BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. vinos espumosos o espumantes. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. Además. La Ley 15 de 1989. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. artículo 47. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. a partir del 1° de julio de 1979. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. además. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. Adicionalmente.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. artículo 1°. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. entre otros. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. entre   . estableció el impuesto sobre las ventas. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. a favor de los departamentos y el distrito. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. vinos. su producido para el financiamiento de hospitales. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. para los licores de producción nacional. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. en las proporciones anteriormente señaladas. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría.

y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza.963 artículos 1°. decreto 880 de 1. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. decreto 156 de 1. como se señaló.968. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. la primera de las normas citadas. artículo 3°. ley 33 de 1. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. el impuesto correspondiente. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. cuando la ley 14 de 1. decreto 1988 de 1. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. inciso 1° y el parágrafo. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá.963. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones.998.983 derogó la legislación procedente. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia.965.966. como el decreto 880 de 1. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. también fue cedido para financiar los servicios de salud.979.974. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. decreto 2073 de 1. contenidas en la ley 21 de 1. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. decreto 3288 de 1. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado." Sobre el tema. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. expedido por el fondo seccional de salud. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. fotocopia de la declaración de ventas. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional.                                                               otros. por ello. Por lo mismo. y no como lo ha entendido la DIAN. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. 2° y 8°. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. ya sea directamente por las licoreras departamentales.979. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial.975.

es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. naturales o jurídicas. Sobre el carácter del citado impuesto. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. y el restante 35% es IVA. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. distribución o comercialización. a partir del 1° de enero de 2003. . el impuesto al valor agregado sobre los licores. es claro que el impuesto al consumo de licores. pues. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. introducción y venta). se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. conocido como “nuevo IVA cedido”." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores.P. vinos. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular.. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. nacionales y extranjeros. aperitivos y similares. aperitivos y similares. Así. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. M. Así las cosas.. y para cualquier fase del mismo (producción. De esta forma. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). vinos. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. aperitivos y similares. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. nacionales y extranjeros. De acuerdo con ello. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. vinos. Jaime Córdoba Triviño. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. vinos.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. en proporción al consumo en cada entidad territorial. aperitivos y similares.

El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. Eduardo Cifuentes Muñoz). en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . introducción y venta de licores destilados embriagantes. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. M. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. como rentas nacionales la de licores. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. y de conformidad con la ley. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. si lo estima conveniente. Antonio Barrera Carbonell). la producción.P. ratificó con carácter de Ley permanente. Por otra parte. entre otras. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. vinos.P. Código de Régimen Político y Municipal. (…) Finalmente. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. 4. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. Es decir. introducción y venta de licores destilados embriagantes. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. el Decreto Legislativo 41 de 1905. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. entre otros. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. como lo ha establecido esta Corte. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. debe tenerse en cuenta que. La Ley 4 de 1913. aperitivos y similares. De la Constitución resulta también.

si el monopolio no conviene. conforme a lo dispuesto en esta Ley". que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. sí lo estima conveniente. En consecuencia. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336.". miel. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. la producción. introducción y venta de licores destilados embriagantes. percolaciones o maceraciones de los citados productos. por   . introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. si el monopolio no conviene.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. glucosa. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. para los efectos de esta Ley. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. y de conformidad con la ley. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. fructuosa. la producción. adoptó la siguiente definición: 9. La honorable Corte Constitucional. En consecuencia. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. aperitivos y similares. ratificó que: "La producción. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. o con extractos obtenidos con infusiones. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. en Sentencia C-1191 de 2001. definirá qué se entiende por licores. vinos. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades.

superando de forma   . y en tal caso. Así. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. en especial aquellos de licores. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. algunos monopolios rentísticos. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. conforme a la Carta. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. por la Constitución. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Así. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente.) 27. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. al presentar el correspondiente proyecto. 2. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. Además.En tal contexto. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. la alta Corporación. Se tiene. Y. la autonomía de los departamentos" . Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. al respecto. Dijo. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. distritos y municipios. 362). Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. en lo pertinente. de un lado. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Así. los cuales pertenecen a la Nación. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. de otro lado. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. pág. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Presidencia de la República.

Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. Por consiguiente. la organización. De un lado. 336). deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. fijado por la ley. Ahora bien. el artículo 336 también establece que el Gobierno. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. Finalmente. No 244. En segundo término. En tales circunstancias. en anterior ocasión. control y explotación de esas actividades. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. por expreso mandato constitucional (CP art. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. nada en la   . el Congreso. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. p 13). en beneficio del sector salud.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. 10 de agosto de 1999. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. conforme a un criterio formal. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. esta Corte. En todo caso. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. Y es que no puede perderse de vista que.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. entonces puede hacerlo. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. que sea conveniente y apropiada. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. 285). en los términos que determine la ley. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. Así. que es autoridad nacional. más no de una ley de especial jerarquía.(Ver Gaceta del Congreso. en tal evento. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). 28.

fundamentos 11 y ss. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. en lugar del Impuesto al Consumo. sin perjuicio de que la propia ley.) 29. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. situación que. En el mismo sentido. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. en el punto que se examina. en principio. Consideración Tercera. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. a la vez. MP Fabio Morón Díaz). y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. en su artículo 51. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). MP Jorge Arango Mejía. no niega. 1). Sentencia C-221 de 1997. En efecto. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. MP Alejandro Martínez Caballero. Sin embargo. Eduardo Montealegre Lynett). debido a que la ley lo autoriza.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. en desarrollo del principio autonómico (CP art. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. mutatis mutandis. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. estableció que los departamentos podrán. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. ver sentencia C-256 de 1998. aplicar a los licores una participación. y en especial por el artículo 336 superior. ver Corte Constitucional. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. sino que por el contrario confirma. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. 150). esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos.

será única para todos los productos. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. vinos.   . independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. en Sentencia C-1035 de 2003. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. Los recursos del citado monopolio se relacionan. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. inciso cuarto. destinadas a la financiación de los servicios de salud. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. por tanto. así: Los recaudados por los Departamentos. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). es decir. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. o si su naturaleza es pública o privada. el antiguo IVA. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. se tiene que. en relación con las licoreras oficiales que. por mandato expreso de la Constitución. Los recursos provenientes del IVA de licores. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). argumenta. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. se destina en su totalidad al sector salud. es decir. de la Ley 788 de 2002.                                                               Asamblea Departamental. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. incluidos los que produzca la entidad territorial.

                                                               De vinos. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. artículo 60). limitados visuales y la salud mental. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. subsidiado a los discapacitados. se destina para el sector salud el 70% de para salud. (Ley 715 de 2001. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. 42) El 4% para vinculación al régimen. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Cordialmente. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. en cada entidad territorial. (Ley 715 de 2001. (Ley 643/2001 art. es decir. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. el denominado nuevo IVA. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . 42). En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. artículo 60). Además. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995).

Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado.                                                             Concepto Nurc. Así mismo. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación.C.   .. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. son de tracto sucesivo. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. con relación al tema objeto de consulta. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. da respuesta en términos generales. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. y la Ley 715 de 2001. Posteriormente. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. en los diferentes Decretos Reglamentarios. esta Oficina Asesora Jurídica. 0010-3-000441400 Bogotá D. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. Para tal efecto. es importante mencionar que las normas legales vigentes. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. es decir. precisando. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998.

” Aunado a lo anterior. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. Igualmente. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.   . la cual será firmada por las partes intervinientes. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado.                                                               La liquidación de los contratos. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. entendidas estás. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. es consecuencia directa de su terminación y. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. por cada contrato efectuado. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. deberán suscribir un acta de liquidación. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. en este orden de ideas. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. Cabe precisar que. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. retoma lo señalado en la Circular en comento. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. en su defecto. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. impartiendo a través de la Circular Externa No. En la parte considerativa. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo.

dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. Si vencido este término. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. En los siguientes contratos. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. No obstante lo anterior. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. En las relativas a contratos. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. De lo anterior. en su defecto del establecido por la ley. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra.                                                               En el evento que no se pacte. Ahora bien. a más tardar dentro de los dos (2) años. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. o la fecha del acuerdo que lo disponga. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto.

Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. en uso de su potestad de configuración normativa. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. se puede efectuar la liquidación unilateral. pues el mismo. para evitar la paralización del tráfico jurídico. la Honorable Corte Constitucional. La caducidad impide el ejercicio de la acción. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. En consecuencia. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. entre otras disipaciones. por lo cual. Sección Tercera. En esta medida.832 de 9 de agosto de 2001. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. en Sentencia C. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. ejecución y liquidación de los contratos. el legislador. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. la caducidad no concede derechos subjetivos. Adicionalmente. también podían acordar la forma. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. determinen el sometimiento a esta actuación. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. a sus Decretos Reglamentarios.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. resultaba de obligatorio cumplimiento. Expediente 32247 de 2009. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). a la Ley 715 de 2001. Consejera Ponente. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral.

debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . ampliarse o reducirse vía convención contractual. Carlos Gaviria Díaz. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. de conformidad con lo expuesto. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. Finalmente. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. En general. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. estableció que los contratos de tracto sucesivo. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. no podrán modificarse. son de orden público y de estricto cumplimiento. Ahora bien. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura.A. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal.                                                               voluntad. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. estos no pueden actualmente ser liquidados. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. MP. En Sentencia C-165 de 1993.C. Dr. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. las partes están sujetas a las reglas procesales. se determinó claramente. ampliarse o reducirse vía convención contractual. en su defecto. no podrán modificarse.

o la fecha del acuerdo que lo disponga y. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. consagró que. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. Para los contratos. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. En éstos. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. De lo anotado. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. Respecto a la liquidación de los contratos. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. se puede efectuar la liquidación unilateral. En este orden de ideas. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. de aquellos otros que no necesitan de la misma. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación.” Adicionalmente. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. No obstante lo anterior. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. vale decir. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento.

Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables.. Anexos: No.C. Cordialmente. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. Finalmente. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008.   .                                                               concilien respectivamente. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. económicos y financieros. 4039-1-0500402 Bogotá D.

no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. Posteriormente.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. por ejemplo. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. en procura de relegitimar el Estado. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. Ahora bien. En materia de seguridad social. el cuidado y el amor. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. la recreación y el   . económica y cultural. En materia social. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. Es así como el artículo 42. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. Ciertos sectores de la población. su nombre y nacionalidad. la salud y la seguridad social. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la Constitución de 1991. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. la integridad física. la alimentación equilibrada. con fundamento en el artículo 13 ibídem. Como es lógico. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. el niño. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. el concepto de seguridad social (artículo 48). Dentro de ese contexto. esencialmente protector. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. del retroactivo pensional. el adolescente. la educación y la cultura. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). tener una familia y no ser separados de ella.

Se puede citar. la capacitación y educación (artículos. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. 52). se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. tener el derecho. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. da derechos a la prestación de los servicios de salud. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. acorde con la definición constitucional. 48).debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. universalidad y solidaridad (artículo. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. de tal modo que la protección integral se cumpla. en un determinado momento. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. Por vía jurisprudencial. En tales eventos. “Ahora bien. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. vale decir el contributivo. normas y procedimientos. 70). no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. Por su propia naturaleza. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. la siguiente determinación:   . se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. ambas de la Corte Constitucional). es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. como muestra de una preocupación vital. desamparen al individuo. 54. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. bajo los principios de eficiencia. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. de los habitantes del territorio nacional. desde su acepción amplia y diversa (artículo. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. 71) y la cultura.                                                               deporte (art. 67. De este modo. De otra parte. “En cuanto a la salud se refiere. Es más.

El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. por lo tanto.P. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. la Alta Corporación. Es decir. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. a la vez. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. Esta faceta de la vida. por esta razón. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. En otras palabras. bajo la forma de derecho fundamental. No obstante. Es el caso de la salud. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. M. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho.” “Así mismo. ser amparado a través de la acción de tutela. libro II y en los decretos. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. decretos. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado.   . sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. Corte Constitucional. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. Es por ello que. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. por consiguiente. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). se entiende que las reglas expresadas en leyes. Eduardo Cifuentes Muñoz. resoluciones y acuerdos pertinentes. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. los mencionados derechos sociales.

igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Ediciones Universidad Nacional. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. En principio y con fundamento en lo ya indicado. tanto física como psíquica y psicosomática. “Por su parte. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. “Ahora. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos.Frente a su primera inquietud. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. en su artículo 42. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo.P. con fundamento en estos principios. menos aún. frente a las preguntas formuladas: “1." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Rodrigo Uprimny Reyes. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. con la correspondiente documentación que acredite su derecho.S. Veamos esto. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. la familia y del mismo individuo. no podría interrumpirse el servicio de salud y. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. se colige que. “De lo indicado supra.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. 2003.   . No puede perderse de vista que. Bogotá. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. En consecuencia. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud.

. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes.S. a través de su comité jurídico consultor. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . Las E. el 12% sobre la mesada mensual. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. los dineros son de orden parafiscal. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.. “4. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . ni a los presupuestos de las entidades territoriales.S. la Superintendencia Nacional de Salud. “3. “5. sustituido por el literal c..En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización .P. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. como lo señala el artículo 178 de la citada ley..P. es pues una contribución parafiscal” “6.P.SU .. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. vigente hasta mayo de 1998. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. podrá repetir en contra del Fosyga. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. “2. en segundo lugar. “2. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. adjuntando la documentación del caso. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c.S.. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. 157 y 204 de la ley 100 de 1993.. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. que a la letra dice: “(. en primer lugar.   ..480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional.

En tal sentido. en el caso de los pensionados y jubilados. en reiterados conceptos. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina."   . exponiendo la salud y la vida. adicionalmente. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. por una interpretación que afectó al sustituto. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. fundada en el imperium del Estado y. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. si eventualmente ella llegare a producirse. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Desde este punto de vista. de haberse producido gastos y expensas. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. en un Estado social como el que nos rige.                                                               “De lo expuesto. Están en la obligación legal. desde ese mismo momento. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. sin embargo. es totalmente desacertado que. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. el cual está fundado. entre otros. por el principio de obligatoriedad. adicionalmente. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” La Procuraduría General de la Nación. en cuanto a que "en tales eventos. sostuvo: "No obstante. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. Esto fundamenta. De lo contrario. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. “Por ello es que este Despacho insiste en que. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. a todas luces acertado. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. Esta Oficina no puede. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “3. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. al cual debe sumarse el continuidad. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual.

asistencial y prestacional. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. es decir. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. partiendo de presupuestos legales existentes. Ahora bien." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. 3. y son recursos administrados por las EPS. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. dichos aportes pertenecen al Sistema. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. por lo tanto. el monto de la misma y. El Fondo de Pensiones está en la obligación. 4. De igual forma. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42.   .trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. no son de su disponibilidad a su arbitrio. En consecuencia. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema.

En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. corresponden al Sistema y por tanto. Cordialmente. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . tales descuentos están admitidos legalmente. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. o por el pago de la doble cotización en que incurra.A. deben ser entregados a la EPS. para no perder la antigüedad en el Sistema. no es procedente. 6. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. 5. o para no ser desafiliado. de su propio pecunio. en virtud de ello. pero.C. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. respecto de los trabajadores dependientes). 7. dado que como quedó claramente expresado. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas.

Anexos: No.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 4039-1-0492778. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.

siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema.                                                             Bogotá D. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años.C. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. 12 . alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años.   .. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. De lo anterior. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. .84 ESTE USME BOGOTA D. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. concordante con el Decreto 806 de 1998. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado.C. Ahora bien. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer.

(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. en particular.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. desde su concepción. Al respecto. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.                                                               Considera el Despacho.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. La Ley reglamentará la materia. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños.” . y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. deber reconocido en la propia Constitución Política. dada la vulnerabilidad   . durante el primer año de vida.Sobre este particular. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. menores de un año.

desde su concepción. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual.incluyendo inmunizaciones -. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. quien. es asunto de su incumbencia. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. Doctores. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. el fomento de la salud y de la lactancia materna. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. la prevención de las enfermedades . porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. además. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. claro está. En este sentido. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . la información.incluidos los medicamentos esenciales -. la atención ambulatoria. (…) Consecuente con lo expuesto. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. además de la rehabilitación. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. “[L]o expuesto sin perjuicio. consistente en alimentos y nutrientes. durante el primer año de vida. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. por parte de aquel. y que en el régimen subsidiado comporta.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. cuando hubiere lugar. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. hospitalaria y de urgencia . Álvaro Tafur Galvis.

determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela.” “De ahí que. Ahora bien. los derechos de los niños y el derecho a la vida. directo o indirecto que comprenda a los menores. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. ha dejado en claro que. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. prepagado o subsidiado. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. en segundo término. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. dado que. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. en el sentido de su respeto incondicional y universal. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. privado o mixto. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. sino prevalente. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. su eficacia. desconoce. Estas connotaciones del caso en comento. la realidad fáctica y jurídica. al tenor del artículo 44 de la Carta. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. Así las cosas. tanto la seguridad social como la salud. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Para la Sala. en primer lugar. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. y   . consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público.

.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. Cordialmente. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D...)" (Tutela de octubre 30 de 2008. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. Folios: Fecha Radicacion: 14.” "(. CP. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios. 1 02/09/2009 ASESORA No.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.C.   . OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D.. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA.C. la entidad en la que el abuelo es afiliado. Anexos: No. 8025-1-0497063.

La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. Así pues.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . como producto final a sus afiliados. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. En pocas palabras. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Por su parte. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo.”   . o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. Ahora bien. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. en el caso colombiano.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. apuntan a la consecución de un mismo fin. que combinadas. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados.

deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. indicadores de gestión y tarifas competitivas. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. de los consumidores.) Parágrafo. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. indicadores de gestión y tarifas competitivas. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. en últimas.) Artículo 16. Dicho porcentaje será. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.                                                               En cuanto a la posición dominante.   . Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. clientes y. como mínimo. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. el sesenta por ciento (60%). consiste en una sustracción de la competencia efectiva. directamente o a través de terceros. oferta disponible. por su parte. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

las EPS-S. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. procedimientos e intervenciones de protección especifica. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Parágrafo. incluidas las actividades. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. artículo 44. En primer lugar. se   . procedimientos e intervenciones de protección especifica.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. calidad y oportunidad. 2. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. incluidas las actividades. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. y ante todo. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. Parágrafo 2°. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De igual manera. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. En el mismo sentido.

en el mercado. corresponde a los departamentos.2. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. En conclusión. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. o realizan. Por último. De la norma antes citada se infiere. Así las cosas. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. dirigir. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia".                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. Cordialmente. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. Ahora bien.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. Para tal efecto. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43.

0101-1-0504545. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. contratos de Capitación   .

en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. en sujeción a los principios de eficiencia.. universalidad y solidaridad. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. Aunado a lo anterior. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. establecer las competencias de la Nación.                                                             Bogotá D. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. coordinación y control del Estado. esta Oficina Asesora Jurídica. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos.C. por lo cual le corresponde organizar.46 PAUNA . con el fin de asegurar mecanismos eficaces. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. estableciendo la distribución. y. en los términos que establezca la Ley. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . 050 de 2003. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. la Ley 715 de 2001. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. las entidades territoriales y los particulares. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. Posteriormente. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. y ejercer su vigilancia y control. dictó normas en materias de recursos y competencias. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. 3 . debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. le manifiesta. Así mismo. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. codificaciones. A su vez. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. a la forma y los tiempos de presentación. Si se trata de otra modalidad. definiendo los formatos.   . remisión y revisión de facturas. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. adicionen o sustituyan. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. RIPS.                                                               Dispone. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. en el que se establecieron la denominación. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. establezca el Ministerio de la Protección Social. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. el cual forma parte integral de la citada resolución. De lo contrario. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. las facturas con los soportes que. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. de acuerdo con el mecanismo de pago. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. mecanismos de envío. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. Concordante con la norma en comento. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. recepción. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. que el artículo 14 de la resolución citada. Así tenemos. devoluciones y respuestas. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. a través de la Resolución 3047 de 2008. Así mismo. como pago por evento. RIPS.

es así como lo define como: a) Pago por capitación. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. los profesionales independientes y los grupos de práctica.(…)” Ahora bien. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas.   . La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. A partir de la vigencia de la presente Resolución. (Subraya fuera de texto). que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. a partir de un grupo de servicios preestablecido. según lo establecido en la normatividad vigente.. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. PARÁGRAFO. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. las EAPB deberán enviar un informe. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. al menos cada dos (2) meses. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. ARTÍCULO 2o. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. De esta manera es claro. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. no podrán retrasar la recepción. EAPB. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000.. IPS.

Por último. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. 10. 2. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. 3. 6. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. son de derecho privado. Mecanismos para la solución de conflictos. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. De no presentarse cobros posteriores.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. 9. 7. Término de duración. 4. Mecanismos de interventoría. 11. 5. A su vez. el artículo 24 ibídem. “1. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. 12. Mecanismos y forma de pago. 8. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. Servicios contratados. RIPS. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. lo   .

literal a) de la Ley 1122/07). Así mismo. la Corporación. son no sólo deseables sino imperativas. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. Por ello. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. A lo anterior. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. escoger la modalidad de contratación. libre competencia y libertad contractual. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. 4º. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. 48 y 59 C.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado.P. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. Por último. ya que estas pueden entre otras atribuciones. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud.   .). no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. elegir las IPS con las que contratan. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. una obligación constitucionalmente desproporcionada.

La EPS. obedece a la modalidad que implica la capitación. claramente.   .                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. o indicar. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. mientras que el pago en las restantes alternativas. que la glosa no tiene lugar.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. El Decreto 4747 de 2007. en el artículo 23 estableció. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. en la respuesta a las glosas. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. Una vez formuladas glosas a una factura. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. El prestador de servicios. Cordialmente. dentro 10 días hábiles siguientes. Así mismo. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. justificadamente. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. para comunicar las glosas de cada factura. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. o subsanar las causales que generaron la glosa. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. A partir del 1o. Anexos: No. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer..   . Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. y sesenta y dos (62) años para el hombre.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. 8000-1-0464820. Bogotá D. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. 2. Pensión a madres cabeza de familia. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA .C.

                                                               A partir del 1o. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.300 semanas en el año 2015. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. con base en el cálculo actuarial. si este no la solicita. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. PARÁGRAFO 1o. En los casos previstos en los literales b). <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. según el caso. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados.   . Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. el cual estará representado por un bono o título pensional. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARÁGRAFO 3o. trasladen. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) y e). c). a satisfacción de la entidad administradora. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. Cordialmente. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. PARÁGRAFO 4o. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. síquica o sensorial del 50% o más. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. Ahora bien. las personas que padezcan una deficiencia física." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003.   . siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles.

P.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.A. 8029-1-0473421.S.   . Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17.

) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.A.. 51 y 52 de 2008.A. 1485 de 1994.). los cuales son ofrecidos. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P.S. Decretos 1570 de 1993.A.. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. 50.                                                             Bogotá D. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 2. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC). por las Entidades Promotoras de Salud. son los siguientes: 1. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. 783 de 2000.S. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. Planes de Medicina Prepagada. 806 de 1998. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. 3. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D.C. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. Los Planes Adicionales de Salud -P. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007.S. esta oficina Asesora Jurídica. 1486 de 1994.C. las Entidades Adaptadas. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. . Los Planes Adicionales de Salud (P.son de carácter opcional y voluntario.

Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. Definición de los contenidos y características del plan. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993.como el conjunto de beneficios que comprende actividades.                                                               del plan. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. el Decreto 806 de 1998. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003.   . el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Costo y forma de pago del plan. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. Concordante con dicho reglamento legal. 2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. exclusivamente durante la vigencia de este período. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. A su vez. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. de los beneficiarios del plan. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. Actividades. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud.

Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. De lo anterior es claro concluir.   Adicionalmente. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. 5. Su redacción debe ser clara. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. el precio acordado. 7. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. 4. 2. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. Por tanto. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito.                                                             Término de duración del contrato. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. que los Planes Adicionales de Salud. salvo disposición de carácter legal. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. en idioma castellano. teniendo   . sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. y de fácil comprensión para los usuarios. 6. es decir. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. la forma de pago. 3. es decir que son opcionales al POS.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos.

Cordialmente.supersalud. 0101-1-0487008. Así mismo. tecnología y red prestadora de servicios. con mejores condiciones de servicio como comodidad.gob. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www. Licencia de maternidad proporcional   . link normatividad.co. Anexos: No. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

por la cual.C. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad.” “Por consiguiente. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. es claro que las normas en cita. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. por consiguiente. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. “En efecto.                                                             Bogotá D. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. la norma reglamentaria. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. “La Corte Constitucional en reciente fallo. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. además.. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. para lo cual. por tanto. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. la materna accede al derecho. empleada de la empresa Montealegre. señaló:   . y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante.

el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. según el cual. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea.” “"Igualmente. P. En efecto. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. M. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. (…)'. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. Reiteración de jurisprudencia. “"En tal sentido. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. Clara Inés Vargas Hernández. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación.                                                               “"Cuarta. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. Marco Gerardo Monroy Cabra. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). que dan a luz un hijo. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. en la sentencia T-204 de 2008. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. es infundado “"a. M. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. P.

corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. diciembre de 2008 enero. lo cual por consiguiente. reiterando lo ya dicho. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. es dable afirmar. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. por lo que el traslado de EPS de éste. a partir del mes de mayo. En consecuencia. febrero. el incumplimiento de algunos requisitos formales.. de conformidad con las aludidas normas. “Tenemos entonces. octubre. julio de 2008 al Seguro Social. dado que en el caso consultado. agosto. y. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. que conforme a la jurisprudencia. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales.                                                               protección del Estado. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. y a este se afilia el cotizante.C. Cordialmente. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. Con los efectos del artículo 25 del C. septiembre. y en todo caso de cotización. Por consiguiente. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. junio. puesto que en todo caso de cotización. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. damos respuesta a su solicitud.A. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. hoy EPS Sura. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993.” En efecto. noviembre de 2008 a la Nueva EPS.” “"Ahora bien. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. considera esta Oficina.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. 8025-1-0466089. Cobro coactivo EPS-AFP   . Anexos: No.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

Conforme al contrato de delegación legal del Estado. Ahora bien. afectadas a propósitos específicos. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. teniendo en cuenta que   . y. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. . Promover la afiliación y afiliar al Sistema. dignidad humana. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. dirección y control del Estado. con sujeción a los principios de eficiencia. universalidad. igualdad.. integralidad y calidad y bajo la coordinación. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional.                                                             Bogotá D. solidaridad. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007.C. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes.C. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2.

como quiera que el principio de eficiencia. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. Así pues.... activo o retirado. 63 del Código Civil). más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. pues esto "implicaría trasladar al trabajador.177 de 1998..) 32. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). sin razón atendible. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. Por consiguiente.. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999.Como vemos.(. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. 63 del Código Civil). las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal".. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. y según las particularidades de las diversas   .. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C." "(. como quiera que el principio de eficiencia.) Ahora bien. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.) al igual que las entidades administradoras de pensiones. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador.. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. Así pues. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. Por ende. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono.

