es más. Por vía jurisprudencial. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). de tal modo que la protección integral se cumpla. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. 70). Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. desamparen al individuo. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. tener el derecho. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. Por su propia naturaleza. “Ahora bien. da derechos a la prestación de los servicios de salud.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. “En cuanto a la salud se refiere. 67. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. desde su acepción amplia y diversa (artículo. la capacitación y educación (artículos. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. la siguiente determinación:   . acorde con la definición constitucional. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. 48). se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. 52). de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. bajo los principios de eficiencia.                                                               deporte (art. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. De otra parte. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. Se puede citar. universalidad y solidaridad (artículo. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación.

                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. los mencionados derechos sociales. ser amparado a través de la acción de tutela. M. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. Es el caso de la salud. Es por ello que. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997.” “Así mismo. Eduardo Cifuentes Muñoz. bajo la forma de derecho fundamental. a la vez. En otras palabras. por consiguiente. libro II y en los decretos. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. por esta razón. por lo tanto.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. Esta faceta de la vida. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. No obstante. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”.P. Corte Constitucional. se entiende que las reglas expresadas en leyes. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. decretos. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública.   . Es decir. resoluciones y acuerdos pertinentes. la Alta Corporación. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario.

P. “Ahora. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución.Frente a su primera inquietud. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. no podría interrumpirse el servicio de salud y. No puede perderse de vista que. En consecuencia. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. Rodrigo Uprimny Reyes. frente a las preguntas formuladas: “1. “De lo indicado supra. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. la familia y del mismo individuo." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ediciones Universidad Nacional. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. “Por su parte. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. Bogotá. menos aún.   . deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. Veamos esto. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. En principio y con fundamento en lo ya indicado. con fundamento en estos principios. en su artículo 42. 2003. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos.S. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. se colige que. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. tanto física como psíquica y psicosomática.

Las E. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. adjuntando la documentación del caso. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. es pues una contribución parafiscal” “6.. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. a través de su comité jurídico consultor. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T .S. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. 157 y 204 de la ley 100 de 1993.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario.P. “3.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . en segundo lugar. que a la letra dice: “(. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.. sustituido por el literal c.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E. “2.. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones .. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . podrá repetir en contra del Fosyga.S.SU .P. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social.   .. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. ni a los presupuestos de las entidades territoriales. en primer lugar. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud.P. los dineros son de orden parafiscal. vigente hasta mayo de 1998.S. “4. como lo señala el artículo 178 de la citada ley.. “5. “2. el 12% sobre la mesada mensual.. la Superintendencia Nacional de Salud.

es totalmente desacertado que. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. De lo contrario. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. Esta Oficina no puede. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. entre otros. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad.” La Procuraduría General de la Nación. el cual está fundado. en cuanto a que "en tales eventos. en reiterados conceptos. adicionalmente. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Desde este punto de vista."   . “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. sostuvo: "No obstante.                                                               “De lo expuesto. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. desde ese mismo momento. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. a todas luces acertado. Esto fundamenta. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. adicionalmente. “3. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. de haberse producido gastos y expensas. “Por ello es que este Despacho insiste en que. sin embargo. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. por una interpretación que afectó al sustituto. si eventualmente ella llegare a producirse. en el caso de los pensionados y jubilados. En tal sentido. fundada en el imperium del Estado y. por el principio de obligatoriedad. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. en un Estado social como el que nos rige. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. al cual debe sumarse el continuidad. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. Están en la obligación legal. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. exponiendo la salud y la vida. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud.

el monto de la misma y." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. En consecuencia. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. dichos aportes pertenecen al Sistema.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. y son recursos administrados por las EPS. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. De igual forma. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. 4. por lo tanto. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. no son de su disponibilidad a su arbitrio. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. es decir. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. asistencial y prestacional. partiendo de presupuestos legales existentes. 3. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. Ahora bien. El Fondo de Pensiones está en la obligación. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos.   .

en virtud de ello. para no perder la antigüedad en el Sistema. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. o para no ser desafiliado. tales descuentos están admitidos legalmente. 7. corresponden al Sistema y por tanto.C. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . 5. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. no es procedente. o por el pago de la doble cotización en que incurra. deben ser entregados a la EPS. 6. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. Cordialmente. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. dado que como quedó claramente expresado. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. pero. de su propio pecunio. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. respecto de los trabajadores dependientes). por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.A.

Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   . Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 4039-1-0492778.

la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. Ahora bien. . que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar..84 ESTE USME BOGOTA D. 12 . a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.C. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema.                                                             Bogotá D. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002.   . Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. De lo anterior. concordante con el Decreto 806 de 1998.C. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante.

así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud.” . En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. menores de un año. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política.Sobre este particular. dada la vulnerabilidad   . traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. desde su concepción. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. durante el primer año de vida. deber reconocido en la propia Constitución Política. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. en particular. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas.                                                               Considera el Despacho. Al respecto. La Ley reglamentará la materia.

Doctores. (…) Consecuente con lo expuesto. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. En este sentido. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. además de la rehabilitación. quien. durante el primer año de vida. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. por parte de aquel. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. cuando hubiere lugar. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo.incluyendo inmunizaciones -. la atención ambulatoria.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. además. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. la prevención de las enfermedades . claro está. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. desde su concepción. Álvaro Tafur Galvis. “[L]o expuesto sin perjuicio. hospitalaria y de urgencia . están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . el fomento de la salud y de la lactancia materna.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. la información. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. es asunto de su incumbencia. y que en el régimen subsidiado comporta. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños.incluidos los medicamentos esenciales -. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. consistente en alimentos y nutrientes. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente.

por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. ha dejado en claro que. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. en segundo término.” “De ahí que. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. sino prevalente. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. Para la Sala. en primer lugar. y   . por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. desconoce. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. su eficacia. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. prepagado o subsidiado. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. al tenor del artículo 44 de la Carta. la realidad fáctica y jurídica. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. Ahora bien. tanto la seguridad social como la salud. Estas connotaciones del caso en comento. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. privado o mixto. los derechos de los niños y el derecho a la vida. en el sentido de su respeto incondicional y universal. directo o indirecto que comprenda a los menores. Así las cosas. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. dado que. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto .

1 02/09/2009 ASESORA No.. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse.” "(. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios. CP.. Folios: Fecha Radicacion: 14.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…..)" (Tutela de octubre 30 de 2008. Anexos: No. Cordialmente. 8025-1-0497063.. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA.C. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.   .C.. la entidad en la que el abuelo es afiliado.

apuntan a la consecución de un mismo fin.”   . organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. que combinadas. Por su parte. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . En pocas palabras. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. como producto final a sus afiliados. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. en el caso colombiano. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. Ahora bien.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. Así pues. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS.

Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. indicadores de gestión y tarifas competitivas. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. directamente o a través de terceros. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. Dicho porcentaje será. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. el sesenta por ciento (60%). clientes y. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. de los consumidores. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. en últimas. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo.                                                               En cuanto a la posición dominante. como mínimo.) Parágrafo. indicadores de gestión y tarifas competitivas. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. por su parte.   . Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. oferta disponible. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología.) Artículo 16. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.

artículo 44. procedimientos e intervenciones de protección especifica. En primer lugar. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. se   . Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. 2. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. Parágrafo 2°. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. las EPS-S. De igual manera. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Parágrafo. procedimientos e intervenciones de protección especifica. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. incluidas las actividades. incluidas las actividades. En el mismo sentido. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. calidad y oportunidad. y ante todo.

que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. Por último. Cordialmente. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. Así las cosas. Ahora bien. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. En conclusión. Para tal efecto.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.6. corresponde a los departamentos. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. en el mercado.2. o realizan. dirigir. De la norma antes citada se infiere. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales.

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. contratos de Capitación   . Anexos: No.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. 0101-1-0504545.

Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . las entidades territoriales y los particulares. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. esta Oficina Asesora Jurídica. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. la Ley 715 de 2001. en los términos que establezca la Ley. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. 3 . 3260 de 2004 y 4693 de 2005. Aunado a lo anterior. dictó normas en materias de recursos y competencias.46 PAUNA . dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. estableciendo la distribución.                                                             Bogotá D. y. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. 050 de 2003.C. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. y ejercer su vigilancia y control. le manifiesta. establecer las competencias de la Nación. coordinación y control del Estado. en sujeción a los principios de eficiencia. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. Posteriormente. universalidad y solidaridad. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. por lo cual le corresponde organizar. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. Así mismo. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable.

asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. Concordante con la norma en comento. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. remisión y revisión de facturas. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. De lo contrario. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. de acuerdo con el mecanismo de pago.                                                               Dispone. las facturas con los soportes que. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa.   . devoluciones y respuestas. como pago por evento. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. en el que se establecieron la denominación. A su vez. Si se trata de otra modalidad. Así mismo. Así tenemos. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. a través de la Resolución 3047 de 2008. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. RIPS. adicionen o sustituyan. mecanismos de envío. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. codificaciones. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. establezca el Ministerio de la Protección Social. recepción. definiendo los formatos. el cual forma parte integral de la citada resolución. RIPS. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. que el artículo 14 de la resolución citada. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. a la forma y los tiempos de presentación. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna.

las EAPB deberán enviar un informe. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. según lo establecido en la normatividad vigente. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios.   . definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. IPS. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. PARÁGRAFO. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. a partir de un grupo de servicios preestablecido. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. no podrán retrasar la recepción. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS.. ARTÍCULO 2o. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. EAPB. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. A partir de la vigencia de la presente Resolución. De esta manera es claro. es así como lo define como: a) Pago por capitación.(…)” Ahora bien. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. los profesionales independientes y los grupos de práctica. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud.. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. al menos cada dos (2) meses. (Subraya fuera de texto). sobre los principales problemas encontrados con la información reportada.

Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. el artículo 24 ibídem. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. 12. 9. De no presentarse cobros posteriores. Mecanismos y forma de pago. 7. Mecanismos para la solución de conflictos. 11. son de derecho privado. 8. A su vez. Servicios contratados. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. RIPS. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. Por último. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Mecanismos de interventoría. lo   . la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. Término de duración. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. 5. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. 10. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. “1. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. 2. 6. 4. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. 3.

se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. 48 y 59 C. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. una obligación constitucionalmente desproporcionada. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. Así mismo. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. elegir las IPS con las que contratan. Por último.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento.). en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. libre competencia y libertad contractual. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. escoger la modalidad de contratación. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. son no sólo deseables sino imperativas. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. ya que estas pueden entre otras atribuciones. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. Por ello. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. la Corporación. literal a) de la Ley 1122/07).   . al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. A lo anterior. 4º. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS.P. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud.

el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. que la glosa no tiene lugar. Una vez formuladas glosas a una factura. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. El prestador de servicios. justificadamente. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art.   . en la respuesta a las glosas. La EPS. para comunicar las glosas de cada factura. o subsanar las causales que generaron la glosa. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. Así mismo. en el artículo 23 estableció. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. dentro 10 días hábiles siguientes. El Decreto 4747 de 2007.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. claramente. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. obedece a la modalidad que implica la capitación. Cordialmente. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. mientras que el pago en las restantes alternativas. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. o indicar. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. Bogotá D. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. 2. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16.. Pensión a madres cabeza de familia. A partir del 1o. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. y sesenta y dos (62) años para el hombre. Anexos: No. 8000-1-0464820.   .C.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.                                                               A partir del 1o. según el caso. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. a satisfacción de la entidad administradora. d) y e). PARÁGRAFO 1o. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. En los casos previstos en los literales b). d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. trasladen. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. PARÁGRAFO 3o. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. el cual estará representado por un bono o título pensional. c).de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. si este no la solicita. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria.   . Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario.300 semanas en el año 2015. PARÁGRAFO 2o. con base en el cálculo actuarial. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja.

El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. síquica o sensorial del 50% o más. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. las personas que padezcan una deficiencia física. Ahora bien. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. Cordialmente. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. PARÁGRAFO 4o. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993.   . debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

P.A.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.S. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. 8029-1-0473421.   .

S. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección.). las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras.C.. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. 806 de 1998. vigilancia y control a las Compañías de Seguros.                                                             Bogotá D. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 51 y 52 de 2008.S. los cuales son ofrecidos. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado.A. .. 1485 de 1994. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. 3. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC). de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. esta oficina Asesora Jurídica. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.C. 2. Los Planes Adicionales de Salud -P.A. Planes de Medicina Prepagada. las Entidades Adaptadas. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 783 de 2000.son de carácter opcional y voluntario. por las Entidades Promotoras de Salud. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud.S. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. Decretos 1570 de 1993. Los Planes Adicionales de Salud (P. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. son los siguientes: 1. 50. 1486 de 1994. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P.A.

en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. faculta a las Entidades Promotoras de Salud.   . La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. A su vez. 2. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. Costo y forma de pago del plan. Definición de los contenidos y características del plan. de los beneficiarios del plan. Actividades. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones.                                                               del plan. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. el Decreto 806 de 1998. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. exclusivamente durante la vigencia de este período. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. Concordante con dicho reglamento legal. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1.

El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. 4. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. es decir. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. salvo disposición de carácter legal. 7. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. que los Planes Adicionales de Salud. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo.   Adicionalmente. De lo anterior es claro concluir. 5. y de fácil comprensión para los usuarios. 3. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. 6.                                                             Término de duración del contrato. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. la forma de pago. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. es decir que son opcionales al POS. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. 2. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. Su redacción debe ser clara. Por tanto. en idioma castellano. teniendo   . El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. el precio acordado. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos.

Licencia de maternidad proporcional   . Anexos: No. con mejores condiciones de servicio como comodidad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. link normatividad.co. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.gob. Cordialmente. Así mismo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. tecnología y red prestadora de servicios.supersalud. 0101-1-0487008.

reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. “La Corte Constitucional en reciente fallo. por la cual. señaló:   . conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . la materna accede al derecho. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. la norma reglamentaria. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993.C. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. es claro que las normas en cita. para lo cual. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. “En efecto. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. por tanto. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. por consiguiente. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” “Por consiguiente. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°.                                                             Bogotá D. empleada de la empresa Montealegre. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido.. además.

“"En tal sentido. P. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital.                                                               “"Cuarta. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación.. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . pero solamente en proporción al tiempo cotizado. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. según el cual. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. (…)'. en la sentencia T-204 de 2008. que dan a luz un hijo. M. Reiteración de jurisprudencia. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. P.” “"Igualmente. Marco Gerardo Monroy Cabra. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Clara Inés Vargas Hernández. En efecto. M. es infundado “"a. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación.

“Tenemos entonces. octubre. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales.C. damos respuesta a su solicitud. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. julio de 2008 al Seguro Social. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. junio. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. dado que en el caso consultado. diciembre de 2008 enero.A. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. reiterando lo ya dicho. Con los efectos del artículo 25 del C. septiembre. Por consiguiente. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. agosto. puesto que en todo caso de cotización.                                                               protección del Estado. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . y en todo caso de cotización. hoy EPS Sura. que conforme a la jurisprudencia.” “"Ahora bien. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. de conformidad con las aludidas normas. febrero. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. En consecuencia. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. y.. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. es dable afirmar. por lo que el traslado de EPS de éste. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. lo cual por consiguiente. Cordialmente. el incumplimiento de algunos requisitos formales. considera esta Oficina. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. y a este se afilia el cotizante. a partir del mes de mayo. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad.” En efecto. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009.

Anexos: No. Cobro coactivo EPS-AFP   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8025-1-0466089.

afectadas a propósitos específicos. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. con sujeción a los principios de eficiencia. solidaridad. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. dirección y control del Estado. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. dignidad humana. teniendo en cuenta que   . . deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. igualdad. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. Ahora bien.C. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. y. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Promover la afiliación y afiliar al Sistema.                                                             Bogotá D.C. integralidad y calidad y bajo la coordinación. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J.. universalidad. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio.

las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado.) 32. como quiera que el principio de eficiencia. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización.. 63 del Código Civil)..) Ahora bien. y según las particularidades de las diversas   . más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador".. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero.. sin razón atendible. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C.(.) al igual que las entidades administradoras de pensiones. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. activo o retirado. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios.. como quiera que el principio de eficiencia. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. Así pues. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. 63 del Código Civil). Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(.177 de 1998.Como vemos. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"." "(. pues esto "implicaría trasladar al trabajador.. Por consiguiente. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.. Así pues. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. Por ende.

Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone.1. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. En el marco anteriormente descrito.                                                               situaciones. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. son de carácter obligatorio. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. hacen parte del presupuesto. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. se someten a control fiscal.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. La Corte ha dicho 1:   . hacen parte del presupuesto. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. tasas y contribuciones. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. se someten a control fiscal. Los impuestos. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. carecen de destinación específica.

están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. es decir. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. ya que sólo grava a un grupo. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. eficiencia y universalidad4. 5. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . distinta de los impuestos y tasas. su obligatoriedad. su determinación o singularidad. equidad. su regulación excepcional. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. “por su obligatoriedad. la Contraloría General de la República. La obligación en el caso que nos ocupa.                                                               “(…). directamente o a través de las contralorías territoriales.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). (iii) se caracteriza. sector o gremio económico o social. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. su destinación específica. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. legalidad y reserva de ley. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. y su sometimiento al control fiscal. con fundamento en los principios de solidaridad. sector o gremio que los tributa. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. es decir. su condición de contribución. progresividad. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. En efecto.2. entre otros. su naturaleza pública. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. eficiencia. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. a los principios de irretroactividad. ya que por tratarse de recursos públicos. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. a su vez.

dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. De lo anterior. ni al empleador ni a las EPS. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones.                                                               presupuesto nacional. sino que son de propiedad del Sistema. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004.. y. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención... incapacidades por enfermedad general. Como consecuencia de lo anterior. aportes estatales y primas del Soat. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad.)".”(negrilla fuera del texto) De lo anterior.   . artículo 43 de la ley 789 de 2002. el Ministerio de la Protección Social. Por último. Es así. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. una destinación especifica. que: "(. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. por lo tanto. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. como en el régimen contributivo. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. por períodos mensuales. dada su parafiscalidad. Por ese motivo. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. consideró.. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. coexisten articuladamente para su financiamiento. son contribuciones parafiscales. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. licencias de maternidad y paternidad. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. para el caso objeto de consulta en Salud.

Anexos: No. 308 DE 1994. Cordialmente.577 DE 1995. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No.490 DE 1993. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C. pago de incapacidades EPS. 838 DE 2008. 8000-1-0474148.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. 253 DE 1995.AFP   . Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C.

con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez.C. Si bien. 39A-14 BOGOTA D. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.C. . la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. por la misma enfermedad o lesión. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. o el empleador. o por otra que tenga relación directa con ésta. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. en donde plantea una serie de interrogantes. las incapacidades generadas por enfermedad general. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. tal como lo dispone inciso 3°. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.                                                             Bogotá D. según sea el caso. la Resolución 2266 de 1998. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP.. reglamentó la integración.   . la que se expide con posterioridad a la inicial. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007.

se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001.   . Esta fecha. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. (inciso 5° ibídem). De igual modo. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. para cualquier contingencia. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. El estado de invalidez. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. La Ley relacionada. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. La Ley 100 de 1993 no derogó. deberá documentarse con la historia clínica. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. en todos los casos. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. ya que corresponde a éstas. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. la trabajadora no está en condiciones físicas. y como consecuencia sigue incapacitada. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. Cumplido dicho término. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. reintegrarse a su actividad ocupacional. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. por más de 180 días continuos. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. si en concepto médico. En consecuencia.

es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. Por su parte. vigilancia y control.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cordialmente. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. Si omiten este deber. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Por último.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual.

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. 8029-1-0481698. Cotizantes dependientes e independientes   .

conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. . en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. de obligatoriedad. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud.   . Conforme al principio de la obligatoriedad. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. conforme a las siguientes consideraciones. para lo cual. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. y por tanto. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. comprendida la maternidad y la enfermedad general.38 Apto 402 BOGOTA D. según la complejidad de la enfermedad. lo cual. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud.C. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. y. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. así pues. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). bajo principios rectores. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. que permite la protección integral de la familia.C. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia.                                                             Bogotá D.. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. universalidad e integralidad. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. diagnóstico. entre otros. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. Para responder. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. Dispone además la norma.

como tampoco. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. que la actuación de una y otra   .” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. por lo que debe informarse previamente. pero derivadas de la ejecución de los mismos. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. sino preestablecidas por una de las parte. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. cuya prestación no corresponde al Estado. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. aleatorio.                                                               Hechas la anteriores precisiones. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. además.” “De manera que. por ser cotizante en el régimen contributivo. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. Sin embargo es importante. Como lo ha dicho la doctrina. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. 2. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. el cambio. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. tenemos que. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. los derechos como beneficiaria de su esposo. oneroso. principal. libre y previamente. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. advertirle.

Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud.C. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. Cordialmente. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. dentro de los presupuestos de la buena fe. no obstante y como quiera.A. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. lo pactado es ley para las parte. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. usuario y Compañía. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia.” Así las cosas. que como ya se dijo. se le reconoce a esta clase de contratación. Por consiguiente. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. como tampoco.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. como es la salud. según el objeto contratado. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. especialmente por ese carácter de adhesión. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. ello responde sus inquietudes. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.   . 8037-1-0484482. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Gastos de trasnporte.

las competencias en las diferentes instancias.C. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. además. para la obtención. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. La Constitución Política de 1991. con este fin se incorporarán a   . es decir. y además. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. en los niveles que la ley señale. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente.                                                             Bogotá D. artículos 356 y 357. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . debe estar incluido en el gasto correspondiente. así. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. fuera del territorio de la Entidad territorial. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. primaria secundaria y media. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. la ley de presupuesto. conforme a las siguientes consideraciones. 346 y siguientes de la norma superior. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso.. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. con especial atención a los niños. Dado el anterior enunciado. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. esto es. Previo a responder el punto consultado. y la salud. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados.” El mandato constitucional señala derroteros. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. está regida por el principio de la anualidad. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales.

que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. Fondos de salud. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. deberán organizar un fondo departamental. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. 3. Además ordena. 2. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. en materia de recursos. Por su parte la ley 715 de 2001. Al respecto dispone: Artículo 3o. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. según el caso. Conformación del Sistema General de Participaciones. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. Una participación con destinación específica para el sector salud.                                                               el. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. que se denominará participación para educación. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. En ningún caso. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. distrital o municipal de salud. Las entidades territoriales. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. Una participación con destinación específica para el sector educación. “Artículo 47. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. En ella se define el Sistema General de Participaciones.   . que se denominará participación para salud.

recauden o capten recursos destinados a la salud. El Gobierno reglamentará la materia. recaudo. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial.” En relación con el punto objeto de consulta. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. se expide el Decreto 50 de 2003. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. y en general los destinados a salud. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como reglamentario de la ley. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. administración. de manera particular. las normas que lo desarrollen. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. tenemos. “Parágrafo. según el caso. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. distritales o municipales de salud. no cubierta con el subsidio a la demanda. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. giro. que intervienen en la generación. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.   . municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal.                                                               “A los fondos departamentales. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación.” “Artículo 7o. Los departamentos. presupuestación. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. “El control y vigilancia de la generación. “Parágrafo 2o. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. según el caso. DNP. funerarios y entierro. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. dirigidos a los actores del Sistema. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. organismos y dependencias que generen. con voz pero sin voto. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos.

en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. cedidos a las entidades territoriales. así mismo. vereda o localidad de domicilio. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. ello es un deber del Estado. gastos de inhumación gastos de velación. conforme a los principios constitucionales. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. En este orden de ideas. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. por consiguiente. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. es clara la normativa. conforme al situado fiscal. o de la oferta. sin embargo. la ley al respecto advierte que. Así pues. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. Así las cosas. los gastos de transporte del cadáver a su región. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. de lo cual se colige. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. en el marco de su régimen. o lo que es lo mismo. la financiación de los contratos del régimen subsidiado.A. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. gastos funerarios. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado.C. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. Corresponde entonces. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. así mismo los recursos de la salud. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. u origen. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida.   . En este orden de ideas. que frente a esa población de extrema pobreza.

  . cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042.                                                               Cordialmente.

com BOGOTA D. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. bajo los principios de calidad. La resolución antes citada.. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado.4% de los recursos del régimen subsidiado. es así como en el Decreto 1020 de 2007. y se dictan otras disposiciones. oportunidad. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. afiliación. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. el flujo y uso de los recursos   .4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. .C. eficiencia y eficacia. A su vez. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. selección y priorización de beneficiarios.                                                             Bogotá D. la Resolución 660 de 2008. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.C. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. sin que supere el 0. a través de concursos de méritos. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado.

este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. En estas condiciones. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. con el numero 037397. es decir. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. En otras palabras. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. ejecutarán la Interventoría. según el caso. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. administrativos. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. Ahora bien. financieros y técnicos. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción.                                                               del Régimen Subsidiado. no se encuentran sometidos al impuesto. respectivamente. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De lo anterior. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. Los municipios y Distritos. la exoneración de impuestos para los recursos del   . 3 y 8. concordante con el Decreto 841 de 1998. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. y proponer las acciones. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. para efectos del IVA. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. En consecuencia. así: “Es necesario tener presente. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en primer lugar. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. eficiencia y eficacia. calidad. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. a través de Concurso de Méritos.

son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto.se rigen por las disposiciones generales del IVA. a que hacen referencia los fallos de la H. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. en cuanto. no previstos en la disposición en comento. en consecuencia. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. Ahora bien. Corte Constitucional citados en el presente concepto. se someten a las reglas generales del IVA. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. No sobra advertir. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. se reitera. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. para efectos del IVA. prestados por las Administradoras. y. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. de acuerdo con su naturaleza. Sobre el tema.                                                               POS. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. estos -los prestados a las Administradoras.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. lo cual desborda el propósito de la norma. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993.

105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. En otras palabras. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. a que hacen referencia los fallos de la H. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. en concepto No. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social).                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. para efectos del IVA. clínicos y de laboratorio para la salud humana. planes complementarios de salud.. Corte Constitucional citados en el presente concepto. 037397 del 20 de junio de 2005. hospitalarios.. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. 3 y 8)”. En consecuencia. Finalmente para efectos de la exclusión.   .(…)” A su vez. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS.. Por lo expuesto anteriormente. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS.. no se encuentran sometidos al impuesto. y demás previstos en la ley. para efectos del IVA. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. se concluyó: ". la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. las exclusiones del IVA son taxativas. odontológicos. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud.

como son entre otras: efectuar la retención. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes.. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.                                                               En consecuencia. éstas deben aplicarse en todo caso. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. . Corte Constitucional citados en el presente concepto. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en cuanto no desconozcan la ley. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. En consecuencia.. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. para efectos del IVA.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional.   . En estas condiciones. pese a ello. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. Por lo anterior. presentar declaraciones tributarias. de acuerdo con su naturaleza. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. y. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. se someten a las reglas generales del IVA. En el mismo sentido. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. a que hacen referencia los fallos de la H. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. En otras palabras. en consecuencia. no se encuentran sometidos al impuesto. para efectos del IVA. Igualmente. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. sus cláusulas serán válidas. deberá.

además porque la calidad de responsable del IVA. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.   . Anexos: No. Cordialmente.

en sujeción a los principios de eficiencia. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. establecer las competencias de la Nación. Así mismo.                                                             Bogotá D. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. coordinación y control del Estado. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. en los términos que establezca la Ley. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados..C. Ahora bien. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. judiciales y administrativas. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. por lo cual le corresponde organizar. y ejercer su vigilancia y control. las entidades territoriales y los particulares. universalidad y solidaridad. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Aunado a lo anterior. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura.   .

con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. dictó normas en materias de recursos y competencias. Posteriormente. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. sin que sean exigibles otros requisitos. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. b) Todos los recursos de salud. estableciendo la distribución. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. c) Los pagos. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. dentro de   . 3260 de 2004 y 4693 de 2005. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. como pago por evento. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. señale el Ministerio de la Protección Social. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. y. El no cumplimiento oportuno de estos giros. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. Si fuesen por otra modalidad. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. la Ley 715 de 2001.

(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. De lo contrario.. Por lo tanto. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. deberán manejarse en cuentas independientes. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales."   . de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. deberá hacerse por transferencia electrónica. a la forma y los tiempos de presentación. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. remisión y revisión de facturas. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente.” En su parágrafo 1o. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna." A su vez. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. recepción.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. la Resolución 3042 de 2007. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. En todo caso. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal.                                                               los cinco días posteriores a su presentación.

se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. en el Capitulo VII. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. en el mes siguiente a su suscripción. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. 402 de 1997. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. 337 y 555 de 1993.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007.                                                               La resolución en comento. no pueden ser objeto de embargo. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. Respecto al tema. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. A su vez. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. 103 de 1994. establece en su artículo 22. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 017. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. 793 de 2002. ni de embargo. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. en el artículo 8. 354. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. 13. establece en sus artículos la Inembargabilidad. artículo 21. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. para lo cual. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas.

Ahora bien. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. aprobación y ejecución de su presupuesto. En tratándose del Sistema General de Participaciones. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. De acuerdo con dicha norma. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. por su destinación social constitucional. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. 288. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. el cual reza: ARTICULO 63. pues. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. que los recursos del Sistema General de Participaciones. las tierras comunales de grupos étnicos. se tendrán como cuentas maestras. para la elaboración. artículo 3. por medio del cual se creó dicho sistema. la legislación Orgánica de Presupuesto.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. compilada en el Decreto 111 de 1996. se administran en cuentas separadas. las tierras de resguardo. son inalienables. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. no pueden ser objeto de embargo. Claro es. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. imprescriptibles e inembargables. que se denomina participación para propósito general. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. La Ley 715 de 2001. que se denomina participación para la educación. tal y como se acaba de enunciar. los parques naturales. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. se aplicarán.” A su vez. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . Los bienes de uso público.

En suma. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. A partir de esta medida se persigue. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. C-013.” Por su parte. C-793 de 2002. en principio. por su destinación social constitucional. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. en especial el de las participaciones. En nuestro país. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992.   . Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. no puede ser puesta en duda. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. titularización u otra clase de disposición financiera. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general.                                                               en virtud de medidas judiciales. Prohibición de la Unidad de caja. se observa como la norma en comento nombra. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. No obstante. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. Ahora. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. admite excepciones. como ya se dijo. C-107 y C-337 de 1993. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. C-354 y C-402 DE 1997. la inembargabilidad del Presupuesto. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto.566 de 2003. Volviendo con el artículo 63 superior. como ut supra se dijo. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. el Decreto 050 de 2003. Igualmente. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. excluyendo entonces. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. C-103 y C-263 DE 1994. Y C. en primera medida. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración.

previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. La inembargabilidad. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997.   . resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. es posible adelantar la ejecución. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. cuando se trate de esta clase de títulos y. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. o provenientes de éstas. Asimismo. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. con embargo de recursos del presupuesto. siendo procedente el embargo en dicho caso. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. si ellos no fueren suficientes. En el mismo sentido. gozan de protección especial. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables.

están consagrados o fluyen de los artículos 206. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). a partir de los principios de la Carta Política de 1886. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. Ordena pues. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. 209 y 211 de la Constitución Política. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones.   .La Constitución y el Presupuesto. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. por tanto. Los lineamientos. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. de ineludible observancia en materia presupuestal. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. y en fin. Prohíben aquellos preceptos. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. sin embargo. o transferencia de créditos sin autorización. o en cuantía superior a la fijada en ésta. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. 208. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. 207. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. Corporación que. y en su orden.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia.

                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. en cambio. la efectividad de los derechos constitucionales. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. que no admite excepción alguna. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. (. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado.) Para la Corte Constitucional. M. Jairo Duque Pérez. Esta Corporación. 1992. no es deber discrecional del Gobierno. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. Ps.. entonces. la equivalencia de los ingresos con los egresos. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. Ms. esto es. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. Sala Plena.. Sentencia No. En la sentencia C-546 de 1992. bajo ciertas condiciones. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. destinados por definición. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. La Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia. en un Estado social de derecho. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material.P. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. El énfasis en esta afirmación. Dr. por el contrario. sostiene que. declarar la exequibilidad de la norma acusada. Expediente No. Posteriormente. el derecho a la igualdad. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral.   . la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. 44 de marzo 22 de 1990. para luego. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. Como ya fue señalado. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas.

en la especial protección que debe darles el Estado. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados.P.) En consecuencia. Vladimiro Naranjo Mesa . Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación..P.. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (..P. C-103 de 1994 M. por mandato imperativo de la Carta. según su criterio. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . Sin embargo. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para.                                                               En este sentido. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.) el legislador posee facultad constitucional de dar. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. José Gregorio Hernández Galindo. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. Justamente el legislador colombiano. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.. (. En consecuencia. C-337 de 1993 M. nacionales y extranjeros. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad .. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. C-107 de 1993 M. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. la calidad de inembargables a ciertos bienes.. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. por vía de la Ley. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. (. esto es. dar a otros bienes la calidad de inembargables. La Corte dijo Así entonces.P.P. entre otras. Eduardo Cifuentes Muñoz . pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general.) En este orden de ideas. Eduardo Cifuentes Muñoz. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M.. desde luego.. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. el caso en que. el derecho al trabajo.

normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19.                                                               entidades oficiales. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. arts. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad.P. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. No obstante la anterior inembargabilidad. M. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos.P. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. A su vez. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Posteriormente. M. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. art. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 16. 55. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. Ley 179 de 1994. inciso 3). En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". Esta expresión "dieciocho (18) meses". Antonio Barrera Carbonell. dentro de los plazos establecidos para ello. No obstante. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. (Ley 38 de 1989. 6. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. Eduardo Cifuentes Muñoz. so pena de mala conducta. cuando se trate de esta clase de títulos. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. es posible adelantar ejecución. en relación con las excepciones a tal principio. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.   . y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. que incorporó materialmente el art. 4. 6o de la ley 179 de 1994. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Inembargabilidad. expresas y exigibles a cargo del Estado. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. por consultar su reiterada jurisprudencia.

evidentemente. Sin embargo ello no es así. es decir. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. M. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. pues si ello no fuera así. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. a partir de la sentencia C-354 de 1997. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. Sentencia C. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas.P. ya existe. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. cuando se trate de esta clase de títulos. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. Vladimiro Naranjo Mesa. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. expresa y actualmente exigible. 177). Álvaro Tafur Galvis.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto. 176). En Sentencia C-566 de 2003. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada.P.P. es posible su revocación por la administración. En suma. es posible adelantar ejecución. Jaime Cordoba Triviño. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. salud y propósito general). éstos necesariamente deben contener una obligación clara. como se expresó en la sentencia T639/9M. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. expresa y actualmente exigible que emane del   . con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia.793 de 2002 M. Sin embargo. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. En conclusión. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. Podría pensarse.

de los recursos de la participación respectiva. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en primer lugar. mediante concepto No.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. ni de embargo. con embargo. Así como los bienes y derechos que lo conforman. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. articules 6. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. una vez entregados a la unidad territorial. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. cuando se trate de esta clase de títulos.   . los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. por su destinación social constitucional.                                                               mismo título. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. su inciso tercero establece que. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. si ellos no fueren suficientes. igualmente. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. 55 inc. es posible adelantar ejecución. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. 288. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003.). titularización u otra clase de disposición financiera. y.3 de la Ley 179 de 1994. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. entre otros. 01 de 2001. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. hoy modificado por el Acto Legislativo No. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. no podrán ser objeto de pignoración. 6581. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. 177 del CC. De igual manera. no pueden ser sujetos de embargo. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.A. establece en su contenido que. que no se podrán destinar. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. De otra parte. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. y en concordancia con lo anterior citado. De otra parte. Así mismo.

no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. 2. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. los artículos 45. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.5. 32.2. que es mixto.2. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. En consecuencia. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.4 y 2. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001.10. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. 2. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". la prestación de los servicios de salud a   . Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. para prestación de servicios de salud. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. deben ser como mínimo. el parágrafo del articulo 28. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir.2. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. los artículos 31.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado.1. al igual que. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. Por lo tanto. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. 33. copagos. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. el numeral 3 del articulo 44. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. el parágrafo del articulo 44.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. como ya se dijo. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. del articulo 43. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. toda clase de tarifas.3. SU-480 de 1997. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

(ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. y además.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. Además. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia.1041 de 2007. en donde ordenó la integración vertical. por las razones que pasan a explicarse. es inexistente.   . En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. normatividad que. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. 3. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Más adelante. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. De igual manera. Segunda instancia. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. por el momento. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. solicitó pruebas e interpuso recursos. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. En cuanto a la inminencia del daño.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte.

Respuesta de la entidad accionada. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. los artículos 180.1041 de 2007. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. respectivamente. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. IV. en especial. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. Fallos de instancia. La Sala de Revisión. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. El Ministerio de la Protección Social. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994.1041 de 2007. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1.   . 1817 de 2009. 185 y 194.                                                               Finalmente. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. Durante el trámite de revisión. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. De igual manera. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. PRUEBAS. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. 2. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán.

1041 de 2007. Problema jurídico planteado. y 33. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. y (iii) resolverá el caso concreto. como mecanismo transitorio. contado a partir del momento en que. e igualmente. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. por cuanto. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. 640 y 01100 de 2008. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. La Superintendencia Nacional de Salud. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. mediante la expedición de las resoluciones núm. la ratio decidendi. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo.                                                               A su vez. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. V.   . en especial. en su concepto. por su parte. Puestas así las cosas. es decir. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. motivo por el cual solicita que. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. En pocas palabras. 2. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. Los anteriores condicionamientos. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. En el presente caso. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. en opinión del accionante. con base en criterios objetivos.

con fundamento en los siguientes cargos: “1. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. 2. Parágrafo. en especial. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. A juicio del demandante. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud.1041 de 2007.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. P. P. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. 48 y 49 C. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.). la   . garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. directamente o a través de terceros. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. a cuyo tenor: “Artículo 15. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. 16. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.                                                               3.). 333 y 334 C. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. actuando además en representación de Saludcoop EPS. según el demandante. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés.

El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. 152. Se trata. 189. de una entrega total de competencias. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. Finalmente. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). 3. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 1º CP ). en segundo lugar. el debido proceso (art. 150. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados.la limitación de la integración vertical. 84 y 333 de la Constitución. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. de cualquiera de los actores del sistema de salud.). por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”.11 y 333 CP). 150. lo cual comporta violación de los artículos 1. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. 5. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. P.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. de suerte que la concreción de   . la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. 29 y 84 CP). 189-11 y 333 C. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. En tal sentido. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. 4. en consecuencia. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. 29. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos.

la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. en el curso del trámite de la acción pública. precisando algunos aspectos de su demanda. Ahora bien. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana.   . (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. en cuanto a que la integración vertical dificulta. con la medida se buscaba (i) ante todo.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. Vale la pena destacar que.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. o realizan. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. A efectos de resolver los anteriores cargos. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. entendido como derecho de libertad in nuce. como lo demanda el artículo 333 Superior. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. En otras palabras. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. (ii) el principio de Estado social de derecho. pudiendo la administración fijarlos libremente. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. o evita si se quiere. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. una lectura integral del texto de la sentencia C. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior por cuanto.

4 de la Ley 100 de 1993. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. sin embargo. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. una actividad. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento.   . mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. como una garantía de los afiliados. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. Ahora bien. Se trata. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.

en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%.                                                               Queda entonces claro que. como lo indica la Corte. sin embargo. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance.   . el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. lo cual. En efecto. En efecto. por una parte. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. Por otra parte. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. Por otra parte. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. Entender lo contrario significaría. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. En consecuencia. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. Ahora bien. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. el mínimo vital. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte.

en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. se atenderán los eventos de urgencia. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante.Declarar exequible. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. En todo caso. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Finalmente. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado.   . a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio.. contratación y gasto en salud. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. Con base en las anteriores consideraciones. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. por los cargos analizados.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal.

con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. sea de tal magnitud que haga evidente la   . (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. si la mencionada entidad. ésta le notifique a la EPS respectiva. de un año. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. Al respecto. En efecto. 4. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. consistente en fijar unos criterios objetivos. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. en la práctica. un examen integral y atento de la sentencia C. por cuanto ello conduciría. y en el segundo. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por regla general. el amparo es improcedente para controvertirlos. y de contera. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. y. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. (v) que la gravedad de los hechos. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. Reiteración de jurisprudencia. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. En otras palabras. en el primer caso. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. Sin embargo. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. ya había cumplido. la orden de la Corte carece de eficacia. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. la existencia de un perjuicio irremediable. a desconocer el texto de la ley. carece de toda lógica.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. que debe ajustar su integración vertical al 30%. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. De manera constante. Ahora bien. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. (iii) el plazo fijado por la Corte. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”.1041 de 2007.                                                               Segundo. en la practica. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. al momento de proferirse el fallo.. (iii) que su ocurrencia sea inminente. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005.

