BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. para los licores de producción nacional. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. vinos espumosos o espumantes. vinos.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. Además. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. su producido para el financiamiento de hospitales. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. además. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. a favor de los departamentos y el distrito. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. estableció el impuesto sobre las ventas. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. entre   . artículo 1°. a partir del 1° de julio de 1979. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. La Ley 15 de 1989. Adicionalmente. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. artículo 47. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. entre otros. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. en las proporciones anteriormente señaladas. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto.

la primera de las normas citadas. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. inciso 1° y el parágrafo. cuando la ley 14 de 1. Por lo mismo.998.966. decreto 156 de 1." Sobre el tema. ya sea directamente por las licoreras departamentales.963. artículo 3°. el impuesto correspondiente. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones.                                                               otros. como el decreto 880 de 1. decreto 880 de 1. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . decreto 3288 de 1. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. 2° y 8°. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. también fue cedido para financiar los servicios de salud. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. como se señaló. y no como lo ha entendido la DIAN. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. fotocopia de la declaración de ventas. decreto 1988 de 1. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. decreto 2073 de 1.974.965. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. expedido por el fondo seccional de salud. por ello. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. contenidas en la ley 21 de 1. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado.975.979. ley 33 de 1.979. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores.963 artículos 1°. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido.983 derogó la legislación procedente. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación.968.

de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual.. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. Jaime Córdoba Triviño. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. y para cualquier fase del mismo (producción. vinos. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. nacionales y extranjeros. vinos. distribución o comercialización. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. a partir del 1° de enero de 2003. nacionales y extranjeros. es claro que el impuesto al consumo de licores. en proporción al consumo en cada entidad territorial. pues. M. Así las cosas. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. aperitivos y similares." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. De esta forma. vinos. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. naturales o jurídicas. aperitivos y similares. vinos. introducción y venta).P. el impuesto al valor agregado sobre los licores. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. aperitivos y similares.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. Sobre el carácter del citado impuesto. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). y el restante 35% es IVA. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. aperitivos y similares.. conocido como “nuevo IVA cedido”. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. Así. De acuerdo con ello. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. .

ratificó con carácter de Ley permanente. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. debe tenerse en cuenta que. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. Código de Régimen Político y Municipal.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. La Ley 4 de 1913. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. el Decreto Legislativo 41 de 1905. entre otras. Eduardo Cifuentes Muñoz). en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Antonio Barrera Carbonell). Es decir. 4. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. la producción. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. entre otros. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. si lo estima conveniente. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. y de conformidad con la ley. como lo ha establecido esta Corte. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN.P. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores.P. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. vinos. (…) Finalmente. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. De la Constitución resulta también. M. aperitivos y similares. como rentas nacionales la de licores. Por otra parte.

conforme a lo dispuesto en esta Ley". Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. miel.". por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. y de conformidad con la ley. ratificó que: "La producción. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. en Sentencia C-1191 de 2001.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. fructuosa. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. vinos. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. definirá qué se entiende por licores. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. En consecuencia. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. adoptó la siguiente definición: 9. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. si el monopolio no conviene. la producción. percolaciones o maceraciones de los citados productos. En consecuencia. sí lo estima conveniente. La honorable Corte Constitucional. glucosa. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. introducción y venta de licores destilados embriagantes. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. si el monopolio no conviene. aperitivos y similares. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. la producción. por   . o con extractos obtenidos con infusiones. para los efectos de esta Ley. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos.

Sesión plenaria de julio 2 de 1991. los cuales pertenecen a la Nación. 362). Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Y. la autonomía de los departamentos" . Consejería para el desarrollo de la Constitución. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Así. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. Se tiene. Dijo. de un lado.En tal contexto. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. de otro lado. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. al presentar el correspondiente proyecto. conforme a la Carta. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. distritos y municipios. especialmente en cuanto a los monopolios de licores.) 27. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. por la Constitución. 2. superando de forma   . los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. algunos monopolios rentísticos. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. Además. en especial aquellos de licores. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. y en tal caso. pág. al respecto. la alta Corporación. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Así. en lo pertinente. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. Presidencia de la República. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Así.

p 13). la organización. 28.(Ver Gaceta del Congreso. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. Y es que no puede perderse de vista que. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. 285). Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. En segundo término. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. en los términos que determine la ley. el artículo 336 también establece que el Gobierno. Por consiguiente. en anterior ocasión. fijado por la ley. más no de una ley de especial jerarquía. conforme a un criterio formal. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. entonces puede hacerlo. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. en tal evento. Ahora bien. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. 336). parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. De un lado. esta Corte. en beneficio del sector salud.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. 10 de agosto de 1999. que sea conveniente y apropiada.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. el Congreso. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). Finalmente. nada en la   . control y explotación de esas actividades. Así. En tales circunstancias. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. que es autoridad nacional. En todo caso. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. No 244. por expreso mandato constitucional (CP art. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas.

Eduardo Montealegre Lynett). pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. en principio. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. en desarrollo del principio autonómico (CP art. estableció que los departamentos podrán. no niega. en el punto que se examina. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. fundamentos 11 y ss. En efecto.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. ver Corte Constitucional.) 29. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. MP Alejandro Martínez Caballero. ver sentencia C-256 de 1998. MP Fabio Morón Díaz). es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. 1). en lugar del Impuesto al Consumo. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . 150). esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. Sentencia C-221 de 1997. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. Sin embargo. En el mismo sentido. MP Jorge Arango Mejía. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. sin perjuicio de que la propia ley. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. en su artículo 51. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. sino que por el contrario confirma. aplicar a los licores una participación. situación que. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. Consideración Tercera. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. debido a que la ley lo autoriza. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. mutatis mutandis. y en especial por el artículo 336 superior. a la vez. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos.

destinadas a la financiación de los servicios de salud. es decir. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. de la Ley 788 de 2002. inciso cuarto. es decir.                                                               Asamblea Departamental. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. en Sentencia C-1035 de 2003. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). el antiguo IVA. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. así: Los recaudados por los Departamentos. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. vinos. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. o si su naturaleza es pública o privada. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. argumenta. Los recursos provenientes del IVA de licores. por tanto.   . El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. será única para todos los productos. por mandato expreso de la Constitución. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). Los recursos del citado monopolio se relacionan. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. en relación con las licoreras oficiales que. se destina en su totalidad al sector salud. incluidos los que produzca la entidad territorial. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. se tiene que.

se destina para el sector salud el 70% de para salud. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. el denominado nuevo IVA. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. en cada entidad territorial. 42). (Ley 715 de 2001. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. artículo 60). artículo 60). aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. subsidiado a los discapacitados. (Ley 643/2001 art. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. 42) El 4% para vinculación al régimen. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. es decir. limitados visuales y la salud mental. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. Además. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos.                                                               De vinos. Cordialmente. (Ley 715 de 2001.

Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.

que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual.   .. Así mismo. precisando. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. y la Ley 715 de 2001. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Para tal efecto. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. es importante mencionar que las normas legales vigentes. son de tracto sucesivo. con relación al tema objeto de consulta. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. es decir.                                                             Concepto Nurc. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. da respuesta en términos generales. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. 0010-3-000441400 Bogotá D.C. Posteriormente. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. en los diferentes Decretos Reglamentarios. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. esta Oficina Asesora Jurídica. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial.

la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. Cabe precisar que. En la parte considerativa. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. la cual será firmada por las partes intervinientes. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o.                                                               La liquidación de los contratos. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. entendidas estás. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. por cada contrato efectuado. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. es consecuencia directa de su terminación y. Igualmente. en su defecto.” Aunado a lo anterior. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público.   . en este orden de ideas. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. deberán suscribir un acta de liquidación. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. impartiendo a través de la Circular Externa No. retoma lo señalado en la Circular en comento. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado.

contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. De lo anterior. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. en su defecto del establecido por la ley. Si vencido este término.                                                               En el evento que no se pacte. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. o la fecha del acuerdo que lo disponga.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. a más tardar dentro de los dos (2) años. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. No obstante lo anterior. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. En los siguientes contratos. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. En las relativas a contratos. Ahora bien. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10.

entre otras disipaciones. ejecución y liquidación de los contratos. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. en uso de su potestad de configuración normativa. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. La caducidad impide el ejercicio de la acción. Adicionalmente. Sección Tercera. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. En consecuencia. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. la caducidad no concede derechos subjetivos. el legislador. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. En esta medida. a la Ley 715 de 2001. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. para evitar la paralización del tráfico jurídico. pues el mismo. en Sentencia C. Expediente 32247 de 2009. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. Consejera Ponente. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. también podían acordar la forma.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. por lo cual.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. resultaba de obligatorio cumplimiento. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. se puede efectuar la liquidación unilateral. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. a sus Decretos Reglamentarios.832 de 9 de agosto de 2001. la Honorable Corte Constitucional. determinen el sometimiento a esta actuación. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S).

señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. estableció que los contratos de tracto sucesivo.C. no podrán modificarse. Ahora bien. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. En general. las partes están sujetas a las reglas procesales. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001.                                                               voluntad. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. de conformidad con lo expuesto. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. se determinó claramente. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. son de orden público y de estricto cumplimiento. Finalmente. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. ampliarse o reducirse vía convención contractual. estos no pueden actualmente ser liquidados. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. en su defecto. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C.A. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. En Sentencia C-165 de 1993. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . Carlos Gaviria Díaz. MP. ampliarse o reducirse vía convención contractual. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. no podrán modificarse. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. Dr. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. Respecto a la liquidación de los contratos. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. Para los contratos.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. vale decir. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". se puede efectuar la liquidación unilateral. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993.” Adicionalmente. En éstos. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. No obstante lo anterior. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. consagró que. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. de aquellos otros que no necesitan de la misma. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. De lo anotado. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. En este orden de ideas. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122.

Anexos: No. Cordialmente.C. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. económicos y financieros. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. 4039-1-0500402 Bogotá D. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc.                                                               concilien respectivamente.   . Finalmente. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud.. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

el cuidado y el amor. tener una familia y no ser separados de ella. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. Ahora bien. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la educación y la cultura. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. esencialmente protector. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). el niño. del retroactivo pensional. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. Como es lógico. la Constitución de 1991. con fundamento en el artículo 13 ibídem. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. Dentro de ese contexto. la salud y la seguridad social. el adolescente. en procura de relegitimar el Estado. Es así como el artículo 42. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. la integridad física. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. el concepto de seguridad social (artículo 48). no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. económica y cultural. Posteriormente. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. En materia social. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. Ciertos sectores de la población. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. su nombre y nacionalidad. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. la recreación y el   . por ejemplo. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. En materia de seguridad social. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. la alimentación equilibrada. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta.

70). desde su acepción amplia y diversa (artículo. En tales eventos. la capacitación y educación (artículos. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. De otra parte. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. 48). acorde con la definición constitucional. vale decir el contributivo. de los habitantes del territorio nacional. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. la siguiente determinación:   . se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. desamparen al individuo. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. Es más. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). Por vía jurisprudencial. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. 52). tener el derecho. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. 71) y la cultura. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. Por su propia naturaleza. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. 54. en un determinado momento. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. ambas de la Corte Constitucional). da derechos a la prestación de los servicios de salud. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. De este modo. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. de tal modo que la protección integral se cumpla. bajo los principios de eficiencia. universalidad y solidaridad (artículo. 67. normas y procedimientos. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. “En cuanto a la salud se refiere.                                                               deporte (art. como muestra de una preocupación vital. Se puede citar. “Ahora bien.

por lo tanto. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. Es por ello que. M. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho.P. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art.   . no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. Esta faceta de la vida. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. la Alta Corporación. En otras palabras. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. por esta razón. No obstante.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. libro II y en los decretos. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. Corte Constitucional. resoluciones y acuerdos pertinentes. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. decretos. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998.” “Así mismo.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. Eduardo Cifuentes Muñoz. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Es decir. ser amparado a través de la acción de tutela. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. a la vez. bajo la forma de derecho fundamental. por consiguiente. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. los mencionados derechos sociales. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. se entiende que las reglas expresadas en leyes. Es el caso de la salud. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede.

                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. 2003. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. tanto física como psíquica y psicosomática. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. se colige que. “Ahora. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. En principio y con fundamento en lo ya indicado. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. no podría interrumpirse el servicio de salud y. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. Bogotá. Rodrigo Uprimny Reyes. frente a las preguntas formuladas: “1. la familia y del mismo individuo. Veamos esto. No puede perderse de vista que. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. “Por su parte.   . Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. “De lo indicado supra. en su artículo 42.Frente a su primera inquietud. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo.S. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. con fundamento en estos principios. menos aún. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona.P." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. Ediciones Universidad Nacional. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E..S. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes.S. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . Las E.S. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. “3. vigente hasta mayo de 1998. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. ni a los presupuestos de las entidades territoriales.. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social... en segundo lugar. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. los dineros son de orden parafiscal. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. la Superintendencia Nacional de Salud. “2. el 12% sobre la mesada mensual.SU .) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. adjuntando la documentación del caso.. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. es pues una contribución parafiscal” “6. “4. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. en primer lugar. que a la letra dice: “(. “2. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . “5. a través de su comité jurídico consultor. sustituido por el literal c. podrá repetir en contra del Fosyga. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.P. como lo señala el artículo 178 de la citada ley.P. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito.P. 157 y 204 de la ley 100 de 1993..En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado.. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud .   .

de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en el caso de los pensionados y jubilados. Esto fundamenta. fundada en el imperium del Estado y. entre otros. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. adicionalmente. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. Están en la obligación legal. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. adicionalmente. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. por el principio de obligatoriedad. De lo contrario. “Por ello es que este Despacho insiste en que.                                                               “De lo expuesto. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. Esta Oficina no puede. de haberse producido gastos y expensas. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. en reiterados conceptos. desde ese mismo momento. “3. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. por una interpretación que afectó al sustituto. sin embargo. al cual debe sumarse el continuidad. es totalmente desacertado que. en un Estado social como el que nos rige. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. sostuvo: "No obstante. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. aspecto totalmente ajeno a su voluntad."   . Desde este punto de vista. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. en cuanto a que "en tales eventos. si eventualmente ella llegare a producirse. el cual está fundado. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad.” La Procuraduría General de la Nación. En tal sentido. a todas luces acertado. exponiendo la salud y la vida.

constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. 4. y son recursos administrados por las EPS.   . no son de su disponibilidad a su arbitrio." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. De igual forma. En consecuencia. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. por lo tanto. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. partiendo de presupuestos legales existentes. dichos aportes pertenecen al Sistema. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. asistencial y prestacional. El Fondo de Pensiones está en la obligación. Ahora bien. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. es decir.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. 3. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. el monto de la misma y.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos.

7. dado que como quedó claramente expresado. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. Cordialmente. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. en virtud de ello. respecto de los trabajadores dependientes). quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. de su propio pecunio. 6. o para no ser desafiliado. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. 5. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. para no perder la antigüedad en el Sistema. deben ser entregados a la EPS. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. corresponden al Sistema y por tanto. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello.C. pero. o por el pago de la doble cotización en que incurra. tales descuentos están admitidos legalmente. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones.A. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. no es procedente.

Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13. Anexos: No. 4039-1-0492778.

12 .84 ESTE USME BOGOTA D. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. concordante con el Decreto 806 de 1998. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años.   . con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años.. .C. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. Ahora bien.                                                             Bogotá D. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.C. De lo anterior.

                                                               Considera el Despacho. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. dada la vulnerabilidad   . se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. desde su concepción. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. deber reconocido en la propia Constitución Política.Sobre este particular. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. durante el primer año de vida. en particular. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. Al respecto. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política.” . Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. menores de un año. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y.

hospitalaria y de urgencia . durante el primer año de vida.incluyendo inmunizaciones -.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. cuando hubiere lugar. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. además de la rehabilitación. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. claro está. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. “[L]o expuesto sin perjuicio. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. quien. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. además. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad.incluidos los medicamentos esenciales -. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. consistente en alimentos y nutrientes. Doctores. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. (…) Consecuente con lo expuesto. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. es asunto de su incumbencia.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. la información. desde su concepción. la prevención de las enfermedades . En este sentido. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. la atención ambulatoria. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. el fomento de la salud y de la lactancia materna. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. Álvaro Tafur Galvis. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. y que en el régimen subsidiado comporta. por parte de aquel.

como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. la realidad fáctica y jurídica. prepagado o subsidiado. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad.” “De ahí que. al tenor del artículo 44 de la Carta. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. y   . siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. en segundo término. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. directo o indirecto que comprenda a los menores. en el sentido de su respeto incondicional y universal. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. ha dejado en claro que.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. Estas connotaciones del caso en comento. tanto la seguridad social como la salud. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. su eficacia. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. en primer lugar. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. sino prevalente. desconoce. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. Para la Sala. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. Así las cosas. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . privado o mixto. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. dado que. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. Ahora bien. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. los derechos de los niños y el derecho a la vida. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen.

.. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. Anexos: No.C.. Cordialmente.   . CP.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D.)" (Tutela de octubre 30 de 2008.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios.. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor. la entidad en la que el abuelo es afiliado.” "(.C. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. 8025-1-0497063. 1 02/09/2009 ASESORA No. Folios: Fecha Radicacion: 14.

señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. en el caso colombiano. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. Ahora bien. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. Por su parte.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. apuntan a la consecución de un mismo fin. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. En pocas palabras. que combinadas. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. Así pues. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. como producto final a sus afiliados.”   . Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud.

de los consumidores.) Artículo 16.   . Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. en últimas. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. como mínimo. oferta disponible. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. indicadores de gestión y tarifas competitivas. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. clientes y. directamente o a través de terceros. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007.) Parágrafo. de cualquiera de los actores del sistema de salud. indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. Dicho porcentaje será. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. por su parte. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.                                                               En cuanto a la posición dominante. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores.

De igual manera. 2. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Parágrafo. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. En primer lugar. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. calidad y oportunidad. Adicionado por la Ley 1151 de 2007.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. artículo 44. En el mismo sentido. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. se   . Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. procedimientos e intervenciones de protección especifica. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Parágrafo 2°. incluidas las actividades. procedimientos e intervenciones de protección especifica. incluidas las actividades. y ante todo. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. las EPS-S. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Para tal efecto. Cordialmente. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. Así las cosas.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro.2. dirigir. en el mercado. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA.6. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. o realizan. Ahora bien. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. En conclusión. corresponde a los departamentos. Por último. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. De la norma antes citada se infiere. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS.

0101-1-0504545. contratos de Capitación   . Anexos: No.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

las entidades territoriales y los particulares. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. le manifiesta. en los términos que establezca la Ley. coordinación y control del Estado. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. y. 050 de 2003. Posteriormente. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. Así mismo. dictó normas en materias de recursos y competencias. estableciendo la distribución. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007.                                                             Bogotá D. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. por lo cual le corresponde organizar. y ejercer su vigilancia y control. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. universalidad y solidaridad. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.C.. Aunado a lo anterior. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. la Ley 715 de 2001.46 PAUNA . BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. establecer las competencias de la Nación. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. esta Oficina Asesora Jurídica. 3 . en sujeción a los principios de eficiencia.

en el que se establecieron la denominación. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. las facturas con los soportes que.   . El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de acuerdo con el mecanismo de pago. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. A su vez. mecanismos de envío. definiendo los formatos. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. devoluciones y respuestas. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. Si se trata de otra modalidad. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. codificaciones. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. como pago por evento.                                                               Dispone. remisión y revisión de facturas. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. Así mismo. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. recepción. De lo contrario. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. RIPS. RIPS. Así tenemos. adicionen o sustituyan. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. que el artículo 14 de la resolución citada. el cual forma parte integral de la citada resolución. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. a través de la Resolución 3047 de 2008. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. Concordante con la norma en comento. a la forma y los tiempos de presentación. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. establezca el Ministerio de la Protección Social. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes.

De esta manera es claro. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. según lo establecido en la normatividad vigente. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. ARTÍCULO 2o. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. (Subraya fuera de texto).                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. IPS. a partir de un grupo de servicios preestablecido. al menos cada dos (2) meses.(…)” Ahora bien. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente.. los profesionales independientes y los grupos de práctica. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. EAPB.   .. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. no podrán retrasar la recepción. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. es así como lo define como: a) Pago por capitación. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. las EAPB deberán enviar un informe. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. PARÁGRAFO. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. A partir de la vigencia de la presente Resolución. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12. 8. lo   . 7. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. “1. RIPS. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. De no presentarse cobros posteriores. 3. 5. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. el artículo 24 ibídem. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. A su vez. 4. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. 10. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. Mecanismos para la solución de conflictos. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. son de derecho privado. Mecanismos de interventoría. Mecanismos y forma de pago. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. Servicios contratados. Por último. 11. Término de duración. 2. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. 6. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. 9.

Por último. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. libre competencia y libertad contractual. una obligación constitucionalmente desproporcionada. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social.P. 4º. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud.). son no sólo deseables sino imperativas. ya que estas pueden entre otras atribuciones. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. A lo anterior. escoger la modalidad de contratación. elegir las IPS con las que contratan. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. la Corporación.   .(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. literal a) de la Ley 1122/07). que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. 48 y 59 C. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. Así mismo. Por ello. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado.

no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. La EPS. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. El prestador de servicios. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. Así mismo. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. claramente.   . Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. o subsanar las causales que generaron la glosa. Una vez formuladas glosas a una factura. El Decreto 4747 de 2007.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. mientras que el pago en las restantes alternativas. que la glosa no tiene lugar. dentro 10 días hábiles siguientes. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. justificadamente. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. Cordialmente. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. para comunicar las glosas de cada factura. en el artículo 23 estableció. obedece a la modalidad que implica la capitación. o indicar. en la respuesta a las glosas.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Pensión a madres cabeza de familia. 8000-1-0464820. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. y sesenta y dos (62) años para el hombre. Bogotá D. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo..C. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . Anexos: No.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. 2.   . A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.

de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. c). PARÁGRAFO 2o. a satisfacción de la entidad administradora. trasladen. con base en el cálculo actuarial. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. En los casos previstos en los literales b). Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.                                                               A partir del 1o. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. PARÁGRAFO 3o. el cual estará representado por un bono o título pensional. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. la suma correspondiente del trabajador que se afilie.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. si este no la solicita. d) y e). PARÁGRAFO 1o.   . según el caso.