En el marco anteriormente descrito. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. se someten a control fiscal. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. La Corte ha dicho 1:   . se someten a control fiscal. son de carácter obligatorio.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. Los impuestos. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. carecen de destinación específica. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. hacen parte del presupuesto.1. tasas y contribuciones. hacen parte del presupuesto. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009.                                                               situaciones. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema.

toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. ya que sólo grava a un grupo. la Contraloría General de la República. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado.                                                               “(…). teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. directamente o a través de las contralorías territoriales. entre otros. En efecto. es decir. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. su destinación específica. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . su determinación o singularidad. con fundamento en los principios de solidaridad. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). ya que por tratarse de recursos públicos. La obligación en el caso que nos ocupa. eficiencia. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. sector o gremio que los tributa. progresividad. (iii) se caracteriza. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. 5. su obligatoriedad. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. sector o gremio económico o social. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. equidad. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. su regulación excepcional. legalidad y reserva de ley. a su vez. eficiencia y universalidad4. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. distinta de los impuestos y tasas. su condición de contribución. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. es decir.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. y su sometimiento al control fiscal. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. “por su obligatoriedad. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.2. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. su naturaleza pública. a los principios de irretroactividad.

. artículo 43 de la ley 789 de 2002. consideró. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. una destinación especifica. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. Por ese motivo.. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. De lo anterior. por lo tanto. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. sino que son de propiedad del Sistema.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga.. aportes estatales y primas del Soat. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. como en el régimen contributivo. por períodos mensuales. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación.)". dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. licencias de maternidad y paternidad. dada su parafiscalidad. incapacidades por enfermedad general. Como consecuencia de lo anterior. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que: "(. Por último..                                                               presupuesto nacional. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. y. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. para el caso objeto de consulta en Salud. son contribuciones parafiscales. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993.   . se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. el Ministerio de la Protección Social. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. ni al empleador ni a las EPS. Es así. coexisten articuladamente para su financiamiento. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas.

253 DE 1995.AFP   . 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. 8000-1-0474148. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C. 838 DE 2008. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. Anexos: No. Cordialmente. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007.577 DE 1995. pago de incapacidades EPS. 308 DE 1994.490 DE 1993. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia.C.. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. las incapacidades generadas por enfermedad general. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. la Resolución 2266 de 1998. . esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. en donde plantea una serie de interrogantes. 39A-14 BOGOTA D. según sea el caso. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados.C. o el empleador. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. por la misma enfermedad o lesión. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal.                                                             Bogotá D. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. o por otra que tenga relación directa con ésta. Si bien. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. tal como lo dispone inciso 3°.   . de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". reglamentó la integración. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. la que se expide con posterioridad a la inicial.

y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. en todos los casos. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. ya que corresponde a éstas. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. Esta fecha. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.   . De igual modo. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. El estado de invalidez. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. deberá documentarse con la historia clínica. La Ley 100 de 1993 no derogó. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. para cualquier contingencia. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. (inciso 5° ibídem). El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. La Ley relacionada.

Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. si en concepto médico. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. la trabajadora no está en condiciones físicas. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. En consecuencia. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. por más de 180 días continuos. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. y como consecuencia sigue incapacitada. Cumplido dicho término. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. reintegrarse a su actividad ocupacional. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Por su parte.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Si omiten este deber.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. vigilancia y control. Por último. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador.

8029-1-0481698. Anexos: No. Cotizantes dependientes e independientes   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21.

medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. Conforme al principio de la obligatoriedad. y. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. para lo cual.                                                             Bogotá D. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.38 Apto 402 BOGOTA D. entre otros. así pues. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. bajo principios rectores. conforme a las siguientes consideraciones. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención.C. según la complejidad de la enfermedad. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. universalidad e integralidad. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. comprendida la maternidad y la enfermedad general. . que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo.C. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. y por tanto.. diagnóstico. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. de obligatoriedad. que permite la protección integral de la familia. lo cual. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías.   . En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. Dispone además la norma. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. Para responder. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993).

2. por ser cotizante en el régimen contributivo.” “De manera que. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. aleatorio. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. libre y previamente. sino preestablecidas por una de las parte. pero derivadas de la ejecución de los mismos. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. que la actuación de una y otra   . y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada.                                                               Hechas la anteriores precisiones. Sin embargo es importante. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. como tampoco. Como lo ha dicho la doctrina. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. advertirle. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. por lo que debe informarse previamente. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. los derechos como beneficiaria de su esposo. tenemos que.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. principal. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. además. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. el cambio. oneroso. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. cuya prestación no corresponde al Estado. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas.

que como ya se dijo. lo pactado es ley para las parte. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. como es la salud. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes.A. usuario y Compañía. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. dentro de los presupuestos de la buena fe. Cordialmente. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. especialmente por ese carácter de adhesión. Por consiguiente.” Así las cosas. según el objeto contratado. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.C. ello responde sus inquietudes. se le reconoce a esta clase de contratación. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. no obstante y como quiera. como tampoco. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud.

  . Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22. Gastos de trasnporte. 8037-1-0484482.

artículos 356 y 357. 346 y siguientes de la norma superior. conforme a las siguientes consideraciones. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. primaria secundaria y media. está regida por el principio de la anualidad. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. es decir. y la salud. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . la ley de presupuesto. fuera del territorio de la Entidad territorial. además.                                                             Bogotá D. en los niveles que la ley señale. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. para la obtención. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. así. esto es. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. debe estar incluido en el gasto correspondiente. Dado el anterior enunciado. con especial atención a los niños. las competencias en las diferentes instancias. con este fin se incorporarán a   . Previo a responder el punto consultado. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos.C. y además.. La Constitución Política de 1991.” El mandato constitucional señala derroteros. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud.

Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. Además ordena. Por su parte la ley 715 de 2001. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. Fondos de salud. según el caso.                                                               el. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. distrital o municipal de salud. En ningún caso. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. “Artículo 47. en materia de recursos. 2. En ella se define el Sistema General de Participaciones. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. que se denominará participación para educación. Al respecto dispone: Artículo 3o. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. Las entidades territoriales. 3. Conformación del Sistema General de Participaciones. que se denominará participación para salud. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. Una participación con destinación específica para el sector salud. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. deberán organizar un fondo departamental. Una participación con destinación específica para el sector educación. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo.   . que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley.

de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. de manera particular. organismos y dependencias que generen. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. las normas que lo desarrollen. “El control y vigilancia de la generación. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. y en general los destinados a salud. El Gobierno reglamentará la materia. dirigidos a los actores del Sistema. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. según el caso. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.” “Artículo 7o. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. con voz pero sin voto. que intervienen en la generación. presupuestación. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. no cubierta con el subsidio a la demanda. tenemos.” En relación con el punto objeto de consulta.   . la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. según el caso. “Parágrafo 2o. administración. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. funerarios y entierro. giro. “Parágrafo.                                                               “A los fondos departamentales. distritales o municipales de salud. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. se expide el Decreto 50 de 2003. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. recauden o capten recursos destinados a la salud. Como reglamentario de la ley. DNP. recaudo. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. Los departamentos. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado.

y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. vereda o localidad de domicilio. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. los gastos de transporte del cadáver a su región. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. conforme al situado fiscal. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. u origen. sin embargo. gastos de inhumación gastos de velación. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. Corresponde entonces. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. ello es un deber del Estado. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud.C.A. así mismo. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. conforme a los principios constitucionales. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. por consiguiente. cedidos a las entidades territoriales. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. o lo que es lo mismo. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. es clara la normativa. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. en el marco de su régimen.   . son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. Así pues. Así las cosas. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. gastos funerarios. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. de lo cual se colige. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. En este orden de ideas. En este orden de ideas.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. así mismo los recursos de la salud. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. la ley al respecto advierte que. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. que frente a esa población de extrema pobreza. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. o de la oferta.

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.                                                               Cordialmente. Anexos: No. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042.   .

a través de concursos de méritos.C. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. oportunidad..4% de los recursos del régimen subsidiado. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. es así como en el Decreto 1020 de 2007. la Resolución 660 de 2008. La resolución antes citada. y se dictan otras disposiciones.                                                             Bogotá D. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. selección y priorización de beneficiarios.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. A su vez. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. el flujo y uso de los recursos   . disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. bajo los principios de calidad. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. afiliación. . consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado.C. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. sin que supere el 0. eficiencia y eficacia.com BOGOTA D.

deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. ejecutarán la Interventoría. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. a través de Concurso de Méritos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. Los municipios y Distritos. eficiencia y eficacia. la exoneración de impuestos para los recursos del   . cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. según el caso. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. Ahora bien. financieros y técnicos. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. y proponer las acciones. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. calidad. En estas condiciones. es decir. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. administrativos.                                                               del Régimen Subsidiado. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. 3 y 8. para efectos del IVA. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. no se encuentran sometidos al impuesto. así: “Es necesario tener presente. con el numero 037397. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. En consecuencia. respectivamente. En otras palabras. De lo anterior. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. concordante con el Decreto 841 de 1998. en primer lugar.

para efectos del IVA. Ahora bien. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. a que hacen referencia los fallos de la H. estos -los prestados a las Administradoras. y. en cuanto. en consecuencia.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. se someten a las reglas generales del IVA. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. Corte Constitucional citados en el presente concepto. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios.se rigen por las disposiciones generales del IVA. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. Sobre el tema.                                                               POS. no previstos en la disposición en comento. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. lo cual desborda el propósito de la norma. se reitera. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. No sobra advertir. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. de acuerdo con su naturaleza. prestados por las Administradoras.

cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS.. 037397 del 20 de junio de 2005. Corte Constitucional citados en el presente concepto. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social).. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. odontológicos.. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). entre los cuales se encuentra los servicios médicos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. En consecuencia. hospitalarios.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. para efectos del IVA. para efectos del IVA. planes complementarios de salud. y demás previstos en la ley. las exclusiones del IVA son taxativas. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. a que hacen referencia los fallos de la H.(…)” A su vez. se concluyó: ". clínicos y de laboratorio para la salud humana. Finalmente para efectos de la exclusión. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. Por lo expuesto anteriormente. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. en concepto No. En otras palabras.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario.   .. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. no se encuentran sometidos al impuesto. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. 3 y 8)”.

éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. de acuerdo con su naturaleza. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.                                                               En consecuencia.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. sus cláusulas serán válidas. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. en cuanto no desconozcan la ley. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). . éstas deben aplicarse en todo caso. Corte Constitucional citados en el presente concepto. En estas condiciones. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. y. en consecuencia. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. En consecuencia. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. presentar declaraciones tributarias. a que hacen referencia los fallos de la H. deberá. para efectos del IVA.. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. como son entre otras: efectuar la retención. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. Por lo anterior. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. pese a ello. no se encuentran sometidos al impuesto. Igualmente. se someten a las reglas generales del IVA.. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. para efectos del IVA. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. En el mismo sentido. En otras palabras.   .

                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias.   . inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cordialmente. además porque la calidad de responsable del IVA. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.

coordinación y control del Estado. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. establecer las competencias de la Nación. judiciales y administrativas.. en los términos que establezca la Ley. por lo cual le corresponde organizar. las entidades territoriales y los particulares. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. Aunado a lo anterior. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. universalidad y solidaridad. y ejercer su vigilancia y control. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.C. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. en sujeción a los principios de eficiencia. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional.                                                             Bogotá D.   . Así mismo.

Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. sin que sean exigibles otros requisitos. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. El no cumplimiento oportuno de estos giros. dictó normas en materias de recursos y competencias. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. como pago por evento. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. Posteriormente. la Ley 715 de 2001. señale el Ministerio de la Protección Social. estableciendo la distribución. y. c) Los pagos. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. dentro de   . ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. Si fuesen por otra modalidad. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. b) Todos los recursos de salud. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados.