Ahora bien. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. se precisa en la mencionada comunicación que   . la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. (ii) la validez de sus propias actuaciones. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. Resolución del caso concreto. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. se puede concluir que por regla general. fechada 6 de noviembre de 2007.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. En el caso concreto. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. 5.”[4][4] En ese orden de ideas. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. La Superintendencia Nacional de Salud. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. 5.1. Sin embargo. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. le informó que. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”.

y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. bien sea directamente.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. de conformidad con las nociones expuestas”. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. porque exista vinculación a un grupo empresarial. El día 19 de noviembre de 2007. que reza: ARTICULO 28. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por los cargos analizados. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. o bien. La Corte Constitucional. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en el mismo texto de la comunicación. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. mediante sentencia C. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. o en su caso a la de Valores o Bancaria. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. en cuyo caso se llamará subsidiaria”..Declarar exequible. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. GRUPO EMPRESARIAL.   . Más adelante. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. o actividad de cada una de ellas. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. atinentes a la figura del “grupo empresarial”.1041 del 4 de diciembre de 2007. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.1041 de 2007). ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”.

. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. El día 4 de junio de 2008. directamente o a través de terceros. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. En todo caso. la Superintendencia Nacional de Salud. dirigida a “Entidades. Segundo. 4015-2-000367540. Así las cosas.   . mediante la cual se modificó la Circular Externa núm.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. vigilancia y control. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. ésta le notifique a la EPS respectiva. 049 del 2 de abril de 2008. mediante oficio núm. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. en el archivo tipo 152”. Al respecto.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. mediante sentencia C.”. Luego.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. que debe ajustar su integración vertical al 30%.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. en concordancia con la Sentencia C. Acto seguido. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. se atenderán los eventos de urgencia.

respuesta al citado requerimiento. CONCEDER el término de un año. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. 7. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.A. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.1% con sus IPS propias.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. 5. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. (negrillas y subrayados agregados). resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.9% con sus IPS Propias. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.129481%.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. 6. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.   . En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. es decir. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. PARÁGRAFO.2204181 %. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008.

Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. 724 del 10 de junio de 2008. El 8 de julio de 2008. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. en el texto de la Resolución núm. se dispuso lo siguiente: “6165. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. a corte septiembre de 2007. y además. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. Agrega el apoderado de Saludcoop que. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”.                                                             (…)   “11. a. tiene reserva de ley.Régimen contributivo. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. DÉBITOS. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. Por el valor de las liberaciones que se efectúen.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. Que esta Superintendencia. contentiva del Plan Único de Cuentas. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. en caso contrario. con aquella de “grupos empresariales”. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . es decir. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla.

la cual se surtió mediante edicto. en sus consideraciones. SALUDCOOP EPS. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. De tal suerte que. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. Así mismo. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente.1041 de 2007. era parte indispensable del mismo. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. se efectuó a través de la Resolución No. Más adelante. contrario a lo sostenido por Saludcoop. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. 01100.933. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. durante el 2007. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. Lo anterior.1041 de 2007. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. en ese momento. referida previamente. en la sentencia C. lo que equivale a un porcentaje del 36. 640 de 2008. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. 00640 del 4 de junio de 2008. no fueron secretas. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. Respecto a los criterios objetivos. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. Es decir.982 pesos. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. 00640 de 2008. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. habría sido muy diferente.706% sino del 36. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical.                                                               libre elección del usuario.3579%”.35799% del gasto en salud. la Superintendencia Nacional de Salud.2. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. y que en suma. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento.128. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. El 11 de agosto de 2008. pues se reitera. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. Destaca que. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. Además. fue de $ 471.1041 de 2007…”.

contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. tengan a   . En materia de integración vertical. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. se prohíbe que las sociedades subordinadas. sino que. que para la Superintendencia Nacional de Salud. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. la Superintendencia insiste en que. en cuyo caso se llamará subsidiaria. Es de precisar que. 00640 de 2008. bien sea directamente. o bien. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. Aunado a lo anterior. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. la EPS suministró”. El artículo 260 del Código de Comercio. Finalmente. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. se deben entender incluidos dentro de aquél. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz.                                                               No. por el contrario. razón por la cual. de conformidad con las nociones del código de comercio. por medio de la cual se modifica la resolución 724. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. porque exista vinculación a un grupo empresarial. además es claro.

se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Resolución del caso concreto. e igualmente. mediante la expedición de las resoluciones núm. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.   . mediante Auto núm. motivo por el cual solicita que.                                                               ningún título. contrariando lo dispuesto en este artículo. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Igualmente. 640 y 01100 de 2008. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. En pocas palabras. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. mediante oficio NURC 4015-2-0029445.1041 de 2007. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. jurídicos y financieros. atinente a la verificación de aspectos técnicos. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. Los anteriores condicionamientos. contado a partir del momento en que. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. por cuanto. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. partes de interés. Como se ha explicado. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. con base en criterios objetivos.2. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. en su concepto. 5. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Serán ineficaces los negocios que se celebren. Finalmente. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. como mecanismo transitorio. en el presente caso. en opinión del accionante. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. 02741 del 20 de marzo de 2000.

de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. y por ende. sí fijó. no puede ser calificada como arbitraria. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. En efecto. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. considera la Sala que. o a través de terceros. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. como se explicó. por cuanto. a otra IPS. fechada 6 de noviembre de 2007. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. No obstante lo anterior.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. al igual que lo decido por el juez constitucional. por la misma fuerza de las circunstancias. desconociéndose de esta forma la previsión legal.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. Es más. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . por las siguientes razones. por su parte. como se indicó en la parte motiva del fallo. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. el día 4 de junio de 2008. por esta vía. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. a sobrepasarlo. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. la actuación administrativa. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. fechado 6 de noviembre de 2007. tal comprensión conduciría. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. en casos excepcionalísimos. en la práctica. Se trata. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. en pocas palabras. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. precisamente para evitar que. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. como se indicó. Por otra parte. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. En este orden de ideas.

contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. Al respecto. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. respectivamente. 640 de 2008. 00640 del 4 de junio de 2008. DECISIÓN. Frente al señalado acto administrativo. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. la cual se surtió mediante edicto. para los efectos allí contemplados.1041-07”. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. VI. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. en los términos del artículo 29 Superior. e igualmente. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. En mérito de lo expuesto. notifíquese. interponer los recursos de ley. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. En este orden de ideas. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . Segundo. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. 01100. RESUELVE: Primero. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. el cual fue decidido mediante resolución núm. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop.1041 de 2007”. Tercero. resolvió “CONCEDER el término de un año.                                                               Ley 1122 de 2007”. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. Cópiese. LEVANTAR los términos para fallar. En efecto. que se desfijó el día 2 de julio de 2008.

publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006.A.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . Sentencia T-402/2009. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. 040 de 2006 Senado.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. El incumplimiento de esta disposición.214 de 2004. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. Telf: 6296660 ext. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. hasta de 2. aún sin que medie contrato. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. por una sola vez o sucesivas. cuando estén causados por este tipo de servicios. [4][4] Ver sentencia T.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.P.S. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). -quien la preside-. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E. conformada por los Magistrados doctores. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política.2’157.. ha proferido la siguiente   . La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional.                                                               Referencia: expediente T.C. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. Secional Ibagué – Tolima. Magistrado Ponente: Dr.

La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. 1. 1.4.S. 1. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS.2.P. Sin embargo... porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. 1.S.P.P. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. 1. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). le autorice el tratamiento odontológico. 1. a la dignidad humana y a la seguridad social.P.2.S. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió.2.P. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006.1.S. sangrado y mucho dolor. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E.S. Seccional Ibagué – Tolima. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.. presuntamente vulnerados por SaludCoop E. utiliza una prótesis que se despega continuamente.Tolima.3. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica..Tolima.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué . ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   . la acción de tutela de la referencia.2. HECHOS 1. Expresa que ha solicitado a la E.3.2. Por tal razón.2.. 1. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. Seccional Ibagué . para efectos de su revisión. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.

P. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso.2. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. los tratamientos odontológicos que cubre la E. 2.P.3.S. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. 2. 2.1. que la negación de los implantes.S.S. registrando en el sistema un total de 152 semanas. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.2.S.   .4. Por ende. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. Consideró el despacho que la E.1. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 1. prótesis y consultas con especialista en salud oral. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. Finalmente. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. 1.S. advierte que esa E. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.P. Manifestó el Juez que para el caso particular. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.3.3.                                                               SaludCoop E. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. 1.P.3.2.P.S. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.P.

los derechos prestacionales. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. controlar y reglamentar su prestación. no contemplados en las normas. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. que permita el acceso efectivo a los mismos.reiteración de jurisprudencia. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. 2. como en el presente. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. Para tal efecto. 2.2. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. Sin embargo. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. concepto del Comité Técnico Científico. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. iii) tratamiento de salud oral.1.2. y. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . organizar.2. y.2.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS.   .2.2. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos.2.

En lo atinente al Régimen Contributivo. las cirugías y los medicamentos. las intervenciones. la Sentencia T-760 de 2008. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.”[2]   De este modo.                                                             la tercera. independientemente de su capacidad de pago. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. a sus afiliados. entre otros. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. Reiteración de jurisprudencia. 2. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida.2. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud.3. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. al igual que los costos que conllevan los mismos. la persona afectada que requiere la atención en salud. cubrir directamente el valor del servicio requerido. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. No obstante.S.S. Así. 2.P. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. (…). Asimismo.P. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad.2. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio.3.1. ello significa que. No obstante. los procedimientos. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. estéticos o suntuarios.P.[5] Sobre el tema. Asimismo. se le condicione a estar o no incluido en el POS. debe ser atendida por la E. el bloque de constitucionalidad. expresó:   . la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’.S. la ley y los planes obligatorios de salud.

                                                             “…. correcciones de la salud oral. y del otro.S. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. cirugías. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. la protección de los derechos fundamentales de las personas. pudiendo sustituirse. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. a la dignidad o a la integridad personal.” (negrilla fuera de texto)   2. ordenando a la E.” En suma. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. “(ii) Que se trate de un medicamento. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. Por otro lado.2. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. 2. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Ahora bien.P. En presencia de esos casos. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. demandada la atención integral en salud.4. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.2. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada.2. tratamiento o elemento. en cuanto a los tratamientos. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. “de un lado.3. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. Cumplidos tales requisitos. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. en un estado social de derecho. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7].

la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. “estudiado el caso concreto. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. la Sentencia T-344 de 2002. traumas o complejos[8].” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. En cuanto a la composición de los Comités[11]. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona. conformadas por un representante de las mismas. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. Efectivamente.P. Reiteración de jurisprudencia. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10].. examen. un representante de la IPS y.S..S. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. Igualmente.P.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. en los artículos 1º y 2º.2. 2. no pueden ser cubiertos por las E. la Corte ha señalado que. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley.S. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   . de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico.5.P. las E. señaló entre otras. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. un representante de los usuarios. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita.P. Por consiguiente.                                                               dolor. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. que son instancias administrativas de las E.S.S. procede excepcionalmente la acción de tutela. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. intervención. En este punto. porque su falta de realización no afecta en principio. sin embargo. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud.P. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.

P. a saber:   . y. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. 2. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. en tercer lugar. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2.2. En este orden de ideas. según concepto del Comité Técnico Científico. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso.P.1. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos.3.Por su parte. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. .                                                             Obligatorio de Salud. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. demandada. . con el propósito de mejorar las funciones de masticación. 2. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. autorización para que se le realice el procedimiento. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E.3. como requisito la procedencia de la acción de tutela. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores..S. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. lo anterior.S. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. en segundo lugar. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. en primer lugar.3. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica.

Así las cosas.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante. Entonces. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. demandada. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. Agregó que se encuentra afiliada a la E. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. 2) “Que se trate de un medicamento. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. En esta situación. encuentra la Sala que la E. psíquico y fisiológico. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. más aún. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. por las labores domésticas que realiza en su hogar.P. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.000.. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. en razón de padecer un dolor intenso.S.oo pesos. tratamiento o elemento.S. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. pudiendo sustituirse. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos.S.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar. y por parte de una hermana recibe $100.” Si bien es cierto. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. lo que le causa problemas digestivos. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos.P. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. mental. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente.”   .P. la E. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito.

identificada como aparece al pie de correspondiente firma. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. En consecuencia. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. 3. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. Intervenciones y procedimientos”. …”.   . Al respecto la E.P. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. Ahora bien.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.P. En este sentido. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.P. para el tratamiento odontológico de la suscrita. demandada. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. contrario al dicho de la entidad. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva.S. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. De conformidad con lo expuesto. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia.. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. accionada.S. se ordenará a SaludCoop E.S. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima.

notifíquese. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.P. SEGUNDO. fechada 3 de diciembre de 2008. Seccional Ibagué – Tolima. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.P. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. ORDENAR a SaludCoop E. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E.S. Líbrese por Secretaría General..S.S.                                                               RESUELVE: PRIMERO. comuníquese. TERCERO. si no lo ha hecho aún. Cópiese. SaludCoop.P.

Sentencia T. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. Prótesis. T-560 de 1998.P. [10] Sentencia T-504 de 2006. T-936/06 y T-964/06. T-071/06. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. T-566/06 y T-964/06 entre otras. SU-480 de 1997.                                                               [1] Artículos 48 y 49. sentencia T-757/98.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. T-335/06. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. en principio. T. Sentencia T-921 de 2008. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. M.P.   . M. Corte Constitucional. tales como dolores de espalda. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. lumbares y de columna. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M.. estéticos o suntuarios. Alejandro Martínez Caballero. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. Alfredo Beltrán Sierra.P. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T.704 de 2004 M. comprometían realmente su salud. aquellos que sean considerados como cosméticos. con recursos propios. [2] Sentencia T-760 de 2008. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. [3] Sentencia. T-236 de 1998 . sentencia T-1204/00. Ver. [5] Cfr. Eduardo Cifuentes Muñoz. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas.P. por la cual se establece el Manual de actividades. T-283 de 1998. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. [13] Sentencias T-1164/05. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. deben ser sufragados. T-042 de 1996 er. Alejandro Martínez Caballero. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.488 de 2001 y T-207 de 1995.P. . sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad.414 y T. [12] Cfr. procedimientos.en los servicios que prestan las EPS. incluyendo los que se describen a continuación: k. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. T-409 de 2000 y T-704 de 2004.662 de 2006. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

20 de mayo de 2003. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. 45   .                                                               a esa expresión de contenido. Claus. pág. cit. 1997. 293 y ss. en virtud del llamado principio de confianza. que no son pocas. o una “autopuesta en peligro dolosa”13.3. su actuación será una y no otra. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. Parte general. es decir. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. Derecho penal. 10 Roxin. Fundamentos y teoría de la imputación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. En otras palabras. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. cit. Op. Radicaciones Nº 12742. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. 2. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. radicación 16636 12 Jakobs. en el marco de una cooperación con división del trabajo.3. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. y 20 de abril de 2006. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. 2. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Claus. § 24. Madrid.2.. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. Igualmente. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003.                                                              9 Cfr. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. Op. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles.3. dentro de su competencia”11. Günther. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación.1. cada individuo tiene asignado uno. En efecto. 16636 y 22941. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. aunque no lo hagan. Lo anterior.3. 13 Roxin. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. Marcial Pons. respectivamente. § 24. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Sentencias de 4 de abril. En el caso concreto.

cit. 3.3.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. Con base en lo anterior.2. radicación 16636.1. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. intensifica el peligro de causación de daño”16. radicación 24696. Con otras palabras. Claus. 3. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. § 24. reiterando. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. Así mismo.3. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. consistente en el fallecimiento de la paciente. Op. así como cuando. estando a su alcance evitarlos. 17. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. en pocas palabras. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. 3. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. 2. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar.   . ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. El ad-quem.. En cambio. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. 15 Roxin. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. es decir. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. “Tres.5. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. El caso objeto de estudio.                                                               “Dos. conforme lo puntualizó el juez de primer grado.4. concluyó el a-quo que el resultado. avaló las anteriores consideraciones. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. 2. Que sea autorresponsable. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. de haber ordenado la prueba de sensibilidad.

según el actor. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. en varias hojas.. a dos mujeres diferentes. ingresó por el servicio de urgencias. En efecto. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias.1. haciendo de esa manera. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. por urgencias. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera.. tomadas como una sola. y la segunda. cuando a las 3:15 p. diligenciada por ambas caras. En la primera parte de la historia clínica. entre otras anotaciones. el cual. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. en una fecha indetermina. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro.m. con base en dos cuestionamientos: 4. Se trata. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). del día siguiente a su compañero marital. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. era alérgica a la penicilina. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento).m. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. le agrega. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. en la mencionada institución.                                                               4. Sin embargo. pretende quebrarla el demandante. en una sola hoja. la víctima. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. se presenta cuando el funcionario. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. al aprehender su contenido. según los datos consignados en el respectivo folio. consignó que la paciente tratada. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. en cualquiera de las tres hipótesis. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). en la última hoja. entonces. días en los que ocurrió el suceso investigado. Luz Dary Franco. que corresponden. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. como se anunció al principio. respecto de determinado elemento de convicción. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. desde el 8 de marzo de 1998. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. por consulta externa. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. días antes. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima.

se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. No es cierta. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. documentado en la historia clínica. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. quedaron a cargo de aquella. Desde esa perspectiva. un obrar imprudente. ni la sometió a un riesgo injustificado. como lo corroboraron los médicos que. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. con ocasión de su actuación. la censura no está llamada a prosperar. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. tras su hospitalización. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. y de negligencia. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. entonces. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante.2. con base en sus presupuestos y conclusiones. 4. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Frente a la anterior postulación.                                                               menstrual.   .

Radicaciones Nº 14043 y 12843. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. precisión y calidad de sus fundamentos. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. entre otras razones. por lo tanto.2. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica.   . que según lo enseña la experiencia. sin embargo. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. empero. no analizó el perito. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. técnica. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. por regla general. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. sino que rige la sana crítica. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. como cualquiera otra prueba. no estaba a                                                              17 Crf. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad.                                                               Como se sabe. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. como tampoco lo hicieron los juzgadores. porque. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. respectivamente. “3. no opera la tarifa legal de pruebas. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002.1.” Empero. de la probabilidad estadística o de la lógica. en el sistema penal vigente. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. 4. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. es decir. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. el aseguramiento de calidad aplicado. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente.

De igual manera resulta contrario al sentido común.”   . acogida por los falladores. a través de la Sección de Urgencias. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. en este caso. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. sin indagar con la hoy fallecida. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. racial. ni de orden económico. es decir. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. además. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. como por ejemplo. Pero. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico.                                                               disposición del enjuiciado. la preterintención. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. político y religioso. sin embargo. pues un obrar semejante. con avances tecnológicos que permitieran. había nacido el 1° de enero de 1973. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. el galeno aquí procesado. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. según la fotocopia de su documento de identidad. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. de las máximas de la de experiencia. y por lo tanto la afirmación del perito. en cualquier momento a sus galenos. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. por una emergencia. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. la consulta electrónica de las historias clínicas. no estaba implementada una organización sistematizada. para ese entonces. aportada por el compañero permanente. sin distingos de nacionalidad. a su antojo. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. artículo 1°. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. el 1° de enero de 1962. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. por mínimo que fuera. Por consiguiente. social. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad.