El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. síquica o sensorial del 50% o más. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él.   . Ahora bien. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. las personas que padezcan una deficiencia física. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. Cordialmente." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003.

Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8029-1-0473421. Anexos: No.A. P.S.   .

con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. 50. Decretos 1570 de 1993. 2.A. 806 de 1998. Los Planes Adicionales de Salud -P.A. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. 51 y 52 de 2008. Planes de Medicina Prepagada.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.). le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. Los Planes Adicionales de Salud (P. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. las Entidades Adaptadas.C. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. los cuales son ofrecidos. vigilancia y control a las Compañías de Seguros..S. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).son de carácter opcional y voluntario. por las Entidades Promotoras de Salud. son los siguientes: 1. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.S.C.S. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. esta oficina Asesora Jurídica. 783 de 2000. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. 1485 de 1994. .A. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P.. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . 1486 de 1994. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección.                                                             Bogotá D. 3.

Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. 2. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. exclusivamente durante la vigencia de este período. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. el Decreto 806 de 1998.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. Concordante con dicho reglamento legal. de los beneficiarios del plan. Actividades.   . faculta a las Entidades Promotoras de Salud. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. Costo y forma de pago del plan.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. A su vez. Definición de los contenidos y características del plan. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y.                                                               del plan. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1.

teniendo   . que los Planes Adicionales de Salud. Su redacción debe ser clara. 2. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. 6. 4. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. la forma de pago. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. en idioma castellano. Por tanto. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. salvo disposición de carácter legal. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo.                                                             Término de duración del contrato. y de fácil comprensión para los usuarios. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. De lo anterior es claro concluir. es decir que son opcionales al POS. 7. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. 5. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. el precio acordado. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. 3.   Adicionalmente. es decir. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito.

Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 0101-1-0487008. Así mismo. link normatividad. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. con mejores condiciones de servicio como comodidad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. tecnología y red prestadora de servicios.co.supersalud. Licencia de maternidad proporcional   . Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.gob. Anexos: No.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.

que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. para lo cual.” “Por consiguiente. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. señaló:   . siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. empleada de la empresa Montealegre. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. la materna accede al derecho. además. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN .C. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. por la cual. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada.. por tanto. la norma reglamentaria. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. “En efecto. “La Corte Constitucional en reciente fallo.                                                             Bogotá D. por consiguiente. es claro que las normas en cita. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta.

                                                               “"Cuarta. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. M. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . pero solamente en proporción al tiempo cotizado. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. “"En tal sentido. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. P. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. que dan a luz un hijo.. Marco Gerardo Monroy Cabra. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación.” “"Igualmente. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. según el cual. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. Clara Inés Vargas Hernández. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. En efecto. (…)'. es infundado “"a. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. P. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. en la sentencia T-204 de 2008. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. M. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas.

presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional.” “"Ahora bien. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . octubre. dado que en el caso consultado.                                                               protección del Estado. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. “Tenemos entonces. lo cual por consiguiente. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas.” En efecto. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. a partir del mes de mayo. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. Con los efectos del artículo 25 del C. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. damos respuesta a su solicitud. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. En consecuencia. es dable afirmar. junio. julio de 2008 al Seguro Social. y en todo caso de cotización. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud.A. de conformidad con las aludidas normas. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cordialmente. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. Por consiguiente. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. febrero. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. considera esta Oficina. el incumplimiento de algunos requisitos formales.C. septiembre. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. y. reiterando lo ya dicho. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. y a este se afilia el cotizante. hoy EPS Sura. diciembre de 2008 enero. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS.. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. que conforme a la jurisprudencia. por lo que el traslado de EPS de éste. puesto que en todo caso de cotización. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. agosto.

Cobro coactivo EPS-AFP   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 8025-1-0466089. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19.

deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. dirección y control del Estado. universalidad. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. solidaridad. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. y. integralidad y calidad y bajo la coordinación. igualdad. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. . Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. teniendo en cuenta que   . afectadas a propósitos específicos. Conforme al contrato de delegación legal del Estado.. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. dignidad humana.                                                             Bogotá D.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007.C.C. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. con sujeción a los principios de eficiencia. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. Ahora bien.

Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(.... al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. Por ende.) 32. como quiera que el principio de eficiencia.. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. sin razón atendible. Así pues.(. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende." "(. y según las particularidades de las diversas   .) Ahora bien. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud... Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. Por consiguiente. 63 del Código Civil). especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(..                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". como quiera que el principio de eficiencia. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos.Como vemos. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. activo o retirado. Así pues. 63 del Código Civil)..)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999.177 de 1998. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.) al igual que las entidades administradoras de pensiones.

las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad.                                                               situaciones. tasas y contribuciones. se someten a control fiscal. La Corte ha dicho 1:   . por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4.1. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. carecen de destinación específica. hacen parte del presupuesto.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. se someten a control fiscal. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. son de carácter obligatorio. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. En el marco anteriormente descrito. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. hacen parte del presupuesto. Los impuestos. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.

la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. la Contraloría General de la República. directamente o a través de las contralorías territoriales. su naturaleza pública. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. progresividad. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). su regulación excepcional. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud.2. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. entre otros. es decir. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. sector o gremio económico o social. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. eficiencia y universalidad4. es decir. (iii) se caracteriza. 5. equidad. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. su determinación o singularidad. eficiencia. a los principios de irretroactividad. “por su obligatoriedad. ya que sólo grava a un grupo. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. La obligación en el caso que nos ocupa. sector o gremio que los tributa. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. a su vez. su condición de contribución. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. con fundamento en los principios de solidaridad. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. su destinación específica. distinta de los impuestos y tasas. En efecto. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. ya que por tratarse de recursos públicos.                                                               “(…). legalidad y reserva de ley. y su sometimiento al control fiscal. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. su obligatoriedad. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal.

por lo tanto. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. y.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral.)".. el Ministerio de la Protección Social. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. consideró. son contribuciones parafiscales..) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. aportes estatales y primas del Soat. coexisten articuladamente para su financiamiento. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. licencias de maternidad y paternidad. ni al empleador ni a las EPS. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . Como consecuencia de lo anterior. una destinación especifica.. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. que: "(. Por ese motivo. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               presupuesto nacional. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. Por último. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. para el caso objeto de consulta en Salud. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. dada su parafiscalidad. artículo 43 de la ley 789 de 2002.. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. como en el régimen contributivo. De lo anterior. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. por períodos mensuales. Es así. incapacidades por enfermedad general. sino que son de propiedad del Sistema.

577 DE 1995. Cordialmente. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. 253 DE 1995. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. pago de incapacidades EPS.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.AFP   . 8000-1-0474148. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.490 DE 1993. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. 308 DE 1994. Anexos: No. 838 DE 2008.

la que se expide con posterioridad a la inicial. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario".   . es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. Si bien.. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.C. en donde plantea una serie de interrogantes. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal.                                                             Bogotá D. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. tal como lo dispone inciso 3°. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. reglamentó la integración. según sea el caso. o el empleador. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia.C. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. la Resolución 2266 de 1998. . él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. las incapacidades generadas por enfermedad general. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. por la misma enfermedad o lesión. 39A-14 BOGOTA D. o por otra que tenga relación directa con ésta.

solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. Esta fecha. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar.   . El estado de invalidez. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. De igual modo. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. La Ley relacionada. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. (inciso 5° ibídem). corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. para cualquier contingencia. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. deberá documentarse con la historia clínica. en todos los casos. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. ya que corresponde a éstas. La Ley 100 de 1993 no derogó. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente.

lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. y como consecuencia sigue incapacitada. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. por más de 180 días continuos.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. En consecuencia. Cumplido dicho término. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . reintegrarse a su actividad ocupacional. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. si en concepto médico. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. la trabajadora no está en condiciones físicas. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos.

Por último. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Cordialmente.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. Por su parte. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. vigilancia y control. Si omiten este deber.

8029-1-0481698. Cotizantes dependientes e independientes   . Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

Para responder. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1.C. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. y por tanto. universalidad e integralidad. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia.   . DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. para lo cual. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. así pues. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. creando las condiciones de acceso al servicio de salud.                                                             Bogotá D. de obligatoriedad. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. diagnóstico. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.. lo cual. Conforme al principio de la obligatoriedad. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. conforme a las siguientes consideraciones. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. bajo principios rectores.38 Apto 402 BOGOTA D. Dispone además la norma. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). comprendida la maternidad y la enfermedad general. y.C. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. . entre otros. según la complejidad de la enfermedad. que permite la protección integral de la familia.

El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. advertirle. oneroso. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. por lo que debe informarse previamente. Como lo ha dicho la doctrina. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. que la actuación de una y otra   . 2. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. por ser cotizante en el régimen contributivo. los derechos como beneficiaria de su esposo. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. sino preestablecidas por una de las parte. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. además. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. Sin embargo es importante. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. el cambio.                                                               Hechas la anteriores precisiones. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. tenemos que. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. libre y previamente. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. como tampoco. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. cuya prestación no corresponde al Estado. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra.” “De manera que. pero derivadas de la ejecución de los mismos. principal. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. aleatorio. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión.

que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. Por consiguiente.” Así las cosas. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. usuario y Compañía. no obstante y como quiera. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. ello responde sus inquietudes. lo pactado es ley para las parte. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud.A. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. especialmente por ese carácter de adhesión. dentro de los presupuestos de la buena fe. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. como tampoco. Cordialmente. se le reconoce a esta clase de contratación. según el objeto contratado. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. como es la salud. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. que como ya se dijo. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .C.

  . Gastos de trasnporte. 8037-1-0484482.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.

. con especial atención a los niños. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. con este fin se incorporarán a   . distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. la ley de presupuesto. Dado el anterior enunciado. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. esto es. para la obtención. además. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. y además. conforme a las siguientes consideraciones. La Constitución Política de 1991. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. fuera del territorio de la Entidad territorial. 346 y siguientes de la norma superior. artículos 356 y 357. en los niveles que la ley señale. primaria secundaria y media. es decir. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. debe estar incluido en el gasto correspondiente.” El mandato constitucional señala derroteros.C. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. está regida por el principio de la anualidad. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. las competencias en las diferentes instancias. y la salud.                                                             Bogotá D. así. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. Previo a responder el punto consultado.

que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. “Artículo 47. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. En ella se define el Sistema General de Participaciones. En ningún caso. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. Una participación con destinación específica para el sector educación. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. deberán organizar un fondo departamental. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico.                                                               el. según el caso. que se denominará participación para educación. Fondos de salud. que se denominará participación para salud. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. 3. Conformación del Sistema General de Participaciones. Al respecto dispone: Artículo 3o. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. Una participación con destinación específica para el sector salud. Las entidades territoriales. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. 2.   . Además ordena. distrital o municipal de salud. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. Por su parte la ley 715 de 2001. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. en materia de recursos. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico.

se expide el Decreto 50 de 2003. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. tenemos. que intervienen en la generación. dirigidos a los actores del Sistema. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. Los departamentos. recaudo. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. “El control y vigilancia de la generación. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. administración. las normas que lo desarrollen. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud.                                                               “A los fondos departamentales. presupuestación. “Parágrafo 2o. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. y en general los destinados a salud. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. “Parágrafo. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. recauden o capten recursos destinados a la salud. giro. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. distritales o municipales de salud. según el caso. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. Como reglamentario de la ley. El Gobierno reglamentará la materia. no cubierta con el subsidio a la demanda. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud.” En relación con el punto objeto de consulta. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. funerarios y entierro. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. de manera particular. con voz pero sin voto.   . DNP. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. según el caso. organismos y dependencias que generen. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud.” “Artículo 7o.

con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud.C. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. conforme al situado fiscal. en el marco de su régimen.   . (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. Corresponde entonces. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. o de la oferta. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. conforme a los principios constitucionales. u origen. cedidos a las entidades territoriales. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así pues. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. la ley al respecto advierte que. por consiguiente. de lo cual se colige. Así las cosas. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. sin embargo. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. gastos de inhumación gastos de velación. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. los gastos de transporte del cadáver a su región. o lo que es lo mismo. es clara la normativa. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. En este orden de ideas. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. En este orden de ideas. ello es un deber del Estado. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. así mismo los recursos de la salud. que frente a esa población de extrema pobreza. así mismo. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial.A. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. vereda o localidad de domicilio. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. gastos funerarios.

                                                               Cordialmente.   . Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. Anexos: No. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud.

Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. bajo los principios de calidad.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. oportunidad. y se dictan otras disposiciones. selección y priorización de beneficiarios. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. la Resolución 660 de 2008. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación.com BOGOTA D.                                                             Bogotá D. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud.4% de los recursos del régimen subsidiado. eficiencia y eficacia. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. A su vez.C. el flujo y uso de los recursos   . la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital.C. . a través de concursos de méritos. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. es así como en el Decreto 1020 de 2007. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. afiliación. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. sin que supere el 0. La resolución antes citada. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA..

Ahora bien. no se encuentran sometidos al impuesto. en primer lugar. En estas condiciones. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. es decir. concordante con el Decreto 841 de 1998. según el caso. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. a través de Concurso de Méritos. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. administrativos. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial.                                                               del Régimen Subsidiado. 3 y 8. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. En consecuencia. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. ejecutarán la Interventoría. la exoneración de impuestos para los recursos del   . Los municipios y Distritos. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. calidad. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. De lo anterior. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. financieros y técnicos. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. con el numero 037397. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. para efectos del IVA. eficiencia y eficacia. En otras palabras. respectivamente. y proponer las acciones. así: “Es necesario tener presente. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1.

aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. para efectos del IVA. de acuerdo con su naturaleza. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. lo cual desborda el propósito de la norma. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. se someten a las reglas generales del IVA. No sobra advertir. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. Sobre el tema. y. estos -los prestados a las Administradoras. prestados por las Administradoras. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA.                                                               POS.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. no previstos en la disposición en comento. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios.se rigen por las disposiciones generales del IVA. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. en cuanto. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. se reitera. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. en consecuencia. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . Ahora bien. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto.

(…)” A su vez. y demás previstos en la ley. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. clínicos y de laboratorio para la salud humana. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. Finalmente para efectos de la exclusión. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. en concepto No. las exclusiones del IVA son taxativas. para efectos del IVA. a que hacen referencia los fallos de la H. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). En otras palabras. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. 3 y 8)”.   . En consecuencia. Por lo expuesto anteriormente. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. para efectos del IVA.. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. odontológicos. Corte Constitucional citados en el presente concepto.. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. 037397 del 20 de junio de 2005.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. no se encuentran sometidos al impuesto. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud.. se concluyó: ".. hospitalarios.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. planes complementarios de salud. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario.

En otras palabras. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). en consecuencia. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.. En consecuencia. éstas deben aplicarse en todo caso. Corte Constitucional citados en el presente concepto. para efectos del IVA. de acuerdo con su naturaleza. a que hacen referencia los fallos de la H. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. En estas condiciones. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. y. sus cláusulas serán válidas. pese a ello. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto.. declararlo y pagarlo a la administración tributaria.   . no se encuentran sometidos al impuesto. En el mismo sentido. Por lo anterior. se someten a las reglas generales del IVA. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. como son entre otras: efectuar la retención.                                                               En consecuencia. deberá. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. en cuanto no desconozcan la ley. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. Igualmente. presentar declaraciones tributarias. . para efectos del IVA. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS.

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570. además porque la calidad de responsable del IVA. Anexos: No.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   .

Ahora bien.C. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. Aunado a lo anterior. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. por lo cual le corresponde organizar. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo. universalidad y solidaridad. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR .                                                             Bogotá D. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. las entidades territoriales y los particulares. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. coordinación y control del Estado.   . los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. y ejercer su vigilancia y control. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. en los términos que establezca la Ley. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. en sujeción a los principios de eficiencia. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. judiciales y administrativas. establecer las competencias de la Nación.. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias.

permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. como pago por evento. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. c) Los pagos. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. Si fuesen por otra modalidad. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. y. la Ley 715 de 2001. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. b) Todos los recursos de salud. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. estableciendo la distribución. dentro de   . efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. sin que sean exigibles otros requisitos. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. El no cumplimiento oportuno de estos giros. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. dictó normas en materias de recursos y competencias. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. señale el Ministerio de la Protección Social. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. Posteriormente. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga.

ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. Por lo tanto. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. recepción. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. De lo contrario. deberán manejarse en cuentas independientes. la Resolución 3042 de 2007. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos.." A su vez. a la forma y los tiempos de presentación. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. deberá hacerse por transferencia electrónica. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. remisión y revisión de facturas. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud .Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007.” En su parágrafo 1o. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. En todo caso. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado.                                                               los cinco días posteriores a su presentación."   . cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social.

que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. 017. artículo 21. no pueden ser objeto de embargo. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. ni de embargo. 354. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. 337 y 555 de 1993. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. en el Capitulo VII. establece en su artículo 22. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. 103 de 1994.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. establece en sus artículos la Inembargabilidad. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. en el mes siguiente a su suscripción. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución.                                                               La resolución en comento. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Respecto al tema. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. A su vez. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. 793 de 2002. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. en el artículo 8. para lo cual. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 402 de 1997. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. 13.

                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. que se denomina participación para propósito general. imprescriptibles e inembargables. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. se aplicarán. artículo 3. son inalienables. compilada en el Decreto 111 de 1996. En tratándose del Sistema General de Participaciones. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. los parques naturales. De acuerdo con dicha norma. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . La Ley 715 de 2001. no pueden ser objeto de embargo. se tendrán como cuentas maestras. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. por medio del cual se creó dicho sistema. Ahora bien. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. el cual reza: ARTICULO 63. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. aprobación y ejecución de su presupuesto. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. por su destinación social constitucional. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. las tierras de resguardo. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. para la elaboración. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. las tierras comunales de grupos étnicos. se administran en cuentas separadas. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. Claro es. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política.” A su vez. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. tal y como se acaba de enunciar. pues. que se denomina participación para la educación. 288. Los bienes de uso público. que los recursos del Sistema General de Participaciones. la legislación Orgánica de Presupuesto.

Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. en principio. No obstante. Volviendo con el artículo 63 superior.                                                               en virtud de medidas judiciales. se observa como la norma en comento nombra. en primera medida. C-354 y C-402 DE 1997. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. admite excepciones. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. titularización u otra clase de disposición financiera. C-107 y C-337 de 1993. la inembargabilidad del Presupuesto. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. en especial el de las participaciones. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. C-793 de 2002. como ut supra se dijo. el Decreto 050 de 2003. Ahora. En suma. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. Igualmente. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. A partir de esta medida se persigue.” Por su parte. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. por su destinación social constitucional. En nuestro país.566 de 2003. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. excluyendo entonces. C-103 y C-263 DE 1994. no puede ser puesta en duda. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. Y C. Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.   . como ya se dijo. C-013.

al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. siendo procedente el embargo en dicho caso. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. Asimismo. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. cuando se trate de esta clase de títulos y. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La inembargabilidad.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación.   . o provenientes de éstas. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. con embargo de recursos del presupuesto. En el mismo sentido. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. gozan de protección especial. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. si ellos no fueren suficientes. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. es posible adelantar la ejecución. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002.

sin embargo. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. de ineludible observancia en materia presupuestal. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. Ordena pues. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales.   . a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. y en fin. Corporación que. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. o transferencia de créditos sin autorización. 209 y 211 de la Constitución Política. Los lineamientos. están consagrados o fluyen de los artículos 206. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. a partir de los principios de la Carta Política de 1886.. 207. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. 208. o en cuantía superior a la fijada en ésta. por tanto. Prohíben aquellos preceptos. y en su orden.La Constitución y el Presupuesto. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso.