En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. remisión y revisión de facturas. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. a la forma y los tiempos de presentación.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. En todo caso. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación." A su vez.. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras."   . deberán manejarse en cuentas independientes.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.” En su parágrafo 1o. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. deberá hacerse por transferencia electrónica. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. la Resolución 3042 de 2007. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. recepción. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. De lo contrario. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. Por lo tanto. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra.

en el mes siguiente a su suscripción. 103 de 1994.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. en el Capitulo VII. establece en sus artículos la Inembargabilidad. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su vez. 793 de 2002. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. artículo 21. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. para lo cual. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. 402 de 1997. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. en el artículo 8. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. 017. 13. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. no pueden ser objeto de embargo. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. 337 y 555 de 1993.                                                               La resolución en comento. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. ni de embargo. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. establece en su artículo 22. Respecto al tema. 354. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.

las tierras comunales de grupos étnicos. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. 288. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. por su destinación social constitucional. que se denomina participación para la educación. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. que los recursos del Sistema General de Participaciones.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva.” A su vez. aprobación y ejecución de su presupuesto. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. son inalienables. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. Los bienes de uso público. la legislación Orgánica de Presupuesto. tal y como se acaba de enunciar. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. La Ley 715 de 2001. En tratándose del Sistema General de Participaciones. De acuerdo con dicha norma. se administran en cuentas separadas. no pueden ser objeto de embargo. los parques naturales. para la elaboración. las tierras de resguardo. Ahora bien. artículo 3. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. compilada en el Decreto 111 de 1996. el cual reza: ARTICULO 63. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. imprescriptibles e inembargables. se aplicarán. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. por medio del cual se creó dicho sistema. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. pues. que se denomina participación para propósito general. Claro es. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. se tendrán como cuentas maestras.

titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. en especial el de las participaciones. Igualmente. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. No obstante. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. el Decreto 050 de 2003. Prohibición de la Unidad de caja. no puede ser puesta en duda.” Por su parte. Volviendo con el artículo 63 superior. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Ahora. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. Y C. como ut supra se dijo. en principio. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. C-107 y C-337 de 1993. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad.566 de 2003. admite excepciones. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. excluyendo entonces.   . por su destinación social constitucional. C-013. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. C-354 y C-402 DE 1997. titularización u otra clase de disposición financiera. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. en primera medida. C-793 de 2002. En suma. A partir de esta medida se persigue. como ya se dijo. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. En nuestro país. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. se observa como la norma en comento nombra. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. C-103 y C-263 DE 1994.                                                               en virtud de medidas judiciales. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. la inembargabilidad del Presupuesto. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones.

norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002.   . En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. La inembargabilidad. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Asimismo.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. cuando se trate de esta clase de títulos y. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. con embargo de recursos del presupuesto. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. En el mismo sentido. siendo procedente el embargo en dicho caso. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. es posible adelantar la ejecución. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. o provenientes de éstas. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. si ellos no fueren suficientes. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. gozan de protección especial. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación.

Los lineamientos.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. por tanto. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. Ordena pues. y en fin. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. y en su orden. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos.La Constitución y el Presupuesto. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. 207. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.   . lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. 208. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. o en cuantía superior a la fijada en ésta. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. sin embargo. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. Prohíben aquellos preceptos. o transferencia de créditos sin autorización. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. de ineludible observancia en materia presupuestal. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. están consagrados o fluyen de los artículos 206.. 209 y 211 de la Constitución Política. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. Corporación que. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social.

la efectividad de los derechos constitucionales.. la equivalencia de los ingresos con los egresos. Esta Corporación. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. en cambio. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. entonces. para luego. en un Estado social de derecho.) Para la Corte Constitucional.P. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. destinados por definición. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. 1992. Sala Plena.. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. el derecho a la igualdad. 44 de marzo 22 de 1990. declarar la exequibilidad de la norma acusada. Posteriormente. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. Corte Suprema de Justicia. En la sentencia C-546 de 1992. Expediente No. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. Ms. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. Dr. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. (. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. sostiene que.   . que no admite excepción alguna. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. bajo ciertas condiciones. Ps. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. por el contrario. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. Jairo Duque Pérez. no es deber discrecional del Gobierno. esto es. La Corte Constitucional. El énfasis en esta afirmación. Sentencia No. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. Como ya fue señalado. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. M.

entre otras.. José Gregorio Hernández Galindo. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (.. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. C-103 de 1994 M. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad .P. Justamente el legislador colombiano. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. Eduardo Cifuentes Muñoz . por mandato imperativo de la Carta.. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. esto es. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. La Corte dijo Así entonces. (. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. Sin embargo. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. por vía de la Ley.P. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total.                                                               En este sentido. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   .) En este orden de ideas.. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. (. en la especial protección que debe darles el Estado.. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. Eduardo Cifuentes Muñoz. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional.) En consecuencia.. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. Vladimiro Naranjo Mesa . siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. C-107 de 1993 M. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales.P. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. desde luego. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. el caso en que. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.) el legislador posee facultad constitucional de dar.P. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. En consecuencia..P. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. nacionales y extranjeros. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. la calidad de inembargables a ciertos bienes. el derecho al trabajo. según su criterio. dar a otros bienes la calidad de inembargables. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. C-337 de 1993 M. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

por consultar su reiterada jurisprudencia. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. 6o de la ley 179 de 1994. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. (Ley 38 de 1989. 4. M. M. Posteriormente. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. inciso 3). con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. No obstante la anterior inembargabilidad. dentro de los plazos establecidos para ello. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. so pena de mala conducta. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.   .y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". que incorporó materialmente el art. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.P. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. Antonio Barrera Carbonell. 6. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado.                                                               entidades oficiales. Eduardo Cifuentes Muñoz. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 55. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. expresas y exigibles a cargo del Estado. es posible adelantar ejecución. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. Inembargabilidad. Esta expresión "dieciocho (18) meses". Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. arts. Ley 179 de 1994. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. art. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997.P. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. No obstante. en relación con las excepciones a tal principio. A su vez. 16. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. cuando se trate de esta clase de títulos. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y.

deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. 177). a partir de la sentencia C-354 de 1997. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Vladimiro Naranjo Mesa. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. En Sentencia C-566 de 2003. pues si ello no fuera así. evidentemente. Jaime Cordoba Triviño. En suma. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.P. Sentencia C. es posible su revocación por la administración.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art.P.P. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. expresa y actualmente exigible. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. es posible adelantar ejecución. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. Por lo tanto. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. ya existe. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. es decir. expresa y actualmente exigible que emane del   . Podría pensarse. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. Sin embargo ello no es así. M. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. 176). salud y propósito general). como se expresó en la sentencia T639/9M.793 de 2002 M. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. cuando se trate de esta clase de títulos. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. Álvaro Tafur Galvis. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. Sin embargo. En conclusión. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que.

su inciso tercero establece que.                                                               mismo título. De igual manera. por su destinación social constitucional. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. titularización u otra clase de disposición financiera. en primer lugar. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Así mismo. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. establece en su contenido que. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. no pueden ser sujetos de embargo. con embargo. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. De otra parte. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. es posible adelantar ejecución. De otra parte. no podrán ser objeto de pignoración. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. 6581. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. de los recursos de la participación respectiva. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. entre otros. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política.). Así como los bienes y derechos que lo conforman.A. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.3 de la Ley 179 de 1994. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. 55 inc. igualmente. 288. mediante concepto No. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. y.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. cuando se trate de esta clase de títulos. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. si ellos no fueren suficientes.   . ni de embargo. 177 del CC. que no se podrán destinar. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. y en concordancia con lo anterior citado. una vez entregados a la unidad territorial. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. articules 6. 01 de 2001. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. hoy modificado por el Acto Legislativo No.

3. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. al igual que. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. para prestación de servicios de salud. 2. toda clase de tarifas.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. copagos. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. el parágrafo del articulo 44. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. En consecuencia. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. el parágrafo del articulo 28. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43.4 y 2. la prestación de los servicios de salud a   . son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS.2. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. los artículos 45. como ya se dijo. 2. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. 33. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. los artículos 31. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. Por lo tanto.5.2. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. SU-480 de 1997. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.10. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas.2. 32. que es mixto.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. deben ser como mínimo. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993.1. del articulo 43. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. el numeral 3 del articulo 44.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

Más adelante. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. solicitó pruebas e interpuso recursos. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”.   . “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. Segunda instancia. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. es inexistente. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. por el momento. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. y además. Además. En cuanto a la inminencia del daño.1041 de 2007. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. en donde ordenó la integración vertical. De igual manera. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. normatividad que. 3. por las razones que pasan a explicarse. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos.

con posterioridad a la adopción de la sentencia C. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Respuesta de la entidad accionada. respectivamente. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. 185 y 194. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. en especial. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. PRUEBAS. los artículos 180. Durante el trámite de revisión. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado.                                                               Finalmente. De igual manera. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. Fallos de instancia. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. La Sala de Revisión. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. 2. III. IV.1041 de 2007.   .1041 de 2007. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. 1817 de 2009. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. El Ministerio de la Protección Social. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante.

Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. Puestas así las cosas. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. V. en especial. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario.1041 de 2007. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. con base en criterios objetivos. e igualmente. por cuanto. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. motivo por el cual solicita que.   . 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. es decir. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario.1041 de 2007. mediante la expedición de las resoluciones núm. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos.                                                               A su vez. la ratio decidendi. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el presente caso. en opinión del accionante. y (iii) resolverá el caso concreto. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. Los anteriores condicionamientos. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. y 33. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. En pocas palabras. contado a partir del momento en que. Problema jurídico planteado. 2. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. La Superintendencia Nacional de Salud. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. 640 y 01100 de 2008. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. en su concepto. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. como mecanismo transitorio. por su parte.

333 y 334 C. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art.). Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque.                                                               3. de cualquiera de los actores del sistema de salud. 2. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS.1041 de 2007. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Parágrafo. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.). particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. según el demandante. A juicio del demandante. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. con fundamento en los siguientes cargos: “1. P. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la   . actuando además en representación de Saludcoop EPS. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. a cuyo tenor: “Artículo 15. 48 y 49 C. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en especial.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. directamente o a través de terceros. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. 16. P.

Finalmente. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. lo cual comporta violación de los artículos 1. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. de suerte que la concreción de   . el debido proceso (art. 3. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. 4. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados.11 y 333 CP). de una entrega total de competencias. 29 y 84 CP). en consecuencia.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. En tal sentido. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. 189-11 y 333 C.la limitación de la integración vertical. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 84 y 333 de la Constitución. 1º CP ).). en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. 29. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. en segundo lugar. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. Se trata. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. P. 189. 152. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. 150. 150. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. de cualquiera de los actores del sistema de salud. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. 5. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos.

mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. pudiendo la administración fijarlos libremente. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Lo anterior por cuanto.   . entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. En otras palabras. Vale la pena destacar que. en el curso del trámite de la acción pública.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. en cuanto a que la integración vertical dificulta. (ii) el principio de Estado social de derecho. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. A efectos de resolver los anteriores cargos. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. como lo demanda el artículo 333 Superior. precisando algunos aspectos de su demanda. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. o evita si se quiere. con la medida se buscaba (i) ante todo. entendido como derecho de libertad in nuce. o realizan. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. Ahora bien. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. una lectura integral del texto de la sentencia C.

cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados.   . una actividad. Ahora bien. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. Se trata. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias.4 de la Ley 100 de 1993. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. sin embargo. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. como una garantía de los afiliados. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

Por otra parte. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. En consecuencia. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. Entender lo contrario significaría. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. En efecto. lo cual. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. el mínimo vital. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. Ahora bien.   . pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. En efecto. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia.                                                               Queda entonces claro que. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. por una parte. como lo indica la Corte. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. Por otra parte. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. sin embargo. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias.

Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. Con base en las anteriores consideraciones. contratación y gasto en salud. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. se atenderán los eventos de urgencia. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.Declarar exequible. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. por los cargos analizados. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero.   . con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. Finalmente. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. En todo caso. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio.

por cuanto ello conduciría. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. en la práctica. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. por regla general. y en el segundo. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. la orden de la Corte carece de eficacia. 4. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa.. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. en la practica. Sin embargo. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007. (iii) el plazo fijado por la Corte. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. que debe ajustar su integración vertical al 30%. En efecto. si la mencionada entidad. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. y de contera.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. Reiteración de jurisprudencia. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. ésta le notifique a la EPS respectiva. (v) que la gravedad de los hechos. en el primer caso. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. (iii) que su ocurrencia sea inminente. Ahora bien. el amparo es improcedente para controvertirlos.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. al momento de proferirse el fallo. y. consistente en fijar unos criterios objetivos. De manera constante. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. de un año. la existencia de un perjuicio irremediable. En otras palabras. Al respecto. carece de toda lógica. un examen integral y atento de la sentencia C. sea de tal magnitud que haga evidente la   . ya había cumplido. a desconocer el texto de la ley.                                                               Segundo. debidamente realizada en cumplimiento de la ley.