El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. pero sí observación médica”. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. cerrado. “no planifica”.2. y con historia no documentada de la causa del dolor. transcrita por el forense al ampliar el dictamen.                                                               acudió al servicio de urgencias. no asociado a otros signos ni síntomas.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”.2. ya que “1. Por otra parte. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. sin otros signos y síntomas asociados. dos partos y ningún aborto o cesárea”. la suma de los señalados aspectos. aumentado de tamaño”. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. “con sangrado vaginal escaso”. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente.9 cm x 2. y por ende con amenaza de aborto. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. [palabra ilegible] de 2. En conclusión.A. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. sangrado escaso. Paciente con oligorrea. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. enseña que Luz Dary Franco. / E. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. pues en la consulta externa por medicina general. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. se ordenó sin comprobación alguna. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. cuello duro. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. con siete semanas de evolución. con una probable infección urinaria. conforme a su experiencia y conocimientos.. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado.6 cm y lleva 10 años de U. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. 4. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. “Al tacto vaginal. la misma historia clínica de la sección de urgencias. diagnóstico que el perito no descalifica. / 2. Sin embargo.

luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. Farmacéuticas de Atención Primaria. L.edu. como ya quedó esclarecido párrafos atrás.. Fidel Ernesto Ferreira. con las pruebas de laboratorio. marzo de 2006. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.. Dr. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). M. Gilda Lorena Álvarez. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. en www. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos.A.ar/revista/revista155/6_155. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. por algún motivo la paciente no se lo comentó. en www. C. que aunque no tiene una fecha específica. Viviana Alejandra Lens.D. 20-23.pdf. En consecuencia. M. Además. 56 Nº 3. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. todas las variables de la respectiva sintomatología19.. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. En otras palabras. y porque la hoja que contenía esos datos. Centro de Salud de Fene. Juan Cruz Echeverría. Dr. Pág. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. con una aparente infección urinaria.D. Nº 155. Blasco Loureiro. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. Dr. Mónica Angulo.pdf. implicaba una amenaza seria de aborto. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. Dra. Marchena Fernández. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento.scielo.unne. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. tampoco resulta acertado. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. información que. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Pedro Zúñiga. y en “Infecciones del tracto urinario. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. y el 8 de marzo de 1998. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). COLOMBIA” Dr. mientras se constataban.4.sefab. al tratarse de una mujer embarazada.D. M. con sujeción a los postulados de la sana crítica. Dra.1. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. M. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). de acuerdo con lo anterior. Aníbal Alejandro Garau.org/revista/pdf/4. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. Souto Moure.org.D. 2005..htm. M.   . considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. Sandra Ximena Olaya. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. debido a que. en http://med. Dra. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. Vol.

2. salvo en los casos en   . no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. y que el tratamiento por él previsto. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). sobretodo. En efecto. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. aunque apropiado. además de los exámenes de laboratorio. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida.3. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. no se discute que respecto del cuadro clínico. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. cualquier médico. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía.                                                               acusado. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. frente a un cuadro clínico concreto. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. y por consiguiente una amenaza de aborto. al prever en su artículo 10 que. previamente a la aplicación de la ampicilina. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. así como no ordenar que. Sin embargo. aparente infección urinaria. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. al señalar que. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. Parágrafo. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. por desatención de la lex artis. Y lo reitera en el artículo 15. En efecto. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. 4. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno.

                                                               que ello no fuere posible. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. las cefalosporinas y la sulfa). estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. y mucho menos que ella o su compañero permanente. y otros estudios de la misma área del conocimiento. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. “Las medicinas ayudan a las personas. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. proceder al suministro de la medicación. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. que. en caso de ser negativa. llamadas mastocitos. lo cual desencadena los síntomas de una   . En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. Los antibióticos (la penicilina. con quien se hallaba. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. de ser posible. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. o su acompañante. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. causando una reacción llamada anafilaxis. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido.

se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado.  en  www.  Volumen  8. John William Sensakovik.  “Alergia  a  fármacos. no solo en cuanto a técnica en sí. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. También consultar: ALERGIA. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. Lo hasta aquí puntualizado.  y Dr. la lex artis se refiere a esas técnicas. Pág. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.  Bogotá. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. Dr. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. en http://books.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.  M. Thomas Kanyok. Solórzano Niño. Shepherd.  22 Medicina legal. Ediciones Harcourt.aaaai. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. broncoespasmo. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis.  Asma  e  Inmunología.  N°  2  de  Junio  de  2002.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.  abril  de  1995. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes.google.stm. páginas 156-174. por Dr.htm. vasculitis. 1990.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY. Gillian M. Editorial TEMIS. o mejor.. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. de cualquier magnitud. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. enfermedad del suero. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. Capitulos 10 y 11.com. criminalística y toxicología para abogados. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. dermatitis esfoliativa. Segunda Edición.                                                               reacción alérgica. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.  N°  4. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”.   .  Volumen  11. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. sino a hechos prácticos. en www.com/rinmunoalergia. Holgate. en www. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico.  Parte  II”.D.drscope. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. fiebre. Roberto.  Eduardo  de  Zubiría  C. es una práctica común ordenada.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. Stephen T.  por  Dr. 2002.132. erupciones urticarias. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión.com/privados/revistas/atencion/abr95.encolombia.

y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. y produjo un resultado lesivo. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. incluso fatales. por el contrario. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. en los términos ya precisados. sin embargo. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. lo cual no hizo. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. quizá—. por ser responsabilidad. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. inmediatas o tardías.                                                              23 Ley 23 de 1981. luego. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. pero como médico no podía desconocer. lo obligaba a realizar todo lo necesario. precisamente. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. Contra esta providencia no procede recurso alguno. o una “autopuesta en peligro dolosa”. lo incumplió. aceptó encargarse de la paciente.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. con su comportamiento. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. en la actividad que era de su resorte. En conclusión. que pueda enervar su responsabilidad. porque él no se ajustó. para obtener ese mejor resultado. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. por cuanto el procesado. dentro de la órbita del deber de garante. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso.   . LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. En mérito de lo expuesto. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. y así lo admite en su injurada. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina.

IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J.

multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. Calle 37 No. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.                                                             Sentencia. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. el Dr.   .S. contadora de profesión y madre de dos infantes. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. 78-47 de la ciudad de Medellín. D.. de 38 años de edad. falleciendo a eso de las 16:30 horas. médico cirujano plástico. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. C. violación al deber objetivo de cuidado. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. ubicada en la Avenida Jardín. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a partir de las 7:00 am. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.J Sala de Casación penal. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a las penas de 2 años de prisión. adonde ingresó hacia las 15:50 horas.C.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. la rinoplastia. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. Del mismo modo. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. de modo inconsistente. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. esto es. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. y en otro. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. lo cual incrementó el riesgo de un shock. la cual. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. es anfibológico el fallo porque. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. estima el Tribunal como más riesgosa. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. De esa manera.   .                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. con la adición de la “técnica seca” empleada.

omisiva. descuidada. porque se dice que fue por su actuar culposo.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. por cuanto. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. Tercer cargo. destaca. pero con referencia a los dos imputados. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. destacando que en punto de la reposición de líquidos. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. negligente. las que sirvieron de fundamento a aquélla. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. tal   . sin diligencia. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. otras. Para demostrar el anterior aserto. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. incompetente. Reitera que la conducta del procesado. con la correspondiente trascripción. de esa forma.                                                             4. se calificó como imprudente. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. A partir de ese enunciado. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. de las condiciones de hemodinámica. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. Frente a esa circunstancia. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. de la vigilancia del estado de la paciente. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia.

la lógica y la experiencia. una terapia o una intervención quirúrgica. a prever lo normalmente previsible. entonces. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. Al respecto. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. hace algunos comentarios. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. También discurre. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. Así. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. para controvertirla.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. de naturaleza absolutoria. En ese período de tiempo. considerada su edad y sanidad. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Del mismo modo. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. no existe relación causal con la muerte. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. Por las anteriores razones. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. respaldados en doctrina foránea. Se trata de un falso juicio de identidad. de acuerdo con la ciencia. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. Cuarto cargo. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. 5. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. el resultado de todas maneras se habría producido. con lo cual se   . de 5 a 7 minutos. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica.

En esas condiciones. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. Del mismo modo. la importancia del reemplazo de líquidos. por tanto. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano.   . y fines de la anestesia hipotensiva controlada. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. las funciones propias del anestesiólogo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. Con base en la extensa doctrina citada. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. el registro anestésico. el registro de signos vitales y su importancia. en su reanimación y traslado. Por los motivos anteriores. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. es decir.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. el shock hipovolémico no se habría presentado y. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. la muerte tampoco. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo.000 cc de grasa. otras habrían sido las conclusiones. Si hubiese sido analizado en su integridad. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3.

con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. Quinto cargo. del salario mínimo legal mensual. la de la Ley 599 de 2000. en tanto son propuestas antagónicas. salvo el principio constitucional de favorabilidad.18. 15 de agosto de 1999.413.131. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. De esa manera. como el gramo oro para el momento de los hechos. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación.     . frente a $172. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. esto es. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.000. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.000. Afirma que en materia penal. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.                                                             6. Por tanto. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. por violación directa de la ley sustancial. tenía un valor de $12. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.800 en lugar de $172. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. la del Decreto 100 de 1980.000 a que fue condenado por ese concepto.

no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. con base en la causal tercera de casación. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. en diligente concepto. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. en suposiciones. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. NO RECURRENTES. en el término de traslado de los no recurrentes. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. Plantea la parte civil. solicita a la H. sostiene que deben desestimarse. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Por esas razones. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. la incompetencia de la Corte. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. sin modificar el pliego de cargos.

y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. como es el caso de la responsabilidad médica. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. El casacionista confunde la argumentación ilógica. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. Nulidad. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. Segundo cargo. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada.. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. Deficiente y precaria motivación. Nulidad. impericia. se ofrecen multiplicidad de cursos causales.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. en un proceso penal. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. por cuanto que. Por tanto. además de que. desestimando los demás cargos. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista.   Para la Delegada. establecido el nexo causal. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. Primer cargo. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. desde tales perspectivas. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   .

Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. claridad y precisión. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. que sea incomprensible o infundada la decisión. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. sino que. que condujo a que la paciente se desangrara. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. ni el sentenciador distorsiona. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. por el contrario. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. 1502. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. concurren. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. 61 de la decisión el a-quo). de manera detallada. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. Tercer cargo. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. Es decir.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. Inconsonancia. p.   . No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que.

estos profesionales. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Violación indirecta de la ley sustancial.   .900.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.                                                             Cuarto cargo. En este orden de ideas. Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. 1078 y 6 f. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. cantidad inferior a la de $142. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido.413. por eso mismo. Fol.065. Al realizar la conversión de los 1. se sugirió la improsperidad de la censura. pues de cara a la identidad temática. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. 1090).125. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones.

ahora. La Sala de Casación Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. tendía a realizar un juicio. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. mas no el del debido proceso propio de la casación. además. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. por mucho tiempo. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. le ha permitido examinar. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. Refriéndose la Delegada al no recurrente. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional.                                                               Se advierte entonces. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. objeto de la casación. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. puesto que. como debe ser bien sabido. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. Empero. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. que. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. la admisibilidad de la demanda y. teniendo en cuenta. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. no responde sólo a un acto de   . no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. primero. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. por no constituir una tercera instancia.

aparente. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. que les permita. como acto que decide el aspecto primordial del debate. sistemáticamente. exige claro está una motivación. Primer cargo. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. MARINA PULIDO DE BARÓN   . 22-05-03. Rdo. ya.                                                             voluntad. porque no se precisan las causas fácticas. como tales. como cuando el fallo carece de fundamentación.J. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto.S. jurídicas y probatorias de la decisión. M. al ocuparse de la redacción de la sentencia. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. se obtiene dentro de una dinámica. no son simplemente actos de autoridad. claro está. puesto que. consultando los principios. 2. P.                                                              24 C. se ha dicho. ora porque a pesar de ello. o de la razonabilidad y ésta. Los actos de justicia. ambigua. Sent.. de Cas. la Sala sin más consideraciones. a su vez. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.756. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. sofistica o difusa. los valores. sino. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. fundamentalmente a uno de razón. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. como de sus cambios. o ésta es incompleta.1. equívoca o ambivalente. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. 1. La sentencia. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. 20.. Por lo expuesto. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. constante.

con los elementos de juicio allegados. 3. atendiendo las indagatorias. desvirtuando la tesis defensiva. modo y lugar en las que se produjo el suceso.1579. v) las circunstancias de tiempo. se derivó del procedimiento quirúrgico. pues por las informaciones suministradas por los procesados. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). iii) la participación del inculpado. como por las enfermeras y el médico ayudante. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. Los fallos de instancia. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. 3. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. en efecto. además. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. como   . ii) el proceso que desencadenó la muerte. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. El censor. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. 1502. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. 1507.1580). de manera exclusiva. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir .2. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. (fls. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.1. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. pues. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada .2. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. vale decir. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado.                                                               2. 3. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. no corresponde al registro procesal. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. La sentencia. como pasa a señalarse.

elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. a decir del actor.4. 1578). lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . En consecuencia. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. como para la crisis que se les presentó a los procesados. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. además. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. Pero. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. eso sí. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. 3.000 gramos (fl. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. sino de recomendaciones. 3. con los correctivos propios de la causalidad.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. el ad quem.000 gramos de grasa y. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl.000 gramos de grasa.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. aludieron a un máximo extraíble de 4. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en el caso concreto. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. además. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. 420). dado que. La providencia. 3.3. lo cierto es que. Se duele el censor. supuestamente. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones.5. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. quienes para prevenir la mortalidad. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. 1507 y 1508).

los juzgadores dieron respuesta fáctica. y. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. observando el frasco utilizado. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. en los siguientes términos:   3.                                                             de cuidado exigible al cirujano. sino durante el proceso. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre.   . el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. el cual viene con regla de medición. la diligencia de necropsia. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. técnica más riesgosa que la de tumefacción. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. al descuidar los signos vitales de la paciente. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). según la indagatoria. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. que se caracteriza por el excesivo sangrado. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco.1. o por los cambios de la forma del área tratada. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas.5. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. Además. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. la misma duración de la intervención. ANAIS PÉREZ. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. como aspiraba hacerlo el procesado. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. Pues bien. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. si éste debe velar por la salud integral del paciente.

NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. al indicar que en la cúspide del triángulo.   . No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. para luego ahondar en la causas. las versiones de ROSLABA MARÍN. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. pues si bien esa aseveración se hizo. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente.2. JAIRO DE JESÚS MARÍN. 393). como la agresividad del procedimiento quirúrgico. también lo es. que determinaron el cuadro clínico señalado. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. el exceso de grasa extraída. sin soprepasarse (sic)”. Así por ejemplo. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor.5.5. La relación de causalidad. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. otra cosa es que. 3. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. porque no estuvieron presentes. el tiempo del acto quirúrgico.3. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. pero sin que ello quiera decir. por lo menos procesalmente así demostradas. su demostración y la determinación entre conducta y resultado.                                                               3.

6. por el contrario. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. siendo obvió.   . 1580). en sentir del Tribunal. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. a fin de proteger la vida de la paciente. lo que necesariamente. como las entiende la defensa.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. son oraciones con sentido y contenido. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. analizaron el proceder de cada uno. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. incrementaron injustificadamente el riesgo. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. además. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. porque. considerando su proceder en el caso concreto. por las razones señaladas en acápites anteriores. Pero. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. y sólo así. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. eliminando factores reales que concurrieron. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. objetivo del “equipo humano de cirugía”. 3. en ese plano imaginario. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo.

419. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 388. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. el cuestionario no puso de presente a los peritos. Así por ejemplo. del Cd. El actor trae a colación (fls. 2). 392. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. que se niegan en la apelación. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. agrega la Sala. 386.                                                               Además. entre otros. 404. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 3. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. fueron respondidas en las sentencias. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. 219 del Cd. 96. 214.   . tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. 383.7. 1506). Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 217. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. 393 y en las sesiones de la audiencia. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. De otra parte. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 409.1. Además. se despreocupó de los signos vitales. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales.5. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 1. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. y 368. a pesar de contar con un frasco medidor. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado.

a 3. pues examinadas las motivaciones y   . dada su experiencia profesional. y no existe ningún presupuesto dudoso”. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. porque en últimas. lo que ameritaba el juicio de reproche.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo.9 de esta providencia. 3. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. más en este caso.10. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. respondió las reclamaciones del impugnante. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 3. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. le asiste razón a la delegada. 1580). al momento de elegir la técnica. 1581).8. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl.9. afirma el demandante. La Sala del Tribunal de Medellín. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. correspondía hacer la imputación a título de culpa. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. qué errores cometió. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. Se planteó en la apelación. una irregularidad sustancial. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. y dadas las circunstancias señaladas. por obviedad y ley de los contrarios. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto.1. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). es cierto. situación que para la Corte no se presentó. En este sentido. 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además.

los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. en cuanto a las precauciones preoperatorias. así se deduce de las lectura de sus fallos. Lo cierto es que. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. clara y concreta. 4. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. señalando     . precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios..11. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. El cargo no prospera. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. por lo dicho. los fallos de primera y segunda instancia. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. Segundo cargo. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. 3.P. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. 1. En conclusión. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. por el contrario. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. sino que además.

382). ni incertidumbre. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. Ahora bien. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. temporales y modales de proceder ilícito. claridad. 2. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 1577). además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 743. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. 6. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. no corresponden a una ambigüedad. En consecuencia. por el contrario.   . implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. negligencia o impericia. voluntariedad y conciencia con que obraron. En este cargo. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. imprecisa. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. contradicción y de impugnación. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 1502. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. 5. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores.   3. dada su fundamentación. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. para calificar su trascendencia. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl.                                                             que hicieron una acusación confusa. 680.

exceso de confianza. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas. 682. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 748. 1577 y 1579). Los supuestos básicos. falta de previsión de lo previsible. el grado de oscuridad de la sangre. 748. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. los hechos en los que se sustenta la imputación. 659. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 749. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. 1579). 1505. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. los actos examinados. 692. la imputación. 748 ). (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. que estaban a la vista de los dos médicos. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. 1506). 748). g) La duración de la cirugía. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 1578. 1508. 1581). declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. Para el demandante. 1579. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. fue “genérica”. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. descuidos. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. 1506). que multiplicó el riesgo por los métodos.1507. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 1582). visualizar el estado de la paciente. en la resolución de acusación y en los fallos. así como por la cantidad de líquidos perdidos. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1504. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. el juzgado y el Tribunal. esos hechos probados corresponden a las omisiones.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 1507. c) Exceso de confianza. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal.1504). apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. violación de reglamentos. 1581).1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1504.). los brazos. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. la pérdida sanguínea. 683. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. argumento que debe desatenderse. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. no significa que se esté mutando de providencia en   . 1508. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. a través de la cara. 7. la fiscalía. oxímetro y el cardioscopio. son los mismos. 682. 1582).

en las instancias. El yerro no fue demostrado. son de sentido común. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. desde la óptica de su propuesta. Tercer cargo. respecto de la negligencia e imprudencia. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. como en el anterior. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. y en su oportunidad procesal. la defensa abordó los supuestos fácticos. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. por lo que el cargo se desestima.   . porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. Además. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. 9. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. Por tales razones. En este cargo. 1. El recurrente. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. el que en esta oportunidad comparte la Sala. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. aspecto este que la Sala examina seguidamente. sostiene. 8. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. con base en la causal segunda de casación.

  . permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió.. Inst. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. en auto de febrero 26 de 2002: “.                                                               2. como acertadamente lo señala la Delegada. absolver. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. Febrero 26 de 2002. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. ocurrida en la ciudad de Medellín. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. La Sala señaló. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. el 15 de agosto de 1996. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. sin agravantes. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. igualdad e imparcialidad. Pues bien. M. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. como lo sugiere el censor. El legislador ha exigido. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos.” 3. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980.P . La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. pero actuando siempre con criterios de lealtad. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. atendiendo la estructura del proceso penal.. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. con claridad. pudiendo sólo. R..                                                              25 Auto de 2ª. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. 18874. 4.

no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 748). 682). g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 685).   . por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl.699). 693. 749). 748. 748). La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. Pues bien. el principio de unidad jurídica que los rige.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia.1. 694). 685). 5. 698. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. aplicando para tales efectos. En consecuencia. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 684. 702. la respuesta al cargo. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 699) y la baja de presión (fl. 687). se imputó el comportamiento culposo al procesado. 698). en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. 682. 684). 684). la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. por ejemplo. según el censor. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 683. 684. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 5.(fl. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. sino también para el evento de una crisis. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo.

lo cual contribuyó al deceso (fl. 692. 1579. b) Se extrajo más grasa de la debida. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales.3. 700. 1504). de una revisión a los equipos. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. (fl. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 1504). un respirador y no existía (fl. como equivocadamente lo entiende la defensa. 691. 1581). prohijando los factores señalados en este acápite. 1579)   . 693). por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. k) La terapéutica suministrada fue tardía. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. superando los límites de lo permitido (fl. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. no se obtuvo el consentimiento informado.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. f). 1507). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b).2. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1581). j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1504). se requirió sangre y no había. 5. e). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. 1578. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. 1505). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 5. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. una de las razones radicó en la petición del cirujano. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 748). 1506). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos.695). Cabe referir. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 1578. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención.

hay congruencia entre tales providencias. como lo señala el recurrente. 1583). observando los frascos (fl.                                                               e) Debió estar atento al material extraído.1506). que no existen nuevos   . g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1504). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl.5. 1508).1506). El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.4. 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl.1505). además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. desacierto que. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. 1578). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo.3 y 5. 1508). El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.1582. 1582). La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.4. 1508).1 y 5. 1506). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. 5. dicho procedimiento no se llevó a cabo. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. 1507). pues. 1808). el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. 1579). referidos en los literales 5. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. se tiene que.

el 5.k. en el 5.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.g.3.3.1.c..3.3. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5..j. 5.f.d. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.a. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. de conformidad con los criterios científicos existentes.3. el 5. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. en el 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.6. d) Extraer más grasa de la recomendable.. pero la esencia de la imputación se conservó.3.1. está comprendido en el hecho 5. en otras palabras.e.. e) No medir ni evaluar el material extraído. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. en la primera frase del 5..3..a. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. en el 5.1.. y 5.j.c.i.1.g.1.3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.1.1.1.1. e) y f) del párrafo anterior.k.3..1.b. que la unidad fáctica se conservó. están contenidos en los literales 5. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. el 5.3. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.a.h. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.).1. 5. en el 5.1.. 5.. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.).k. 5. el 5. el 5.d.3. en el 5. descritas en los literales 5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   . Debe aclararse que la observación de los frascos (5. pues el supuesto de hecho del literal 5.1.e.f..d.1..b. el 5. en el 5.e.f..a.e.a. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. el 5. en el 5. y 5.1.1.3. está contenido en el hecho 5. aumentando el riesgo del shock..d.3. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. y el 5.i.j. 5. 5.3.1.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.3.i.b.e. el 5. d).h. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. el 5..1.1..1. en el 5.d.a.).3.3.h.1. el 5. en el 5. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente..

afecta su identidad.5. esto es. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. 1580). la situación real se traslada al plano irreal y. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. el resultado muerte no se habría producido”.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. En consecuencia. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación.4. en sentido contrario. por lo que en tales condiciones. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. por distorsión. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. estén resueltas en el numeral 5. señala que las conclusiones de la defensa   . porque al hacerse. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. su contenido material. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. La sentencia de segunda instancia. Cuarto cargo. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. Las situaciones referidas en los literales b) y c). advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. sobre éste. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. como se dijo en el párrafo anterior.

El cargo no prospera. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. Dres.S.6 al resolver el primer cargo de la demanda. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.   . La Sala. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Mauro Solarte Portilla. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. para efectos penales. estima. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. respecto al interrogatorio a los peritos.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. pues si “suprimimos los errores del cirujano.J. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. la ciencia y la experiencia. pero por sobre todo. Rad. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Exp. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. sino también por resultar infundado.                                                              26 Cfr. sentencia de agosto 27 de 2003. 1580). sino integralmente considerado su contenido. Sala Penal. Sentencia de 2 de junio de 2004.S.J. C. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. Herman Galán Castellanos. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Ms. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. 20116.Ps. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. Providencia en igual sentido C. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. Quinto cargo.. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. como lo sugiere la Delegada. que le era exigible a los dos médicos acusados. 17160.

000 gramos oro) y materiales (4. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. los perjuicios morales y materiales. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. como indemnización. unificando para efectos de la cuantía. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. en moneda nacional.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        .000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. en el artículo 107 ídem. vigente a partir del 25 de julio de 2001.                                                               A la razón expuesta.413. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. En el Decreto 100 de 1980. para resolver de fondo el cargo. una suma equivalente. hasta por 1. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000) salarios mínimos legales mensuales. el juez podrá señalar prudencialmente. En la ley vigente al hecho. vigente para el 15 de agosto de 1996. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados.125. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Y. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. la que aparece demostrada en el reproche del censor. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. hasta de cuatro mil gramos oro”. Para tales efectos. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. la edad de la occisa. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.

) a los sujetos procesales en mención. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.065. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. por comparación. de 1980 sumaba cinco mil (5. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .P. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.900. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. como lo dispuso el a quo. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente.P. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. aplicado en los fallos de instancia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. En mérito de lo expuesto. RESUELVE: 1. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. En consecuencia. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.                                                             C. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.065.000 salarios mínimos legales mensuales. no procede recurso alguno contra ella. equivalen a $142.900 pesos colombianos.P. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. Finalmente. El cargo prospera parcialmente.000) gramos oro.000. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. es de 1. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.125.

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .000) salarios mínimos legales mensuales”. En consecuencia. suma que sustituye la frase “un mil (1. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.900. Desestimar los cargos primero. Cópiese.   2. notifíquese. segundo. cúmplase y devuélvase. origen y contenido consignados en esta providencia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. de fecha.065.

La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. a las penas de 2 años de prisión. Calle 37 No. contadora de profesión y madre de dos infantes. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. a partir de las 7:00 am. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996.S. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. médico cirujano plástico. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. adonde ingresó   . razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra.. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. el Dr. 78-47 de la ciudad de Medellín.                                                             Sentencia. D. de 38 años de edad. Sala de Casación penal. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. ubicada en la Avenida Jardín. Consentimiento Informado. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. C. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.C.J. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

Cerrada la investigación. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. del Código de Procedimiento Penal. inciso 1º. 329 del Decreto 100 de 1980). confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002.                                                             hacia las 15:50 horas. sin excepción. La Corte Constitucional. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. falleciendo a eso de las 16:30 horas. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. procedió a admitir la demanda. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. aplicando. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. LA DEMANDA 1. el principio de favorabilidad.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. sobre la cual se pronuncia de fondo. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín.

Primer cargo. sostiene el recurrente. así como del artículo 398. Sin embargo. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. causado con la deficiente motivación de la misma. apoyada en jurisprudencia y   . a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. al revisar la Ley 553 de 2000. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. por quebranto del derecho a la defensa.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. 229 y 330 de la Constitución. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). Luego de esta introducción. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Por tales razones. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. A su modo de ver. Nulidad. en sentencia C-252 de 2001. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. por desconocimiento de los artículos 13. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. así: 2. de aplicación inmediata. y las de simple trámite. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

  . para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. porque. el fallecimiento no se habría presentado. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. al contrario. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. extracta un fragmento de la decisión atacada. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. en el sentido de que. esto es. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. si se elimina la conducta del anestesista. para esa clase de intervenciones. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. electiva y ambulatoria.                                                             doctrina. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. Añade. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. como se sabe. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. Copia otro segmento de la sentencia. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. sobre el contenido. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. no se necesitan. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. si se elimina la conducta del cirujano.   Para demostrar la falla alegada. así como la excesiva duración de la operación. igual se hubiera producido el resultado muerte. esto es. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre.

Era deber de la justicia. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. En ese sentido. en cambio. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. De otra parte.                                                               El casacionista realza. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. dice. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. causa inmediata y determinante de ese resultado. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. comenta el censor. sin sentido argumental alguno. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. probatorio y jurídico. En cambio de eso. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. Eso se debe. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa.   . (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. desde el punto de vista fáctico.

porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. la cual. De esta manera. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. también quedó con una indebida motivación. aspecto que no tuvo respuesta. si era cierto o no.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. el anestesiólogo. porque desconoció la garantía del contradictorio. entonces. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad.   . Esa irregularidad es trascendente. personales y subjetivos. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. por ende.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. en lugar de la sana crítica. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

dice. en consecuencia. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. porque sucesivamente se habla de imprudencia. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. en sus dos instancias. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. la conducta después de la lipo escultura. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. Además. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. 3. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. Es tan clara la anfibología. sobre segmentos del fallo de primer grado. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. negligencia e impericia. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. Tanta es la ambigüedad. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. las cuales se rechazan entre sí. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Después de esto. Segundo cargo. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. el casacionista solicita se case la sentencia y. y siendo esto   . se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. contiene una imputación confusa e imprecisa. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. Nulidad Acusa la sentencia. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. se incurrió en anfibología. Para demostrar la imprecisión de los cargos. Por esas razones.

motivo por el cual la acusación es errónea. Además. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. copia un segmento de la resolución de primera instancia. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. como un audaz experimento. De esa manera. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. impericia y violación de reglamentos. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. esto es un factor pos causal. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. A continuación. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. negligencia o impericia. negligencia. Así. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. tal como lo afirman los peritos. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia.                                                             así. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. desde el punto de vista fáctico y teórico. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. amalgama imposible.

es responsabilidad del anestesiólogo. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. ninguna culpa le cabe al cirujano. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. que de haber existido. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. lo mire para calcular la cantidad succionada. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. A pesar de eso. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. ni que se le solicitó consentimiento. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Por esa razón. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. encargado de la reposición de líquidos. por no haber estado comprendido en la acusación. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. era porque nada había sucedido hasta ese momento.   . siendo suficiente que el anestesiólogo. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. Además. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. pero de manera genérica. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. preguntar y constatar el estado de la paciente. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. demostrativos de imprudencia. si eran obligaciones del anestesiólogo. porque si el anestesiólogo nada le dijo.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. por mandato profesional y legal. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída.sin indagar por el estado de la paciente. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros.

ambigüedades y anfibologías. de modo inconsistente. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual incrementó el riesgo de un shock. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. Del mismo modo. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. Así. es anfibológico el fallo porque. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. la cual. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación.   . se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. esto es. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. la rinoplastia. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. y en otro. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. con la adición de la “técnica seca” empleada. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. De esa manera. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. estima el Tribunal como más riesgosa.

los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. Reitera que la conducta del procesado. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. incompetente. de las condiciones de hemodinámica. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. de la vigilancia del estado de la paciente. omisiva. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. destaca. porque se dice que fue por su actuar culposo. Para demostrar el anterior aserto. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. tal   . como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Está formulado con apoyo en la causal segunda.                                                               4. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. Frente a esa circunstancia. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. por cuanto. negligente. Tercer cargo. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. A partir de ese enunciado. pero con referencia a los dos imputados. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. sin diligencia. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. de esa forma. con la correspondiente trascripción. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. las que sirvieron de fundamento a aquélla. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. descuidada. destacando que en punto de la reposición de líquidos. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. otras. se calificó como imprudente. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación.

mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. 5. También discurre. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. de naturaleza absolutoria. entonces. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. una terapia o una intervención quirúrgica. hace algunos comentarios. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. de acuerdo con la ciencia. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. el resultado de todas maneras se habría producido. Así. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. con lo cual se   . entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Cuarto cargo. no existe relación causal con la muerte. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. considerada su edad y sanidad. de 5 a 7 minutos. a prever lo normalmente previsible. Al respecto. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. En ese período de tiempo. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Del mismo modo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. para controvertirla. Por las anteriores razones. la lógica y la experiencia. respaldados en doctrina foránea.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Se trata de un falso juicio de identidad. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención.

Si hubiese sido analizado en su integridad. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. las funciones propias del anestesiólogo. el registro anestésico. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. es decir. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. otras habrían sido las conclusiones. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. en su reanimación y traslado. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. por tanto. En esas condiciones. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. la importancia del reemplazo de líquidos.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo.000 cc de grasa. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano.   . el shock hipovolémico no se habría presentado y. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. la muerte tampoco. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. Con base en la extensa doctrina citada. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. Del mismo modo. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. el registro de signos vitales y su importancia. Por los motivos anteriores. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta.

Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. De esa manera. del salario mínimo legal mensual. salvo el principio constitucional de favorabilidad.000. la del Decreto 100 de 1980. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia.000 a que fue condenado por ese concepto. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. 15 de agosto de 1999. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.18. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época.131. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. esto es.413. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. en tanto son propuestas antagónicas. Por tanto. Afirma que en materia penal.     . luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.                                                             6. por violación directa de la ley sustancial. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. como el gramo oro para el momento de los hechos. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. tenía un valor de $12. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación.000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.800 en lugar de $172. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. Quinto cargo. la de la Ley 599 de 2000. frente a $172. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.

sin modificar el pliego de cargos. en diligente concepto. la incompetencia de la Corte. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. Por esas razones. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. en el término de traslado de los no recurrentes. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. solicita a la H. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. Plantea la parte civil. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. sostiene que deben desestimarse. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. NO RECURRENTES. con base en la causal tercera de casación. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. en suposiciones.

se ofrecen multiplicidad de cursos causales. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. en un proceso penal. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. establecido el nexo causal. Segundo cargo. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo.   Para la Delegada. Deficiente y precaria motivación. desestimando los demás cargos. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . además de que. como es el caso de la responsabilidad médica. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. impericia. El casacionista confunde la argumentación ilógica. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia.. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. Primer cargo. Nulidad. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. desde tales perspectivas. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Por tanto. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. por cuanto que.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Nulidad.

ni el sentenciador distorsiona. que sea incomprensible o infundada la decisión. 1502. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Inconsonancia. sino que. que condujo a que la paciente se desangrara. Tercer cargo. 61 de la decisión el a-quo). La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Es decir. p. por el contrario. claridad y precisión. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. Cuarto cargo. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones.   . El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Violación indirecta de la ley sustancial. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. concurren. de manera detallada. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro.

las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Quinto cargo.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. se sugirió la improsperidad de la censura. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. Al realizar la conversión de los 1. pues de cara a la identidad temática. Fol. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.125. Se advierte entonces. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. cantidad inferior a la de $142. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. En este orden de ideas.900. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. 1078 y 6 f.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Violación directa de la ley sustancial. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. 1090).18) se tiene que los mismos equivalen a $62. estos profesionales. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente.413.065.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. por eso mismo.

no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal.   . la admisibilidad de la demanda y. además. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. puesto que. ahora. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. primero. Empero. mas no el del debido proceso propio de la casación. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. Refriéndose la Delegada al no recurrente. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. por no constituir una tercera instancia. tendía a realizar un juicio. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. le ha permitido examinar. que. La Sala de Casación Penal. objeto de la casación. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. como debe ser bien sabido. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. no responde sólo a un acto de voluntad. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. por mucho tiempo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. sino. fundamentalmente a uno de razón. teniendo en cuenta. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados.

Sent. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. MARINA PULIDO DE BARÓN   . como de sus cambios. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa.1. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. ora porque a pesar de ello.                                                             Los actos de justicia. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. consultando los principios. a su vez. sistemáticamente. como tales. Por lo expuesto. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. 1. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. 2.2.. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. constante. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. 20. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. jurídicas y probatorias de la decisión. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. sofistica o difusa.J. equívoca o ambivalente. o ésta es incompleta.756. exige claro está una motivación. se obtiene dentro de una dinámica. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. ambigua.                                                              27 C. los valores. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. la Sala sin más consideraciones. La sentencia. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.S. porque no se precisan las causas fácticas. aparente. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. ya. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. como acto que decide el aspecto primordial del debate.. 22-05-03. Rdo. P. al ocuparse de la redacción de la sentencia. como cuando el fallo carece de fundamentación. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. no son simplemente actos de autoridad. Primer cargo. 2. o de la razonabilidad y ésta. que les permita. claro está. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. puesto que. M. de Cas. se ha dicho.

a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en efecto. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). desvirtuando la tesis defensiva. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. como pasa a señalarse. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. modo y lugar en las que se produjo el suceso. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . En consecuencia. atendiendo las indagatorias. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. Los fallos de instancia. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. ii) el proceso que desencadenó la muerte. lo cual permitió   . El censor. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. pues por las informaciones suministradas por los procesados. 1502. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal.                                                               3. La sentencia. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. 1578).1579. se derivó del procedimiento quirúrgico. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. 1507. 3. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado.1580). v) las circunstancias de tiempo. (fls. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. además.1.2. iii) la participación del inculpado. con los elementos de juicio allegados. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. vale decir. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. pues. como por las enfermeras y el médico ayudante. 3. de manera exclusiva. no corresponde al registro procesal.

lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación.4.5.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas.000 gramos (fl. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. en el caso concreto. además. La providencia. lo cierto es que. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. 420). 3. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. 3. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. el ad quem. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa.3.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.000 gramos de grasa y. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. además. 3. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. Pero. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia.000 gramos de grasa. Se duele el censor. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. dado que. eso sí. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. aludieron a un máximo extraíble de 4. sino de recomendaciones. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. a decir del actor. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. supuestamente. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. quienes para prevenir la mortalidad. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. con los correctivos propios de la causalidad. 1507 y 1508). como para la crisis que se les presentó a los procesados. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos.   . dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.

hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. al descuidar los signos vitales de la paciente. los juzgadores dieron respuesta fáctica. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. otra cosa es que. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos.5. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. ANAIS PÉREZ. si éste debe velar por la salud integral del paciente. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. según la indagatoria. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. la misma duración de la intervención. NELSON DE   . en los siguientes términos: 3. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. 3. las versiones de ROSLABA MARÍN.2. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. la diligencia de necropsia. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. y. observando el frasco utilizado. el cual viene con regla de medición. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. o por los cambios de la forma del área tratada. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55).1. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. JAIRO DE JESÚS MARÍN. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. como aspiraba hacerlo el procesado. que se caracteriza por el excesivo sangrado.                                                               Pues bien. sino durante el proceso.5. técnica más riesgosa que la de tumefacción. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). Además. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. Así por ejemplo. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído.

todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. 3. también lo es. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. pero sin que ello quiera decir. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. lo que permitió al fallo de   . fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. el tiempo del acto quirúrgico. incrementaron injustificadamente el riesgo. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. sin soprepasarse (sic)”. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. porque no estuvieron presentes. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. 393). La relación de causalidad. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. que determinaron el cuadro clínico señalado. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. pues si bien esa aseveración se hizo. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. por lo menos procesalmente así demostradas. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. para luego ahondar en la causas. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. como la agresividad del procedimiento quirúrgico.5.3. el exceso de grasa extraída. al indicar que en la cúspide del triángulo. mediante evaluación de los hechos y las pruebas.

la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. por el contrario. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. lo que necesariamente. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos.6. agrega la Sala. objetivo del “equipo humano de cirugía”. 1580). De otra parte. como las entiende la defensa. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. son oraciones con sentido y contenido. en sentir del Tribunal. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. en ese plano imaginario. por las razones señaladas en acápites anteriores. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. además. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. y sólo así. el cuestionario no puso de presente a los peritos. siendo obvió. Pero. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. omitiéndose incorporar   .   3. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. analizaron el proceder de cada uno. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. provenientes de la conducta de cada uno de ellos.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. eliminando factores reales que concurrieron. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. considerando su proceder en el caso concreto. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. porque. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. Además. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. a fin de proteger la vida de la paciente. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública.

por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. Además. por lo que el   . porque en últimas. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 1506). no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 214. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 383. 419. 388. 392.5. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. 409. 96. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que se niegan en la apelación. El actor trae a colación (fls. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. 404. 219 del Cd.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. 1. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. y 368. 386. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. del Cd. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. 393 y en las sesiones de la audiencia. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. entre otros.7. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. a pesar de contar con un frasco medidor. es cierto. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 2).1. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 1580). en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. se despreocupó de los signos vitales. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. fueron respondidas en las sentencias. Así por ejemplo. 3. 217.

3. dada su experiencia profesional. más en este caso. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. qué errores cometió. correspondía hacer la imputación a título de culpa. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. y dadas las circunstancias señaladas.   3. lo que ameritaba el juicio de reproche. La Sala del Tribunal de Medellín. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). una irregularidad sustancial.8. 1581). que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. afirma el demandante.9. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. En este sentido. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. Se planteó en la apelación. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. situación que para la Corte no se presentó.1. y no existe ningún presupuesto dudoso”. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. respondió las reclamaciones del impugnante. por obviedad y ley de los contrarios. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. al momento de elegir la técnica. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. a 3. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones.9 de esta providencia.10. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. le asiste razón a la delegada.

P. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. 3. clara y concreta. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. así se deduce de las lectura de sus fallos. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. por lo dicho. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa.     . los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. El cargo no prospera. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. señalando que hicieron una acusación confusa.                                                             170 del C. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. en cuanto a las precauciones preoperatorias. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. Lo cierto es que. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. negligencia o impericia. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. sino que además. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. Segundo cargo.11. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. 4. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. 1. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. los fallos de primera y segunda instancia.. En conclusión. por el contrario. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. imprecisa.

por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. técnica y cantidad de tejido   . para calificar su trascendencia. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. por el contrario. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. que multiplicó el riesgo por los métodos. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. 1577 y 1579). 5. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. no corresponden a una ambigüedad. dada su fundamentación. 6. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. temporales y modales de proceder ilícito. contradicción y de impugnación. En este cargo. 748. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. En consecuencia. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl.                                                               2. 3. 743. 1582). fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. claridad. b) Cirugía riesgosa y audaz. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 682. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. Ahora bien. voluntariedad y conciencia con que obraron. 680. 1577). Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. 1504. 1502. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. ni incertidumbre. 382).

). de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. los brazos. en la resolución de acusación y en los fallos. 692. oxímetro y el cardioscopio.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1508. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 682. g) La duración de la cirugía. 1504. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 1507. la fiscalía. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 748).   . 683. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. esos hechos probados corresponden a las omisiones. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 749. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. visualizar el estado de la paciente. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios.1504). pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. así como por la cantidad de líquidos perdidos. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. argumento que debe desatenderse. 1582). exceso de confianza. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. fue “genérica”. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 1581). 1506). 1579. 1506). falta de previsión de lo previsible. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl.1507. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 1581). monitoreando los signos vitales a través del dinamap. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. los hechos en los que se sustenta la imputación. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. el grado de oscuridad de la sangre. los actos examinados. a través de la cara. 748. descuidos. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. que estaban a la vista de los dos médicos. Los supuestos básicos. Para el demandante. la pérdida sanguínea. 748 ). violación de reglamentos. (fl. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. 7. c) Exceso de confianza. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 1508. son los mismos. la que según expertos no debió superar las dos horas. la imputación. 1505.                                                               adiposo sustraído. 659. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 1579). i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. el juzgado y el Tribunal. 1578. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. son de sentido común. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo.

El recurrente. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. Tercer cargo. por lo que el cargo se desestima. aspecto este que la Sala examina seguidamente. 1. respecto de la negligencia e imprudencia. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. desde la óptica de su propuesta. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso.                                                               Por tales razones. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. El yerro no fue demostrado. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. y en su oportunidad procesal. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. En este cargo. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. 2. Además. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. 8. la defensa abordó los supuestos fácticos. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. en las instancias. sostiene. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. el que en esta oportunidad comparte la Sala. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. como en el anterior. con base en la causal segunda de casación. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. El legislador ha exigido. 9. atendiendo la estructura del proceso penal. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.

el 15 de agosto de 1996.   . igualdad e imparcialidad. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”.. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. Pues bien. como lo sugiere el censor. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. ocurrida en la ciudad de Medellín. sin agravantes. 18874. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. La Sala señaló. 4. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. Inst. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. con claridad. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.P . pero actuando siempre con criterios de lealtad. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. Febrero 26 de 2002.. en auto de febrero 26 de 2002: “. M. como acertadamente lo señala la Delegada. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.” 3. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. absolver.                                                               juzgamiento28. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. pudiendo sólo. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. R. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo.

(fl. 683. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. el principio de unidad jurídica que los rige. 748). 702. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 699) y la baja de presión (fl. 693. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. Pues bien. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl.699). generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 684. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 693). 682). 692. 748). 698). por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 684. 685). 682. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. En consecuencia. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 748.                                                             ellos. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 5. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 684). 691.1. sino también para el evento de una crisis. 687). según el censor. 685). 749). 694). la respuesta al cargo. 684).   . por ejemplo. 5. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. aplicando para tales efectos. 698.

factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. como equivocadamente lo entiende la defensa. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). 1581). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. prohijando los factores señalados en este acápite. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 1578. observando los frascos (fl. lo cual contribuyó al deceso (fl. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1507). no se obtuvo el consentimiento informado. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. b) Se extrajo más grasa de la debida. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. 1505). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl.   . 1579.2. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1578. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. un respirador y no existía (fl. f). k) La terapéutica suministrada fue tardía. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. se requirió sangre y no había. 1508). pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales.1505). por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía.3. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 1504). una de las razones radicó en la petición del cirujano. 1504). Cabe referir. de una revisión a los equipos. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. (fl. e). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 5. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 5. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 748).                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. h) e i) de la providencia de primera instancia. 1504). c) No se suministraron los líquidos en debida forma. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 700. 1581). 1506). superando los límites de lo permitido (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo.695).

hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 5. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía.4. 1504).1506).a.3. que la unidad fáctica se conservó.1582. 1506). no incide en la legalidad y acierto de la decisión.1 y 5. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 5.   .5. 1507).4. pues. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. 1508). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. referidos en los literales 5.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. pues el supuesto de hecho del literal 5. 1582). lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. dados los riesgos de la técnica seca (fl. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.3 y 5. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. 1583). j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1579). Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. se tiene que. 1808). dicho procedimiento no se llevó a cabo. desacierto que. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. como lo señala el recurrente. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. pero la esencia de la imputación se conservó. hay congruencia entre tales providencias.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. 1508).1506). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. 1578). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas.

.1.3... en el 5.3.1. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. en el 5.. en el 5. en el 5. 5.)..).j. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.e.3. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. 5.j. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.1. en el 5.d.1.1.a.1.h.).a. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.h.1. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. d). desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.3. el 5.3.b. en el 5.k.1.1.1. el 5.i.. el 5.1.... el 5.h. aumentando el riesgo del shock. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.1.3. en la primera frase del 5.k. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1.1. d) Extraer más grasa de la recomendable.3.4.. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. descritas en los literales 5.i. y el 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5. 5.f.3. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.a.f..a.1.3..g.3.6.. de conformidad con los criterios científicos existentes. e) No medir ni evaluar el material extraído.1.d.e.1.e. e) y f) del párrafo anterior.b..                                                               está contenido en el hecho 5.i. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. en otras palabras. el 5.3.f.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. en el 5. el 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. 5.b. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.. en el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.c.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. y 5.3.1.d. 5.d.3.e.3. en el 5.k. y 5.. el 5.1. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. el 5.c. 5.e. está comprendido en el hecho 5.d. están contenidos en los literales 5. el 5.3. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.g.a.1.   . cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.1.j.. el 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).3. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.

Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). La sentencia de segunda instancia. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó.5. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. En consecuencia. su contenido material. por distorsión. porque al hacerse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. como se dijo en el párrafo anterior. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. en sentido contrario. 1580). estén resueltas en el numeral 5. sobre éste. Cuarto cargo. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. 1580). afecta su identidad. por lo que en tales condiciones. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. esto es. la situación real se traslada al plano irreal y. no cercenó el contenido material del dictamen pericial.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. el resultado muerte no se habría producido”.

que le era exigible a los dos médicos acusados. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. para efectos penales. Herman Galán Castellanos. 20116. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Sentencia de 2 de junio de 2004.J. Rad. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Mauro Solarte Portilla. como lo sugiere la Delegada. Sala Penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. pero por sobre todo. la ciencia y la experiencia.. Dres.                                                               VELÁSQUEZ. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. sino también por resultar infundado. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29.6 al resolver el primer cargo de la demanda.S. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. pues si “suprimimos los errores del cirujano. sentencia de agosto 27 de 2003. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. 17160. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.                                                              29 Cfr. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. respecto al interrogatorio a los peritos. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. por lo que ambas faltas al deber de cuidado.S. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. El cargo no prospera. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse.Ps. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.     . el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. Quinto cargo. Ms. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. C. estima. La Sala. Providencia en igual sentido C. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. sino integralmente considerado su contenido.J. Exp.

hasta de cuatro mil gramos oro”.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.000 gramos oro) y materiales (4. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín.900. el juez podrá señalar prudencialmente. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. la edad de la occisa.   . vigente para el 15 de agosto de 1996. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. En el Decreto 100 de 1980. los perjuicios morales y materiales. vigente a partir del 25 de julio de 2001.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.413.125. una suma equivalente. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.P. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. en el artículo 107 ídem. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.                                                               A la razón expuesta.065. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. En la ley vigente al hecho. de 1980 sumaba cinco mil (5. Para tales efectos.000) gramos oro.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. Y. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. unificando para efectos de la cuantía. en moneda nacional. la que aparece demostrada en el reproche del censor. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. como indemnización. hasta por 1. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. para resolver de fondo el cargo.

por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. es de 1. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. no procede recurso alguno contra ella. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.125. equivalen a $142. aplicado en los fallos de instancia. Finalmente. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. En consecuencia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.065. como lo dispuso el a quo. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.900 pesos colombianos. El cargo prospera parcialmente.     . En mérito de lo expuesto. por comparación. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.000 salarios mínimos legales mensuales. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000.) a los sujetos procesales en mención. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.P. RESUELVE: 1.P. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.

en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.065. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. segundo.900. de fecha. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. Cópiese. Desestimar los cargos primero. suma que sustituye la frase “un mil (1.   2.                                                             En consecuencia.000) salarios mínimos legales mensuales”. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . origen y contenido consignados en esta providencia. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. notifíquese. cúmplase y devuélvase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.

y con ello se detuvo el sangrado. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999).C. estado post .cesáreo . se intentó por diversos medios parar el sangrado.Antecedente clínico de atonía uterina”. Proceso No.J. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. 152 Santafé de Bogotá D. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Sala de casación penal. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro.S. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos.                                                               Sentencia C. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. la confirmó parcialmente.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. No obstante   . por periodo igual a la pena principal. MP. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . Mejia.obstetra para MAHECHA MAHECHA. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina.. CARLOS E. El Tribunal Superior de Florencia. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Carlo E.. 13113.

  . despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. diagnosticó sepsis abdominal agudo. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. excepto el líquido. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico.El certificado individual de defunción. en contra de los encartados. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. el nueve de mayo de ese año. con las modificaciones indicadas. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. los cuales. Patólogo del Instituto Materno Infantil. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. como unidad jurídica inescindible. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. fueron enviados a patología. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. El internista. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. doctor Cubillos. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. se estructuró de la siguiente manera. a quienes.000 centímetros cúbicos de líquido ascético.

Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. supervisando la evolución   . cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. señaló que la paciente .Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. Además. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). 4.. 2. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 3. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre.-En relación con el médico LEON CARRERO. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. bien por olvido o por exceso de trabajo. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio.                                                               2. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda.. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía)..según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica.. 5. de la Liga contra el Cáncer.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. realizada por el Dr Dimas Contreras.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. la paciente presentaba 38º de fiebre. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. no debió darle salida.. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón. 3.. Seccional Caquetá. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. causa última de la muerte. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. de la cual no se conocen sus resultados. 4. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra.

b) No haber sección séptica en el Hospital. una ecografía abdominal.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. 7. exámenes de laboratorio. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. para un mejor criterio médico. teniendo en cuenta que el vómito persistía. 6. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida..Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. pero también la solicitó tardíamente. porque presentaba un estado casi agónico.. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. Luego. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones.. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. infección puerpal quirúrgica y falla renal. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. 8. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis.   ..                                                               de la paciente. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. 5. cuando ya no había nada que hacer. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. seguimiento de medicina interna y cirugía. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. mínimo por 72 horas. cuadro hemático y parcial de orina).Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico.Según la historia clínica. entre ellos. dispone su remisión. como lo manifestó en sus descargos. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. que los familiares insistían en que les diera la remisión. diagnostica cuadro séptico.

1. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO.-CARGO PRINCIPAL. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. El juzgador. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. Dr Raúl Peña.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. agrega. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. anota la defensa . lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. El instructor.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . a la Jefe de enfermería. Marlén Melo. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. en cambio. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. nunca son indicativas de infección. y al servicio de estadística. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas.

se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. Explica en seguida que en el homicidio culposo. infiltración leucémica’. 2. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. En el caso en examen. cargo deducido a su representado. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. es. por vía directa. Tales reparos. etc. por un lado. A consecuencia de lo anterior. presente en la paciente. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. Según el libelista.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. inclusive.1. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. En otras palabras.-CARGOS EXCLUYENTES 2. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. La consecuencia de esta interrupción causal. a juicio del censor. la total desvinculación del procesado del resultado muerte.. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente.muerte intervino como concausa la leucemia. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. agrega. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica .Primer cargo. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo.

agrega. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía.                                                               paciente. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente.   . es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. Para el censor. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias.2. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. se habría concluido con una absolución. a los ocho días siguientes. En consecuencia solicita el libelista. Siendo así. Por tanto. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. el cual no le era inherente al dr LEON. De no haberse pasado por alto este hecho. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. hasta el día martes 29 de junio. esto es. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. Su evolución negativa.. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.Segundo Cargo. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. 2. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. agrega. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso.

Así mismo. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. se tiene. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. según el censor. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. según el censor. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. Recuerda que para condenar se requiere certeza. tiberal y gentamicina. conclusión que. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. hasta ese momento. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá.obstetricia. ni existen fórmulas exactas ni precisas. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. según la colegiatura. c) El Registro Civil de defunción. el estudio de patología. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. además de los   . b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. sino que la deja en el campo de las probabilidades. agrega. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. al amparo de la causal primera de casación. asegura el libelista que en medicina. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. sin ninguna demora. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . Sin embargo. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. antes que aquella invadiera sus órganos. no se menciona la Leucemia.

se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. ella no la operó. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. Pregunta luego. cuando conoce la necropsia. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. que ha podido ser o no ser la causa. que con los medicamentos formulados se mejoraría. Que entonces. Que retomando al Dr Montoya Barreto. está diciendo que fue “probable”. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. lo que a juicio del recurrente. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. agrega. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. y. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. extraída de los documentos y testimonios. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. renglones más abajo. si como está demostrado. que dado su cuadro febril. en lo que ella no es especialista. pero las consecuencias fueron fatales. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. es decir. pues no es hematóloga ni oncóloga. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. sino. es una apreciación subjetiva. tenía el íntimo convencimiento como profesional. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. así lo habría hecho saber en la historia clínica. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. en la misma también se dice. concretamente sobre la causa de la muerte. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. ni es especialista en esa materia. como era natural. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. así como el contenido de la necropsia. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. Como se sabe. por el contrario. se esperaba su recuperación.

Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. es una apreciación errada. porque si como también lo dice la necropsia. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. Pese a que la Medicina. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. Para el libelista. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. dá certeza para determinar la culpa penal. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. de lo contrario. Según el demandante. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. levemente hemorrágico. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. De aceptarse como lo dice el Tribunal. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. es raro que siendo el mismo médico patólogo. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + .                                                               objeto. venía completamente invadida de pus. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. cuando su defendida no operó a la paciente. Y si ello es así. como otras disciplinas. que es descriptivo. este es un contrasentido científico. y turbio. que en el intestino si se halló pus. esto.C. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. A su modo de ver. pero   . cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. que es el paciente. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. Se pregunta que en este caso. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. menos tenía que diagnosticarle leucemia. peritoneo opaco sin evidencia de pus’.000 C. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. nunca se han considerado acabadas. por el contrario. agrega. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. tampoco le era ético. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón.4.

No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. en este caso de lo desfavorable. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. hizo la evaluación adecuada. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. Por tanto. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado.   . Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. no puede prosperar. de haberse practicado. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. podría haber modificado el fallo sustancialmente. por muy competentes que sean los galenos. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. uno y otro son responsables de violar la ética médica.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. la censura. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio.

y luego. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. no obstante las complicaciones de la paciente. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. carece de fundamentación. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. lo que no es de recibo en sede de casación. coinciden con la imputación. pero conforme a la jurisprudencia.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. mas no un nuevo debate probatorio. luego los hechos procesalmente reconocidos. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. al amparo de la causal primera. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. Que sin embargo. se debe acudir al falso juicio de identidad. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. el 26 del mismo mes. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. En cuanto al segundo cargo. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. Contrario a ello. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. conforme al planteamiento del censor. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. por violación directa de la ley sustancial. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. la censura presenta yerros técnicos. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. Y aún entendiéndola en ese sentido. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. sin un cuadro clínico de mejoría. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal.

Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. 3.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. 2. según el censor. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. 4. el fallador de segundo grado. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. según la misma necropsia. no hay rompimiento del nexo causal. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. Por todo lo anterior.leucemia .Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante.propuesta en el libelo. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia..CARGO PRINCIPAL.   . De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado.. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. En su criterio. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. pues la última causa de la muerte.                                                               principios de la sana crítica. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. a nivel mundial la estadía es de 24 horas. recuperación hemodinámica. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. En cuanto a la concausa . luego de hacer un extenso estudio sobre el tema. 1. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan.. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno.

LEON CARRERO. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Además.   .5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. las de los internos y las de las enfermeras. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea.173 y s. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. cuáles son las causas de una endiometritis. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. En tratándose de la falta de investigación integral. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia.s). toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. que en la historia clínica no había valoración del Dr.

que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal.1 Primer Cargo. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. 260 al 263). director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. impiden la prosperidad de la censura. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. Hernán Gómez Hermida. por parte del instructor. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada.Reclama en esta oportunidad. en este caso hubo interrupción de la causalidad. por la vía directa. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. 2. La ayuda. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido.249 al 259). lo que desvirtúa la violación del principio invocado. El Dr. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba.CARGOS EXCLUYENTES. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. y según el sentenciador de segundo grado.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. LEON CARRERO. explicó. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. Todo lo contrario. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. ocasionando ésta una concausa identificada   . a juicio del censor.. infiltración leucémica’. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. 2. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.

. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. después de la intervención quirúrgica. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo.lo que sería suficiente para desestimar la censura . es evidente pues él describe. y menos peritonitis. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. c.o). Para ello. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. como bien lo afirma la Delegada.o). El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. sin embargo se   . (folio 39 c. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. (…).sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección.m.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. Ahora.                                                               como leucemia presente en la paciente. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. a la hora de las 7:40 p. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. El siguiente aparte del fallo de primer grado. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. Y 40 vto. donde no se realizaron los controles normales de post . o sea que no existía peritonitis.

esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. Sostener lo contrario. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. 24. (cfr fl 488 c. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. pretender demostrar su ilegalidad. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. como sería el caso realizarle una curva térmica. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre.m del nuevo martes. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. de 7am del día martes a 7a. No es cierto lo afirmado por el casacionista. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. 2. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días.3. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón.Segundo cargo. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. Que por tanto. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. como en este caso. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. porque no es   . así como del internista Dr Cubillos. con abdomen abierto. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. días éstos (23. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. Es más. 25.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ.

no el Tribunal .                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. En conclusión. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. el cargo no prospera. el Registro Civil de defunción. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. una vez evidenciada la infección.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Por tanto. Pese a tan contundentes afirmaciones. Lo que sigue como desarrollo de la censura.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. así padeciera leucemia. según él. Se dedica más bien. que es común a todo el escrito. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. se concluye que éste   . ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado.

dopamina…”. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. además. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. Conclúyese de lo anterior. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. para lo cual. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. una relación de causa a efecto”. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. según él. desde la calificación del mérito del sumario. con el que el censor no está de acuerdo. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. entre otras pruebas:   . pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. los mismos que su defendida le formuló. sino que la deja en el campo de las probabilidades. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. aludiendo. a estas alturas. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. O. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA.

con base en la abundante prueba documental y testimonial. ya transcrita. hígado con filtración con polimorfonucleares. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. causa última de la muerte”. sepsis abdominal agudo. 3.Septicemia. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. (fls 464 y 465). Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. 2. insuficiencia suprarrenal aguda. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina.Dr Jorge Enrique Cubillos . El demandante.. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. De igual manera se descartó. 2. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. mas o menos 7 días y endomiometritis post . La “Autopsia Clínica fl.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. 5.                                                               1. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. Hemorragias pulmonares alveolares..(cfr fl 63).cesárea con el mismo lapso fl 5 c. peritonitis. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.Síndrome Mieloproliferativo crónico. continuaba aplicando únicamente antitérmico. Que existiendo valoración por el médico internista . Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados.. 6.Daño alveolar difuso.   . con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. 4. Como se vé. Gineco obstetra que se encontraba de turno. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. se analizó. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa.o” 2. es decir el 30 de julio. al referirse a la doctora MAHECHA.

según su diagnóstico. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. atendiendo a la paciente de manera diligente. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia.   . Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. El Tribunal. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. conforme lo manifestó en su injurada. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. Frente a esa situación. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. controlando los síntomas. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. contrario a lo que piensa su defensor. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. por su defendida. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia).                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban.