Sala Plena. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. en cambio.P.. la equivalencia de los ingresos con los egresos. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. Corte Suprema de Justicia. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. en un Estado social de derecho. la efectividad de los derechos constitucionales. Como ya fue señalado.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. (. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. Posteriormente. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. M. declarar la exequibilidad de la norma acusada. no es deber discrecional del Gobierno.. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. para luego. destinados por definición. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. entonces. sostiene que. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. Ps.) Para la Corte Constitucional. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. esto es. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. Esta Corporación. Expediente No. el derecho a la igualdad. que no admite excepción alguna. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado.   . Jairo Duque Pérez. Sentencia No. En la sentencia C-546 de 1992. por el contrario. El énfasis en esta afirmación. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. La Corte Constitucional. Dr. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. 1992. 44 de marzo 22 de 1990. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". bajo ciertas condiciones. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. Ms.

esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho.P. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. José Gregorio Hernández Galindo. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para.. desde luego. por vía de la Ley. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. C-337 de 1993 M. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total.P.P.P.. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión.. C-107 de 1993 M. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. la calidad de inembargables a ciertos bienes.                                                               En este sentido. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.) En consecuencia. Justamente el legislador colombiano. esto es.. La Corte dijo Así entonces. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . entre otras. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales.) En este orden de ideas. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. Eduardo Cifuentes Muñoz . según su criterio. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. en la especial protección que debe darles el Estado. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. Vladimiro Naranjo Mesa .. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. dar a otros bienes la calidad de inembargables. (. (. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. Sin embargo.) el legislador posee facultad constitucional de dar.. En consecuencia. el caso en que. C-103 de 1994 M.. el derecho al trabajo. nacionales y extranjeros. por mandato imperativo de la Carta. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden.P. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores.

las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. inciso 3). 4. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. No obstante. Antonio Barrera Carbonell. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.                                                               entidades oficiales. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. cuando se trate de esta clase de títulos. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. Eduardo Cifuentes Muñoz. 16. M. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. Inembargabilidad. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Posteriormente. so pena de mala conducta. (Ley 38 de 1989. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. A su vez. 6o de la ley 179 de 1994. art.   . expedida en vigencia de la nueva Carta Política. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. dentro de los plazos establecidos para ello. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". por consultar su reiterada jurisprudencia. en relación con las excepciones a tal principio.P. M. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. 55. arts. Esta expresión "dieciocho (18) meses". de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Ley 179 de 1994. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras.P. No obstante la anterior inembargabilidad. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. que incorporó materialmente el art. expresas y exigibles a cargo del Estado. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. 6. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. es posible adelantar ejecución.

pues si ello no fuera así. ya existe. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. es decir. es posible su revocación por la administración. Sin embargo ello no es así. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones.P. es posible adelantar ejecución. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. Podría pensarse. M. 177).P.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. En Sentencia C-566 de 2003. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración.P. a partir de la sentencia C-354 de 1997. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. Sin embargo. evidentemente. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. Jaime Cordoba Triviño. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. Sentencia C. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. En suma. salud y propósito general). Por lo tanto. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. cuando se trate de esta clase de títulos. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. Vladimiro Naranjo Mesa. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. como se expresó en la sentencia T639/9M. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras.793 de 2002 M. expresa y actualmente exigible que emane del   . Álvaro Tafur Galvis. En conclusión. 176).                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. expresa y actualmente exigible. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto.

De otra parte. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. 55 inc. con embargo.                                                               mismo título. mediante concepto No. 177 del CC. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. ni de embargo. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. De igual manera. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. una vez entregados a la unidad territorial. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. articules 6.3 de la Ley 179 de 1994. de los recursos de la participación respectiva. igualmente. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. 288. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. no podrán ser objeto de pignoración. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. Así mismo. cuando se trate de esta clase de títulos. establece en su contenido que. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. la Ley 100 en el artículo 182 establece que.   . De otra parte. entre otros.A. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. Así como los bienes y derechos que lo conforman.). hoy modificado por el Acto Legislativo No. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. por su destinación social constitucional. y en concordancia con lo anterior citado. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. si ellos no fueren suficientes. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. en primer lugar. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. no pueden ser sujetos de embargo. y. es posible adelantar ejecución. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. que no se podrán destinar. titularización u otra clase de disposición financiera. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. su inciso tercero establece que. 01 de 2001. 6581.

deben ser como mínimo. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. del articulo 43. que es mixto. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas.3. los artículos 45. el numeral 3 del articulo 44. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. 2. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. copagos. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS.5. los artículos 31. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. toda clase de tarifas. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. el parágrafo del articulo 28. 32.1.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. la prestación de los servicios de salud a   . el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. al igual que. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.10. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. el parágrafo del articulo 44.2. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. como ya se dijo. para prestación de servicios de salud.2. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. 33. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.2. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. En consecuencia. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. 2. SU-480 de 1997. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.4 y 2. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. Por lo tanto.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

en donde ordenó la integración vertical. De igual manera. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos.   . Segunda instancia. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte.1041 de 2007. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. Más adelante. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. 3. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. es inexistente. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. En cuanto a la inminencia del daño. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. Además. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. por el momento. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. por las razones que pasan a explicarse. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. y además. normatividad que. solicitó pruebas e interpuso recursos.

los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante.1041 de 2007. 2. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. en especial. Respuesta de la entidad accionada. De igual manera. Fallos de instancia. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. 1817 de 2009. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. los artículos 180. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. 185 y 194. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. Durante el trámite de revisión. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. PRUEBAS. La Sala de Revisión. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado.1041 de 2007. IV. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. respectivamente. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán.                                                               Finalmente. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. El Ministerio de la Protección Social. III.   .

Problema jurídico planteado. V. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. contado a partir del momento en que. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. En pocas palabras. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. por cuanto. por su parte. mediante la expedición de las resoluciones núm. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. Los anteriores condicionamientos. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. en su concepto. 640 y 01100 de 2008. en opinión del accionante. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. y 33. e igualmente. como mecanismo transitorio. motivo por el cual solicita que. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio.   . es decir. con base en criterios objetivos. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. En el presente caso.1041 de 2007.1041 de 2007.                                                               A su vez. la ratio decidendi. Puestas así las cosas. y (iii) resolverá el caso concreto. en especial. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. La Superintendencia Nacional de Salud. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. 2.

Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. Parágrafo. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. de cualquiera de los actores del sistema de salud.                                                               3. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema. 2. directamente o a través de terceros. la   . Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. P. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. en especial. actuando además en representación de Saludcoop EPS. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art.1041 de 2007. a cuyo tenor: “Artículo 15. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud.). Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. P. 16. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. 333 y 334 C.). A juicio del demandante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. según el demandante. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. con fundamento en los siguientes cargos: “1. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. 48 y 49 C.

encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. P. 1º CP ). 29 y 84 CP). 4. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión.11 y 333 CP). 29. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante.la limitación de la integración vertical. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. 3. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. en consecuencia.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. En tal sentido.). 29 CP) y el principio de legalidad (Art. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. Se trata. en segundo lugar. 150. 150. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 84 y 333 de la Constitución. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. Finalmente. 189. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de suerte que la concreción de   . 189-11 y 333 C. 5. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. lo cual comporta violación de los artículos 1. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. de una entrega total de competencias. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. 152. el debido proceso (art. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”.

e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. A efectos de resolver los anteriores cargos. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. una lectura integral del texto de la sentencia C. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. o realizan. En otras palabras. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. Lo anterior por cuanto. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. como lo demanda el artículo 333 Superior. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. en el curso del trámite de la acción pública. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS.   . con la medida se buscaba (i) ante todo. Ahora bien. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. (ii) el principio de Estado social de derecho. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. precisando algunos aspectos de su demanda. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. pudiendo la administración fijarlos libremente. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. Vale la pena destacar que. en cuanto a que la integración vertical dificulta. o evita si se quiere. entendido como derecho de libertad in nuce.

Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. Se trata. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. sin embargo. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. Ahora bien. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados.   . Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. una actividad. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159.4 de la Ley 100 de 1993. como una garantía de los afiliados. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.

aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. sin embargo. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. dejar sin efectos prácticos la limitante legal.                                                               Queda entonces claro que. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. Entender lo contrario significaría. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. En efecto. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. el mínimo vital. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. En consecuencia. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. lo cual. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical.   . también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. En efecto. por una parte. Por otra parte. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. Por otra parte. Ahora bien. como lo indica la Corte.

como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. En todo caso.. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud.   . labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. se atenderán los eventos de urgencia. por los cargos analizados. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión.Declarar exequible. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. contratación y gasto en salud. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. Finalmente. Con base en las anteriores consideraciones. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección.

la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. ésta le notifique a la EPS respectiva. si la mencionada entidad.1041 de 2007. Reiteración de jurisprudencia. por regla general. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. en la práctica. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. ya había cumplido. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. (v) que la gravedad de los hechos. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. En otras palabras. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. 4. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. (iii) que su ocurrencia sea inminente. En efecto.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. la orden de la Corte carece de eficacia. un examen integral y atento de la sentencia C.. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. y en el segundo.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. De manera constante. de un año. la existencia de un perjuicio irremediable. en la practica. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. por cuanto ello conduciría. Al respecto. y. en el primer caso. (iii) el plazo fijado por la Corte. consistente en fijar unos criterios objetivos. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa.                                                               Segundo. carece de toda lógica. Ahora bien. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. al momento de proferirse el fallo. sea de tal magnitud que haga evidente la   . el amparo es improcedente para controvertirlos. Sin embargo. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. y de contera. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. a desconocer el texto de la ley. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. que debe ajustar su integración vertical al 30%.

Resolución del caso concreto. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. (ii) la validez de sus propias actuaciones. Lo anterior. fechada 6 de noviembre de 2007. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. se puede concluir que por regla general. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. 5. se precisa en la mencionada comunicación que   . debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Ahora bien. le informó que. Sin embargo. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. En el caso concreto.”[4][4] En ese orden de ideas. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. 5. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”.1. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí.

ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. de conformidad con las nociones expuestas”. por los cargos analizados. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. La Corte Constitucional. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995.   .. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. Más adelante. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. El día 19 de noviembre de 2007. que reza: ARTICULO 28. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. en el mismo texto de la comunicación. GRUPO EMPRESARIAL. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero.1041 de 2007). y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. porque exista vinculación a un grupo empresarial.Declarar exequible. bien sea directamente. mediante sentencia C. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. o en su caso a la de Valores o Bancaria. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. o actividad de cada una de ellas. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia.1041 del 4 de diciembre de 2007. o bien.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio.

vigilancia y control.. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. Al respecto. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. ésta le notifique a la EPS respectiva. Así las cosas. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. Acto seguido. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. directamente o a través de terceros. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. Luego. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. que debe ajustar su integración vertical al 30%. la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia.”. El día 4 de junio de 2008. mediante oficio núm.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. se atenderán los eventos de urgencia. En todo caso. Segundo. en concordancia con la Sentencia C. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. dirigida a “Entidades. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar.   . 049 del 2 de abril de 2008. mediante sentencia C. en el archivo tipo 152”.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. 4015-2-000367540.

2204181 %. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. 7.1% con sus IPS propias. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP.129481%.A. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. CONCEDER el término de un año. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. respuesta al citado requerimiento. es decir. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo.9% con sus IPS Propias. (negrillas y subrayados agregados).   . Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. 5. PARÁGRAFO. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. 6. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto.

a corte septiembre de 2007. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. es decir.                                                             (…)   “11. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. a. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. El 8 de julio de 2008. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. en el texto de la Resolución núm. y además. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. Que esta Superintendencia. DÉBITOS. 724 del 10 de junio de 2008. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. se dispuso lo siguiente: “6165.Régimen contributivo. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. con aquella de “grupos empresariales”. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. en caso contrario. tiene reserva de ley. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. Agrega el apoderado de Saludcoop que. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. contentiva del Plan Único de Cuentas. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. la información que entregó a la Superintendencia en su momento.

2. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . pues se reitera. se efectuó a través de la Resolución No. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. durante el 2007.933. en ese momento. en la sentencia C. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. no fueron secretas. contrario a lo sostenido por Saludcoop. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. lo que equivale a un porcentaje del 36.1041 de 2007…”. Lo anterior. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. fue de $ 471.128. en sus consideraciones. la Superintendencia Nacional de Salud. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. y que en suma. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. referida previamente.1041 de 2007. 640 de 2008.3579%”. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008. 00640 de 2008. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. Destaca que. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. Es decir. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir.1041 de 2007.982 pesos. la cual se surtió mediante edicto. Además. De tal suerte que. Más adelante. 01100. a los que hizo referencia la Corte Constitucional.706% sino del 36. Así mismo. era parte indispensable del mismo.                                                               libre elección del usuario.35799% del gasto en salud. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. SALUDCOOP EPS. habría sido muy diferente. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. El 11 de agosto de 2008. Respecto a los criterios objetivos.

esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. por medio de la cual se modifica la resolución 724. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. razón por la cual. En materia de integración vertical.                                                               No. bien sea directamente. que para la Superintendencia Nacional de Salud. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. se deben entender incluidos dentro de aquél. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. tengan a   . en cuyo caso se llamará subsidiaria. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. sino que. Aunado a lo anterior. la EPS suministró”. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. El artículo 260 del Código de Comercio. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. se prohíbe que las sociedades subordinadas. Finalmente. Es de precisar que. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. de conformidad con las nociones del código de comercio. además es claro. o bien. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. 00640 de 2008. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. la Superintendencia insiste en que. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. porque exista vinculación a un grupo empresarial. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. por el contrario.

la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. motivo por el cual solicita que. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. jurídicos y financieros. 5. partes de interés. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario.   . en el presente caso. vulneró su derecho al debido proceso administrativo.2. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. contado a partir del momento en que. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. con base en criterios objetivos. Serán ineficaces los negocios que se celebren.1041 de 2007. atinente a la verificación de aspectos técnicos. como mecanismo transitorio. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. e igualmente. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Igualmente. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. mediante Auto núm. Resolución del caso concreto. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Finalmente. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. 640 y 01100 de 2008. mediante la expedición de las resoluciones núm.                                                               ningún título. contrariando lo dispuesto en este artículo. por cuanto. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. en su concepto. en opinión del accionante. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. 02741 del 20 de marzo de 2000. Los anteriores condicionamientos. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. En pocas palabras. Como se ha explicado. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos.

por cuanto. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. precisamente para evitar que. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. como se indicó.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. sí fijó. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. la actuación administrativa. el día 4 de junio de 2008. o a través de terceros. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. desconociéndose de esta forma la previsión legal. Se trata. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. fechada 6 de noviembre de 2007. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. en la práctica. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. en casos excepcionalísimos. Es más. por su parte.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. fechado 6 de noviembre de 2007. como se indicó en la parte motiva del fallo. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. tal comprensión conduciría. considera la Sala que. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. a otra IPS. por esta vía. por la misma fuerza de las circunstancias. No obstante lo anterior. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. y por ende. como se explicó. por las siguientes razones. no puede ser calificada como arbitraria. En efecto. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . Por otra parte. En este orden de ideas. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. al igual que lo decido por el juez constitucional. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. a sobrepasarlo. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. en pocas palabras.

DECISIÓN. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. Segundo. En efecto. LEVANTAR los términos para fallar. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. En este orden de ideas. VI. la cual se surtió mediante edicto. RESUELVE: Primero. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop.                                                               Ley 1122 de 2007”. resolvió “CONCEDER el término de un año. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo.1041-07”. 00640 del 4 de junio de 2008. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. para los efectos allí contemplados. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. notifíquese. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. el cual fue decidido mediante resolución núm. 01100. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. respectivamente. e igualmente. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. En mérito de lo expuesto. Al respecto.1041 de 2007”. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. en los términos del artículo 29 Superior. interponer los recursos de ley. Frente al señalado acto administrativo. Cópiese. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . 640 de 2008. Tercero.

se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. [4][4] Ver sentencia T. Telf: 6296660 ext. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. El incumplimiento de esta disposición. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.A. aún sin que medie contrato. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S.214 de 2004.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. 040 de 2006 Senado. Sentencia T-402/2009. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. cuando estén causados por este tipo de servicios. hasta de 2. por una sola vez o sucesivas. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución.

C. ha proferido la siguiente   . cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). conformada por los Magistrados doctores. Magistrado Ponente: Dr.2’157.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto..P.                                                               Referencia: expediente T.. Secional Ibagué – Tolima. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. -quien la preside-. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.S.

                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .2. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. Por tal razón. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. 1. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E.. utiliza una prótesis que se despega continuamente. le autorice el tratamiento odontológico.4. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.1.. HECHOS 1.P. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. para efectos de su revisión. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen.S.2.P.2. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad)..P. 1. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.S.P. 1.2.1. la acción de tutela de la referencia.Tolima. Seccional Ibagué – Tolima.2.3. sangrado y mucho dolor.Tolima.. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. 1.2. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. 1. Sin embargo. a la dignidad humana y a la seguridad social. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.S.3. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica.P. Seccional Ibagué .S. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.S. 1. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   . 1. Expresa que ha solicitado a la E.. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió.

Consideró el despacho que la E. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado.3. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.   . 1. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.P.3. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. 2.4.S. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso.P. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.S.2.1.P. 2. registrando en el sistema un total de 152 semanas. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. Finalmente.2.S.S. 2. prótesis y consultas con especialista en salud oral.P. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.2.S.S.3. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional.1. 1. Manifestó el Juez que para el caso particular.P. que la negación de los implantes. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado.P. los tratamientos odontológicos que cubre la E. Por ende.1. advierte que esa E. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS.                                                               SaludCoop E. 1.3.

la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. organizar. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general.1. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. iii) tratamiento de salud oral.2. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. que permita el acceso efectivo a los mismos. 2.2. y.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. los derechos prestacionales. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.2. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. concepto del Comité Técnico Científico. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. y. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud .2. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. controlar y reglamentar su prestación. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. Para tal efecto. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. como en el presente. 2.   . el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. no contemplados en las normas.2.2.2.reiteración de jurisprudencia. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. Sin embargo.

Reiteración de jurisprudencia. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. cubrir directamente el valor del servicio requerido. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. el bloque de constitucionalidad. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico.P. la Sentencia T-760 de 2008. 2.                                                             la tercera. debe ser atendida por la E. las cirugías y los medicamentos. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. los procedimientos. No obstante.P. expresó:   . Asimismo.”[2]   De este modo.2.[5] Sobre el tema. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. la persona afectada que requiere la atención en salud.S. 2. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. Así. se le condicione a estar o no incluido en el POS. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud.3.3.2. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. No obstante. (…). estéticos o suntuarios.P. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.S. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. entre otros. la ley y los planes obligatorios de salud. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. al igual que los costos que conllevan los mismos. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. ello significa que. las intervenciones.S. independientemente de su capacidad de pago. a sus afiliados. Asimismo. En lo atinente al Régimen Contributivo. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio.1.

esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. tratamiento o elemento. Ahora bien. se encuentre o no dicha atención dentro del POS.P. correcciones de la salud oral. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada.2. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. “de un lado. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. en cuanto a los tratamientos. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. “(ii) Que se trate de un medicamento. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7].3.” (negrilla fuera de texto)   2.4. y del otro. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida.                                                             “…. pudiendo sustituirse. ordenando a la E. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. en un estado social de derecho. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. En presencia de esos casos. cirugías. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral.S. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.” En suma. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. demandada la atención integral en salud.2. a la dignidad o a la integridad personal. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. 2. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. Por otro lado. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. Cumplidos tales requisitos.2. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Efectivamente. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona. las E. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. examen. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. “estudiado el caso concreto. Por consiguiente. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.P.S. intervención.P. procede excepcionalmente la acción de tutela. traumas o complejos[8].                                                               dolor. porque su falta de realización no afecta en principio.S. un representante de los usuarios. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud.S. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. la Sentencia T-344 de 2002.S. Reiteración de jurisprudencia. no pueden ser cubiertos por las E.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud.P.. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. conformadas por un representante de las mismas. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. la Corte ha señalado que.S.2. Igualmente. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente.P. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. 2. señaló entre otras.5. En este punto. En cuanto a la composición de los Comités[11]. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. sin embargo. que son instancias administrativas de las E.. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. en los artículos 1º y 2º. un representante de la IPS y. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico.P. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .

que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2.3. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. en tercer lugar. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela.S. En este orden de ideas. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. según concepto del Comité Técnico Científico.S.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. como requisito la procedencia de la acción de tutela. a saber:   . con el propósito de mejorar las funciones de masticación. demandada. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso.3. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E.2.P. 2.P.3. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. autorización para que se le realice el procedimiento. lo anterior. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. . encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica.Por su parte.. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. en primer lugar. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores.1. . en segundo lugar. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. y. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud.                                                             Obligatorio de Salud. 2.

P. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. encuentra la Sala que la E.oo pesos. más aún. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.P. En esta situación.”   . Agregó que se encuentra afiliada a la E. 2) “Que se trate de un medicamento. por las labores domésticas que realiza en su hogar.P.S. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. en razón de padecer un dolor intenso. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos.S. demandada. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.S. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. Entonces. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. mental. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Así las cosas. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. pudiendo sustituirse. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.” Si bien es cierto. y por parte de una hermana recibe $100. psíquico y fisiológico. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. la E. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. lo que le causa problemas digestivos. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo. tratamiento o elemento..000. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales.

demandada.S. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. En este sentido.   . sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. De conformidad con lo expuesto. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. accionada. …”. Al respecto la E. En consecuencia. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada.S. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.S.. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. Ahora bien. Intervenciones y procedimientos”. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría.P.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple.P. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. para el tratamiento odontológico de la suscrita.P.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. se ordenará a SaludCoop E. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. contrario al dicho de la entidad. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.