Resolución del caso concreto. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable.1. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. se precisa en la mencionada comunicación que   . dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. le informó que. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. Sin embargo. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. Ahora bien. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso concreto. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. 5. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. (ii) la validez de sus propias actuaciones. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso.”[4][4] En ese orden de ideas. 5. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. se puede concluir que por regla general. La Superintendencia Nacional de Salud.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. fechada 6 de noviembre de 2007.

bien sea directamente. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. mediante sentencia C.1041 de 2007). en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. Más adelante. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. El día 19 de noviembre de 2007. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. en el mismo texto de la comunicación. La Corte Constitucional. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. o bien. de conformidad con las nociones expuestas”. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. porque exista vinculación a un grupo empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. GRUPO EMPRESARIAL. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. o actividad de cada una de ellas. por los cargos analizados. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio.Declarar exequible. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. que reza: ARTICULO 28. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. o en su caso a la de Valores o Bancaria. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.   ..1041 del 4 de diciembre de 2007.

En todo caso.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Luego. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. ésta le notifique a la EPS respectiva. Así las cosas.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007.. en el archivo tipo 152”. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. Al respecto. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. mediante sentencia C.1041 de 2007 de la Corte Constitucional.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. en concordancia con la Sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. mediante oficio núm. dirigida a “Entidades. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. vigilancia y control. Segundo. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. 4015-2-000367540. directamente o a través de terceros. se atenderán los eventos de urgencia. 049 del 2 de abril de 2008.”. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. que debe ajustar su integración vertical al 30%. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. El día 4 de junio de 2008.   . Acto seguido. la Superintendencia Nacional de Salud.

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. (negrillas y subrayados agregados). para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C.9% con sus IPS Propias.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO.A. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.   . en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.1% con sus IPS propias. 5. 6. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. 7. respuesta al citado requerimiento. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. es decir. CONCEDER el término de un año. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.2204181 %. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. PARÁGRAFO. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto.129481%. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio.

en el texto de la Resolución núm.Régimen contributivo. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. a. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. con aquella de “grupos empresariales”.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. Agrega el apoderado de Saludcoop que. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. contentiva del Plan Único de Cuentas. tiene reserva de ley. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . y además. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. se dispuso lo siguiente: “6165. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. es decir. 724 del 10 de junio de 2008. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. a corte septiembre de 2007. El 8 de julio de 2008. DÉBITOS. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. Que esta Superintendencia. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . en caso contrario. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”.                                                             (…)   “11. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida.

1041 de 2007. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. y que en suma. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. Más adelante.1041 de 2007. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. en sus consideraciones. la cual se surtió mediante edicto. habría sido muy diferente. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. El 11 de agosto de 2008. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias.982 pesos. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Además. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. fue de $ 471. Lo anterior. SALUDCOOP EPS. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. 01100. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales.35799% del gasto en salud. no fueron secretas. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS.933. Respecto a los criterios objetivos.706% sino del 36. 00640 de 2008.3579%”. en ese momento. pues se reitera. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. Así mismo. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. Es decir. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. la Superintendencia Nacional de Salud. durante el 2007.2. referida previamente. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. Destaca que. en la sentencia C. De tal suerte que. lo que equivale a un porcentaje del 36. 00640 del 4 de junio de 2008.128.                                                               libre elección del usuario. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. contrario a lo sostenido por Saludcoop.1041 de 2007…”.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. era parte indispensable del mismo. 640 de 2008. se efectuó a través de la Resolución No. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   .

Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. además es claro. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. la Superintendencia insiste en que. por el contrario. Finalmente. razón por la cual. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. la EPS suministró”. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. sino que. 00640 de 2008. de conformidad con las nociones del código de comercio. En materia de integración vertical. se prohíbe que las sociedades subordinadas. porque exista vinculación a un grupo empresarial. se deben entender incluidos dentro de aquél. que para la Superintendencia Nacional de Salud. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. en cuyo caso se llamará subsidiaria. tengan a   . de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. o bien. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. Aunado a lo anterior. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo.                                                               No. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. El artículo 260 del Código de Comercio. bien sea directamente. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. por medio de la cual se modifica la resolución 724. Es de precisar que. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar.

por cuanto. en opinión del accionante. 5. mediante la expedición de las resoluciones núm.2. 02741 del 20 de marzo de 2000. mediante Auto núm. con base en criterios objetivos. Igualmente. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. 640 y 01100 de 2008. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009.                                                               ningún título. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. en su concepto. contado a partir del momento en que. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. contrariando lo dispuesto en este artículo. partes de interés. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. como mecanismo transitorio. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. atinente a la verificación de aspectos técnicos. jurídicos y financieros. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. En pocas palabras.   . se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Finalmente. Serán ineficaces los negocios que se celebren. Como se ha explicado. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. motivo por el cual solicita que. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. e igualmente. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. en el presente caso.1041 de 2007. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. Resolución del caso concreto. Los anteriores condicionamientos. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.

como se explicó. Por otra parte. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. por esta vía. precisamente para evitar que. fechada 6 de noviembre de 2007. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. la actuación administrativa. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. en la práctica. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. el día 4 de junio de 2008. en pocas palabras. tal comprensión conduciría. Se trata. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. a sobrepasarlo. al igual que lo decido por el juez constitucional. fechado 6 de noviembre de 2007. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. como se indicó. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. y por ende. en casos excepcionalísimos. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. No obstante lo anterior. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. En efecto. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. a otra IPS. por su parte. En este orden de ideas. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. considera la Sala que. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. por las siguientes razones. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. Es más. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. por cuanto. sí fijó. no puede ser calificada como arbitraria. o a través de terceros. desconociéndose de esta forma la previsión legal. como se indicó en la parte motiva del fallo. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. por la misma fuerza de las circunstancias.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”.

DECISIÓN. 640 de 2008. Cópiese. VI. Frente al señalado acto administrativo. En este orden de ideas. Al respecto. 00640 del 4 de junio de 2008. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop.1041-07”. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. la cual se surtió mediante edicto.1041 de 2007”. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. para los efectos allí contemplados. interponer los recursos de ley. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. respectivamente. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. notifíquese. el cual fue decidido mediante resolución núm. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. e igualmente. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. En mérito de lo expuesto. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. En efecto.                                                               Ley 1122 de 2007”. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. LEVANTAR los términos para fallar. en los términos del artículo 29 Superior. Tercero. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . 01100. Segundo. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. RESUELVE: Primero. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. resolvió “CONCEDER el término de un año.

” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. Sentencia T-402/2009. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. por una sola vez o sucesivas. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. Telf: 6296660 ext. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. [4][4] Ver sentencia T.214 de 2004. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. aún sin que medie contrato. 040 de 2006 Senado.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. hasta de 2.A. cuando estén causados por este tipo de servicios. El incumplimiento de esta disposición.

S. -quien la preside-. ha proferido la siguiente   .. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.                                                               Referencia: expediente T.P.C. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. Secional Ibagué – Tolima. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política. conformada por los Magistrados doctores.2’157.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto.

P. utiliza una prótesis que se despega continuamente. presuntamente vulnerados por SaludCoop E..2. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.Tolima.S.2. 1.1.3.S. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. sangrado y mucho dolor.2.S. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS.1.P. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo...S. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006. Seccional Ibagué – Tolima. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. le autorice el tratamiento odontológico. 1. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .4. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. para efectos de su revisión.P.. HECHOS 1. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. a la dignidad humana y a la seguridad social. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. 1.2. 1. 1.3. Por tal razón.. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). 1.2. la acción de tutela de la referencia.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .2. Seccional Ibagué .P.Tolima.S. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. Sin embargo.P. Expresa que ha solicitado a la E.

los tratamientos odontológicos que cubre la E. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Por ende. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. 1. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria.3.                                                               SaludCoop E. registrando en el sistema un total de 152 semanas. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España. 2.S. que la negación de los implantes.   .S.P. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal.P.4. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela.P. prótesis y consultas con especialista en salud oral.2.S.3.S. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. 1.1. Finalmente. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.P.1. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.2.3. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal. advierte que esa E. 2.P.2.P.S. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.S. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.3. Manifestó el Juez que para el caso particular. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. 1.1. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. 2. Consideró el despacho que la E.

por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. organizar. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.   . la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. 2. concepto del Comité Técnico Científico.1.2.2. 2. Para tal efecto.2. Sin embargo. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. iii) tratamiento de salud oral.2.2. y. los derechos prestacionales. que permita el acceso efectivo a los mismos. controlar y reglamentar su prestación. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. no contemplados en las normas.reiteración de jurisprudencia. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. como en el presente.2. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. y. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional.2. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad.

Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. cubrir directamente el valor del servicio requerido. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. la persona afectada que requiere la atención en salud. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. el bloque de constitucionalidad.S.2. la Sentencia T-760 de 2008. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. la ley y los planes obligatorios de salud. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. expresó:   .P. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así.P. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago.[5] Sobre el tema. independientemente de su capacidad de pago. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. a sus afiliados. 2. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. (…).”[2]   De este modo.                                                             la tercera. En lo atinente al Régimen Contributivo. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. las intervenciones.P. se le condicione a estar o no incluido en el POS. al igual que los costos que conllevan los mismos.2.1. No obstante. los procedimientos. entre otros. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico.S. Asimismo. Reiteración de jurisprudencia.3. No obstante.S. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. debe ser atendida por la E. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. 2. estéticos o suntuarios. las cirugías y los medicamentos. ello significa que.3. Asimismo. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida.

“(ii) Que se trate de un medicamento. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados.2. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos.P. la protección de los derechos fundamentales de las personas. 2.2. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. “de un lado. correcciones de la salud oral. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. En presencia de esos casos. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral.” En suma. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. en cuanto a los tratamientos. cirugías. Por otro lado. tratamiento o elemento. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. a la dignidad o a la integridad personal. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. Cumplidos tales requisitos. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6].3. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. demandada la atención integral en salud.                                                             “…. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo.S.4. ordenando a la E.2.” (negrilla fuera de texto)   2. Ahora bien. pudiendo sustituirse. y del otro. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. en un estado social de derecho.

examen. intervención.S. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. En este punto.P. conformadas por un representante de las mismas.S. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita.S. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona. Por consiguiente. en los artículos 1º y 2º. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente.P.. la Sentencia T-344 de 2002. traumas o complejos[8].P.S. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. un representante de la IPS y. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. sin embargo. Reiteración de jurisprudencia. 2. Efectivamente..5. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. que son instancias administrativas de las E. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. procede excepcionalmente la acción de tutela. no pueden ser cubiertos por las E. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento.S. la Corte ha señalado que. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E.2.P. porque su falta de realización no afecta en principio. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. Igualmente. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. las E. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .                                                               dolor.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14].P. un representante de los usuarios. “estudiado el caso concreto. En cuanto a la composición de los Comités[11]. señaló entre otras.

y. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España.1. 2. . la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. . con el propósito de mejorar las funciones de masticación.3. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. a saber:   . En este orden de ideas.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. autorización para que se le realice el procedimiento.. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. en segundo lugar. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. en tercer lugar. según concepto del Comité Técnico Científico. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud.S. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. lo anterior. en primer lugar.2. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. 2. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. como requisito la procedencia de la acción de tutela.Por su parte.P.P.3.                                                             Obligatorio de Salud.3. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud.S. demandada. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica.

Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos.oo pesos. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante. en razón de padecer un dolor intenso. 2) “Que se trate de un medicamento. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo.” Si bien es cierto. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. tratamiento o elemento. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. encuentra la Sala que la E. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.S.P. mental.S. Agregó que se encuentra afiliada a la E.P. por las labores domésticas que realiza en su hogar. la E. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. más aún. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. en ningún momento desvirtuó esta afirmación.S. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.”   . Así las cosas. pudiendo sustituirse. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En esta situación.. Entonces. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar.000. demandada.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.P. y por parte de una hermana recibe $100. lo que le causa problemas digestivos. psíquico y fisiológico. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal.

para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. 3. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez.P. Intervenciones y procedimientos”. En este sentido. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple.P. para el tratamiento odontológico de la suscrita.P. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. accionada.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades.. Ahora bien. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. demandada.S. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. En consecuencia. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.   . la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. Al respecto la E. se ordenará a SaludCoop E.S. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.S. …”. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. contrario al dicho de la entidad. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. De conformidad con lo expuesto.

Seccional Ibagué – Tolima. TERCERO. SaludCoop. comuníquese.S. fechada 3 de diciembre de 2008.                                                               RESUELVE: PRIMERO. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. Líbrese por Secretaría General. si no lo ha hecho aún. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.P.P. Cópiese.S.S.. ORDENAR a SaludCoop E. notifíquese. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. SEGUNDO.