Sala de Casación Penal. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   .                                                               En mérito de lo expuesto. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Cópiese. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 17 a 19. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 24. 39 a 42. 29. D. Bogotá. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . 33. 47. 46. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. el   . reserva legal y principio de igualdad. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 49. 12 a 15. NORMA DEMANDADA. 36. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 31. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 29. 47. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. 22.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 36. 50 y 51. D. 22. 46. 21. 25. 25. 17 a 19. Sin embargo.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta.. 24. 28. 31. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 49. 39 a 42.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 12 a 15. 28. 33. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. autonomía territorial. II. 21.C.

por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia.) “Artículo 2°. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. operación. Titularidad.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley.” “Artículo 3°. Principios que rigen la explotación. organización. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. En aquellos casos en que la acusación es parcial. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. Parágrafo.. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. en esos eventos. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. administración. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación.   . La explotación. A continuación. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.294 del 17 de enero de 2001. se subrayan los apartes demandados. La Corte entiende que. expedida por el Gobierno Nacional. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente.. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. Los departamentos. de los cuales no subrayó ningún aparte. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001.

se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. y que ofrecen como premio un bien o servicio..                                                             b) Transparencia. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. o a sustraerla del azar. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar.” “Artículo 5°. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. . que actúa en calidad de jugador.. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. el azar o la casualidad. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. Definición de juegos de suerte y azar. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar.” “Artículo 4°. c) Racionalidad económica en la operación. por estar determinado por la suerte. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. el cual ganará si acierta. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. una persona. esté exenta de fraudes. dados los resultados del juego. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. en dinero o en especie. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento.     . no siendo este previsible con certeza. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. sin perjuicio de las sanciones penales. su pasivo pensional. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Los recursos obtenidos por los departamentos. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. prestacional y. a otra persona que actúa en calidad de operador. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. Los departamentos. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. Para los efectos de la presente ley. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. que le ofrece a cambio un premio.

que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. Operación directa. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. de naturaleza aleatoria. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. familiar y escolar. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. si no son cancelados.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Los juegos deportivos y los de fuerza. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. Parágrafo. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. debidamente reglamentado. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. En este caso. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros.

dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. Derechos de explotación. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.” “Artículo 9°. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. las empresas industriales y comerciales del Estado. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. según el caso. en virtud de autorización.” “Artículo 7°. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. celebrados con las entidades territoriales. cuando el juego se opere a través de terceros. Operación mediante terceros. salvo las excepciones que consagre la presente ley. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración.                                                             de la presente ley. mediante contrato de concesión o por autorización. Sin perjuicio de los derechos de explotación. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. percibirá a título de derechos de explotación. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . En el caso de la modalidad de operación directa.” “Artículo 8°. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. De no lograrse los resultados financieros mínimos. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego.

pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. o el Distrito Capital. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego.. Parágrafo. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. Parágrafo 2°. directamente. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. de las loterías tradicionales. Explotación de las loterías. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . Cada departamento. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Parágrafo 1°. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.” CAPITULO III Régimen de las loterías (.. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. o en forma asociada. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. La explotación. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías.” “Artículo 14. por intermedio de terceros.” “Artículo 13. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego.) “Artículo 12. Administración de las loterías. como arbitrio rentístico. Los municipios que a la expedición de esta ley. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.

o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. administradora de la lotería. autonomía administrativa y patrimonio independiente. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes.” “Artículo 19. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. del orden departamental o distrital. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. según el caso.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.” “Artículo 17. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Plan de premios de las loterías. Sorteos extraordinarios de loterías. podrán asociarse entre sí.” CAPITULO IV     . los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. Para este efecto.” “Artículo 18. Parágrafo 1°. a iniciativa del gobernador o alcalde. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga.” “Artículo 15. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). a través del reglamento. Relación entre emisión y ventas de loterías. Los departamentos. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. Explotación asociada. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. el Distrito Capital.

Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. en formulario oficial.” “Artículo 24. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. y por un plazo de cinco (5) años. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Parágrafo. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. gana un premio en dinero. según las reglas predeterminadas. del juego de las apuestas permanentes o chance.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. en forma manual o sistematizada. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. como arbitrio rentístico. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Formulario único de apuestas permanentes o chance. Apuestas permanentes o chance.” “Artículo 22. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. según     . otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad.” “Artículo 25. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca.500) pesos por cada peso apostado. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. descontados los gastos administrativos de la explotación. de manera que si su número coincide. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. Plan de premios. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo.

Modalidad de operación de las rifas.” CAPITULO VI De la explotación. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Corresponde a los municipios. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).     . su explotación corresponde al departamento. Juegos promocionales. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.. empresas o entidades. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. la explotación le corresponde a ETESA.) “Artículo 28.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. de las rifas. o en un departamento y el Distrito Capital. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. sin que para acceder al juego se pague directamente. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. departamentos. al Distrito Capital de Bogotá. la explotación. Explotación de las rifas. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). en los cuales se ofrece un premio al público. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. corresponde a estos su explotación. a través de terceros. municipal y en el Distrito Capital (.. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. establecimientos. como arbitrio rentístico.” “Artículo 29.

Sociedad cuya liquidación     . El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. sean aplicables al contrato de concesión. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. denominada Empresa Territorial para la Salud. gallísticos. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. A. caninos y similares.. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. gallísticos. C. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. los derechos. Modalidades de operación de los juegos localizados. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". autonomía administrativa y capital independiente. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. Etesa.” “Artículo 39. y las disposiciones sobre contratación estatal. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Apuestas en eventos deportivos. con personería jurídica. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. los productos de ellos. tales como el marcador. vinculada al Ministerio de Salud. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley.” “Artículo 33. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios.” “Artículo 36. D. caninos y similares. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas.

A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.” “Artículo 40. Parágrafo. Liquidación. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. A. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. declarar y pagar los derechos de explotación     . El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año.                                                             se ordena en la presente ley. de su libre nombramiento y remoción. Etesa. Distribución de los recursos. declaración y pago de los derechos de explotación. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. Sin perjuicio del anticipo. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud.

La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. limitados visuales y la salud mental. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. según el caso.     . La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. la lotería preimpresa y la instantánea. el Distrito Capital y municipios. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. Los recursos obtenidos por los departamentos. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. en cada entidad territorial. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. distritales o municipales.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Parágrafo 2°. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. expedido por el Gobierno Nacional. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. Se contratarán. Los recursos obtenidos. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. Parágrafo 1°.

• Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. quien lo presidirá. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. se destinarán en primer lugar. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. las siguientes funciones:     . A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud.. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud..                                                             Parágrafo 3°. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. Los recursos de la lotería instantánea. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. o su delegado.) “Artículo 46. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. o su delegado. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. La Secretaría técnica. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar.” “Artículo 47. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones.” CAPITULO IX Fiscalización. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. en forma compartida. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. la lotería preimpresa y del lotto en línea. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo.

) “Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. 2. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Así mismo. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. que podrán venderse en Colombia. serán evaluados con     . 4. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. Las empresas industriales y comerciales. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. 5. 3.                                                             1. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Las demás que le asigne la ley. y someterlas a consideración del Presidente de la República. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.” CAPITULO X Régimen tributario (. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Criterios de eficiencia. con impuestos. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. distrito o municipios. 6. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. 7. Darse su propio reglamento. tasas o contribuciones...

eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 14. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos.   . el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 33. 47. 336 y 362 de la Constitución.”   III. 50 y 51 acusados. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 9. 41. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 3º literal d). 31. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. 17. 8. 12. 13. los artículos 2º. 5. 6. 287 numerales 2º y 3º. 22. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. 39. vulneran los artículos 1º. esto es. Igualmente. 4. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 28. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. Por tal motivo. LA DEMANDA Para el actor. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 29. los servicios de salud. 7. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 19. 15.” “Artículo 51. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. 24. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 209. 46. 36. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. 42. 21. Así mismo. • Gastos de administración y operación. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. 25. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 300.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. En criterio del demandante. • Rentabilidad. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. que corresponde a una renta nacional. 49. 18.

desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. 18. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. la de una sociedad de capital público para las rifas. los apartes subrayados de los artículos 17. el parágrafo 2º del artículo 12. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. Así mismo. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. la última frase del artículo 41. las sociedades de economía mixta. administración y disposición de esta clase de rentas. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. el segundo inciso del artículo 33. la parte final del artículo 13.                                                               Así mismo. 14. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. Por otra parte. el párrafo final del artículo 36. 20. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. A su juicio. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. apuestas permanentes y rifas. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. la parte final del artículo 21. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). que para el actor significa cada sorteo. Igualmente. los artículos 24 y 25. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. a juicio del actor. o las sociedades de capital público (artículos 6. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). De otro lado. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. 19. regulador de la administración de recursos endógenos. disminuyendo así los recursos para la salud. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. De manera   . como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). como lo prevé la ley. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. el numeral 4º del artículo 47. el actor sostiene que afecta la autonomía. Así mismo. 22 y último párrafo del 31). permite que ellos se queden con una parte de la renta. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. el parágrafo segundo del artículo 42.

pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. De otro lado. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). mientras que. Para el accionante. además. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. y los artículos 40. en consecuencia. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. cuando intervienen terceros. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. por cuanto. por el contrario. Finalmente. según el actor. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. 17. En primer lugar. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. no están destinados a los servicios de salud. en su sentir. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. En tercer lugar. ETESA. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. Según el actor. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). pues llega al punto de fijar. 18. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. cuyos recursos. entre otros). de manera inflexible.                                                               similar. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. 21. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. En segundo lugar. Así. 49. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. Por último. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. 9. su parágrafo. no fue tema objeto de   . el actor considera que el artículo 22. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución.

por cuanto. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. Así mismo.   . se fortalece con la ley demandada. Sin embargo. control y explotación de los juegos de suerte y azar. pues si bien la denominación fue modificada. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. siendo esta finalmente aprobada. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. integrada por los entes territoriales. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. 2. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional.. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. De otro lado. entre otros. administración. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. obrando como representante del Ministerio de Salud. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. propósito que lejos de contradecir la autonomía. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. INTERVENCIONES 1. IV. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. ETESA.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. Finalmente. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas.                                                               discusión en los tres primeros debates. en su sentir. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. de las cuales son titulares las entidades territoriales. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. precisa que su composición está prevista.

más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. En consecuencia. En segundo lugar. dentro de los criterios de transparencia. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. sin que su autonomía se vea disminuida. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. con base en el criterio de eficiencia. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. De otro lado. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). En este orden de ideas. para el interviniente del Ministerio de Salud. racionalidad económica y de gestión. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. en representación de la Superintendencia de Salud.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. pero no de decisión. Así mismo. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. ni hacerse en forma sectorizada.. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. y finalidad social prevalente. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. Finalmente. 3. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. arbitrio rentístico. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana.

y que lo mismo se predica en el literal m. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . organización y administración del monopolio. explica que la ley 80 de 1993. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. ley 2 de 1964. A juicio del ciudadano. como las provenientes de la explotación de un monopolio. Para el interviniente. ley 49 de 1948. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. Por último. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. decreto 4231 de 1948. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. ley 142 de 1937. En estas condiciones. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. literal l). cuya administración y control corresponde directamente a la ley. De otro lado. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. en su artículo 24. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. numeral 1º.                                                               explotación de los juegos. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. tasas y contribuciones a su cargo. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. desestima el cargo formulado al respecto. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922.. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. razón por la cual ellas son rentas especiales. 4. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. Sin embargo. apoyado en la sentencia C897 de 1999. por el contrario.

encaminada al completo bienestar físico. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. Finalmente. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. sin restricción. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . En segundo lugar.. puede también radicar en otros entes diferentes. a los servicios de salud. En tercer lugar. por el otro.                                                               salud. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. destinada por mandato constitucional. 5. De esta manera. Sin embargo. las mismas no corresponden a recursos propios. sin que exista impedimento constitucional para ello. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. como es el caso de ETESA. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). el interviniente advierte en la afirmación del demandante. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. la explotación de determinados juegos. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. para el interviniente. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. tal como ocurrió con las normas acusadas. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. mental y social. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. que subyace al concepto de autonomía. y no solo la ausencia de enfermedad. Así mismo. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses.

único y exclusivo dueño del monopolio. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. disponga de unos recursos para la   . Según su parecer. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. especial. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación).Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. 6. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. Así mismo. sino que. En cuarto lugar. FECEAZAR. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. por el contrario. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión.                                                               políticas económicas del Estado y. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. a juicio del interviniente. en sentir del interviniente. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. Por otra parte.. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. o la determinación de los futuros contratistas. Sin embargo. autónomo y concentrado. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. En este orden de ideas. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. lo cual es válido porque el Estado es el primer. Por último. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. De otro lado. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros.

entre otras. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. siendo la ley 80 de 1993. pero   . quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. no por intereses particulares. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. V. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. en este último aspecto. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. sino también a lo que expresamente determine el legislador. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. De otro lado. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. Por tanto. de carácter supletoria. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. 2603. la calidad de los operadores privados. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. administración y monopolio del arbitrio rentístico. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). orientar la política global. en su sentir. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. y aporte su maquinaria. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. más aún cuando. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. toda vez que la norma no indicó tal exención. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. mediante concepto No.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar.

Así. Por lo demás. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. Finalmente. establece la ley. en sentir del Ministerio Público. Así. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. De otro lado. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. A juicio del Procurador. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. con relaciones tributarias especiales.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. Esto último se justifica. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. Por último. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. ello obedece también a circunstancias diversas. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. manejo y dirección del sistema. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema.   . aplicando criterios de justicia tributaria. Así mismo. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. en la medida que es su capital. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. VI. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. a su juicio. en su sentir.

228). 15. 4. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 46 y 50 de la ley. 46 y 50 de la ley. En tales condiciones. En tal contexto. pero no subrayó ningún aparte específico. 5. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. MP Alejandro Martínez Caballero. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. En particular. y en relación con algunos de ellos. en relación con otras disposiciones. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 25. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 2. 33. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales.Para responder a ese interrogante. Por ello. 33. 14. 15. 4. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. 14. por demanda inepta.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. 3. 18.   .001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. según el cual. 28. 13. el actor se limitó a transcribirlas. 28. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte.                                                               1. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. de naturaleza constitucional. 4. 13. 17. 3. Fundamento 3. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. es claro que.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. 5. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 17. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. la demanda sobre esos artículos es apta. como los artículos 2. 25. 18. 3. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. contra una norma legal”30.

José Gregorio Hernández Galindo. por el contrario. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. La Constitución de 1991. 6. 33 Ver. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. C-922 de 2000 MP. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. Alejandro Martínez Caballero. es que la creación de ETESA. y en el último de ellos. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. por el contrario. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. según su criterio. durante la vigencia de la anterior Carta. Así mismo. Corte Constitucional. Para la Vista Fiscal. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. En efecto. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. Sin embargo. 7. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. entre otras. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. Sentencias C-222 de 1997 MP. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. C-702 de 1999 MP.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. La razón. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. y lo flexibiliza. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. entre otras. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. tal y como esta Corte lo ha precisado33.   5.   . Manuel José Cepeda. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. Fabio Morón Díaz.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. la sentencia C-922 de 2000.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000.

035 de 1999 Cámara37. a saber: (i) Todo proyecto requiere. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38.5 (artículo 37). entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. C-367 de 1995 MP. Así. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. 244 de 1999. 129 de 2000.                                                              34 Corte Constitucional.   . Sentencia C-008 de 1995 MP. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. José Gregorio Hernández Galindo. más tarde convertido en ley 643 de 2001. (iii) para conciliar tales discrepancias. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. y finalmente. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). previó la creación de una sociedad de capital público. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. 8. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. pág.493 de 1999. Alvaro Tafur Galvis. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999.” Con estos elementos de juicio. (v) sin embargo. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35.                                                               Congreso”34. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. Sentencia C-198 de 2001 MP. Carlos Gaviria Díaz. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. 36 Corte Constitucional.El proyecto de ley No. 38 Gaceta del Congreso No. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. publicada en la Gaceta del Congreso No. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. para convertirse en ley de la República. salvo las excepciones previstas en ella misma. C-1488 de 2000 MP. la Corte sintetiza algunas conclusiones. Alejandro Martínez Caballero. Carlos Gaviria Díaz. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y.

como arbitrio rentístico. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional.                                                               9. como lo preveía la anterior regulación. el proyecto fue radicado con el No. de los juegos definidos en la ley como novedosos. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. pero además como instancia reglamentadora del sector.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella.   . 420 del 17 de octubre de 2000. Esta nueva entidad.371 del 14 de septiembre de 2000. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. Entidad centro de las más encendidas polémicas. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. ETESA. tuvo desde su origen contradicciones insolubles.597 del 28 de diciembre del mismo año. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. En estas condiciones. 10. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. con patrimonio propio y autonomía administrativa. propuesta inicialmente. sería una empresa. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada.154). Así mismo. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. 41 Ver artículo 40 del proyecto. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. En sesión del 14 de julio de 2000.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. En la página 2 se acoge la propuesta. 42 Gaceta del Congreso No. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. y dirigida por un presidente y una junta directiva. sus dueños. 11.Una vez en el Senado de la República.

de otro lado. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. como arbitrio rentístico. Así se pronunció la Cámara de Representantes. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. En este sentido. Empresa Industrial y Comercial del Estado. con personería jurídica. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). y dentro de los parámetros que aquí se definan. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. Sin embargo. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. la Corte transcribe a continuación. 43 Ibídem. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. Etesa. En estas condiciones. pag 2. autonomía administrativa y capital independiente. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. denominada Empresa Territorial para la Salud. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. Además. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue.                                                             liquidarla. pues si bien no podemos repetir el mismo error. y. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. vinculada al Ministerio de Salud.   .   Para ilustrar el punto. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. de un lado.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40.

caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. SCPN. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. gallísticos. los productos de ellos. SCPN. gallísticos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. los promocionales. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. de su libre nombramiento y remoción.     . Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados.A. D. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado.C. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. En tal caso.. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Artículo 38. caninos y similares. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. los derechos. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. los novedosos. los juegos de apuestas en eventos deportivos. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional.

para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. transitorio. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.”   . Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. Parágrafo2º. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. SCPN.A. correspondiéndole a cada entidad un voto. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. Parágrafo 1º transitorio.”   Parágrafo. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. el peso que se le asignarán a cada criterio. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. SCPN.

El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. pero sin afectar. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. sino también por otros vicios en su formación. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. junto con el origen de su patrimonio. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. no solo por su contenido material.Conforme al examen precedente. 160 y 161 de la Constitución. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. junto con otras surgidas en el proceso legislativo.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. 433 y 452 del mismo año. En efecto. Una vez presentados los correspondientes informes. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. en todo caso. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. efectivamente. Así.                                                               12. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. 158). Por su parte. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. aprobaron el texto de unificación propuesto. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. ETESA. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. según consta en las Gacetas No. la primera según consta en las Gacetas No. 13. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación.   .La anterior descripción muestra que. 489 del 5 de diciembre de 2000. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. como la plenaria del Senado. 14. Así mismo. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001.

46 Corte Constitucional. excepcionalmente. Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-318 de 1994 MP. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. Antonio Barrera Carbonell. 16. Por ello. 17. desde el punto de vista económico. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. en virtud de los cuales el Estado. artículo 223). Sentencia C-149 de 1997 MP. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Eduardo Cifuentes Muñoz.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15.   . no con el fin de excluirlas del mercado. son distintos a los tributos. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C.Un monopolio es. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. la Carta autoriza. municiones de guerra y explosivos.”47                                                              44 Ver. 336).P.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. Sin embargo. sentencia C-154 de 1996. 336). finalmente. y. Corte Constitucional. un análisis detenido muestra que sus ataques. por excelencia. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. desde el punto de vista material. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. 45 Cfr. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. Los monopolios rentísticos en la Constitución. Y de otro lado. Alejandro Martínez Caballero. MP Antonio Barrera Carbonell.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. estos monopolios rentísticos. 47 Corte Constitucional. Por su parte. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. Igualmente. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas.