Cópiese.S.P. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. Seccional Ibagué – Tolima. comuníquese.                                                               RESUELVE: PRIMERO. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante.P. SEGUNDO. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. si no lo ha hecho aún.S. SaludCoop. TERCERO. notifíquese. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. fechada 3 de diciembre de 2008. Líbrese por Secretaría General.P. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. ORDENAR a SaludCoop E. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E..S. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   .

por la cual se establece el Manual de actividades.en los servicios que prestan las EPS.704 de 2004 M. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. T-335/06. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. [13] Sentencias T-1164/05.414 y T. tales como dolores de espalda. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. [12] Cfr.P. estéticos o suntuarios. SU-480 de 1997. deben ser sufragados. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS.P. incluyendo los que se describen a continuación: k. procedimientos..                                                               [1] Artículos 48 y 49.P. Corte Constitucional. [5] Cfr. T-042 de 1996 er.488 de 2001 y T-207 de 1995. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sentencia T. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. T. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. aquellos que sean considerados como cosméticos. Alejandro Martínez Caballero. M. T-560 de 1998. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. Ver. T-283 de 1998. lumbares y de columna. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.   . intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. T-936/06 y T-964/06. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. Alejandro Martínez Caballero. M.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. comprometían realmente su salud.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [2] Sentencia T-760 de 2008. [10] Sentencia T-504 de 2006. [3] Sentencia. en principio. Alfredo Beltrán Sierra. T-236 de 1998 . Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. con recursos propios. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. T-566/06 y T-964/06 entre otras. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos).662 de 2006.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. Sentencia T-921 de 2008. sentencia T-757/98. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla.P. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. . sentencia T-1204/00.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. Prótesis. T-071/06.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

§ 24. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. 45   . la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. Radicaciones Nº 12742. Parte general.3. respectivamente. Op. 16636 y 22941. 13 Roxin. 293 y ss. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003.. y 20 de abril de 2006. es decir. Madrid. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Claus. En efecto.3.2. Claus. aunque no lo hagan. En otras palabras. Op. su actuación será una y no otra. Günther. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. 1997. en virtud del llamado principio de confianza. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. cit. cit. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. § 24. Marcial Pons. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Derecho penal. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12.                                                               a esa expresión de contenido.3. dentro de su competencia”11. Fundamentos y teoría de la imputación.3. 2. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2.                                                              9 Cfr. 10 Roxin. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. radicación 16636 12 Jakobs. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. en el marco de una cooperación con división del trabajo. Igualmente. Lo anterior. que no son pocas. 2. pág. En el caso concreto.1. 20 de mayo de 2003. cada individuo tiene asignado uno. Sentencias de 4 de abril. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación.

reiterando. así como cuando.4. intensifica el peligro de causación de daño”16. Op. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. radicación 24696. Con otras palabras. 15 Roxin. 17. estando a su alcance evitarlos. conforme lo puntualizó el juez de primer grado..                                                               “Dos. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. 3. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. 3. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. El ad-quem. es decir. 2. concluyó el a-quo que el resultado.2.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. avaló las anteriores consideraciones. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. Con base en lo anterior. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. En cambio. Así mismo. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica.3. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. Claus. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar.   . se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. cit.5. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido.1. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. consistente en el fallecimiento de la paciente. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. radicación 16636. § 24. Que sea autorresponsable. El caso objeto de estudio. en pocas palabras. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. 2. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. 3. “Tres.3.

La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. en una sola hoja. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. en varias hojas. en la mencionada institución. a dos mujeres diferentes. por consulta externa.                                                               4. en la última hoja. entre otras anotaciones. consignó que la paciente tratada. haciendo de esa manera. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. al aprehender su contenido. se presenta cuando el funcionario. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico.1. le agrega. entonces. respecto de determinado elemento de convicción. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. tomadas como una sola. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. desde el 8 de marzo de 1998. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. días antes. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). pretende quebrarla el demandante. era alérgica a la penicilina. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. del día siguiente a su compañero marital. cuando a las 3:15 p. y la segunda. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. el cual. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). ingresó por el servicio de urgencias. con base en dos cuestionamientos: 4.m. que corresponden. en cualquiera de las tres hipótesis. Luz Dary Franco. En la primera parte de la historia clínica. días en los que ocurrió el suceso investigado. según el actor. por urgencias.. según los datos consignados en el respectivo folio. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima.. En efecto. la víctima. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. como se anunció al principio. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. en una fecha indetermina. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. Se trata. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). diligenciada por ambas caras. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p.m. Sin embargo.

quedaron a cargo de aquella. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. documentado en la historia clínica. tras su hospitalización. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. Desde esa perspectiva. y de negligencia. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco.2. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social.   . la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. la censura no está llamada a prosperar. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. 4. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. con base en sus presupuestos y conclusiones. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. como lo corroboraron los médicos que. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. Frente a la anterior postulación. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. un obrar imprudente. entonces. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. ni la sometió a un riesgo injustificado.                                                               menstrual. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. con ocasión de su actuación. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. No es cierta.

norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. como tampoco lo hicieron los juzgadores.1. precisión y calidad de sus fundamentos. porque. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos.                                                               Como se sabe. entre otras razones. Radicaciones Nº 14043 y 12843.” Empero. no estaba a                                                              17 Crf. técnica. 4. el aseguramiento de calidad aplicado. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. por regla general. sino que rige la sana crítica. por lo tanto. no analizó el perito. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. “3. empero. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. como cualquiera otra prueba. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. de la probabilidad estadística o de la lógica. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. es decir. sin embargo. que según lo enseña la experiencia. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica.2. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina.   . De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. en el sistema penal vigente. no opera la tarifa legal de pruebas. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. respectivamente.

calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. acogida por los falladores. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. pues un obrar semejante. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. a través de la Sección de Urgencias. por mínimo que fuera. además. había nacido el 1° de enero de 1973. para ese entonces. como por ejemplo. aportada por el compañero permanente. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social.                                                               disposición del enjuiciado. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. en este caso. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. a su antojo. el galeno aquí procesado. sin embargo. por una emergencia. de las máximas de la de experiencia. en cualquier momento a sus galenos. social. Pero. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. ni de orden económico.”   . le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. De igual manera resulta contrario al sentido común. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. con avances tecnológicos que permitieran. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. la consulta electrónica de las historias clínicas. Por consiguiente. sin distingos de nacionalidad. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. y por lo tanto la afirmación del perito. racial. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. político y religioso. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. sin indagar con la hoy fallecida. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. según la fotocopia de su documento de identidad. no estaba implementada una organización sistematizada. es decir. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. la preterintención. el 1° de enero de 1962. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. artículo 1°.

2.6 cm y lleva 10 años de U. la misma historia clínica de la sección de urgencias. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. sin otros signos y síntomas asociados. ya que “1. con una probable infección urinaria. pues en la consulta externa por medicina general. / 2. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. aumentado de tamaño”. dos partos y ningún aborto o cesárea”. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. diagnóstico que el perito no descalifica. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. pero sí observación médica”. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. se ordenó sin comprobación alguna. cerrado. y por ende con amenaza de aborto.. cuello duro. no asociado a otros signos ni síntomas.2. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. “Al tacto vaginal. y con historia no documentada de la causa del dolor. 4. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. enseña que Luz Dary Franco. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. “con sangrado vaginal escaso”.                                                               acudió al servicio de urgencias. conforme a su experiencia y conocimientos. sangrado escaso. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado.A. Por otra parte. [palabra ilegible] de 2. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. “no planifica”. la suma de los señalados aspectos. En conclusión. Paciente con oligorrea. Sin embargo. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. / E. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. con siete semanas de evolución. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”.9 cm x 2.

que aunque no tiene una fecha específica. implicaba una amenaza seria de aborto. Sandra Ximena Olaya.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. todas las variables de la respectiva sintomatología19. debido a que. información que. Dra. y porque la hoja que contenía esos datos. En otras palabras. Farmacéuticas de Atención Primaria. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. Pedro Zúñiga. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Viviana Alejandra Lens. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. Dr.A. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos.D. Souto Moure. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. 20-23. y el 8 de marzo de 1998.org/revista/pdf/4. Dra. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias.edu. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión.D. M. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). tampoco resulta acertado. C. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. y en “Infecciones del tracto urinario. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. en http://med. marzo de 2006... Nº 155. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. Dr. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. en www. Mónica Angulo. M. COLOMBIA” Dr.D. Aníbal Alejandro Garau.scielo. al tratarse de una mujer embarazada. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad.pdf. Vol.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07.D.. de acuerdo con lo anterior. Juan Cruz Echeverría. 2005.4. M. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. Blasco Loureiro.htm.ar/revista/revista155/6_155. Centro de Salud de Fene. Dr. 56 Nº 3. Fidel Ernesto Ferreira. Gilda Lorena Álvarez. con las pruebas de laboratorio. por algún motivo la paciente no se lo comentó. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. como ya quedó esclarecido párrafos atrás..sefab. M. Además. M. Dra.org.1. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. con una aparente infección urinaria.   . mientras se constataban. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. Marchena Fernández. con sujeción a los postulados de la sana crítica. En consecuencia. Pág.pdf. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). L. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. en www.unne. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol).

así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. aunque apropiado. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). aparente infección urinaria. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. al señalar que. 4.                                                               acusado. Parágrafo. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. frente a un cuadro clínico concreto. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. En efecto. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. previamente a la aplicación de la ampicilina. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. y por consiguiente una amenaza de aborto. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. En efecto. cualquier médico. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. y que el tratamiento por él previsto.3. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. así como no ordenar que. Y lo reitera en el artículo 15. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. al prever en su artículo 10 que. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. Sin embargo. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. salvo en los casos en   . además de los exámenes de laboratorio. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. no se discute que respecto del cuadro clínico. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. por desatención de la lex artis. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico.2. sobretodo. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina.

o su acompañante. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. Los antibióticos (la penicilina. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. “Las medicinas ayudan a las personas. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. que.                                                               que ello no fuere posible. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. y otros estudios de la misma área del conocimiento. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. causando una reacción llamada anafilaxis. en caso de ser negativa. de ser posible. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. lo cual desencadena los síntomas de una   . si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. llamadas mastocitos. las cefalosporinas y la sulfa). Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. proceder al suministro de la medicación. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. y mucho menos que ella o su compañero permanente. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. con quien se hallaba. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios.

Editorial TEMIS.  Asma  e  Inmunología. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina.  Parte  II”.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico.htm.D.  N°  2  de  Junio  de  2002. Shepherd. en www. en www.132.com/rinmunoalergia. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. de cualquier magnitud. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. También consultar: ALERGIA.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. Solórzano Niño.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas.com/privados/revistas/atencion/abr95. 2002.  Volumen  8. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores..  N°  4. vasculitis.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY. criminalística y toxicología para abogados. John William Sensakovik. en http://books. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. 1990. no solo en cuanto a técnica en sí. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein.  22 Medicina legal. Gillian M. Capitulos 10 y 11. enfermedad del suero.   . Stephen T. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”.aaaai. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. Pág. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. la lex artis se refiere a esas técnicas.                                                               reacción alérgica. fiebre. broncoespasmo. erupciones urticarias.  “Alergia  a  fármacos. Dr. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada.  por  Dr. dermatitis esfoliativa. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20. sino a hechos prácticos.  Bogotá. Segunda Edición. Roberto. Lo hasta aquí puntualizado. Thomas Kanyok.google. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él.encolombia.  abril  de  1995.  M. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia.com. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular. tratamiento y terapéutica de los pacientes22.stm. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado.drscope.  y Dr.  Volumen  11.  Eduardo  de  Zubiría  C. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. es una práctica común ordenada. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. páginas 156-174. Ediciones Harcourt. por Dr. Holgate. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. o mejor. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión.  en  www.

sin embargo. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. por ser responsabilidad. quizá—. con su comportamiento. en la actividad que era de su resorte.   . independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. y produjo un resultado lesivo. incluso fatales. para obtener ese mejor resultado. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. dentro de la órbita del deber de garante. que pueda enervar su responsabilidad.                                                              23 Ley 23 de 1981. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. por cuanto el procesado. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. inmediatas o tardías. En conclusión. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. por el contrario. precisamente. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. pero como médico no podía desconocer. y así lo admite en su injurada. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. lo obligaba a realizar todo lo necesario. luego. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). lo cual no hizo. aceptó encargarse de la paciente. Contra esta providencia no procede recurso alguno. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. o una “autopuesta en peligro dolosa”. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. porque él no se ajustó. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. lo incumplió. En mérito de lo expuesto. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. en los términos ya precisados.

IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J.

falleciendo a eso de las 16:30 horas. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.S. violación al deber objetivo de cuidado. Calle 37 No.                                                             Sentencia. el Dr.C.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. 78-47 de la ciudad de Medellín.. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. a las penas de 2 años de prisión. D. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.   . médico cirujano plástico. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996.J Sala de Casación penal. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). adonde ingresó hacia las 15:50 horas. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. C. a partir de las 7:00 am. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. de 38 años de edad. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. ubicada en la Avenida Jardín. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. contadora de profesión y madre de dos infantes. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno.   . en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. con la adición de la “técnica seca” empleada. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. la rinoplastia. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. esto es. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. lo cual incrementó el riesgo de un shock. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. Del mismo modo. es anfibológico el fallo porque. la cual. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. de modo inconsistente. De esa manera.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. y en otro. estima el Tribunal como más riesgosa. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó.

de las condiciones de hemodinámica. sin diligencia. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. porque se dice que fue por su actuar culposo. se calificó como imprudente. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. con la correspondiente trascripción. Reitera que la conducta del procesado. Para demostrar el anterior aserto. de la vigilancia del estado de la paciente. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Tercer cargo. destaca. Frente a esa circunstancia. tal   . el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. pero con referencia a los dos imputados. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. por cuanto. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. A partir de ese enunciado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. otras. destacando que en punto de la reposición de líquidos. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla.                                                             4. las que sirvieron de fundamento a aquélla. descuidada. incompetente. de esa forma. omisiva. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. negligente.

el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. a prever lo normalmente previsible. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. con lo cual se   . para controvertirla. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. considerada su edad y sanidad. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. respaldados en doctrina foránea. la paciente ya había sufrido los más graves daños. También discurre. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Al respecto. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. no existe relación causal con la muerte. 5. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. Se trata de un falso juicio de identidad. Cuarto cargo. una terapia o una intervención quirúrgica. Del mismo modo. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. el resultado de todas maneras se habría producido. Por las anteriores razones. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. de naturaleza absolutoria. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. de 5 a 7 minutos. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. la lógica y la experiencia. hace algunos comentarios. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Así. de acuerdo con la ciencia. En ese período de tiempo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. entonces. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente.

sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. Por los motivos anteriores. el registro de signos vitales y su importancia.   . el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. las funciones propias del anestesiólogo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. es decir. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. Con base en la extensa doctrina citada. la muerte tampoco. la importancia del reemplazo de líquidos. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. el shock hipovolémico no se habría presentado y. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Del mismo modo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. por tanto.000 cc de grasa. en su reanimación y traslado. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad. el registro anestésico. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. En esas condiciones. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. otras habrían sido las conclusiones. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.

la de la Ley 599 de 2000. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. la del Decreto 100 de 1980. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.000 a que fue condenado por ese concepto. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.800 en lugar de $172.     . por violación directa de la ley sustancial. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Por tanto.131.000. De esa manera. del salario mínimo legal mensual. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.413. salvo el principio constitucional de favorabilidad. como el gramo oro para el momento de los hechos. 15 de agosto de 1999. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. frente a $172. esto es.000. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. Afirma que en materia penal. Quinto cargo. en tanto son propuestas antagónicas. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente.18.                                                             6. tenía un valor de $12. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación.

                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. en diligente concepto. con base en la causal tercera de casación. Por esas razones. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. la incompetencia de la Corte. NO RECURRENTES. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. Plantea la parte civil. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. sostiene que deben desestimarse. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en el término de traslado de los no recurrentes. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. sin modificar el pliego de cargos. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. en suposiciones. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. solicita a la H. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso.

además de que. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. desde tales perspectivas. en un proceso penal. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. desestimando los demás cargos. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. Por tanto. como es el caso de la responsabilidad médica. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. Deficiente y precaria motivación. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. El casacionista confunde la argumentación ilógica. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. Nulidad. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Nulidad. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente.. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. Primer cargo. por cuanto que. Segundo cargo. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. impericia.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. establecido el nexo causal. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación.   Para la Delegada. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada.

Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. por el contrario. Es decir. que sea incomprensible o infundada la decisión. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Inconsonancia. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. 61 de la decisión el a-quo). Ni es ambivalente la decisión de condena porque. de manera detallada. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. claridad y precisión. ni el sentenciador distorsiona.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación.   . Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Tercer cargo. p. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. 1502. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. concurren. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. que condujo a que la paciente se desangrara. sino que.

Fol.065.                                                             Cuarto cargo.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. 1078 y 6 f.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. por eso mismo. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.900. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. 1090). Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. Violación indirecta de la ley sustancial.   . concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. cantidad inferior a la de $142. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Quinto cargo. En este orden de ideas. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. se sugirió la improsperidad de la censura. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Violación directa de la ley sustancial.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. estos profesionales.413. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. pues de cara a la identidad temática. Al realizar la conversión de los 1. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.125.

puesto que. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. que. ahora. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. teniendo en cuenta. mas no el del debido proceso propio de la casación.                                                               Se advierte entonces. le ha permitido examinar. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. no responde sólo a un acto de   . por no constituir una tercera instancia. como debe ser bien sabido. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. objeto de la casación. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. Refriéndose la Delegada al no recurrente. además. por mucho tiempo. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. Empero. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. La Sala de Casación Penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. primero. tendía a realizar un juicio. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. la admisibilidad de la demanda y. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia.

MARINA PULIDO DE BARÓN   .                                                              24 C.. ora porque a pesar de ello. que les permita. consultando los principios. ambigua. 20. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2.. se ha dicho. o ésta es incompleta. a su vez. Primer cargo. Los actos de justicia.1. o de la razonabilidad y ésta. jurídicas y probatorias de la decisión. P. Sent. porque no se precisan las causas fácticas. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. sistemáticamente. la Sala sin más consideraciones. como cuando el fallo carece de fundamentación. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. de Cas. La sentencia. sino. claro está. fundamentalmente a uno de razón. constante. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. Por lo expuesto. como acto que decide el aspecto primordial del debate. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa.J. los valores. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. al ocuparse de la redacción de la sentencia. no son simplemente actos de autoridad. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad.S. exige claro está una motivación. puesto que. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. aparente. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. como tales. M. equívoca o ambivalente. se obtiene dentro de una dinámica. como de sus cambios. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. Rdo. 22-05-03. ya. 2.                                                             voluntad. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. 1. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes.756. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. sofistica o difusa. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.

1580). los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. desvirtuando la tesis defensiva. pues. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. iii) la participación del inculpado. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. 3.                                                               2. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . como   . efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). modo y lugar en las que se produjo el suceso. de manera exclusiva. en efecto. se derivó del procedimiento quirúrgico. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. ii) el proceso que desencadenó la muerte. con los elementos de juicio allegados. Los fallos de instancia. pues por las informaciones suministradas por los procesados. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. 1507. (fls. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. 3. v) las circunstancias de tiempo. como pasa a señalarse. El censor. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. además.1. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. 3.1579.2. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. La sentencia. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. como por las enfermeras y el médico ayudante. 1502. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre.2. no corresponde al registro procesal. vale decir. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. atendiendo las indagatorias.

1507 y 1508). El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. supuestamente. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. 420).000 gramos (fl. además.000 gramos de grasa. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. Se duele el censor. dado que.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl.000 gramos de grasa y. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. además. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada.5. como para la crisis que se les presentó a los procesados. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. a decir del actor. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. 3. Pero. quienes para prevenir la mortalidad. 3. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa.4. eso sí. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. lo cierto es que. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. el ad quem. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. En consecuencia. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. 3. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible.3. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. sino de recomendaciones. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. con los correctivos propios de la causalidad. en el caso concreto. 1578). La providencia. aludieron a un máximo extraíble de 4. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones.

técnica más riesgosa que la de tumefacción. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída.                                                             de cuidado exigible al cirujano. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. según la indagatoria. y. ANAIS PÉREZ. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. o por los cambios de la forma del área tratada. el cual viene con regla de medición. Pues bien. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. la misma duración de la intervención. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55).1. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco.5. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. si éste debe velar por la salud integral del paciente. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. que se caracteriza por el excesivo sangrado. al descuidar los signos vitales de la paciente. observando el frasco utilizado. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. sino durante el proceso. la diligencia de necropsia. Además. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en los siguientes términos:   3. como aspiraba hacerlo el procesado.   . los juzgadores dieron respuesta fáctica. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano.

  . el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. pero sin que ello quiera decir. JAIRO DE JESÚS MARÍN. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. otra cosa es que. 393). las versiones de ROSLABA MARÍN. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído.3.2. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban.5. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. para luego ahondar en la causas. sin soprepasarse (sic)”. pues si bien esa aseveración se hizo. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. que determinaron el cuadro clínico señalado. porque no estuvieron presentes. por lo menos procesalmente así demostradas. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. Así por ejemplo.                                                               3. el exceso de grasa extraída. 3. también lo es. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl.5. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. al indicar que en la cúspide del triángulo. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. el tiempo del acto quirúrgico. La relación de causalidad.

son oraciones con sentido y contenido. incrementaron injustificadamente el riesgo. 1580). lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. eliminando factores reales que concurrieron.6. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. Pero. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. en ese plano imaginario. objetivo del “equipo humano de cirugía”. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. considerando su proceder en el caso concreto. lo que necesariamente.   . y sólo así. además. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. siendo obvió. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. en sentir del Tribunal. porque. por el contrario.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. analizaron el proceder de cada uno. a fin de proteger la vida de la paciente. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. 3. por las razones señaladas en acápites anteriores. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. como las entiende la defensa. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito.

383. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. De otra parte. 3. se despreocupó de los signos vitales.5. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados.1. 386. 219 del Cd. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. Así por ejemplo. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 217. que se niegan en la apelación. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 2).                                                               Además. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. 388. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. a pesar de contar con un frasco medidor. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. 419. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. agrega la Sala. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 1. entre otros.   . tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. el cuestionario no puso de presente a los peritos. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 409. fueron respondidas en las sentencias. 1506). El actor trae a colación (fls. 96. 214. 404.7. Además. 392. 393 y en las sesiones de la audiencia. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. y 368. del Cd.

correspondía hacer la imputación a título de culpa. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. una irregularidad sustancial. respondió las reclamaciones del impugnante. afirma el demandante. es cierto. 3. pues examinadas las motivaciones y   . siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). y dadas las circunstancias señaladas. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. a 3. 3. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. le asiste razón a la delegada. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. situación que para la Corte no se presentó. porque en últimas. al momento de elegir la técnica. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. La Sala del Tribunal de Medellín. lo que ameritaba el juicio de reproche. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. por obviedad y ley de los contrarios. 1581). por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 3. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.9 de esta providencia.8. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. más en este caso.10. y no existe ningún presupuesto dudoso”. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. qué errores cometió.1. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. dada su experiencia profesional. 1580).9. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. Se planteó en la apelación. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. En este sentido.

para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. así se deduce de las lectura de sus fallos. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba.. Lo cierto es que. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. clara y concreta. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. señalando     . argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. En conclusión.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. 3. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. Segundo cargo.11. los fallos de primera y segunda instancia.P. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. 1. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. sino que además. El cargo no prospera. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. por lo dicho. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. 4. por el contrario. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. en cuanto a las precauciones preoperatorias. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa.

además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. ni incertidumbre. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores.                                                             que hicieron una acusación confusa.   3. 743. voluntariedad y conciencia con que obraron. contradicción y de impugnación. claridad. En este cargo. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. temporales y modales de proceder ilícito. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. no corresponden a una ambigüedad. 5. Ahora bien. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 6. 382). imprecisa. dada su fundamentación. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. 1502. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. 1577). En consecuencia. 680. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. para calificar su trascendencia. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. negligencia o impericia. por el contrario. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. 2. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. profesionalismo e imparcialidad con que obraron.   . se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa.

1506). i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 748 ). 1577 y 1579). 1507. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 748. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. 682. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. exceso de confianza. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 749. visualizar el estado de la paciente. b) Cirugía riesgosa y audaz. argumento que debe desatenderse. en la resolución de acusación y en los fallos. Los supuestos básicos. 1582). 1506). fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 682. la pérdida sanguínea. 1581). nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. que estaban a la vista de los dos médicos. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. que multiplicó el riesgo por los métodos. la imputación.1507. 683. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1505. 1581). 1582). falta de previsión de lo previsible. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. a través de la cara. Para el demandante. los hechos en los que se sustenta la imputación. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. fue “genérica”. 1504. 1504. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl.). usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. los brazos. c) Exceso de confianza. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. descuidos. 1579. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 7. 748. 1508. no significa que se esté mutando de providencia en   . (fl. 1578. violación de reglamentos. 1579). que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. así como por la cantidad de líquidos perdidos. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 748). el juzgado y el Tribunal. el grado de oscuridad de la sangre. 659. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. los actos examinados. 1508. la que según expertos no debió superar las dos horas. 692. la fiscalía. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. son los mismos. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. esos hechos probados corresponden a las omisiones.1504). g) La duración de la cirugía. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. oxímetro y el cardioscopio.

como en el anterior. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. el que en esta oportunidad comparte la Sala. aspecto este que la Sala examina seguidamente. Por tales razones. En este cargo. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. en las instancias. El recurrente. Además. sostiene. la defensa abordó los supuestos fácticos. 8. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad.   . desde la óptica de su propuesta. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. respecto de la negligencia e imprudencia. El yerro no fue demostrado. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. por lo que el cargo se desestima. son de sentido común. y en su oportunidad procesal. 1. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. 9. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. Tercer cargo.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. con base en la causal segunda de casación.

Inst. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25.P . como acertadamente lo señala la Delegada. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.. absolver. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.. pero actuando siempre con criterios de lealtad. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. La Sala señaló.” 3.                                                               2. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. Pues bien. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. en auto de febrero 26 de 2002: “. como lo sugiere el censor. atendiendo la estructura del proceso penal. con claridad. sin agravantes. 18874. R. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. el 15 de agosto de 1996. M.. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. 4. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. pudiendo sólo. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso.                                                              25 Auto de 2ª. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. igualdad e imparcialidad. ocurrida en la ciudad de Medellín. Febrero 26 de 2002. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.   . El legislador ha exigido. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado.

684). no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. según el censor.699).                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. 687). generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. Pues bien. 698. En consecuencia. 5. el principio de unidad jurídica que los rige. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo.   . aplicando para tales efectos. la respuesta al cargo. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 748). 682. 684). 683. 685).1. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 749). porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 693. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 684. 682). sino también para el evento de una crisis. por ejemplo.(fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 5. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 684. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. no sólo para una cirugía sin complicaciones. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 694). 685). 702. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. 748). 698). b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 699) y la baja de presión (fl. 748. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl.

1578. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1579. lo cual contribuyó al deceso (fl. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso.2. de una revisión a los equipos. superando los límites de lo permitido (fl. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1505). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. h) e i) de la providencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1579)   . A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 693). 1504). 748). se requirió sangre y no había. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 5. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. un respirador y no existía (fl. 691. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. no se obtuvo el consentimiento informado. c) No se suministraron los líquidos en debida forma.695). d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). 700. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. e). f). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 1504).3. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. una de las razones radicó en la petición del cirujano. 1578. Cabe referir. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. (fl. 1504). 1507). prohijando los factores señalados en este acápite. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1581). 1581). 1506). 5. b) Se extrajo más grasa de la debida. 692. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales.

Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.1506).                                                               e) Debió estar atento al material extraído.4. 1582). hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. 1578). 1508). además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 5. que no existen nuevos   . hay congruencia entre tales providencias. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1583). h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. se tiene que. 1504). referidos en los literales 5. 1507). dados los riesgos de la técnica seca (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.3 y 5. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. como lo señala el recurrente.1506). dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.1582. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1505). 5. pues. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. desacierto que. observando los frascos (fl. 1506). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. dicho procedimiento no se llevó a cabo. 1808). 1579). Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.1 y 5. 1508). el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.5. 1508).4. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. no incide en la legalidad y acierto de la decisión.

1.1. el 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.h..1. el 5.b.1.j.d.g.h..3.3. 5.e.).1. pues el supuesto de hecho del literal 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).). está contenido en el hecho 5. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.i. el 5. en el 5. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. el 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. en el 5.a. pero la esencia de la imputación se conservó.1. en el 5.a.3. descritas en los literales 5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.i. en el 5. en el 5.e. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. en la primera frase del 5.b.k. y el 5. e) y f) del párrafo anterior..1. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1... el 5. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.e. 5.1.d. en el 5.c.3..1.g. en otras palabras.).3.3. están contenidos en los literales 5. de conformidad con los criterios científicos existentes..1.f.3.3.1.1. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.1. en el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. y 5. 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.a. aumentando el riesgo del shock. que la unidad fáctica se conservó.j...k. 5. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.j. el 5. el 5.1.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.1. el 5.. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.a. en el 5. el 5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   . Debe aclararse que la observación de los frascos (5.3.f.e. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.h.3.3. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.3.1.d. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.i. d).. e) No medir ni evaluar el material extraído..a. el 5. en el 5.b.d.6.3. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.a..c. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención...3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.f.3.3.e. 5..3.. d) Extraer más grasa de la recomendable..1.1. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.k.d.1. y 5. está comprendido en el hecho 5. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.1.

1580). Cuarto cargo. el resultado muerte no se habría producido”. señala que las conclusiones de la defensa   . estén resueltas en el numeral 5.4.5. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. afecta su identidad. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. su contenido material. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. porque al hacerse. por lo que en tales condiciones. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. Las situaciones referidas en los literales b) y c). refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. La sentencia de segunda instancia. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. En consecuencia. la situación real se traslada al plano irreal y. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. como se dijo en el párrafo anterior. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. esto es. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. por distorsión. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. sobre éste. en sentido contrario.

17160. La Sala. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. la ciencia y la experiencia. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. sentencia de agosto 27 de 2003. Providencia en igual sentido C. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. para efectos penales. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.J. Mauro Solarte Portilla..6 al resolver el primer cargo de la demanda. sino integralmente considerado su contenido.                                                              26 Cfr.S. Sentencia de 2 de junio de 2004. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios.   . no solo respecto de las preguntas 9 y 10. que le era exigible a los dos médicos acusados. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal.J. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Exp.S. Herman Galán Castellanos.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Dres. sino también por resultar infundado. Sala Penal. estima. pues si “suprimimos los errores del cirujano. pero por sobre todo. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Ms. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. C. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. El cargo no prospera. como lo sugiere la Delegada. Rad. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. 1580). respecto al interrogatorio a los peritos.Ps. 20116. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Quinto cargo.

la que aparece demostrada en el reproche del censor.125.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. hasta de cuatro mil gramos oro”. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. unificando para efectos de la cuantía. En el Decreto 100 de 1980.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. la edad de la occisa. el juez podrá señalar prudencialmente.413. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. los perjuicios morales y materiales. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. en moneda nacional. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. como indemnización.000) salarios mínimos legales mensuales. Para tales efectos.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. En la ley vigente al hecho. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.000 gramos oro) y materiales (4. una suma equivalente. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. hasta por 1. Y. vigente para el 15 de agosto de 1996. vigente a partir del 25 de julio de 2001. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. para resolver de fondo el cargo. en el artículo 107 ídem. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.                                                               A la razón expuesta.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.

como lo dispuso el a quo. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.000 salarios mínimos legales mensuales.P. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. El cargo prospera parcialmente.125.P. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. En consecuencia. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. equivalen a $142. En mérito de lo expuesto.000. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.000) gramos oro. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.900 pesos colombianos. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.900. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. es de 1.) a los sujetos procesales en mención. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. RESUELVE: 1. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.065.P. no procede recurso alguno contra ella. de 1980 sumaba cinco mil (5. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .065. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. aplicado en los fallos de instancia. por comparación. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. Finalmente. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.                                                             C.

900. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. Cópiese. suma que sustituye la frase “un mil (1.   2. de fecha.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. cúmplase y devuélvase. segundo. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. Desestimar los cargos primero. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. notifíquese. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . origen y contenido consignados en esta providencia.000) salarios mínimos legales mensuales”.065. En consecuencia. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.

Consentimiento Informado. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.S. médico cirujano plástico. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’.. adonde ingresó   . Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. ubicada en la Avenida Jardín. C. D. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. 78-47 de la ciudad de Medellín. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. Calle 37 No. el Dr. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. contadora de profesión y madre de dos infantes. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005).J.                                                             Sentencia. de 38 años de edad. a partir de las 7:00 am. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a las penas de 2 años de prisión. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Sala de Casación penal.C.

La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. el principio de favorabilidad.                                                             hacia las 15:50 horas. sin excepción. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. La Corte Constitucional. Cerrada la investigación. inciso 1º. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. sobre la cual se pronuncia de fondo. falleciendo a eso de las 16:30 horas. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. aplicando. procedió a admitir la demanda. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. LA DEMANDA 1. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 329 del Decreto 100 de 1980). aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. del Código de Procedimiento Penal. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. por cuanto contenía condiciones más favorables para   .

así: 2. 229 y 330 de la Constitución. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Sin embargo. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. al revisar la Ley 553 de 2000. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. así como del artículo 398. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. Nulidad. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. por quebranto del derecho a la defensa. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. Por tales razones. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. de aplicación inmediata. sostiene el recurrente. por desconocimiento de los artículos 13. Luego de esta introducción. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. Primer cargo. y las de simple trámite. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. A su modo de ver. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. causado con la deficiente motivación de la misma. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. apoyada en jurisprudencia y   . Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. en sentencia C-252 de 2001. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”.

si se elimina la conducta del cirujano. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. así como la excesiva duración de la operación. extracta un fragmento de la decisión atacada. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. si se elimina la conducta del anestesista. para esa clase de intervenciones. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. igual se hubiera producido el resultado muerte. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. al contrario. Copia otro segmento de la sentencia. esto es. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. esto es.   . en el sentido de que. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. porque. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. no se necesitan. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. sobre el contenido. el fallecimiento no se habría presentado. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. electiva y ambulatoria.   Para demostrar la falla alegada. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. Añade. como se sabe. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa.                                                             doctrina. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad.

al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. De otra parte.   . desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. desde el punto de vista fáctico. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. Eso se debe. causa inmediata y determinante de ese resultado. Era deber de la justicia.                                                               El casacionista realza. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. comenta el censor. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. En ese sentido. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. probatorio y jurídico. sin sentido argumental alguno. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. En cambio de eso. en cambio. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. dice. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación.

La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. la cual. porque desconoció la garantía del contradictorio. personales y subjetivos. por ende. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. aspecto que no tuvo respuesta. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. en lugar de la sana crítica. Esa irregularidad es trascendente. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. si era cierto o no. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. también quedó con una indebida motivación. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. el anestesiólogo. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. De esta manera. entonces.   .

en sus dos instancias. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. y siendo esto   . de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. contiene una imputación confusa e imprecisa. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. Después de esto. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. Además. en consecuencia. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. porque sucesivamente se habla de imprudencia. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. la conducta después de la lipo escultura. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. Es tan clara la anfibología. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. las cuales se rechazan entre sí. Tanta es la ambigüedad. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. negligencia e impericia. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. sobre segmentos del fallo de primer grado. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. dice. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. Segundo cargo. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. Por esas razones. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. Nulidad Acusa la sentencia. 3. se incurrió en anfibología. el casacionista solicita se case la sentencia y. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte.

señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. amalgama imposible. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. esto es un factor pos causal. De esa manera.                                                             así. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Así. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. como un audaz experimento. impericia y violación de reglamentos. tal como lo afirman los peritos. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. Además. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. A continuación. desde el punto de vista fáctico y teórico. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. negligencia o impericia. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. motivo por el cual la acusación es errónea. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. copia un segmento de la resolución de primera instancia. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. negligencia. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción.

porque si el anestesiólogo nada le dijo. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. preguntar y constatar el estado de la paciente. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. por no haber estado comprendido en la acusación. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. es responsabilidad del anestesiólogo. Además. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. lo mire para calcular la cantidad succionada. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. ninguna culpa le cabe al cirujano. Por esa razón. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. si eran obligaciones del anestesiólogo. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. A pesar de eso. demostrativos de imprudencia. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica.sin indagar por el estado de la paciente. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. por mandato profesional y legal. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. siendo suficiente que el anestesiólogo. encargado de la reposición de líquidos. era porque nada había sucedido hasta ese momento.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. ni que se le solicitó consentimiento. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales.   . pero de manera genérica. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. que de haber existido.

sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. esto es. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. con la adición de la “técnica seca” empleada. lo cual incrementó el riesgo de un shock. la rinoplastia.   . la cual. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. de modo inconsistente. y en otro. estima el Tribunal como más riesgosa. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. De esa manera. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. ambigüedades y anfibologías. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. Del mismo modo. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. es anfibológico el fallo porque. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. Así. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado.

Tercer cargo. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. de las condiciones de hemodinámica. sin diligencia. se calificó como imprudente. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. tal   . las que sirvieron de fundamento a aquélla. omisiva. Está formulado con apoyo en la causal segunda. negligente. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte.                                                               4. descuidada. Para demostrar el anterior aserto. con la correspondiente trascripción. Frente a esa circunstancia. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. destacando que en punto de la reposición de líquidos. Reitera que la conducta del procesado. otras. porque se dice que fue por su actuar culposo. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. de esa forma. pero con referencia a los dos imputados. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. incompetente. A partir de ese enunciado. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. destaca. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. por cuanto. de la vigilancia del estado de la paciente. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad.

a prever lo normalmente previsible. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. entonces. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. el resultado de todas maneras se habría producido. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. Por las anteriores razones. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. no existe relación causal con la muerte. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. respaldados en doctrina foránea. Así. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. Se trata de un falso juicio de identidad. En ese período de tiempo. la lógica y la experiencia. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. Al respecto. de naturaleza absolutoria. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. También discurre.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. 5. hace algunos comentarios. de 5 a 7 minutos. con lo cual se   .                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. la paciente ya había sufrido los más graves daños. de acuerdo con la ciencia. considerada su edad y sanidad. Del mismo modo. Cuarto cargo. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. una terapia o una intervención quirúrgica. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. para controvertirla.

Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Por los motivos anteriores. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente.   . lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. Del mismo modo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ.000 cc de grasa. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. en su reanimación y traslado. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. por tanto. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. Con base en la extensa doctrina citada. el registro anestésico. el shock hipovolémico no se habría presentado y. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. Si hubiese sido analizado en su integridad. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el registro de signos vitales y su importancia. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. la muerte tampoco. otras habrían sido las conclusiones. las funciones propias del anestesiólogo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. es decir. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. la importancia del reemplazo de líquidos. En esas condiciones. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos.

en tanto son propuestas antagónicas. frente a $172.18. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. Por tanto. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. esto es. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.000 a que fue condenado por ese concepto. salvo el principio constitucional de favorabilidad. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. como el gramo oro para el momento de los hechos. la de la Ley 599 de 2000. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente.000.     .000. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época.413. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro.800 en lugar de $172.                                                             6. la del Decreto 100 de 1980. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. por violación directa de la ley sustancial. 15 de agosto de 1999. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. Quinto cargo. tenía un valor de $12.131. Afirma que en materia penal. De esa manera. del salario mínimo legal mensual. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.

NO RECURRENTES. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. Plantea la parte civil. sostiene que deben desestimarse. Por esas razones. con base en la causal tercera de casación. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. la incompetencia de la Corte. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en suposiciones. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. en diligente concepto. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. en el término de traslado de los no recurrentes. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   .   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. sin modificar el pliego de cargos. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. solicita a la H. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia.

También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. desestimando los demás cargos. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. impericia. desde tales perspectivas. Deficiente y precaria motivación. Nulidad. Por tanto. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. en un proceso penal. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. además de que. Nulidad. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Segundo cargo.. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Primer cargo. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida.   Para la Delegada. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. establecido el nexo causal. como es el caso de la responsabilidad médica. El casacionista confunde la argumentación ilógica. por cuanto que. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes.

Tercer cargo. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Es decir. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. por el contrario. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. 1502. que sea incomprensible o infundada la decisión. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. Violación indirecta de la ley sustancial. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. sino que. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. concurren. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. 61 de la decisión el a-quo).   . que condujo a que la paciente se desangrara. claridad y precisión. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. Inconsonancia. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. p. de manera detallada. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. ni el sentenciador distorsiona. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Cuarto cargo. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa.

por eso mismo. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.065. 1078 y 6 f. Quinto cargo. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. cantidad inferior a la de $142. Al realizar la conversión de los 1. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . En este orden de ideas. se sugirió la improsperidad de la censura. Se advierte entonces. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1090).000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista.900. estos profesionales.125. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.413. Violación directa de la ley sustancial. pues de cara a la identidad temática. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Fol. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.

no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. fundamentalmente a uno de razón. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. Refriéndose la Delegada al no recurrente. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. La Sala de Casación Penal. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. no responde sólo a un acto de voluntad. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. tendía a realizar un juicio. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. como debe ser bien sabido. además. teniendo en cuenta. le ha permitido examinar. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. sino. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. puesto que. que. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. Empero. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad.   . ahora. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. primero. por mucho tiempo. mas no el del debido proceso propio de la casación. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. por no constituir una tercera instancia. la admisibilidad de la demanda y. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. objeto de la casación.

con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. como cuando el fallo carece de fundamentación. puesto que. 1. se ha dicho. aparente. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa.2. sistemáticamente. Por lo expuesto. 22-05-03. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. de Cas. como acto que decide el aspecto primordial del debate. claro está. 20. como tales. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. o ésta es incompleta. sofistica o difusa. la Sala sin más consideraciones. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2.                                                              27 C. jurídicas y probatorias de la decisión.1. Primer cargo. ora porque a pesar de ello. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. consultando los principios.                                                             Los actos de justicia. que les permita. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. ambigua. los valores. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento.S. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. P. MARINA PULIDO DE BARÓN   . M. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. constante. o de la razonabilidad y ésta. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial.756. no son simplemente actos de autoridad. ya. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. se obtiene dentro de una dinámica. porque no se precisan las causas fácticas. La sentencia. 2. exige claro está una motivación. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. como de sus cambios. Sent. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. al ocuparse de la redacción de la sentencia.. a su vez. Rdo. 2.J.. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. equívoca o ambivalente. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia.