T-042 de 1996 er. tales como dolores de espalda. T-236 de 1998 . intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. lumbares y de columna. incluyendo los que se describen a continuación: k. Alfredo Beltrán Sierra. Eduardo Cifuentes Muñoz. con recursos propios. T-335/06. comprometían realmente su salud. procedimientos. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. T-560 de 1998. sentencia T-757/98. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS.                                                               [1] Artículos 48 y 49..P. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). Sentencia T-921 de 2008. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.414 y T. [12] Cfr. Prótesis.662 de 2006. [3] Sentencia. T-566/06 y T-964/06 entre otras. T-071/06.P.704 de 2004 M. sentencia T-1204/00. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Ver. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades.en los servicios que prestan las EPS. deben ser sufragados. Alejandro Martínez Caballero. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. estéticos o suntuarios. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. [2] Sentencia T-760 de 2008.   .488 de 2001 y T-207 de 1995. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993.P.P. [5] Cfr. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. en principio. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. . fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. [10] Sentencia T-504 de 2006. M. por la cual se establece el Manual de actividades. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. M.P. [13] Sentencias T-1164/05.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. T. SU-480 de 1997. aquellos que sean considerados como cosméticos. T-283 de 1998.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. Sentencia T. T-936/06 y T-964/06. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. En el caso concreto.1. Lo anterior.3..                                                               a esa expresión de contenido. dentro de su competencia”11. pág. Derecho penal. § 24. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Op. 10 Roxin. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. que no son pocas. Madrid. 13 Roxin. radicación 16636 12 Jakobs. y 20 de abril de 2006. es decir. 293 y ss. Claus. cit.3. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. su actuación será una y no otra. 16636 y 22941. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Parte general. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. cada individuo tiene asignado uno. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. 2. Marcial Pons. Radicaciones Nº 12742. aunque no lo hagan. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. Sentencias de 4 de abril. En efecto. en virtud del llamado principio de confianza. En otras palabras. 20 de mayo de 2003. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. Op.                                                              9 Cfr. 45   . Fundamentos y teoría de la imputación. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. § 24. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. Günther. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico.3.3. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. 1997. Igualmente. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto.2. en el marco de una cooperación con división del trabajo. respectivamente. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. cit. 2. Claus.

intensifica el peligro de causación de daño”16. así como cuando. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. Con base en lo anterior. 17.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. en pocas palabras. Con otras palabras. reiterando.. concluyó el a-quo que el resultado. estando a su alcance evitarlos. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco.4. Op. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. El ad-quem. § 24. conforme lo puntualizó el juez de primer grado.2. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. avaló las anteriores consideraciones. En cambio.                                                               “Dos. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. Que sea autorresponsable. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo.5. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. 3. “Tres.3. 3. es decir. consistente en el fallecimiento de la paciente. 2. cit. 2.1. 15 Roxin. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. Claus.   . resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. Así mismo. El caso objeto de estudio. 3. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. radicación 16636. radicación 24696.3. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR.

días antes. se presenta cuando el funcionario. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. a dos mujeres diferentes. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. entre otras anotaciones.                                                               4. tomadas como una sola. Luz Dary Franco. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). Sin embargo. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. desde el 8 de marzo de 1998. en una sola hoja. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). haciendo de esa manera. la víctima. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. le agrega. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. como se anunció al principio. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. según los datos consignados en el respectivo folio. en la última hoja. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. diligenciada por ambas caras. ingresó por el servicio de urgencias.. En efecto. En la primera parte de la historia clínica. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. por consulta externa. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997.1.m. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   ..m. era alérgica a la penicilina. y la segunda. por urgencias. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. Se trata. en varias hojas. consignó que la paciente tratada. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. el cual. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. en cualquiera de las tres hipótesis. entonces. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. al aprehender su contenido. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. según el actor. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. con base en dos cuestionamientos: 4. del día siguiente a su compañero marital. cuando a las 3:15 p. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. que corresponden. días en los que ocurrió el suceso investigado. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). titulada “ATENCIÓN GENERAL”. respecto de determinado elemento de convicción. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. en la mencionada institución. en una fecha indetermina. pretende quebrarla el demandante.

2. la censura no está llamada a prosperar. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. ni la sometió a un riesgo injustificado.                                                               menstrual. Frente a la anterior postulación. tras su hospitalización. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. Desde esa perspectiva. un obrar imprudente. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco.   . y de negligencia. con base en sus presupuestos y conclusiones. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. quedaron a cargo de aquella. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. No es cierta. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. entonces. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. documentado en la historia clínica. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. 4. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. como lo corroboraron los médicos que. con ocasión de su actuación. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social.

empero. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. 4. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. sino que rige la sana crítica. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. no estaba a                                                              17 Crf. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. no opera la tarifa legal de pruebas. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique.                                                               Como se sabe. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. en el sistema penal vigente. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente.   . dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. no analizó el perito.2. técnica. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. sin embargo. por regla general.” Empero. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. de la probabilidad estadística o de la lógica. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle.1. porque. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. entre otras razones. como cualquiera otra prueba. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. respectivamente. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. por lo tanto. precisión y calidad de sus fundamentos. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. es decir. como tampoco lo hicieron los juzgadores. el aseguramiento de calidad aplicado. “3. que según lo enseña la experiencia. Radicaciones Nº 14043 y 12843. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. además. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR.                                                               disposición del enjuiciado. de las máximas de la de experiencia. y por lo tanto la afirmación del perito. a su antojo. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. en cualquier momento a sus galenos. De igual manera resulta contrario al sentido común. como por ejemplo. sin indagar con la hoy fallecida. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. Pero. por una emergencia. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. para ese entonces. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. Por consiguiente. sin distingos de nacionalidad. no estaba implementada una organización sistematizada. ni de orden económico. la consulta electrónica de las historias clínicas. aportada por el compañero permanente. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. racial. con avances tecnológicos que permitieran. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso.”   . pues un obrar semejante. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. artículo 1°. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. el 1° de enero de 1962. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. a través de la Sección de Urgencias. por mínimo que fuera. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. la preterintención. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. en este caso. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. el galeno aquí procesado. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. social. según la fotocopia de su documento de identidad. político y religioso. sin embargo. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. es decir. acogida por los falladores. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. había nacido el 1° de enero de 1973.

transcrita por el forense al ampliar el dictamen. ya que “1. En conclusión. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. “no planifica”. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. cuello duro. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. con siete semanas de evolución. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. pero sí observación médica”.2. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”.9 cm x 2. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”.. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. pues en la consulta externa por medicina general.2. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. la misma historia clínica de la sección de urgencias. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. sin otros signos y síntomas asociados. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. aumentado de tamaño”. “Al tacto vaginal. cerrado. con una probable infección urinaria. dos partos y ningún aborto o cesárea”. y por ende con amenaza de aborto. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad.                                                               acudió al servicio de urgencias. / 2. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. 4. no asociado a otros signos ni síntomas. “con sangrado vaginal escaso”. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. la suma de los señalados aspectos. Por otra parte. enseña que Luz Dary Franco. conforme a su experiencia y conocimientos. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. [palabra ilegible] de 2. diagnóstico que el perito no descalifica. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. / E. y con historia no documentada de la causa del dolor. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. se ordenó sin comprobación alguna. Sin embargo. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. Paciente con oligorrea.A. sangrado escaso.6 cm y lleva 10 años de U.

Además. Pág. y en “Infecciones del tracto urinario.   . Farmacéuticas de Atención Primaria. Dra. Fidel Ernesto Ferreira. y porque la hoja que contenía esos datos. tampoco resulta acertado. M.1. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). C. información que. Vol. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. 56 Nº 3.. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias.org/revista/pdf/4. L. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). 2005. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. debido a que..D. 20-23. Viviana Alejandra Lens. en www. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. Juan Cruz Echeverría. con sujeción a los postulados de la sana crítica.pdf.sefab. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. por algún motivo la paciente no se lo comentó..co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. M. COLOMBIA” Dr.ar/revista/revista155/6_155.htm. Centro de Salud de Fene.D. Dr. Sandra Ximena Olaya. Dr. M. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento.4. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica.A. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. todas las variables de la respectiva sintomatología19. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica.D. Gilda Lorena Álvarez. Dra. Blasco Loureiro. Aníbal Alejandro Garau. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Mónica Angulo.D.org. M. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado.edu. Dr. Dra. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. Nº 155. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. con las pruebas de laboratorio. de acuerdo con lo anterior. y el 8 de marzo de 1998. en www. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). En consecuencia. En otras palabras.pdf. con una aparente infección urinaria.unne. M. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. Souto Moure. Marchena Fernández.scielo. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Pedro Zúñiga. en http://med. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. implicaba una amenaza seria de aborto. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. mientras se constataban. al tratarse de una mujer embarazada. que aunque no tiene una fecha específica. marzo de 2006..

no se discute que respecto del cuadro clínico. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. 4. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). En efecto. cualquier médico. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. aunque apropiado. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. y que el tratamiento por él previsto. previamente a la aplicación de la ampicilina. Parágrafo. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción.2. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. al prever en su artículo 10 que. así como no ordenar que. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. aparente infección urinaria. Sin embargo. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. al señalar que. y por consiguiente una amenaza de aborto. frente a un cuadro clínico concreto. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina.                                                               acusado. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo.3. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. sobretodo. por desatención de la lex artis. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. además de los exámenes de laboratorio. Y lo reitera en el artículo 15. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. salvo en los casos en   . en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. En efecto. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida.

Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. Los antibióticos (la penicilina. causando una reacción llamada anafilaxis. con quien se hallaba. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes.                                                               que ello no fuere posible. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. “Las medicinas ayudan a las personas. en caso de ser negativa. de ser posible. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. que. y otros estudios de la misma área del conocimiento. llamadas mastocitos. lo cual desencadena los síntomas de una   . las cefalosporinas y la sulfa). “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. o su acompañante. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. y mucho menos que ella o su compañero permanente. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. proceder al suministro de la medicación.

 Shepherd. Capitulos 10 y 11.com/privados/revistas/atencion/abr95. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos.com.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. por Dr. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. 1990. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. Roberto. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.drscope. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas.htm. broncoespasmo. fiebre. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. criminalística y toxicología para abogados. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21.google. Thomas Kanyok. enfermedad del suero. en www. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. dermatitis esfoliativa. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica.  Volumen  8. Ediciones Harcourt. en www.  Parte  II”. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado.encolombia. o mejor. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad.  abril  de  1995. vasculitis. en http://books. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. Gillian M. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”.  en  www. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes.  M.com/rinmunoalergia. Holgate. Pág.  22 Medicina legal.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. la lex artis se refiere a esas técnicas. Solórzano Niño. de cualquier magnitud. 2002.  “Alergia  a  fármacos. páginas 156-174.D. John William Sensakovik.  Eduardo  de  Zubiría  C. no solo en cuanto a técnica en sí. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. sino a hechos prácticos.  por  Dr. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado..                                                               reacción alérgica. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. Lo hasta aquí puntualizado. Stephen T.  N°  4. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. Segunda Edición. erupciones urticarias.132.  y Dr. Dr.stm. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. También consultar: ALERGIA.  Volumen  11. Editorial TEMIS.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.  N°  2  de  Junio  de  2002. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. es una práctica común ordenada.   .aaaai.  Asma  e  Inmunología.  Bogotá.

En mérito de lo expuesto.                                                              23 Ley 23 de 1981. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. luego. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. lo obligaba a realizar todo lo necesario. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. por ser responsabilidad. en los términos ya precisados. precisamente. con su comportamiento. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. incluso fatales.   . Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. lo incumplió. o una “autopuesta en peligro dolosa”. en la actividad que era de su resorte. lo cual no hizo. dentro de la órbita del deber de garante. por el contrario. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. pero como médico no podía desconocer. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. y así lo admite en su injurada. para obtener ese mejor resultado. porque él no se ajustó. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. por cuanto el procesado.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. quizá—. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. sin embargo. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. aceptó encargarse de la paciente. En conclusión. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. inmediatas o tardías. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. y produjo un resultado lesivo. que pueda enervar su responsabilidad. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .

adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente.   . Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. el Dr. a las penas de 2 años de prisión. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. a partir de las 7:00 am. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. violación al deber objetivo de cuidado. ubicada en la Avenida Jardín. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios.                                                             Sentencia.S.. C.C. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. de 38 años de edad. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. falleciendo a eso de las 16:30 horas. médico cirujano plástico. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. contadora de profesión y madre de dos infantes. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.J Sala de Casación penal. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. 78-47 de la ciudad de Medellín. D. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. Calle 37 No. adonde ingresó hacia las 15:50 horas.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

Del mismo modo. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. y en otro.   . la rinoplastia. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. De esa manera. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. con la adición de la “técnica seca” empleada.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. esto es. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. lo cual incrementó el riesgo de un shock. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. estima el Tribunal como más riesgosa. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. es anfibológico el fallo porque. de modo inconsistente. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. la cual. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado.

de las condiciones de hemodinámica. destaca. Frente a esa circunstancia. Esa falta de consonancia es grave y trascendente.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. omisiva. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. porque se dice que fue por su actuar culposo. sin diligencia. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. se calificó como imprudente. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación.                                                             4. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. A partir de ese enunciado. incompetente. las que sirvieron de fundamento a aquélla. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. con la correspondiente trascripción. por cuanto. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. negligente. de esa forma. de la vigilancia del estado de la paciente. descuidada. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. destacando que en punto de la reposición de líquidos. Para demostrar el anterior aserto. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. Tercer cargo. pero con referencia a los dos imputados. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Reitera que la conducta del procesado. otras. tal   . Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia.