Por esta razón. sin salvaguarda alguna de la salud pública.                                                               18. pág. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos.80 de Mayo 23 de 1991. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. monopolios e intervención del Estado. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. 19.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. Guillermo Perry. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Jaime Benítez. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor.22   . pág. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. 49 Gaceta Constitucional No. Ponentes: Iván Marulanda. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Libertad de empresa. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. en las que el crecimiento burocrático.80 de Mayo 23 de 1991. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico.21 50 Gaceta Constitucional No. Así. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. competencia económica. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. No obstante lo anterior. Tulio Cuevas. Más aún. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. en su lugar. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes.

por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. Luego de las amplias discusiones. 20. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. Así. Además. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. De esta manera. Otros sectores. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. Consejería para el desarrollo de la Constitución. en cambio. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal.   . (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. administración. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. y que por ello requieren un manejo unificado. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales.                                                               por su eliminación. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. control y explotación. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Presidencia de la República. en el curso del debate político y democrático.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. Por su parte. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos.

si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. una modalidad especial de renta. En efecto. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. inmunes a la intervención legislativa”52. 24. Esta distinción. distritos y municipios.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. Según esta interpretación. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. concentrado y autónomo. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores.Conforme a lo anterior. especial. 53 Ver. por tener origen externo. en virtud de un esfuerzo propio. el criterio formal. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. entre otras. Rentas endógenas y exógenas. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. En el mismo sentido.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. 22. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. En cambio. como lo señala uno de los intervinientes. como ya se señaló. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial.                                                               Para otro de los intervinientes. Así mismo.   . Eduardo Cifuentes Muñoz. sin afectar la autonomía territorial. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. Eduardo Montealegre Lynett. si el actor tiene razón. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. 23. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. o de la participación en ingresos del Estado. destinación y manejo de dichos recursos. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. los cuales. la situación es distinta. sometidas a un régimen propio. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Igualmente. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. son calificados como recursos de fuente exógena. sino que constituyen una categoría especial de rentas. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. El primero de ellos. en principio.

2. pág. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas.En tal contexto. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. Por último. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente.En este orden de ideas. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta.8   . han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. El segundo. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. en especial aquellos de licores. algunos monopolios rentísticos. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. por la Constitución. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. la autonomía de los departamentos”55. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. pág. 25. y en tal caso. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. el criterio orgánico.                                                               la entidad titular de un tributo. Presidencia de la República. así como los criterios para su definición. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. 26. Así. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. Sin embargo. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. Consejería para el desarrollo de la Constitución. 56 Ibídem. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios.

Y. No 244. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. entonces puede hacerlo. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. al presentar el correspondiente proyecto. los cuales pertenecen a la Nación. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. p 13. conforme a la Carta. En tales circunstancias. el artículo 336 también establece que el Gobierno. que es autoridad nacional. De un lado. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. control y explotación de esas actividades. MP Jorge Arango Mejía. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. el Congreso. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. Además. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. que sea conveniente y apropiada. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. Así. en los términos que determine la ley. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. por expreso mandato constitucional (CP art. conforme a un criterio formal. 362). tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.   . Y es que no puede perderse de vista que. Consideración Segunda. 10 de agosto de 1999. 336). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Así.57” Por consiguiente. En segundo término.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. de un lado. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. 28. 58 Ver sentencia C-475 de 1994.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. esta Corte. Finalmente. en anterior ocasión. distritos y municipios. fijado por la ley. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). la organización. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Ahora bien. de otro lado.                                                               27. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado.

ver sentencia C-256 de 1998. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. en desarrollo del principio autonómico (CP art. sin perjuicio de que la propia ley. 29. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. 285). debido a que la ley lo autoriza. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. Sin embargo. en principio. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. 1).Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. En todo caso. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art.   . En efecto. fundamentos 11 y ss. MP Fabio Morón Díaz.                                                               explotación monopólica. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. Así. más no de una ley de especial jerarquía. situación que. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. a la vez. mutatis mutandis. sino que por el contrario confirma. en tal evento. Sentencia C-221 de 1997. En el mismo sentido. y en especial por el artículo 336 superior. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. no niega. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. MP Alejandro Martínez Caballero. Consideración Tercera. MP Jorge Arango Mejía. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. 150). en el punto que se examina. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. en beneficio del sector salud. ver Corte Constitucional. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica.

por lo tanto. Jaime Córdoba Triviño. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. quien en determinado momento puede introducir modificaciones.   .                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. no podría la ley. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. 61.En síntesis. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. Pero es más: esos dineros. En el mismo sentido. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. fundamento 8. e imponer las limitaciones. la Corte considera que. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. 62 Sentencia C-720 de 1999. Por ello. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. prevista por el artículo 362 superior. por tratarse de un régimen propio.   30. restricciones. ver sentencia C-219 de 1997. En tales circunstancias. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. además. mutatis mutandi. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación.En tales circunstancias. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. 31. es necesario concluir que. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 366) sino que. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. Eduardo Montealegre Lynett. Finalmente. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta.

31. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. En efecto. 15. administración. Sobre el particular. 24. 47. 17. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. 19. municipios y al Distrito Capital. 5. que corresponde al Legislador (CP art.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. en reciente sentencia. 12. 3. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. 362).Como se ha visto. En efecto. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. 13. 46. como ya se explicó. 42. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. Por ello. dicha apreciación es equivocada.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 6. 41. arts. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. conforme a reiterada jurisprudencia. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. que impediría que el Congreso determinara la organización. En efecto. como quedó expuesto anteriormente. sujeta a un régimen propio. 28. 7. 8. 34. 14.Por todo lo anterior. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001.   . control y explotación de dichos monopolios. 336). 33. 9. 49. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos.P. Por ello. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. indirecta. Sin embargo. 1. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. 2 y 365)” 64   32. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. Alvaro Tafur Galvis. tratándose de recursos públicos. 33. 4. 22. 241). 21. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 18. 29. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. mediante terceros.. 39. MP. 36. 25. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto.

18. 7. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. 21. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 42. 36. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. 28. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. Según su parecer. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. C-527/94. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. como el Gobierno. 31. 36. 46. 33. 12. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. 6.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. sin vulnerar la autonomía territorial. 47.                                                               una acusación general. 49. 4. De otro lado.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. contra un cuerpo normativo. atribuir a una autoridad nacional. 9. entre otras. los artículos 2. 3. por tal motivo. 15.   . 35. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. como se mostró.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. Por tal motivo. 24. 37. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. 39. 41. 25. 17. 5. 29.                                                              65Ver. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. En tales eventos. porque desconocen la autonomía territorial. C-055/94. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. por razones materiales o de procedimiento. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. distritos y municipios. 13. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. 14. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. 22. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 8. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 19. autonomía territorial y reserva de ley. y por ello bien puede la ley. en caso de que la acusación no prospere. C-318 de 1995. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. En efecto.

El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. A aquel.4. por mandato superior. MP Fabio Morón Díaz. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. Por ello.                                                               38. el artículo 336 superior. Para resolver ese interrogante. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. como esta Corte lo ha resaltado. Igualmente.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. como se dijo. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. la organización. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. que protege el principio democrático. En tal contexto. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. 67 Sentencia C-256 de 1998. deben ser materia de ley”. 40. gozan de reserva de ley. a los particulares. consideración VI. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. evitando que se pronuncie sobre materias que. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. con esos elementos. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. MP Carlos Gaviria Días. y en especial.2. es claro que. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. la Carta. puesto que. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. 336). de raigambre constitucional. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997.En numerosas ocasiones.En relación con los monopolios rentísticos. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. y a éste.   . esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. 336). delimitan una reserva legal de ciertos aspectos.67”. en principio. Así. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. 39. estudiar el cargo planteado. en tanto las prohibe. Así.

puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. sino también a quién fueron asignados. Esa expresa intención no es inconstitucional. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. por ejemplo. control y explotación de los monopolios rentísticos”. esto es. MP Carlos Gaviria Díaz. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. administración. por el contrario. Sin embargo.Conforme a lo anterior. en sentido formal. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. Así. Conforme a lo anterior. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. Y es que.La Corte reitera los anteriores criterios. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. administración. los apartes de la ley serían inexequibles. 41. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. En esos casos. sino que. algunos elementos puntuales. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. insiste la Corte. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. MP Fabio Morón Díaz. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. Sin embargo. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. técnicos y cambiantes del régimen. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. puedan tener reserva legal por referirse.                                                               refiere el artículo 336. 42. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. en virtud de la potestad reglamentaria. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. la sentencia C-338 de 1997. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. MP Jorge Arango Mejía. delimitar y estabilizar su alcance. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. En consecuencia. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. control y explotación de estas actividades. En tal contexto. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. Fundamento   . administración. deben contenerse en una ley. para determinar la vulneración de la reserva legal.

quien lo preside. Esa tesis no es cierta. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. 45. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. 241). nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. orientado a la unificación de criterios. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. conforme a la disposición acusada. según el cual. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público.Como se ha visto. como se ha visto. 43. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. Es más. Según el demandante.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. o su delegado. En tal contexto. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. En efecto. previsto en el artículo 46 de la ley. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. En tal contexto. (iii) un representante de la   . y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. Así mismo. contrariamente a lo sostenido por el actor. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. afectando su autonomía. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. En consecuencia. tesis que ha resultado equivocada. la base de la acusación del demandante es su argumento. 44. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia.

Igualmente. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. 46. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. como se ha largamente explicado. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. Según el demandante. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. La creación de ETESA. y de asociaciones con intereses en el sector. que no puede ser regulado por el Congreso. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. sino de asesoría y coordinación. 47. (i) el Superintendente Nacional de Salud. de las entidades territoriales. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. según lo señaló la correspondiente   . que por las distintas entidades territoriales. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. Por ende. además. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. si así lo decide el consejo. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. 150 ord 7). La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. y para. Y es que precisamente. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. con una amplia libertad y margen de apreciación.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. 48. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. 336). mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. Además. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. lo cual no es cierto. ese numeral acusado también será declarado exequible. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. a sus sesiones podrán asistir como invitados. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. En tales circunstancias.                                                               Federación Nacional de Gobernadores.

y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. En tales circunstancias. Todo ello permite concluir que. como bien lo señala un interviniente. De otro lado. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. y para. es conferida a ETESA. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. En efecto. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. los que no se atribuyen a otras entidades. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. definir su objeto y naturaleza. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. la conformación de su patrimonio y capital. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. además. En consecuencia. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. y la definición de sus órganos de dirección. 150 ord 7). con el fin de proteger el trabajo. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss).                                                              69 Ver Gaceta del Congreso.                                                               exposición de motivos. p 13   . como lo señala el artículo 31. el Distrito Capital y los municipios. 49. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. A en un término de seis (6) meses. por novedosos. con una amplia libertad y margen de apreciación. y por dos (2) representantes de los gobernadores. Igualmente. su sede y ámbito de actividades. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). Por último. Igualmente. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. entre otros. 150 ord 7). En efecto. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. No 244. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. 336). contrario a lo afirmado por el actor. 10 de agosto de 1999. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud.En síntesis. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales.

La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. siempre asignada a los departamentos. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. Y en este caso. Así mismo. En tal contexto. apuestas permanentes y rifas. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. En ese mismo contexto. 51. que para el actor significa cada sorteo. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. según el caso. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. Ahora bien. el Distrito Capital y los municipios. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Por ejemplo. disminuyendo así los recursos para la salud. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. Así. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas.                                                               50. Igualmente. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. y limitan la libertad de las entidades territoriales. según su parecer.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. conforme al artículo 14 de la ley. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. y la titularidad para explotar los juegos. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 52. autonomía administrativa y patrimonio independiente. en la medida en que. a iniciativa del gobernador o alcalde. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. permite que ellos se queden con una parte de la renta. conferida a ciertas entidades específicas. la autonomía territorial y la eficiencia.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios.

no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. no significa vulneración de la autonomía territorial. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. lejos de vulnerar la autonomía territorial. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. la sentencia C1108. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. además. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. pero en las condiciones que señale la ley. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. Así. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). la sentencia C-1114. por su parte. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. 14 y 22). ni desconocimiento del principio de eficiencia. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. como la conformación de ciertas empresas. antes y después de la Ley 643 de 2001. Esto además pone en evidencia que. sino que. como derivado de la libertad de   . por parte de las autoridades competentes”. Sentencia C291 de 1994. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. Por ello. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. MP Alvaro Tafur Galvis. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. En tales circunstancias.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades.P. es claro que la ley. 53. no solo en forma genérica. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos.                                                               comerciales del Estado. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. Y. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. A pesar de lo anterior. M.

54. José Gregorio Hernández Galindo. “en estricto sentido. En efecto. boletas y billetes de rifas y apuestas. con los recursos provenientes de su objeto. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos.En tal contexto. De cualquier manera. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. 333). en particular. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. es decir. por ejemplo.Por todo lo anterior. aún cuando la ley establece algunas restricciones. 55. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. según la Constitución. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. indefectiblemente. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. 336). según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. en últimas.   . pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. Obsérvese. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. economía y selección objetiva. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. especialmente con la ley 80 de 1993. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. que armonizan con el resto del ordenamiento. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. Sentencia 1108 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.                                                               empresa (CP art. a las rentas de dicha actividad. sino. que en principio parecerían limitar la autonomía. además. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. como ya se precisó en esta sentencia. son los empresarios que organizan tales eventos. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. Pues bien. Además. destinado a la salud puesto que. 209). tasas y contribuciones a su cargo. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. En todo caso. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante.

que afectan la igualdad. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud.Por último. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. pues llega al punto de fijar. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. Para resolver ese interrogante. Corte Constitucional. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias.Como se señaló en el resumen de la demanda. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. No obstante. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. Sala Plena. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. de manera inflexible. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida.” 56. Así. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo.   .: Dr. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. Igualmente. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. como equivocadamente lo infiere el actor. 58.Por todo lo anterior.P. 57.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. M. Hernando Herrera Vergara).

pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano.Conforme a lo anterior. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas.  Linea  d'ombra. o entre las personas. mientras que Pedro no. En efecto. al expedir el acto. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. cuando ejerce el control. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. esa diferenciación no es discriminatoria. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación.  Milano. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. En tales circunstancias. y ambos son deportistas.                                                              72  Sobre  este  punto.  1997.  ver. y el primero ha cometido un crimen. Igualmente. sería la misma situación y la misma persona. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales.      . 60. por ejemplo.  ver  Robert  Alexy. El gran problema para aplicar esa máxima es que. por cuanto el análisis realizado por el juez. Posteriormente. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. Esto significa que para esa autoridad. en ese mismo contexto. por lo cual tienen los mismos derechos. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. alegando que ambos son deportistas. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales. Juan. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. Así.  Norberto  Bobbio.  pp  158  y  ss. esto es.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. Pero sus situaciones son también distintas. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. que es colombiano y Pedro. pues si lo fuera. y.  1994. 59. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. no podría.  entre  muchos  otros. Por ejemplo. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos.  pp 384 y ss. Ahora bien. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. que es venezolano. ninguna situación es totalmente distinta.  Igualmente.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja.

la sentencia C-093 de 2001. representadas en el Congreso. que podría aniquilar el ordenamiento legal. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. incurrir en dos vicios extremos. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. es obvio que al adelantar ese trato diferente. Ahora bien. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. 63. Sin embargo. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. o por la autoridad política. desde un punto de vista o tertium comparationis. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. el juez podrá. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. En el fondo. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. MP Alejandro Martínez Caballero. que la propia Constitución protege. la autoridad política podía establecer el trato distinto. que sea relevante. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. En estos eventos. y que por ende. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. Por consiguiente. la dificultad es que. pues frente a cualquier trato distinto. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales.                                                               61. que vacíe de eficacia este derecho. 62. y por paradójico que parezca. Así. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. en cualquier caso. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. Así. al hacer tal análisis. El problema que subsiste.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. una amplia libertad de apreciación y configuración.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad.   .

la reciente sentencia C-1108 de 2001.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. MP Manuel José Cepeda Espinosa. En cambio. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. dada la naturaleza del asunto. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. Por su parte. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. entonces el control judicial debe ser menos intenso. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador.. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador.. la reciente sentencia C-673 de 2001.. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. Así. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. de conformidad con la jurisprudencia. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida.”. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. En esas situaciones. al establecer el trato   .Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable.                                                               Por el contrario. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. Así. (. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. Conforme a lo anterior. Fundamento 7. por cuanto la Carta así lo exige. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. 64. No obstante. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad.2 reiteró ese criterio. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. En efecto.

etc. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. ya que éstos tienen características distintas. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. 65. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. de régimen propio de tales juegos. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. Por eso la   . pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. 66. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. tal y como la Corte lo señaló. En efecto. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. es lo cierto que conforme a la ley. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. gastos de administración según juegos. Derechos de explotación. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. por el contrario. la misma ley prevé. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. MP Alvaro Tafur Galvis. hoy la 643 de 2001. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). así como el sistema de acceso a la gestión del juego”.De un lado. como se verá a continuación. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo.                                                               desigual.Según el actor. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. y principio de igualdad. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. ambos supuestos son equivocados. Sin embargo. adecuado y estrictamente proporcionado. cuando intervienen terceros. mientras que. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito.” Con los anteriores criterios.

las loterías del 40. p 17. previstos anticipadamente por la ley. En tal contexto. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. El artículo 12 regula las loterías. MP. la renta del monopolio son los derechos de explotación. Por su parte. Por el contrario. que pueden también ser operadas por los particulares.   67. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. sin limitación alguna. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. como ya lo explicó esta Corte74. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. Así. ni conceptual ni constitucional. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. mientras que para los demás entes territoriales. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. Los gastos de comercialización son el 25% y. sin estudiar el punto de vista de los costos. por lo tanto los costos no son iguales.3.  Gaceta  del  Congreso  No.   . Ese trato diferente es. a los cuales la ley fija también un límite. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. discriminatorio.  Martes  18  de diciembre de 1999.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. y en tal caso. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. Por todo lo anterior. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio.  597. los gastos de administración el 10%73”. es del 50% en premios.5% en premios.De otro lado. 68. No hay pues ninguna razón. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. 69-. Consideración 2.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. según el demandante. Según el actor.

Por todas estas razones. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. “descontados los gastos administrativos de la explotación. pues las disposiciones regulan cosas distintas. que tienen lógicas y dinámicas diversas. pues según el artículo 12. Además. 72. 71. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. Las normas serán declaradas exequibles pero. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. no son de recibo. y sin fijar un tope para gastos de administración.Según el actor. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. por estar fundado en una asimilación indebida. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. La Corte considera que en este caso. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. quienes son las beneficiarias de esas rentas. El cargo será entonces desechado. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. Además. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. por otras razones. 70. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. la igualdad. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. según su parecer. Para comprender el sentido de esa expresión.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada.”. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. por violar la igualdad.   . Por su parte. En efecto.

conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. Madrid. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. 1988 y 1993. ratificado por la ley 11 de 1992. aún cuando por las características que le son propias. cuando Henri Dunant. 1975. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. Por su parte. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional.)”. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). adicional a los Convenios de Ginebra. 6ª edición. 1982. así como proteger la vida y la salud (. según sus estatutos. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. entre otros. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. habiendo sido reformada en los años 1928. con el propósito. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863.. artículo 3º. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. la misión humanitaria que desempeña consiste.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. y por el papel que ha desempeñado históricamente. Bogotá. los Convenios de Ginebra de 1949. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. 73. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP.78 De este manera. Derecho Internacional Humanitario.. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. y dirigido a socorrer los heridos en combate. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. Aguilar. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. tomo I.   . Derecho Internacional Público.En primer lugar. apoyado por Gustavo Moynier. Respecto del Protocolo I. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. Igualmente.

preestablecidas en la ley 2ª de 1964.                                                               para aquel entonces. en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias. estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud que ella misma presta de conformidad con los tratados y convenios internacionales. En efecto. especialmente en cuanto al régimen de monopolios de loterías y la destinación exclusiva de sus recursos. el Decreto 178 de 1996 señaló expresamente lo siguiente: “Artículo 1º. En efecto. y. 49 de 1948. pero sin que por este hecho se haga extensiva la facultad a cualquier entidad de carácter privado pues. lo cual justifica la autorización para continuar explotando su lotería tradicional. las leyes 142 de 1937. como bien lo indica uno de los intervinientes y la Vista Fiscal. bien puede el Congreso reconocer las características particulares que tiene la organización de la Cruz Roja. de “cumplir a cabalidad sus nobles fines.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política. S