La sentencia. (fls. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. desvirtuando la tesis defensiva. como pasa a señalarse. en efecto. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. atendiendo las indagatorias. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. 3.                                                               3. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. lo cual permitió   . efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. 1502. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. con los elementos de juicio allegados. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. además. 1578). no corresponde al registro procesal. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. v) las circunstancias de tiempo. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). En consecuencia. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. modo y lugar en las que se produjo el suceso. El censor. iii) la participación del inculpado. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada .2. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.1580). pues por las informaciones suministradas por los procesados. 1507. de manera exclusiva. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . se derivó del procedimiento quirúrgico. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. Los fallos de instancia. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. ii) el proceso que desencadenó la muerte.1579.1. vale decir. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. pues. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. como por las enfermeras y el médico ayudante. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. 3. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl.

eso sí. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. además. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. a decir del actor. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad.3. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. con los correctivos propios de la causalidad. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas.4. La providencia. en el caso concreto. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. 3. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. el ad quem. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. 3. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. supuestamente. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. 1507 y 1508). elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. como para la crisis que se les presentó a los procesados. 3. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. 420). lo cierto es que. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. aludieron a un máximo extraíble de 4.000 gramos (fl. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. sino de recomendaciones.000 gramos de grasa. dado que.   . quienes para prevenir la mortalidad. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. además. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa.5. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS.000 gramos de grasa y. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. Pero. Se duele el censor.

según la indagatoria. Así por ejemplo. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). en los siguientes términos: 3. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). observando el frasco utilizado. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. al descuidar los signos vitales de la paciente. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. que se caracteriza por el excesivo sangrado. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. NELSON DE   . técnica más riesgosa que la de tumefacción. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. si éste debe velar por la salud integral del paciente. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. el cual viene con regla de medición.1. los juzgadores dieron respuesta fáctica. las versiones de ROSLABA MARÍN. JAIRO DE JESÚS MARÍN. sino durante el proceso. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. la diligencia de necropsia. y.2. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. como aspiraba hacerlo el procesado. otra cosa es que. 3.5. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. la misma duración de la intervención.5. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. o por los cambios de la forma del área tratada.                                                               Pues bien. Además. ANAIS PÉREZ. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación.

agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. 393). mediante evaluación de los hechos y las pruebas. por lo menos procesalmente así demostradas. La relación de causalidad. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras.5. pero sin que ello quiera decir. porque no estuvieron presentes. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. el tiempo del acto quirúrgico. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. pues si bien esa aseveración se hizo.3. para luego ahondar en la causas. también lo es. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. incrementaron injustificadamente el riesgo. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. al indicar que en la cúspide del triángulo. el exceso de grasa extraída. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. lo que permitió al fallo de   . conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. que determinaron el cuadro clínico señalado. 3. sin soprepasarse (sic)”. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias.

a fin de proteger la vida de la paciente. analizaron el proceder de cada uno. objetivo del “equipo humano de cirugía”. Además. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. lo que necesariamente. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. porque. el cuestionario no puso de presente a los peritos. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. además. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. Pero.   3. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. agrega la Sala. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. son oraciones con sentido y contenido. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. eliminando factores reales que concurrieron. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. por las razones señaladas en acápites anteriores. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. por el contrario. en sentir del Tribunal. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. De otra parte.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. como las entiende la defensa. considerando su proceder en el caso concreto. siendo obvió. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. omitiéndose incorporar   . en ese plano imaginario. 1580). que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico.6. y sólo así. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo.

392. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 419. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. entre otros. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. Así por ejemplo. 1506).7. 3. 393 y en las sesiones de la audiencia. del Cd. 2). que se niegan en la apelación. 96. por lo que el   . El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. El actor trae a colación (fls. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. 219 del Cd. 409. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 386. fueron respondidas en las sentencias. 1580). Además. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. y 368. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. porque en últimas. es cierto. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. se despreocupó de los signos vitales. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 404. 388. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”.5. 217. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 383. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. a pesar de contar con un frasco medidor. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 1.1. 214. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls.

situación que para la Corte no se presentó. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. dada su experiencia profesional.9 de esta providencia. y dadas las circunstancias señaladas.9. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. Se planteó en la apelación. más en este caso. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. 1505 a 1509 y 1576 a 1583).                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.10. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor.8. una irregularidad sustancial. En este sentido. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. afirma el demandante. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. por obviedad y ley de los contrarios. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . 3. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. y no existe ningún presupuesto dudoso”. respondió las reclamaciones del impugnante. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO.   3. La Sala del Tribunal de Medellín.1. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. 1581). en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. correspondía hacer la imputación a título de culpa. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. 3. qué errores cometió. lo que ameritaba el juicio de reproche. le asiste razón a la delegada. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. a 3. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. al momento de elegir la técnica. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo.

deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. 1. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. 4. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita.     . es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia.. por lo dicho. por el contrario. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia.P.11. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. los fallos de primera y segunda instancia. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. sino que además.                                                             170 del C. imprecisa. clara y concreta. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. en cuanto a las precauciones preoperatorias. Lo cierto es que. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. negligencia o impericia. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. señalando que hicieron una acusación confusa. Segundo cargo. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. En conclusión. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. así se deduce de las lectura de sus fallos. El cargo no prospera. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. 3.

1504. 682. 6. b) Cirugía riesgosa y audaz. En consecuencia. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. 382). para calificar su trascendencia. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. voluntariedad y conciencia con que obraron. Ahora bien. no corresponden a una ambigüedad. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. 1582). por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 3. ni incertidumbre. 748. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. 1577 y 1579). a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. 1502. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. En este cargo. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. claridad. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión.                                                               2. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. técnica y cantidad de tejido   . en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. temporales y modales de proceder ilícito. dada su fundamentación. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 680. que multiplicó el riesgo por los métodos. por el contrario. 1577). Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. contradicción y de impugnación. 743. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 5.

  . no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 748). 682. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. g) La duración de la cirugía.1504). no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones.                                                               adiposo sustraído. así como por la cantidad de líquidos perdidos. 1579). visualizar el estado de la paciente.1507. 1581). h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl.). 1505. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. el juzgado y el Tribunal. c) Exceso de confianza. los actos examinados. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. exceso de confianza. 748. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. fue “genérica”. 1582). Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. descuidos. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. violación de reglamentos. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. (fl. 1508. oxímetro y el cardioscopio. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. son los mismos. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 7. a través de la cara. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. la que según expertos no debió superar las dos horas. 1504. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 748 ). 683. los hechos en los que se sustenta la imputación. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. esos hechos probados corresponden a las omisiones. la pérdida sanguínea. 1508.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 692. 659. 1578. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. argumento que debe desatenderse. Los supuestos básicos. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. la fiscalía. 1579. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. la imputación. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 1507. que estaban a la vista de los dos médicos. 749. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. 1506). pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. Para el demandante. el grado de oscuridad de la sangre. falta de previsión de lo previsible. 1581). en la resolución de acusación y en los fallos. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. son de sentido común. 1506). los brazos.

más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. 2. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. 9. 8. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. Tercer cargo. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. el que en esta oportunidad comparte la Sala. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . y en su oportunidad procesal. aspecto este que la Sala examina seguidamente. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. Además. En este cargo. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. en las instancias. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. respecto de la negligencia e imprudencia. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. El legislador ha exigido. con base en la causal segunda de casación. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. desde la óptica de su propuesta. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. sostiene. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. atendiendo la estructura del proceso penal. como en el anterior.                                                               Por tales razones. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. El yerro no fue demostrado. por lo que el cargo se desestima. la defensa abordó los supuestos fácticos. El recurrente. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. 1.

Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. La Sala señaló. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. absolver. 18874. M.. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. pudiendo sólo. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. R. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. Pues bien. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. como lo sugiere el censor. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo.” 3. como acertadamente lo señala la Delegada. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Febrero 26 de 2002. 4. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. en auto de febrero 26 de 2002: “. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. sin agravantes. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. pero actuando siempre con criterios de lealtad.. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. el 15 de agosto de 1996. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”.   . ocurrida en la ciudad de Medellín.P . o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación.                                                               juzgamiento28. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. igualdad e imparcialidad. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.. Inst. con claridad.

748). La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. 698. 684.699). 5. la respuesta al cargo. 702. 749). f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. 684). Pues bien.1. 692. 682). 748). demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. por ejemplo. 5. según el censor. 694). h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 698). no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 693. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 683. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl.                                                             ellos. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. el principio de unidad jurídica que los rige.(fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 699) y la baja de presión (fl. aplicando para tales efectos. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 684. 685). no sólo para una cirugía sin complicaciones. 682. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 748. 691. 685). sino también para el evento de una crisis. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 693). 684). En consecuencia.   . 687).

1504). 1581). 1505). como equivocadamente lo entiende la defensa. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. h) e i) de la providencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO.1505). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. e). prohijando los factores señalados en este acápite. 700. k) La terapéutica suministrada fue tardía. se requirió sangre y no había. (fl. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso.   .                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 1581). por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 1504). un respirador y no existía (fl. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. f). una de las razones radicó en la petición del cirujano. lo cual contribuyó al deceso (fl. 1578. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). 1508). pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 5. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. Cabe referir. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 1578.2. 1504). 1506). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. b) Se extrajo más grasa de la debida.3. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. superando los límites de lo permitido (fl. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1579. no se obtuvo el consentimiento informado. de una revisión a los equipos. 748). observando los frascos (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 5.695). La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. 1507). d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl.

3.1 y 5. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. como lo señala el recurrente. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.3 y 5. 1508). El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1583). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. hay congruencia entre tales providencias. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. que la unidad fáctica se conservó.   . el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. 5. desacierto que. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. pero la esencia de la imputación se conservó. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. pues.4. 1506).1582. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente.5. referidos en los literales 5. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. 1504). i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. dicho procedimiento no se llevó a cabo. 1579).2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 5. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena.1506). 1808). 1507). 1578).4. pues el supuesto de hecho del literal 5. se tiene que. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.a. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. dados los riesgos de la técnica seca (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1506). 1508). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1582).

1.3.3.g.1. en el 5.3.).. en el 5.c.3. y 5.i. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.e.). f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía..1.f.1. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.                                                               está contenido en el hecho 5. el 5. el 5. el 5.h. en el 5. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.a.k.d. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.1.e.4.d.j. aumentando el riesgo del shock. en el 5.f. 5.   . tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 5.d.1.. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.1.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.3.).. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.i. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.. y 5.k.3.a.. el 5.1. descritas en los literales 5. y el 5.3. en el 5. el 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.3. d). La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1. d) Extraer más grasa de la recomendable..3. el 5. en otras palabras.h. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.3.3.1. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. 5.1.k.. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1. en el 5.1.e.j.d. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). e) No medir ni evaluar el material extraído. de conformidad con los criterios científicos existentes. el 5.1.1. e) y f) del párrafo anterior.. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. están contenidos en los literales 5.3. en la primera frase del 5.3. el 5.a.a. en el 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica...f.1.3. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.g.6. el 5. 5.. está comprendido en el hecho 5.3.d.1.1. en el 5.e.1.. el 5. 5.1.3. 5.j..b..e. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.c.b. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.h. en el 5.b.a.1. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.i... si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.

1580). no cercenó el contenido material del dictamen pericial. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. en sentido contrario. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. estén resueltas en el numeral 5. la situación real se traslada al plano irreal y. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. 1580). tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. afecta su identidad. el resultado muerte no se habría producido”. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. por lo que en tales condiciones. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. La sentencia de segunda instancia.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. sobre éste. por distorsión. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. su contenido material. esto es. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . Cuarto cargo. porque al hacerse. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera.5. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. En consecuencia. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. como se dijo en el párrafo anterior.

El cargo no prospera. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Mauro Solarte Portilla. 20116. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Dres.Ps. C. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. sino también por resultar infundado. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. pero por sobre todo.J. que le era exigible a los dos médicos acusados. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. sino integralmente considerado su contenido.J.                                                               VELÁSQUEZ.S. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980.S. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.. Providencia en igual sentido C. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.                                                              29 Cfr. estima. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Sentencia de 2 de junio de 2004. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.6 al resolver el primer cargo de la demanda. pues si “suprimimos los errores del cirujano. como lo sugiere la Delegada. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. Herman Galán Castellanos. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. respecto al interrogatorio a los peritos. para efectos penales. sentencia de agosto 27 de 2003. Rad. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. la ciencia y la experiencia. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. Quinto cargo. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. 17160. Ms. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Sala Penal. La Sala. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. Exp.     .

413.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. de 1980 sumaba cinco mil (5. vigente para el 15 de agosto de 1996. En la ley vigente al hecho. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima.900. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados.000) salarios mínimos legales mensuales. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. para resolver de fondo el cargo. la que aparece demostrada en el reproche del censor.P. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. hasta de cuatro mil gramos oro”.125. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. en el artículo 107 ídem. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. Para tales efectos. la edad de la occisa.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000) gramos oro. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. los perjuicios morales y materiales. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.   . el juez podrá señalar prudencialmente. unificando para efectos de la cuantía.                                                               A la razón expuesta. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. hasta por 1. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. Y. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. una suma equivalente. en moneda nacional. vigente a partir del 25 de julio de 2001. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000 gramos oro) y materiales (4.065. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. En el Decreto 100 de 1980. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. como indemnización. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.

065. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.000 salarios mínimos legales mensuales. aplicado en los fallos de instancia. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. En consecuencia.     . pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. El cargo prospera parcialmente.900 pesos colombianos. es de 1. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. no procede recurso alguno contra ella.000. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. por comparación. RESUELVE: 1.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.125. equivalen a $142.P. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. Finalmente. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. como lo dispuso el a quo. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.P.) a los sujetos procesales en mención. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. En mérito de lo expuesto. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.

se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . suma que sustituye la frase “un mil (1. origen y contenido consignados en esta providencia. notifíquese.065.   2.                                                             En consecuencia. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. de fecha. cúmplase y devuélvase. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.000) salarios mínimos legales mensuales”. Cópiese. Desestimar los cargos primero. segundo.900. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.

por periodo igual a la pena principal. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. 13113. CARLOS E. Sala de casación penal.. se intentó por diversos medios parar el sangrado. 152 Santafé de Bogotá D. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. Proceso No.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas.S.C. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. estado post . No obstante   .. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos.obstetra para MAHECHA MAHECHA.                                                               Sentencia C. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. MP. El Tribunal Superior de Florencia. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Mejia. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión.Antecedente clínico de atonía uterina”. la confirmó parcialmente. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). y con ello se detuvo el sangrado.cesáreo .J. Carlo E. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez.

se estructuró de la siguiente manera. diagnosticó sepsis abdominal agudo. Patólogo del Instituto Materno Infantil. a quienes. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. como unidad jurídica inescindible. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. en contra de los encartados. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. doctor Cubillos. El internista. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico.. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. fueron enviados a patología. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación.000 centímetros cúbicos de líquido ascético.   . SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. con las modificaciones indicadas. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. el nueve de mayo de ese año. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó.El certificado individual de defunción. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. los cuales. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. excepto el líquido.

bien por olvido o por exceso de trabajo. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. Seccional Caquetá..El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. la paciente presentaba 38º de fiebre..Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto..-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario.-En relación con el médico LEON CARRERO. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). no debió darle salida.. señaló que la paciente . Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. supervisando la evolución   . realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. 4. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. 4. Además. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. 3.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. de la Liga contra el Cáncer. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. causa última de la muerte. 3. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril.. de la cual no se conocen sus resultados.                                                               2. realizada por el Dr Dimas Contreras. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. 2. 5. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica..Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía.

diagnostica cuadro séptico. entre ellos. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. teniendo en cuenta que el vómito persistía. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. b) No haber sección séptica en el Hospital. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. infección puerpal quirúrgica y falla renal. que los familiares insistían en que les diera la remisión. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. para un mejor criterio médico. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA.   . 6. cuando ya no había nada que hacer. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. cuadro hemático y parcial de orina). Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo... 8.Según la historia clínica. Luego. pero también la solicitó tardíamente. 7. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. dispone su remisión. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. porque presentaba un estado casi agónico. seguimiento de medicina interna y cirugía. mínimo por 72 horas. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. como lo manifestó en sus descargos. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones.                                                               de la paciente.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. 5.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. exámenes de laboratorio.. una ecografía abdominal.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis.. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente.

-CARGO PRINCIPAL. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. en cambio. agrega. Dr Raúl Peña. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. Marlén Melo. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. El instructor. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. y al servicio de estadística.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. anota la defensa . El juzgador. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. 1. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. nunca son indicativas de infección.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. a la Jefe de enfermería.

infiltración leucémica’. Tales reparos. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado.-CARGOS EXCLUYENTES 2. Explica en seguida que en el homicidio culposo. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. Según el libelista. En el caso en examen. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . la total desvinculación del procesado del resultado muerte. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. etc. es.1. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente.Primer cargo. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . La consecuencia de esta interrupción causal. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. inclusive. a juicio del censor. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. A consecuencia de lo anterior. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente.. cargo deducido a su representado.muerte intervino como concausa la leucemia. 2. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. por vía directa. En otras palabras.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. presente en la paciente. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. agrega. por un lado. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal).

pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente.                                                               paciente. Por tanto. agrega. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. el cual no le era inherente al dr LEON. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso.Segundo Cargo. agrega. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente.2. a los ocho días siguientes. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. De no haberse pasado por alto este hecho. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. 2. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo.   . ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. Su evolución negativa. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. se habría concluido con una absolución. Siendo así. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. esto es. En consecuencia solicita el libelista. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA.. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. hasta el día martes 29 de junio. Para el censor.

obstetricia. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. tiberal y gentamicina. Así mismo. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. sin ninguna demora. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. además de los   . negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. el estudio de patología. conclusión que. según el censor.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. ni existen fórmulas exactas ni precisas. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. hasta ese momento. Sin embargo. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. según el censor. sino que la deja en el campo de las probabilidades. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. al amparo de la causal primera de casación. asegura el libelista que en medicina. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. antes que aquella invadiera sus órganos. agrega. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. Recuerda que para condenar se requiere certeza. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. según la colegiatura. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. no se menciona la Leucemia. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. se tiene. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. c) El Registro Civil de defunción.

Como se sabe. extraída de los documentos y testimonios. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. lo que a juicio del recurrente. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. por el contrario. es decir. tenía el íntimo convencimiento como profesional. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. Pregunta luego. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. ella no la operó. se esperaba su recuperación. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. renglones más abajo. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. que ha podido ser o no ser la causa. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. Que entonces. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. y. está diciendo que fue “probable”. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. que dado su cuadro febril. como era natural. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. Que retomando al Dr Montoya Barreto. concretamente sobre la causa de la muerte. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . en la misma también se dice. pues no es hematóloga ni oncóloga. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. en lo que ella no es especialista. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. cuando conoce la necropsia. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. agrega. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. pero las consecuencias fueron fatales. es una apreciación subjetiva. así lo habría hecho saber en la historia clínica. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. ni es especialista en esa materia. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. si como está demostrado. así como el contenido de la necropsia. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. sino. que con los medicamentos formulados se mejoraría. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS.

A su modo de ver. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. Pese a que la Medicina. menos tenía que diagnosticarle leucemia. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. pero   . como otras disciplinas. Para el libelista. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. levemente hemorrágico. Según el demandante. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. porque si como también lo dice la necropsia. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. agrega. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. dá certeza para determinar la culpa penal. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología.C. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. de lo contrario. es raro que siendo el mismo médico patólogo. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. tampoco le era ético. venía completamente invadida de pus. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. es una apreciación errada. que es descriptivo. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas.4. que en el intestino si se halló pus. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . por el contrario. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. Se pregunta que en este caso. cuando su defendida no operó a la paciente. este es un contrasentido científico. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. De aceptarse como lo dice el Tribunal. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal.                                                               objeto.000 C. esto. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. y turbio. nunca se han considerado acabadas. Y si ello es así. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. que es el paciente.

de haberse practicado. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. Por tanto. no puede prosperar. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. hizo la evaluación adecuada. podría haber modificado el fallo sustancialmente.   . situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. uno y otro son responsables de violar la ética médica.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. por muy competentes que sean los galenos. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. la censura. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. en este caso de lo desfavorable. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado.

hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. luego los hechos procesalmente reconocidos. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. carece de fundamentación. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. pero conforme a la jurisprudencia. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. lo que no es de recibo en sede de casación. se debe acudir al falso juicio de identidad.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. mas no un nuevo debate probatorio. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. sin un cuadro clínico de mejoría. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. por violación directa de la ley sustancial. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. al amparo de la causal primera. el 26 del mismo mes. coinciden con la imputación. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. no obstante las complicaciones de la paciente. conforme al planteamiento del censor. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. la censura presenta yerros técnicos. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. Que sin embargo. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. En cuanto al segundo cargo. Y aún entendiéndola en ese sentido. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. Contrario a ello. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. y luego.

3.leucemia . En cuanto a la concausa .. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. según la misma necropsia. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. Por todo lo anterior. 1. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. a nivel mundial la estadía es de 24 horas. no hay rompimiento del nexo causal. pues la última causa de la muerte. según el censor. 4.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos.                                                               principios de la sana crítica. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. recuperación hemodinámica. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno.propuesta en el libelo. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque.CARGO PRINCIPAL. el fallador de segundo grado. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador..No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. 2.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia.. En su criterio.   .

Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. Además. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. que en la historia clínica no había valoración del Dr.   . En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. En tratándose de la falta de investigación integral. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. LEON CARRERO. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. cuáles son las causas de una endiometritis. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. las de los internos y las de las enfermeras. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado.s). Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico.173 y s. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial.

por la vía directa. infiltración leucémica’.CARGOS EXCLUYENTES. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls.. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. explicó. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. en este caso hubo interrupción de la causalidad. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls.1 Primer Cargo. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. por parte del instructor. 260 al 263).249 al 259). director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. 2. a juicio del censor. ocasionando ésta una concausa identificada   .Reclama en esta oportunidad. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. impiden la prosperidad de la censura. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. El Dr. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Todo lo contrario. y según el sentenciador de segundo grado. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. La ayuda. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. LEON CARRERO. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. 2. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. Hernán Gómez Hermida.

toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada.lo que sería suficiente para desestimar la censura . Ahora. (folio 39 c. después de la intervención quirúrgica. y menos peritonitis. como bien lo afirma la Delegada.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre.                                                               como leucemia presente en la paciente. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea.o). (…). o sea que no existía peritonitis. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. sin embargo se   . es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. c. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. Para ello. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. Y 40 vto. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda.o). prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias.. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. a la hora de las 7:40 p. donde no se realizaron los controles normales de post . la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte.m. es evidente pues él describe.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. El siguiente aparte del fallo de primer grado. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c.

esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. como en este caso. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. pretender demostrar su ilegalidad. 25. porque no es   . 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. de 7am del día martes a 7a.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. días éstos (23. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. Es más. 24. con abdomen abierto. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ.Segundo cargo. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. Que por tanto. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. Sostener lo contrario. 2. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. (cfr fl 488 c. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. como sería el caso realizarle una curva térmica. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. hasta el momento en que se le dio la orden de salida.m del nuevo martes. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. No es cierto lo afirmado por el casacionista.3. así como del internista Dr Cubillos.

no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. Por tanto. así padeciera leucemia. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. Se dedica más bien. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. el cargo no prospera. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. según él. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente.no el Tribunal . negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. Lo que sigue como desarrollo de la censura.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. En conclusión. el Registro Civil de defunción. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. una vez evidenciada la infección. Pese a tan contundentes afirmaciones. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. que es común a todo el escrito. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. se concluye que éste   . la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño.