Por las anteriores razones. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. la paciente ya había sufrido los más graves daños. de acuerdo con la ciencia. el resultado de todas maneras se habría producido. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. Al respecto. También discurre. respaldados en doctrina foránea. Así. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Cuarto cargo. En ese período de tiempo. con lo cual se   . todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. no existe relación causal con la muerte. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. la lógica y la experiencia. Del mismo modo. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. 5. entonces. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. considerada su edad y sanidad.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. a prever lo normalmente previsible. de naturaleza absolutoria. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. hace algunos comentarios. para controvertirla. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. una terapia o una intervención quirúrgica. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Se trata de un falso juicio de identidad. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. de 5 a 7 minutos. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria.

correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. En esas condiciones. las funciones propias del anestesiólogo. Del mismo modo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el shock hipovolémico no se habría presentado y. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos.000 cc de grasa. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. en su reanimación y traslado.   . Por los motivos anteriores. Si hubiese sido analizado en su integridad. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el registro de signos vitales y su importancia. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. por tanto. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. Con base en la extensa doctrina citada. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. es decir. otras habrían sido las conclusiones. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. la importancia del reemplazo de líquidos. el registro anestésico. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. la muerte tampoco.

salvo el principio constitucional de favorabilidad. la de la Ley 599 de 2000. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. frente a $172. tenía un valor de $12. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. como el gramo oro para el momento de los hechos.800 en lugar de $172. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. De esa manera.000. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. 15 de agosto de 1999.413. Quinto cargo. esto es.000 a que fue condenado por ese concepto. por violación directa de la ley sustancial. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. la del Decreto 100 de 1980. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. Afirma que en materia penal. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro.                                                             6. Por tanto. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación.000.131.     . del salario mínimo legal mensual. en tanto son propuestas antagónicas. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales.18. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente.

De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . con base en la causal tercera de casación. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. la incompetencia de la Corte. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. solicita a la H. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. NO RECURRENTES. en suposiciones. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. sin modificar el pliego de cargos. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. en el término de traslado de los no recurrentes. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. Plantea la parte civil. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. en diligente concepto. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Por esas razones. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. sostiene que deben desestimarse. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria.

porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. establecido el nexo causal. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Nulidad. Deficiente y precaria motivación. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. desde tales perspectivas. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. desestimando los demás cargos. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. además de que. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. como es el caso de la responsabilidad médica. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. en un proceso penal. Primer cargo.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. impericia.. Por tanto. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. Nulidad. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación.   Para la Delegada. por cuanto que. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. Segundo cargo. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. El casacionista confunde la argumentación ilógica. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   .

suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. sino que. que condujo a que la paciente se desangrara. por el contrario. 1502. p. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Tercer cargo. de manera detallada. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. Es decir. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Inconsonancia. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. ni el sentenciador distorsiona. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. claridad y precisión. 61 de la decisión el a-quo). corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO.   . no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. concurren. que sea incomprensible o infundada la decisión. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa.

Al realizar la conversión de los 1. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. pues de cara a la identidad temática. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. Quinto cargo.900. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. 1078 y 6 f. por eso mismo. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. cantidad inferior a la de $142.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.413.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.                                                             Cuarto cargo.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.   .125. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Fol. En este orden de ideas.065. se sugirió la improsperidad de la censura. estos profesionales. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1090). Violación directa de la ley sustancial. Violación indirecta de la ley sustancial. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.

La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que.                                                               Se advierte entonces. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. no responde sólo a un acto de   . por no constituir una tercera instancia. como debe ser bien sabido. teniendo en cuenta. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. La Sala de Casación Penal. Empero. por mucho tiempo. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. Refriéndose la Delegada al no recurrente. objeto de la casación. la admisibilidad de la demanda y. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. además. puesto que. le ha permitido examinar. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. ahora. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. que. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. primero. mas no el del debido proceso propio de la casación. tendía a realizar un juicio.

Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. 2.J. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. al ocuparse de la redacción de la sentencia. como cuando el fallo carece de fundamentación. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. ya.. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. fundamentalmente a uno de razón. Los actos de justicia. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. equívoca o ambivalente. sistemáticamente. ambigua. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. 20. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. 22-05-03.                                                             voluntad. puesto que.1.. se obtiene dentro de una dinámica. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. claro está. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. no son simplemente actos de autoridad. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. como acto que decide el aspecto primordial del debate. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. La sentencia. o de la razonabilidad y ésta. P. como de sus cambios. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. de Cas.S.756. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. aparente. M. sofistica o difusa. o ésta es incompleta. la Sala sin más consideraciones. jurídicas y probatorias de la decisión. sino. los valores. que les permita. Rdo. consultando los principios. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. como tales. Por lo expuesto. ora porque a pesar de ello. constante. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. Primer cargo. a su vez. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. MARINA PULIDO DE BARÓN   . Sent. porque no se precisan las causas fácticas. exige claro está una motivación. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. se ha dicho.                                                              24 C. 1.

a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. como   . Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. de manera exclusiva. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. vale decir. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. pues por las informaciones suministradas por los procesados. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. Los fallos de instancia.                                                               2.1. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. El censor. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. modo y lugar en las que se produjo el suceso. 3. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. no corresponde al registro procesal. con los elementos de juicio allegados. atendiendo las indagatorias. pues.1579. 1502. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. v) las circunstancias de tiempo. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. desvirtuando la tesis defensiva. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre.1580). Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. además. iii) la participación del inculpado. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . 3. como por las enfermeras y el médico ayudante. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro.2. (fls. se derivó del procedimiento quirúrgico. 3. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. en efecto. La sentencia. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . como pasa a señalarse. ii) el proceso que desencadenó la muerte. 1507.2. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad.

En consecuencia.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación.000 gramos de grasa y. eso sí. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada.000 gramos (fl. además. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. sino de recomendaciones. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. Pero. 1578). la pericia médico-legal refirió que tales elementos. con los correctivos propios de la causalidad. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS.3. en el caso concreto. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. quienes para prevenir la mortalidad. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. 420). lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. supuestamente. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad.4. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. como para la crisis que se les presentó a los procesados. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. el ad quem. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. lo cierto es que. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . aludieron a un máximo extraíble de 4. 3. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. 3. Se duele el censor. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. dado que.000 gramos de grasa. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. 3. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. además.5. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. 1507 y 1508). La providencia. a decir del actor.

la misma duración de la intervención. 1445 a 1461 y 1501 a 1509).5. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. en los siguientes términos:   3.   . en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos.1. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. o por los cambios de la forma del área tratada. sino durante el proceso. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. que se caracteriza por el excesivo sangrado. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. ANAIS PÉREZ. y. los juzgadores dieron respuesta fáctica. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). SONIA DEL SOCORRO VILLADA. Además. como aspiraba hacerlo el procesado. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. el cual viene con regla de medición. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. según la indagatoria. técnica más riesgosa que la de tumefacción. la diligencia de necropsia. al descuidar los signos vitales de la paciente. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. observando el frasco utilizado. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. Pues bien.                                                             de cuidado exigible al cirujano. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla.

No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. JAIRO DE JESÚS MARÍN. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. el exceso de grasa extraída. que determinaron el cuadro clínico señalado. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. Así por ejemplo. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. pero sin que ello quiera decir.5. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. otra cosa es que. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. el tiempo del acto quirúrgico. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. porque no estuvieron presentes. pues si bien esa aseveración se hizo.2. La relación de causalidad.3. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. 3.   . sin soprepasarse (sic)”. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. las versiones de ROSLABA MARÍN. al indicar que en la cúspide del triángulo. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos.                                                               3. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. por lo menos procesalmente así demostradas. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente.5. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. 393). para luego ahondar en la causas. también lo es. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN.

en ese plano imaginario. objetivo del “equipo humano de cirugía”. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. en sentir del Tribunal.   . Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. siendo obvió. eliminando factores reales que concurrieron. por el contrario. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. 1580). se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. Pero. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. son oraciones con sentido y contenido. a fin de proteger la vida de la paciente. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. como las entiende la defensa. 3. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. porque. por las razones señaladas en acápites anteriores. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. considerando su proceder en el caso concreto. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. y sólo así. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones.6. incrementaron injustificadamente el riesgo. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. analizaron el proceder de cada uno. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. además. lo que necesariamente. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo.

haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. fueron respondidas en las sentencias. y 368. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 392. Además. a pesar de contar con un frasco medidor.   . pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 1506). El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. el cuestionario no puso de presente a los peritos. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. El actor trae a colación (fls. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. 383. 419. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. agrega la Sala.5. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente.7. 96. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 393 y en las sesiones de la audiencia. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados.1. entre otros. 214. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. 1. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 409. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 219 del Cd.                                                               Además. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 404. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 3. se despreocupó de los signos vitales. que se niegan en la apelación. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. Así por ejemplo. 388. 217. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. del Cd. 386. 2). nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. De otra parte.

porque en últimas. La Sala del Tribunal de Medellín. 1581). El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. situación que para la Corte no se presentó. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.8. pues examinadas las motivaciones y   . qué errores cometió. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. afirma el demandante. 3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. Se planteó en la apelación.9. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. correspondía hacer la imputación a título de culpa. lo que ameritaba el juicio de reproche. 1505 a 1509 y 1576 a 1583).                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. al momento de elegir la técnica. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). a 3. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. una irregularidad sustancial. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. dada su experiencia profesional. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. 3. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación.9 de esta providencia. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. y dadas las circunstancias señaladas. más en este caso.10. y no existe ningún presupuesto dudoso”. 3. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. por obviedad y ley de los contrarios. es cierto. respondió las reclamaciones del impugnante. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. En este sentido. 1580).1. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. le asiste razón a la delegada.

en cuanto a las precauciones preoperatorias. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. por lo dicho. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. por el contrario.. 1. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. Segundo cargo. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. 3. los fallos de primera y segunda instancia. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. clara y concreta. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios.P. sino que además. Lo cierto es que.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. 4. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas.11. señalando     . En conclusión. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. El cargo no prospera. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. así se deduce de las lectura de sus fallos. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales.

En consecuencia. no corresponden a una ambigüedad. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. para calificar su trascendencia. por el contrario. imprecisa. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. En este cargo. negligencia o impericia. voluntariedad y conciencia con que obraron. 1577). 382). 1502. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.   3. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. Ahora bien. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. 2. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. 743. dada su fundamentación.                                                             que hicieron una acusación confusa. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. temporales y modales de proceder ilícito. claridad. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. contradicción y de impugnación. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 6.   . el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. 680. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. 5. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. ni incertidumbre. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina.

monitoreando los signos vitales a través del dinamap. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. fue “genérica”. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. falta de previsión de lo previsible. 749. descuidos. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 1578. que estaban a la vista de los dos médicos. 748). a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 1577 y 1579). 1504. a través de la cara. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 1507. 682. (fl. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 1506). exceso de confianza. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. 1581). fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 1582).1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1508. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. argumento que debe desatenderse. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. así como por la cantidad de líquidos perdidos. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. g) La duración de la cirugía. 748 ). la fiscalía. 1506). mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 659. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el grado de oscuridad de la sangre. Los supuestos básicos. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. violación de reglamentos. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. los brazos. visualizar el estado de la paciente. que multiplicó el riesgo por los métodos. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. no significa que se esté mutando de providencia en   . 682. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. 748. 1505. en la resolución de acusación y en los fallos. son los mismos. c) Exceso de confianza. Para el demandante. 1579). 748. los hechos en los que se sustenta la imputación. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. la imputación. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 1504.). 1508. 1581).1504). apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. el juzgado y el Tribunal. 683. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. 1579. 7. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. la pérdida sanguínea. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 1582). los actos examinados.1507. 692. oxímetro y el cardioscopio.

por lo que el cargo se desestima. 8. desde la óptica de su propuesta. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. aspecto este que la Sala examina seguidamente. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. Por tales razones. El recurrente. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. El yerro no fue demostrado. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. son de sentido común. como en el anterior. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. la defensa abordó los supuestos fácticos. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. el que en esta oportunidad comparte la Sala. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. Tercer cargo. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. 9. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. y en su oportunidad procesal. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. en las instancias. En este cargo. respecto de la negligencia e imprudencia. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega.   . máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. Además. sostiene. con base en la causal segunda de casación. 1. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones.

R. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. La Sala señaló.                                                              25 Auto de 2ª. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. pero actuando siempre con criterios de lealtad. ocurrida en la ciudad de Medellín. igualdad e imparcialidad. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. Inst. en auto de febrero 26 de 2002: “.. sin agravantes. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. 4. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. con claridad. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. M. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. Pues bien. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000.   . como acertadamente lo señala la Delegada. atendiendo la estructura del proceso penal. absolver. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. como lo sugiere el censor. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación.. el 15 de agosto de 1996.” 3. El legislador ha exigido. pudiendo sólo.P . En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente.                                                               2. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. Febrero 26 de 2002. 18874.