Conclúyese de lo anterior. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. una relación de causa a efecto”. dopamina…”. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. desde la calificación del mérito del sumario. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. sino que la deja en el campo de las probabilidades. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. aludiendo. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. a estas alturas. además. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. O. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. con el que el censor no está de acuerdo. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. según él. entre otras pruebas:   . para lo cual. los mismos que su defendida le formuló.

En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. al referirse a la doctora MAHECHA.Septicemia. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad.(cfr fl 63). peritonitis. Hemorragias pulmonares alveolares. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. 2.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá.. ya transcrita. 3. 6. con base en la abundante prueba documental y testimonial.. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. hígado con filtración con polimorfonucleares. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina.   . sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. Como se vé. (fls 464 y 465). 4. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda..Daño alveolar difuso. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. 2.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. mas o menos 7 días y endomiometritis post . Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. causa última de la muerte”. De igual manera se descartó. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. El demandante. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. sepsis abdominal agudo. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado.                                                               1. insuficiencia suprarrenal aguda. Gineco obstetra que se encontraba de turno.Dr Jorge Enrique Cubillos .o” 2. es decir el 30 de julio. 5. se analizó.Síndrome Mieloproliferativo crónico. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. continuaba aplicando únicamente antitérmico. Que existiendo valoración por el médico internista . Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. La “Autopsia Clínica fl.

Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. según su diagnóstico. controlando los síntomas. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. conforme lo manifestó en su injurada. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. contrario a lo que piensa su defensor. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. por su defendida.   . (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). Frente a esa situación. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. El Tribunal. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. atendiendo a la paciente de manera diligente. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA.

la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cópiese. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . Sala de Casación Penal. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E.                                                               En mérito de lo expuesto. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

50 y 51.C. 39 a 42. 36.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 29. 25. 33. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. reserva legal y principio de igualdad. 12 a 15. 21.. Sin embargo. 22. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . el   . 49. 22. 17 a 19. D.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 21. 28. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 49. II. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 47. 12 a 15. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 46. 24. 33. 24.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. Bogotá. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. La Sala Plena de la Corte Constitucional. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 39 a 42. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. autonomía territorial. D. 36.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. NORMA DEMANDADA. 25. 28. 46. 29. 47. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 17 a 19. 31. 31.

fiscalización y control de juegos de suerte y azar. operación.294 del 17 de enero de 2001. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. Titularidad. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. La explotación. en esos eventos. Principios que rigen la explotación. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país.. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. administración. organización. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. expedida por el Gobierno Nacional.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley.) “Artículo 2°. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar.   . A continuación. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. En aquellos casos en que la acusación es parcial. Parágrafo. de los cuales no subrayó ningún aparte. La Corte entiende que.” “Artículo 3°. se subrayan los apartes demandados. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. Los departamentos..

realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. en dinero o en especie. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos.. Definición de juegos de suerte y azar. a otra persona que actúa en calidad de operador. o a sustraerla del azar.. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. c) Racionalidad económica en la operación. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. que le ofrece a cambio un premio.” “Artículo 5°. que actúa en calidad de jugador. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. sin perjuicio de las sanciones penales. su pasivo pensional. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. el cual ganará si acierta. una persona. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. el azar o la casualidad. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.” “Artículo 4°. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas.     . dados los resultados del juego. no siendo este previsible con certeza. Los recursos obtenidos por los departamentos. por estar determinado por la suerte. Los departamentos. . o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. prestacional y.                                                             b) Transparencia. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. Para los efectos de la presente ley. esté exenta de fraudes. y que ofrecen como premio un bien o servicio. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin.

Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . debidamente reglamentado. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. de naturaleza aleatoria. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Parágrafo. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. Los juegos deportivos y los de fuerza. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. En este caso. si no son cancelados. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. Operación directa. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. familiar y escolar. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional.

las empresas industriales y comerciales del Estado. mediante contrato de concesión o por autorización. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.” “Artículo 9°. percibirá a título de derechos de explotación. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993.                                                             de la presente ley. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.” “Artículo 7°. Sin perjuicio de los derechos de explotación. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. Operación mediante terceros. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. De no lograrse los resultados financieros mínimos. en virtud de autorización. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Derechos de explotación. salvo las excepciones que consagre la presente ley. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. cuando el juego se opere a través de terceros. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. según el caso. En el caso de la modalidad de operación directa.” “Artículo 8°. celebrados con las entidades territoriales. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública.

Los municipios que a la expedición de esta ley. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. o el Distrito Capital. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías.” “Artículo 14. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. por intermedio de terceros. o en forma asociada. Parágrafo 1°. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. Parágrafo. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.” “Artículo 13. La explotación. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. de las loterías tradicionales. Cada departamento.. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. como arbitrio rentístico. Administración de las loterías.) “Artículo 12. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Parágrafo 2°.. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. Explotación de las loterías. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . directamente.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.

” CAPITULO IV     . La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. según el caso.” “Artículo 18.” “Artículo 15. autonomía administrativa y patrimonio independiente.” “Artículo 19. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. podrán asociarse entre sí.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. Los departamentos. Sorteos extraordinarios de loterías. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. Relación entre emisión y ventas de loterías. administradora de la lotería. a iniciativa del gobernador o alcalde. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Explotación asociada. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Parágrafo 1°. Para este efecto. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. Plan de premios de las loterías. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas.” “Artículo 17. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. del orden departamental o distrital. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. el Distrito Capital. a través del reglamento. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes.

otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. de manera que si su número coincide. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. Plan de premios. y por un plazo de cinco (5) años. según las reglas predeterminadas. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance.” “Artículo 25. en formulario oficial. Parágrafo. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.” “Artículo 22. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. del juego de las apuestas permanentes o chance. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. en forma manual o sistematizada.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.” “Artículo 24. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad.500) pesos por cada peso apostado. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Formulario único de apuestas permanentes o chance. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. según     . Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. gana un premio en dinero. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. como arbitrio rentístico. Apuestas permanentes o chance. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. descontados los gastos administrativos de la explotación. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras.

Modalidad de operación de las rifas.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. Corresponde a los municipios. como arbitrio rentístico. Explotación de las rifas.” “Artículo 29. al Distrito Capital de Bogotá. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. municipal y en el Distrito Capital (. empresas o entidades. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. o en un departamento y el Distrito Capital.. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. a través de terceros. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. sin que para acceder al juego se pague directamente. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. corresponde a estos su explotación. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.     . la explotación le corresponde a ETESA. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. departamentos. establecimientos. Juegos promocionales.” CAPITULO VI De la explotación. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. en los cuales se ofrece un premio al público. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. su explotación corresponde al departamento. la explotación. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA).) “Artículo 28.. de las rifas. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital.

La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. gallísticos. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. C. vinculada al Ministerio de Salud. los derechos.. denominada Empresa Territorial para la Salud.” “Artículo 33. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. y las disposiciones sobre contratación estatal. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. gallísticos. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. D. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. tales como el marcador. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". Modalidades de operación de los juegos localizados. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. los productos de ellos. caninos y similares. Apuestas en eventos deportivos. Etesa. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. caninos y similares. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional.” “Artículo 39. A. con personería jurídica. sean aplicables al contrato de concesión. Empresa Industrial y Comercial del Estado. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización.” “Artículo 36. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Sociedad cuya liquidación     . El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. autonomía administrativa y capital independiente.

de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias.                                                             se ordena en la presente ley. declarar y pagar los derechos de explotación     . A. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. Liquidación. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. de su libre nombramiento y remoción. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. Distribución de los recursos. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. Sin perjuicio del anticipo. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. Parágrafo. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.” “Artículo 40. declaración y pago de los derechos de explotación. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Etesa. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41.

la lotería preimpresa y la instantánea. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud.     . según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. Se contratarán. Parágrafo 1°. según el caso. distritales o municipales. el Distrito Capital y municipios. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Los recursos obtenidos. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. limitados visuales y la salud mental. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. en cada entidad territorial. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. Los recursos obtenidos por los departamentos. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. Parágrafo 2°. expedido por el Gobierno Nacional. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital.

                                                             Parágrafo 3°. se destinarán en primer lugar. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. o su delegado. La Secretaría técnica. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la lotería preimpresa y del lotto en línea. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. las siguientes funciones:     . Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.” CAPITULO IX Fiscalización. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco.) “Artículo 46. o su delegado. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. Los recursos de la lotería instantánea. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial.” “Artículo 47.. en forma compartida. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior.. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. quien lo presidirá. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. serán evaluados con     . 2.” CAPITULO X Régimen tributario (. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. 7. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. Así mismo. Las empresas industriales y comerciales.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. 6.) “Artículo 49. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. Prohibición de gravar el monopolio. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. y someterlas a consideración del Presidente de la República.                                                             1. distrito o municipios. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. Darse su propio reglamento. 5. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. que podrán venderse en Colombia. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. con impuestos. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. tasas o contribuciones. Criterios de eficiencia.. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. 3.. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. Las demás que le asigne la ley. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. 4.

o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 36. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 4. LA DEMANDA Para el actor. 6. 47. 29. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 3º literal d).   . 8. 41. • Gastos de administración y operación. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. 300. 5. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. vulneran los artículos 1º. 14. los servicios de salud. 33. que corresponde a una renta nacional. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. 46. esto es. • Rentabilidad. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 31. 15. Por tal motivo. En criterio del demandante.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. Igualmente.”   III. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 28. 49. 22. 42. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. 9. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 12. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 25. 17. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 21. 39. 50 y 51 acusados. 209. Así mismo. 18. 24. 7. 287 numerales 2º y 3º. los artículos 2º.” “Artículo 51. 13. 336 y 362 de la Constitución. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 19.

estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. el actor sostiene que afecta la autonomía. el parágrafo 2º del artículo 12. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). 18. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. 22 y último párrafo del 31). 19. 20. el segundo inciso del artículo 33. el párrafo final del artículo 36. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). como lo prevé la ley. De manera   . Así mismo. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. los artículos 24 y 25. Por otra parte. la parte final del artículo 21. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. los apartes subrayados de los artículos 17.                                                               Así mismo. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). Igualmente. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. disminuyendo así los recursos para la salud. De otro lado. la de una sociedad de capital público para las rifas. administración y disposición de esta clase de rentas. el parágrafo segundo del artículo 42. apuestas permanentes y rifas. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. Así mismo. regulador de la administración de recursos endógenos. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. A su juicio. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. que para el actor significa cada sorteo. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. la parte final del artículo 13. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). permite que ellos se queden con una parte de la renta. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. la última frase del artículo 41. 14. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. las sociedades de economía mixta. o las sociedades de capital público (artículos 6. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. el numeral 4º del artículo 47. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. a juicio del actor. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder.

los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. no están destinados a los servicios de salud. mientras que. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. pues llega al punto de fijar. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. de manera inflexible. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. En primer lugar. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. 49. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. cuyos recursos. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. entre otros). Para el accionante. en consecuencia. y los artículos 40. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. 17. Así. 21.                                                               similar. en su sentir. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. 18. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. cuando intervienen terceros. Finalmente. Según el actor. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. no fue tema objeto de   . pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. además. su parágrafo. ETESA. De otro lado. 9. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). por cuanto. En tercer lugar. según el actor. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. Por último. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. En segundo lugar. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. por el contrario. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. el actor considera que el artículo 22.

Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo.                                                               discusión en los tres primeros debates. INTERVENCIONES 1. en su sentir. se fortalece con la ley demandada. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. propósito que lejos de contradecir la autonomía.. precisa que su composición está prevista. Así mismo. Finalmente. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. Sin embargo. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). entre otros. De otro lado. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. IV. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. control y explotación de los juegos de suerte y azar. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   . Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. integrada por los entes territoriales. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. administración. por cuanto. siendo esta finalmente aprobada. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. 2. pues si bien la denominación fue modificada. obrando como representante del Ministerio de Salud. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. ETESA. de las cuales son titulares las entidades territoriales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas.

Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. pero no de decisión. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. En este orden de ideas. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. dentro de los criterios de transparencia. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. para el interviniente del Ministerio de Salud. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. ni hacerse en forma sectorizada. De otro lado.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. arbitrio rentístico. En segundo lugar. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). con base en el criterio de eficiencia. sin que su autonomía se vea disminuida. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. racionalidad económica y de gestión. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público.. Así mismo. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. 3. y finalidad social prevalente. en representación de la Superintendencia de Salud. Finalmente. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. En consecuencia.

con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. organización y administración del monopolio. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. Sin embargo. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996).                                                               explotación de los juegos. Por último. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. como las provenientes de la explotación de un monopolio. explica que la ley 80 de 1993. numeral 1º. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. apoyado en la sentencia C897 de 1999. ley 2 de 1964. ley 49 de 1948. De otro lado. en su artículo 24. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. razón por la cual ellas son rentas especiales. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. tasas y contribuciones a su cargo. literal l). desestima el cargo formulado al respecto. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. Para el interviniente. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. ley 142 de 1937. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. A juicio del ciudadano. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. 4. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. En estas condiciones. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos.. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. y que lo mismo se predica en el literal m. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. decreto 4231 de 1948. por el contrario.

a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital.. la explotación de determinados juegos. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. Sin embargo. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. sin restricción. En tercer lugar. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. sin que exista impedimento constitucional para ello. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. encaminada al completo bienestar físico. tal como ocurrió con las normas acusadas. Así mismo. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. por el otro. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. destinada por mandato constitucional. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. Finalmente.                                                               salud. a los servicios de salud. las mismas no corresponden a recursos propios. De esta manera. En segundo lugar. mental y social.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. puede también radicar en otros entes diferentes. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. como es el caso de ETESA. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. y no solo la ausencia de enfermedad. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. 5. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. para el interviniente. que subyace al concepto de autonomía. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario.

indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. En cuarto lugar. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. Así mismo. FECEAZAR. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. Por otra parte. o la determinación de los futuros contratistas. especial. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. De otro lado. 6. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. disponga de unos recursos para la   .                                                               políticas económicas del Estado y. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. lo cual es válido porque el Estado es el primer. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). Según su parecer. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía.. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. único y exclusivo dueño del monopolio. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. Sin embargo. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. sino que. en sentir del interviniente. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. autónomo y concentrado. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). En este orden de ideas. por el contrario. Por último. a juicio del interviniente.

2603. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. en su sentir. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. pero   . V. administración y monopolio del arbitrio rentístico. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. orientar la política global. siendo la ley 80 de 1993.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. toda vez que la norma no indicó tal exención. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. entre otras. la calidad de los operadores privados. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Por tanto. mediante concepto No. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. De otro lado. más aún cuando. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. en este último aspecto. no por intereses particulares. y aporte su maquinaria. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. de carácter supletoria. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. sino también a lo que expresamente determine el legislador. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta.

A juicio del Procurador. Así. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. Así mismo. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. con relaciones tributarias especiales. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. aplicando criterios de justicia tributaria. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). Finalmente. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema.   . Esto último se justifica. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. a su juicio. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. Por lo demás. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. VI. establece la ley. De otro lado. Por último. ello obedece también a circunstancias diversas. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. en sentir del Ministerio Público. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. Así. en su sentir. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. manejo y dirección del sistema. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. en la medida que es su capital. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación.

18. 28. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. 3. 46 y 50 de la ley. contra una norma legal”30. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. 17. como los artículos 2. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 33. 4. el actor se limitó a transcribirlas. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. la demanda sobre esos artículos es apta. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. 33. 14. 3. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 3. 46 y 50 de la ley.                                                               1. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. 18. en relación con otras disposiciones. MP Alejandro Martínez Caballero. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. 15. 2. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. 17.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. 13. 28. y en relación con algunos de ellos. es claro que. 25. de naturaleza constitucional. En tales condiciones. Fundamento 3. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En particular. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. 4. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. según el cual. Por ello. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. por demanda inepta. 228). Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 15. 25. 13. 14.   . 5. pero no subrayó ningún aparte específico. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte.Para responder a ese interrogante. 4. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. En tal contexto. 5.

es que la creación de ETESA. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. por el contrario. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. Corte Constitucional. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. 6. Fabio Morón Díaz. En efecto. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. según su criterio. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. C-922 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. 7. como la observancia de los debates exigidos para cada caso.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. la sentencia C-922 de 2000. 33 Ver. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. entre otras. Manuel José Cepeda. Para la Vista Fiscal. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. tal y como esta Corte lo ha precisado33. Jaime Córdoba Triviño.   . La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. durante la vigencia de la anterior Carta. Sin embargo.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. entre otras. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. y lo flexibiliza. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. C-702 de 1999 MP. La Constitución de 1991. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. La razón. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. Alejandro Martínez Caballero.   5. por el contrario. Así mismo. Sentencias C-222 de 1997 MP. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. y en el último de ellos.

(vi) las modificaciones introducidas por esta vía.                                                               Congreso”34. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38.035 de 1999 Cámara37. salvo las excepciones previstas en ella misma. 244 de 1999.493 de 1999. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Así. para convertirse en ley de la República. Sentencia C-198 de 2001 MP. previó la creación de una sociedad de capital público. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. publicada en la Gaceta del Congreso No. Alejandro Martínez Caballero. pág. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. 36 Corte Constitucional. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. a saber: (i) Todo proyecto requiere. Carlos Gaviria Díaz. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. Alvaro Tafur Galvis.                                                              34 Corte Constitucional. y finalmente. Carlos Gaviria Díaz. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. C-1488 de 2000 MP. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP.5 (artículo 37). (v) sin embargo.” Con estos elementos de juicio. la Corte sintetiza algunas conclusiones. C-367 de 1995 MP. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. 8. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. 129 de 2000. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. (iii) para conciliar tales discrepancias. José Gregorio Hernández Galindo.El proyecto de ley No.   . más tarde convertido en ley 643 de 2001. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. Sentencia C-008 de 1995 MP. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. 38 Gaceta del Congreso No. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones.

la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. 41 Ver artículo 40 del proyecto. En la página 2 se acoge la propuesta. Entidad centro de las más encendidas polémicas. Esta nueva entidad. 11. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. como lo preveía la anterior regulación. ETESA. con patrimonio propio y autonomía administrativa. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. 420 del 17 de octubre de 2000. 42 Gaceta del Congreso No. propuesta inicialmente. sería una empresa.                                                               9. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. Así mismo.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. y dirigida por un presidente y una junta directiva. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No.371 del 14 de septiembre de 2000.Una vez en el Senado de la República. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. pero además como instancia reglamentadora del sector. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. En estas condiciones. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud.   . conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. como arbitrio rentístico. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia.154). 10. sus dueños. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. En sesión del 14 de julio de 2000. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. de los juegos definidos en la ley como novedosos. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No.597 del 28 de diciembre del mismo año. el proyecto fue radicado con el No.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. tuvo desde su origen contradicciones insolubles.

y dentro de los parámetros que aquí se definan. vinculada al Ministerio de Salud. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. como arbitrio rentístico. Además. la Corte transcribe a continuación. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos.                                                             liquidarla. En este sentido. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. de otro lado. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. con personería jurídica. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.   Para ilustrar el punto. denominada Empresa Territorial para la Salud. Empresa Industrial y Comercial del Estado. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). de los juegos definidos por esta ley como novedosos. 43 Ibídem. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Etesa. y. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. autonomía administrativa y capital independiente. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. Así se pronunció la Cámara de Representantes. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. de un lado. pues si bien no podemos repetir el mismo error. En estas condiciones. Sin embargo. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares.   . pag 2. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37.

Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. SCPN. D. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República.     . La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. los juegos de apuestas en eventos deportivos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. caninos y similares. Artículo 38. los productos de ellos. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. de su libre nombramiento y remoción. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional.C. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. los novedosos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. SCPN. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. gallísticos. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. los derechos. gallísticos. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. los promocionales. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias..A. En tal caso.

la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio.”   Parágrafo. Parágrafo 1º transitorio.A. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. el peso que se le asignarán a cada criterio. SCPN. transitorio. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. SCPN. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. Parágrafo2º.”   .                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. correspondiéndole a cada entidad un voto. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar.

sino también por otros vicios en su formación. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. en todo caso. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. Así mismo.Conforme al examen precedente. 158). Por su parte. como la plenaria del Senado. según consta en las Gacetas No. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. 13. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. 489 del 5 de diciembre de 2000. Una vez presentados los correspondientes informes.La anterior descripción muestra que. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. 160 y 161 de la Constitución. 433 y 452 del mismo año. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. aprobaron el texto de unificación propuesto. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias.   . el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. ETESA. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. pero sin afectar. efectivamente. En efecto. junto con el origen de su patrimonio. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. Así. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. no solo por su contenido material. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. 14. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia.                                                               12. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. la primera según consta en las Gacetas No.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001.

Alejandro Martínez Caballero. excepcionalmente.P. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Y de otro lado. 17. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. Sin embargo. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. Los monopolios rentísticos en la Constitución. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. en virtud de los cuales el Estado.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. Antonio Barrera Carbonell. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. Por su parte. 46 Corte Constitucional. por excelencia. desde el punto de vista económico. Sentencia C-149 de 1997 MP. desde el punto de vista material. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. MP Antonio Barrera Carbonell. y. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. estos monopolios rentísticos. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. sentencia C-154 de 1996. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. un análisis detenido muestra que sus ataques. 47 Corte Constitucional. 45 Cfr. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. Sentencia C-318 de 1994 MP. Igualmente. 16. Por ello.Un monopolio es. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. 336). Corte Constitucional.   . municiones de guerra y explosivos. 336).”47                                                              44 Ver. la Carta autoriza. artículo 223). son distintos a los tributos. Sentencia C-540 de 2001 MP. no con el fin de excluirlas del mercado. Jaime Córdoba Triviño. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. Eduardo Cifuentes Muñoz. finalmente. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP.

Libertad de empresa.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. competencia económica. Así. No obstante lo anterior. Jaime Benítez.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. Por esta razón. monopolios e intervención del Estado. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. en las que el crecimiento burocrático. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”.80 de Mayo 23 de 1991. sin salvaguarda alguna de la salud pública.80 de Mayo 23 de 1991. en su lugar. pág. pág. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Tulio Cuevas. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. 19. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. Guillermo Perry. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. 49 Gaceta Constitucional No. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Ponentes: Iván Marulanda. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.22   . La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero.21 50 Gaceta Constitucional No. Más aún. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.                                                               18.

entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Otros sectores.   . La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. Luego de las amplias discusiones. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. administración. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. Además. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. Por su parte. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. y que por ello requieren un manejo unificado. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. De esta manera. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. 20. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. en el curso del debate político y democrático. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. control y explotación. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Así. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización.                                                               por su eliminación. en cambio. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público.

por tener origen externo. destinación y manejo de dichos recursos. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. los cuales. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. especial. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP.   . todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. como lo señala uno de los intervinientes. si el actor tiene razón. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. Así mismo. en virtud de un esfuerzo propio. En efecto. El primero de ellos. sin afectar la autonomía territorial. concentrado y autónomo. 24. Eduardo Cifuentes Muñoz. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. 22. Esta distinción. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. el criterio formal.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. Según esta interpretación. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. entre otras. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. distritos y municipios. como ya se señaló. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. Igualmente. la situación es distinta. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador.                                                               Para otro de los intervinientes. 23. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Rentas endógenas y exógenas. o de la participación en ingresos del Estado. sino que constituyen una categoría especial de rentas. En el mismo sentido. inmunes a la intervención legislativa”52. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. en principio. son calificados como recursos de fuente exógena. una modalidad especial de renta.Conforme a lo anterior.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. En cambio. Eduardo Montealegre Lynett. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. 53 Ver. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. sometidas a un régimen propio. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas.

Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. en especial aquellos de licores. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. 2. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. 26. la autonomía de los departamentos”55. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. 25. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. Por último. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. algunos monopolios rentísticos. Sin embargo. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. Consejería para el desarrollo de la Constitución. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Así. el criterio orgánico. pág. y en tal caso. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente.                                                               la entidad titular de un tributo. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. El segundo. así como los criterios para su definición. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial.En este orden de ideas. pág.8   . En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios.En tal contexto. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. 56 Ibídem. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. Presidencia de la República. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. por la Constitución. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades.

los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. 10 de agosto de 1999. Y.57” Por consiguiente. al presentar el correspondiente proyecto. control y explotación de esas actividades. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. Así. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales.                                                               27. fijado por la ley. 362). los cuales pertenecen a la Nación. Finalmente. Así. el Congreso. en los términos que determine la ley.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. p 13. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. entonces puede hacerlo. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. 28. MP Jorge Arango Mejía. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. la organización. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. que es autoridad nacional. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. el artículo 336 también establece que el Gobierno. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. Además. 336). No 244. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. distritos y municipios. que sea conveniente y apropiada. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. esta Corte. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. Ahora bien. por expreso mandato constitucional (CP art. Consideración Segunda. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. Y es que no puede perderse de vista que. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. conforme a la Carta. De un lado. En segundo término. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. de un lado. conforme a un criterio formal. En tales circunstancias. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. en anterior ocasión. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos.   . que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. de otro lado. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287).

en desarrollo del principio autonómico (CP art. En todo caso. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. en tal evento. En efecto. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. Sentencia C-221 de 1997. sin perjuicio de que la propia ley. en principio. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. Sin embargo.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. 150). sino que por el contrario confirma. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. ver Corte Constitucional. y en especial por el artículo 336 superior.   . correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. no niega. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. debido a que la ley lo autoriza. a la vez. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. en beneficio del sector salud. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. en el punto que se examina.                                                               explotación monopólica. MP Alejandro Martínez Caballero. mutatis mutandis. MP Jorge Arango Mejía. Así. MP Fabio Morón Díaz. fundamentos 11 y ss. 29. situación que. Consideración Tercera. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. 285). más no de una ley de especial jerarquía. En el mismo sentido. 1). cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. ver sentencia C-256 de 1998.

Pero es más: esos dineros. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido. ver sentencia C-219 de 1997. no podría la ley. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y.En síntesis. Jaime Córdoba Triviño. prevista por el artículo 362 superior. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. además. 61. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. Finalmente. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. por tratarse de un régimen propio. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. Por ello. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. restricciones.   . En tales circunstancias. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. mutatis mutandi. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. fundamento 8. es necesario concluir que. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta.En tales circunstancias. 31.   30. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. la Corte considera que. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. 366) sino que. e imponer las limitaciones. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. por lo tanto.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. 62 Sentencia C-720 de 1999.

33. 42. 46. administración.. En efecto. 19. 3.Como se ha visto. MP. 362). corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. como quedó expuesto anteriormente. 6. 4. 336). 7. 41. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. conforme a reiterada jurisprudencia. municipios y al Distrito Capital. 34. 24. 28. arts. 29. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento.P. 1. Sin embargo. control y explotación de dichos monopolios.Por todo lo anterior. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. que impediría que el Congreso determinara la organización. 2 y 365)” 64   32. En efecto. 8. 13. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art.   . toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 14. mediante terceros. 39.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 47. 15. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. 25. Por ello.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 49. Alvaro Tafur Galvis. sujeta a un régimen propio. indirecta. 9. en reciente sentencia. Por ello. 12. dicha apreciación es equivocada. que corresponde al Legislador (CP art. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 17. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. tratándose de recursos públicos. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. 22. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. 33. 31. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 5. 21. 36. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. En efecto. 18. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 241). Sobre el particular. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. como ya se explicó.

sin vulnerar la autonomía territorial. 37.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar.                                                              65Ver. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. 5. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados.   . 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. 7. 39. 47. De otro lado. 12. 19. en caso de que la acusación no prospere. 6. 21. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. por tal motivo.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. distritos y municipios. por razones materiales o de procedimiento. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 31. 24. 29. atribuir a una autoridad nacional. contra un cuerpo normativo. y por ello bien puede la ley. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. 9. 28. Según su parecer. 46. 8. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. 17. 3. autonomía territorial y reserva de ley. 15. 41. 14.                                                               una acusación general. 13. C-318 de 1995. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. los artículos 2. En efecto. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. porque desconocen la autonomía territorial. 18. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. C-055/94. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 25. 33. 35. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. 49. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. C-527/94. En tales eventos. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. como el Gobierno. 22. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. 4. Por tal motivo. 36. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. como se mostró. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 42. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. entre otras. 36.

el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. en principio. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. a los particulares. es claro que. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. como se dijo.   . La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. 40. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. que protege el principio democrático. el artículo 336 superior. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. en tanto las prohibe. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. 67 Sentencia C-256 de 1998. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad.67”. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. y en especial. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. En tal contexto.2. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. Por ello. con esos elementos. Para resolver ese interrogante. puesto que. por mandato superior.En numerosas ocasiones. consideración VI. MP Carlos Gaviria Días. Así. A aquel. evitando que se pronuncie sobre materias que. y a éste.                                                               38. 336). de raigambre constitucional. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. Así. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. Igualmente. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. 39. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. deben ser materia de ley”. gozan de reserva de ley. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. la organización. MP Fabio Morón Díaz. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios.En relación con los monopolios rentísticos.4. 336). como esta Corte lo ha resaltado. la Carta. estudiar el cargo planteado. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa.

Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. algunos elementos puntuales. Fundamento   . MP Carlos Gaviria Díaz. Así. 42. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. la sentencia C-338 de 1997.Conforme a lo anterior. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. En esos casos.La Corte reitera los anteriores criterios. administración. técnicos y cambiantes del régimen. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. Sin embargo. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. sino que. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. 41. esto es. Conforme a lo anterior. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. para determinar la vulneración de la reserva legal. delimitar y estabilizar su alcance. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. por el contrario. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. administración. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. por ejemplo. puedan tener reserva legal por referirse. Esa expresa intención no es inconstitucional. insiste la Corte. control y explotación de los monopolios rentísticos”. MP Fabio Morón Díaz. control y explotación de estas actividades. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. deben contenerse en una ley. los apartes de la ley serían inexequibles. en sentido formal. Y es que. administración. en virtud de la potestad reglamentaria. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. En tal contexto. Sin embargo. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial.                                                               refiere el artículo 336. sino también a quién fueron asignados. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. MP Jorge Arango Mejía. En consecuencia.

La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. Es más. 241).El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la base de la acusación del demandante es su argumento. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. (iii) un representante de la   . ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. Así mismo. Según el demandante. 43. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. quien lo preside. previsto en el artículo 46 de la ley.Como se ha visto. según el cual. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. 45. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. o su delegado. conforme a la disposición acusada. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. afectando su autonomía. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. 44. tesis que ha resultado equivocada. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. En tal contexto. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. Esa tesis no es cierta.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. En consecuencia. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. En tal contexto. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. como se ha visto. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. contrariamente a lo sostenido por el actor. o su delegado. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. En efecto. orientado a la unificación de criterios.

                                                               Federación Nacional de Gobernadores. La creación de ETESA. de las entidades territoriales. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. que por las distintas entidades territoriales. a sus sesiones podrán asistir como invitados. 336). (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. Por ende. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. Según el demandante.Igualmente. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. 47. como se ha largamente explicado. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. lo cual no es cierto. si así lo decide el consejo. según lo señaló la correspondiente   . 48. y para. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. Y es que precisamente. Además. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. sino de asesoría y coordinación. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. ese numeral acusado también será declarado exequible. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. 46. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. 150 ord 7).La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. además. (i) el Superintendente Nacional de Salud. con una amplia libertad y margen de apreciación. y de asociaciones con intereses en el sector. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. En tales circunstancias. que no puede ser regulado por el Congreso. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art.

Todo ello permite concluir que. En efecto. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. De otro lado. 10 de agosto de 1999. por novedosos. A en un término de seis (6) meses. Igualmente. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. Por último. definir su objeto y naturaleza. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. contrario a lo afirmado por el actor. la conformación de su patrimonio y capital.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. es conferida a ETESA. 150 ord 7). con una amplia libertad y margen de apreciación. En tales circunstancias. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). el Distrito Capital y los municipios. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. 336). la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. como lo señala el artículo 31. y por dos (2) representantes de los gobernadores. entre otros. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. como bien lo señala un interviniente. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. 150 ord 7). fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. En consecuencia. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. además. Igualmente. En efecto. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. su sede y ámbito de actividades. y para. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. y la definición de sus órganos de dirección. 49. p 13   . la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. con el fin de proteger el trabajo.En síntesis. los que no se atribuyen a otras entidades. No 244.                                                               exposición de motivos. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas.

” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. 51. Por ejemplo. 52. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º).Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. y la titularidad para explotar los juegos. autonomía administrativa y patrimonio independiente. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. siempre asignada a los departamentos. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. disminuyendo así los recursos para la salud. Igualmente. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. a iniciativa del gobernador o alcalde.                                                               50. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. Así mismo. Ahora bien. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. En tal contexto. que para el actor significa cada sorteo. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Así. permite que ellos se queden con una parte de la renta. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. y limitan la libertad de las entidades territoriales. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. conferida a ciertas entidades específicas. la autonomía territorial y la eficiencia. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. según el caso. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. según su parecer. Y en este caso. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. apuestas permanentes y rifas. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. en la medida en que. el Distrito Capital y los municipios. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. En ese mismo contexto. conforme al artículo 14 de la ley.

puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. Sentencia C291 de 1994. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. antes y después de la Ley 643 de 2001. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. M. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. Por ello.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. pero en las condiciones que señale la ley.P. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. como la conformación de ciertas empresas. sino que. Esto además pone en evidencia que. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. la sentencia C1108. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). no significa vulneración de la autonomía territorial. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. Y. MP Alvaro Tafur Galvis. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. A pesar de lo anterior. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. 53. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. 14 y 22). no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. no solo en forma genérica. además. lejos de vulnerar la autonomía territorial. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. ni desconocimiento del principio de eficiencia. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). Así. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. como derivado de la libertad de   . a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. por su parte. es claro que la ley. En tales circunstancias. la sentencia C-1114. por parte de las autoridades competentes”.                                                               comerciales del Estado. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo.

333). se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. por ejemplo. 54. En efecto. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. en últimas.Por todo lo anterior. En todo caso. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. Obsérvese. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. según la Constitución. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. Sentencia 1108 de 2001 MP. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. que armonizan con el resto del ordenamiento. De cualquier manera. tasas y contribuciones a su cargo. 336). economía y selección objetiva. especialmente con la ley 80 de 1993. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador.                                                               empresa (CP art. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. José Gregorio Hernández Galindo. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. en particular. sino. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. “en estricto sentido. boletas y billetes de rifas y apuestas. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. con los recursos provenientes de su objeto. que en principio parecerían limitar la autonomía. son los empresarios que organizan tales eventos. destinado a la salud puesto que. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. indefectiblemente.En tal contexto. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante.   . una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. 209). lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. es decir. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. Pues bien. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. Además. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. aún cuando la ley establece algunas restricciones. además. a las rentas de dicha actividad. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. como ya se precisó en esta sentencia. 55.

M. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. Sala Plena. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. Para resolver ese interrogante. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado).P. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. Igualmente. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. 58. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. de manera inflexible. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. 57. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo.: Dr.   . Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. No obstante. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo.Por último. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. Así. que afectan la igualdad. como equivocadamente lo infiere el actor. Hernando Herrera Vergara). pues llega al punto de fijar.Por todo lo anterior.Como se señaló en el resumen de la demanda. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud.” 56. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. Corte Constitucional. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante.

Por ejemplo. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes.  Milano. por ejemplo. esto es. Esto significa que para esa autoridad. ninguna situación es totalmente distinta. Juan. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales.  Linea  d'ombra. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. y. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano.Conforme a lo anterior. Pero sus situaciones son también distintas. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales.                                                              72  Sobre  este  punto. Ahora bien. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. pues si lo fuera. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. 59. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. Igualmente. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. El gran problema para aplicar esa máxima es que. sería la misma situación y la misma persona. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos.  Norberto  Bobbio. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. En tales circunstancias. que es colombiano y Pedro. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. al expedir el acto.  ver  Robert  Alexy. que es venezolano.  entre  muchos  otros. mientras que Pedro no. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal.  Igualmente. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. no podría. En efecto.  1994.  1997.  pp  158  y  ss. Posteriormente. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. por cuanto el análisis realizado por el juez. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. Así.  pp 384 y ss. alegando que ambos son deportistas. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. por lo cual tienen los mismos derechos. o entre las personas. y el primero ha cometido un crimen.  ver. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. 60. cuando ejerce el control.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. y ambos son deportistas. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. en ese mismo contexto. esa diferenciación no es discriminatoria.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja.      .

teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. Ahora bien. el juez podrá. la autoridad política podía establecer el trato distinto. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. es obvio que al adelantar ese trato diferente. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. 63. o por la autoridad política. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. y por paradójico que parezca. MP Alejandro Martínez Caballero. desde un punto de vista o tertium comparationis. representadas en el Congreso. 62. El problema que subsiste. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. en cualquier caso. En el fondo.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. incurrir en dos vicios extremos. Así. al hacer tal análisis.                                                               61. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. Así. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. y que por ende. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. que vacíe de eficacia este derecho. pues frente a cualquier trato distinto. Por consiguiente. que la propia Constitución protege. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. Sin embargo. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. que podría aniquilar el ordenamiento legal. la dificultad es que. que sea relevante. una amplia libertad de apreciación y configuración. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. la sentencia C-093 de 2001. En estos eventos. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma.   . que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia.

el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador.                                                               Por el contrario. En esas situaciones.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues.”. En cambio. En efecto. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. de conformidad con la jurisprudencia. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. la reciente sentencia C-673 de 2001. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. 64. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. Conforme a lo anterior. Por su parte. No obstante. dada la naturaleza del asunto. MP Manuel José Cepeda Espinosa. entonces el control judicial debe ser menos intenso. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. Así. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. Así. por cuanto la Carta así lo exige. (. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. Fundamento 7. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso.. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. la reciente sentencia C-1108 de 2001. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad... la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. al establecer el trato   .2 reiteró ese criterio.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario.

hoy la 643 de 2001. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. tal y como la Corte lo señaló. Por eso la   . con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar.                                                               desigual. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. gastos de administración según juegos.De un lado. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. MP Alvaro Tafur Galvis. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. ya que éstos tienen características distintas. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. En efecto. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. Derechos de explotación. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. adecuado y estrictamente proporcionado. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que.” Con los anteriores criterios. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). Sin embargo. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. como se verá a continuación. etc. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. 66. mientras que. de régimen propio de tales juegos. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. la misma ley prevé. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. es lo cierto que conforme a la ley. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. 65.Según el actor. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. ambos supuestos son equivocados. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. cuando intervienen terceros. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. por el contrario. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. y principio de igualdad.

  67.  597. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. a los cuales la ley fija también un límite. En tal contexto. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador.  Gaceta  del  Congreso  No. ni conceptual ni constitucional. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. Por todo lo anterior.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. Por el contrario.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. Así. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. MP. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. las loterías del 40. Los gastos de comercialización son el 25% y.5% en premios.3. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. El artículo 12 regula las loterías. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. y en tal caso. Según el actor.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. Por su parte. p 17. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. que pueden también ser operadas por los particulares. 68. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros.  Martes  18  de diciembre de 1999. según el demandante. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. previstos anticipadamente por la ley. los gastos de administración el 10%73”. es del 50% en premios. discriminatorio. sin limitación alguna. como ya lo explicó esta Corte74. Consideración 2. la renta del monopolio son los derechos de explotación. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. por lo tanto los costos no son iguales. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.   . el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. 69-.De otro lado. Ese trato diferente es. No hay pues ninguna razón. mientras que para los demás entes territoriales. sin estudiar el punto de vista de los costos.

pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. por otras razones. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. pues según el artículo 12. El cargo será entonces desechado. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. la igualdad. Por su parte. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. “descontados los gastos administrativos de la explotación. y sin fijar un tope para gastos de administración. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. Además. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. 70. 71. Las normas serán declaradas exequibles pero. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. Además. por violar la igualdad. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo.Según el actor. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros.Por todas estas razones. que tienen lógicas y dinámicas diversas. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. La Corte considera que en este caso. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca.   . 72. según su parecer.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. En efecto. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. pues las disposiciones regulan cosas distintas. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. por estar fundado en una asimilación indebida.”. quienes son las beneficiarias de esas rentas. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. Para comprender el sentido de esa expresión. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. no son de recibo.

También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. la misión humanitaria que desempeña consiste. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. Bogotá. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. aún cuando por las características que le son propias. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. los Convenios de Ginebra de 1949. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. y dirigido a socorrer los heridos en combate. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937).   . Aguilar. Derecho Internacional Humanitario.En primer lugar. así como proteger la vida y la salud (. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. 1975. apoyado por Gustavo Moynier. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). con el propósito. entre otros.78 De este manera. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. habiendo sido reformada en los años 1928. Respecto del Protocolo I. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863.. y por el papel que ha desempeñado históricamente. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. 1982. Por su parte.. cuando Henri Dunant.)”. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. según sus estatutos. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Derecho Internacional Público. Madrid. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. adicional a los Convenios de Ginebra. 6ª edición. Igualmente. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. ratificado por la ley 11 de 1992. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. 1988 y 1993. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. tomo I. artículo 3º. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. 73.

y demás disposiciones legales y reglamentarias hasta ahora existentes con relación a la referida entidad. En efecto. de “cumplir a cabalidad sus nobles fines. como bien lo indica uno de los intervinientes y la Vista Fiscal. tomando en consideración las precisiones introducidas por la Constitución de 1991. la Corte coincide con los intervinientes y con el Ministerio Público en que el demandante no interpreta adecuadamente la disposición acusada. pues. 74. ante la estricta previsión constitucional en cuanto a la destinación de los recursos. el Decreto 178 de 1996 señaló expresamente lo siguiente: “Artículo 1º. la Corte                                                              79 Ley 2 de 1964. es claro que el parágrafo acusado autoriza a la Cruz Roja a que siga explotando su lotería tradicional. 49 de 1948. así como para terminar de dotar el edificio donde funciona la Escuela de Enfermeras de la institución y para desarrollar su Programa Nacional del Banco de Sangre e intensificar las campañas de servicio social y mejora de la comunidad”79. y. como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social. mental y social de las personas. las leyes 142 de 1937. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. recor