La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. la respuesta al cargo. 684. aplicando para tales efectos. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. el principio de unidad jurídica que los rige.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 684).(fl. 5. 748). demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 687). según el censor.699). 698. 685). 5. sino también para el evento de una crisis.1. 693. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 685). 684). Pues bien. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 682. 749). en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. 682). En consecuencia. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. por ejemplo. 694). no sólo para una cirugía sin complicaciones.   . 684. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 699) y la baja de presión (fl. 698). 702. 748). 683. se imputó el comportamiento culposo al procesado. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 748.

La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. como equivocadamente lo entiende la defensa.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 1504). lo cual contribuyó al deceso (fl. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1504). Cabe referir. 5. 693). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. de una revisión a los equipos. 1579. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 692. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 1579)   . A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 1506). f). 1581). superando los límites de lo permitido (fl.695). pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. se requirió sangre y no había. 1507). una de las razones radicó en la petición del cirujano. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). h) e i) de la providencia de primera instancia. 700.3. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1505). e). 691. no se obtuvo el consentimiento informado. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 1581). (fl. 748). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1578.2. un respirador y no existía (fl. 5. b) Se extrajo más grasa de la debida. prohijando los factores señalados en este acápite. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. 1578. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1504). c) No se suministraron los líquidos en debida forma.

que no existen nuevos   . como lo señala el recurrente. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. 1508). hay congruencia entre tales providencias. 1506). 1578). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. se tiene que. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1508).4. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. 1508). La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1507).1506).5. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. 1808). lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.1505). observando los frascos (fl.3 y 5. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. desacierto que. pues.1506). 1504). i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 1579). 1582).2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.1 y 5. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo.1582. dicho procedimiento no se llevó a cabo. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. dados los riesgos de la técnica seca (fl. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico.4. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 5. 5. referidos en los literales 5. 1583). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia.

3. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación..h. en la primera frase del 5. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.3.3.i. en el 5..3.3..j. 5.a.3. en el 5. el 5. y el 5.a. el 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5... o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.e. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. en el 5. y 5.1.1.1.h. el 5.3.c.j.h.. está comprendido en el hecho 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.j. d) Extraer más grasa de la recomendable. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.3.1.1.3.e.1.b.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.a. 5.1.b. en otras palabras.d..). en el 5. en el 5.a. pues el supuesto de hecho del literal 5. está contenido en el hecho 5.1. el 5. en el 5. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. en el 5. el 5. 5.a. el 5.1. y 5.3. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).e. el 5..d. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. en el 5. están contenidos en los literales 5.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.d.i. pero la esencia de la imputación se conservó.1.. d).d.3.b.f..1.c. el 5.3.1.3.e. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.1.3. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.1. 5.k.g..3.3.g. en el 5..a.1.. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .). como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. descritas en los literales 5.k. el 5.6.i.. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. 5.f..1. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia. el 5. e) No medir ni evaluar el material extraído.f.). aumentando el riesgo del shock.1.3. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.1.1.d. de conformidad con los criterios científicos existentes. que la unidad fáctica se conservó. e) y f) del párrafo anterior. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.e.. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.k..1.1.

omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. en sentido contrario. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. como se dijo en el párrafo anterior. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó.5. 1580). esto es. su contenido material. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. por lo que en tales condiciones. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. por distorsión. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. la situación real se traslada al plano irreal y. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. sobre éste. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. estén resueltas en el numeral 5. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. el resultado muerte no se habría producido”. Las situaciones referidas en los literales b) y c). es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl.4. En consecuencia. Cuarto cargo. La sentencia de segunda instancia. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. porque al hacerse. afecta su identidad. señala que las conclusiones de la defensa   . el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene.

examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios.J. 17160. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. que le era exigible a los dos médicos acusados. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Herman Galán Castellanos.S. Exp. Ms. Sala Penal. Providencia en igual sentido C. Dres.   . porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico.. C. sino también por resultar infundado. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Mauro Solarte Portilla. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. respecto al interrogatorio a los peritos.6 al resolver el primer cargo de la demanda. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. para efectos penales. Quinto cargo. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo.J. sentencia de agosto 27 de 2003. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. la ciencia y la experiencia. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ.                                                              26 Cfr. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Sentencia de 2 de junio de 2004. Rad. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. como lo sugiere la Delegada. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. 1580). estima. El cargo no prospera. La Sala. 20116. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl.Ps. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. sino integralmente considerado su contenido. pues si “suprimimos los errores del cirujano. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse.S. pero por sobre todo.

como indemnización. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. vigente a partir del 25 de julio de 2001. Para tales efectos. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . en el artículo 107 ídem. hasta por 1. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. hasta de cuatro mil gramos oro”. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. los perjuicios morales y materiales. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. para resolver de fondo el cargo. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.                                                               A la razón expuesta.000 gramos oro) y materiales (4. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales.125. en moneda nacional.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. la edad de la occisa. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.000) salarios mínimos legales mensuales. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín.413. Y. En el Decreto 100 de 1980. el juez podrá señalar prudencialmente. una suma equivalente. En la ley vigente al hecho. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. unificando para efectos de la cuantía. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. la que aparece demostrada en el reproche del censor. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. vigente para el 15 de agosto de 1996.

P. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.065. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. aplicado en los fallos de instancia. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.P.000. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996.065. En consecuencia. RESUELVE: 1.000) gramos oro.900 pesos colombianos. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. como lo dispuso el a quo. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. por comparación.900. es de 1. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.P. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. de 1980 sumaba cinco mil (5. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. equivalen a $142. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.) a los sujetos procesales en mención. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. En mérito de lo expuesto.000 salarios mínimos legales mensuales. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. no procede recurso alguno contra ella. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente. El cargo prospera parcialmente. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.125.                                                             C. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .

se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. notifíquese. En consecuencia.   2. Desestimar los cargos primero. Cópiese.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.065.900. origen y contenido consignados en esta providencia. suma que sustituye la frase “un mil (1. cúmplase y devuélvase. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.000) salarios mínimos legales mensuales”. de fecha. segundo. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .

La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. ubicada en la Avenida Jardín. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. Consentimiento Informado. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. el Dr. Sala de Casación penal. a las penas de 2 años de prisión..C. Calle 37 No. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. D. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. contadora de profesión y madre de dos infantes. a partir de las 7:00 am.J. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. C. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.S. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. adonde ingresó   . por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. médico cirujano plástico. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                             Sentencia. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. 78-47 de la ciudad de Medellín. de 38 años de edad. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”.

La Corte Constitucional. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. LA DEMANDA 1. Cerrada la investigación. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. procedió a admitir la demanda.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. falleciendo a eso de las 16:30 horas. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. 329 del Decreto 100 de 1980).                                                             hacia las 15:50 horas. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. del Código de Procedimiento Penal. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. inciso 1º. sin excepción. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. el principio de favorabilidad. aplicando. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. sobre la cual se pronuncia de fondo.

a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. así como del artículo 398. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). causado con la deficiente motivación de la misma. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. Luego de esta introducción. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. A su modo de ver. de aplicación inmediata. sostiene el recurrente. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. Por tales razones. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. por quebranto del derecho a la defensa. y las de simple trámite. en sentencia C-252 de 2001. así: 2. Sin embargo. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. al revisar la Ley 553 de 2000. Primer cargo. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. Nulidad. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. apoyada en jurisprudencia y   . los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. 229 y 330 de la Constitución.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. por desconocimiento de los artículos 13. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9).

Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. electiva y ambulatoria. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. como se sabe. esto es. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. extracta un fragmento de la decisión atacada. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas.   Para demostrar la falla alegada. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. sobre el contenido. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Añade.                                                             doctrina. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. Copia otro segmento de la sentencia. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa.   . si se elimina la conducta del cirujano. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. si se elimina la conducta del anestesista. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. porque. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. no se necesitan. así como la excesiva duración de la operación. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. el fallecimiento no se habría presentado. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. esto es. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. igual se hubiera producido el resultado muerte. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. para esa clase de intervenciones. en el sentido de que. al contrario. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva.

los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. En cambio de eso. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. causa inmediata y determinante de ese resultado. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. sin sentido argumental alguno. dice. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. desde el punto de vista fáctico. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. En ese sentido. Era deber de la justicia.                                                               El casacionista realza. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. comenta el censor. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. en cambio. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. De otra parte. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. probatorio y jurídico.   . al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. Eso se debe. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita.

o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Esa irregularidad es trascendente. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. entonces. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. el anestesiólogo.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. aspecto que no tuvo respuesta. en lugar de la sana crítica. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. también quedó con una indebida motivación. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. De esta manera. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. porque desconoció la garantía del contradictorio. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. por ende. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. la cual. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad.   . si era cierto o no. personales y subjetivos.

Es tan clara la anfibología. 3. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. sobre segmentos del fallo de primer grado. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. Por esas razones. la conducta después de la lipo escultura. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. y siendo esto   . Para demostrar la imprecisión de los cargos. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. dice. Después de esto. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. contiene una imputación confusa e imprecisa. Tanta es la ambigüedad. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. se incurrió en anfibología. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. porque sucesivamente se habla de imprudencia. en sus dos instancias. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. Además. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. Segundo cargo.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. negligencia e impericia. Nulidad Acusa la sentencia. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. el casacionista solicita se case la sentencia y. en consecuencia. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. las cuales se rechazan entre sí. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad.

                                                             así. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. Además. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. tal como lo afirman los peritos. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Así. negligencia. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. impericia y violación de reglamentos. amalgama imposible. motivo por el cual la acusación es errónea. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. De esa manera. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. como un audaz experimento. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. desde el punto de vista fáctico y teórico. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. negligencia o impericia. esto es un factor pos causal. A continuación. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. copia un segmento de la resolución de primera instancia. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas.

lo mire para calcular la cantidad succionada. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. por no haber estado comprendido en la acusación. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. era porque nada había sucedido hasta ese momento. Por esa razón. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. ninguna culpa le cabe al cirujano. por mandato profesional y legal. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Además.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. pero de manera genérica. ni que se le solicitó consentimiento. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. que de haber existido. porque si el anestesiólogo nada le dijo. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. A pesar de eso. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. preguntar y constatar el estado de la paciente. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. es responsabilidad del anestesiólogo. encargado de la reposición de líquidos. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. siendo suficiente que el anestesiólogo.   . demostrativos de imprudencia. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención.sin indagar por el estado de la paciente.

así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. la rinoplastia. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. esto es. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. De esa manera. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos.   . comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. estima el Tribunal como más riesgosa. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. de modo inconsistente. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. ambigüedades y anfibologías. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. Del mismo modo. la cual. y en otro. Así. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. En virtud de esas confusiones y ambigüedades.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. es anfibológico el fallo porque. con la adición de la “técnica seca” empleada. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. lo cual incrementó el riesgo de un shock. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia.

las que sirvieron de fundamento a aquélla. Está formulado con apoyo en la causal segunda. de esa forma. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. omisiva. Para demostrar el anterior aserto. se calificó como imprudente. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. de la vigilancia del estado de la paciente. otras. Reitera que la conducta del procesado. de las condiciones de hemodinámica. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. Frente a esa circunstancia. con la correspondiente trascripción. incompetente. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. porque se dice que fue por su actuar culposo. A partir de ese enunciado. sin diligencia. por cuanto. destaca. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. destacando que en punto de la reposición de líquidos. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. negligente.                                                               4. pero con referencia a los dos imputados. tal   . eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. descuidada. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Tercer cargo. Esa falta de consonancia es grave y trascendente.

mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. Cuarto cargo. También discurre.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. de 5 a 7 minutos. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. el resultado de todas maneras se habría producido. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. de naturaleza absolutoria. la lógica y la experiencia.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. hace algunos comentarios. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Así. para controvertirla. una terapia o una intervención quirúrgica. En ese período de tiempo. Se trata de un falso juicio de identidad. entonces. Del mismo modo. la paciente ya había sufrido los más graves daños. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. Por las anteriores razones. con lo cual se   . entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. considerada su edad y sanidad. no existe relación causal con la muerte. respaldados en doctrina foránea. de acuerdo con la ciencia. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. Al respecto. a prever lo normalmente previsible. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. 5. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre.

los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. Si hubiese sido analizado en su integridad. Por los motivos anteriores. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. el registro de signos vitales y su importancia. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. es decir. la muerte tampoco. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias.000 cc de grasa. el shock hipovolémico no se habría presentado y. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. el registro anestésico.   .                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. Con base en la extensa doctrina citada. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. otras habrían sido las conclusiones. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. la importancia del reemplazo de líquidos. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. en su reanimación y traslado. Del mismo modo. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. En esas condiciones. las funciones propias del anestesiólogo. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. por tanto. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte.

De esa manera.413.     . cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. esto es. por violación directa de la ley sustancial. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.131. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. en tanto son propuestas antagónicas. la del Decreto 100 de 1980. Afirma que en materia penal. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. tenía un valor de $12.                                                             6.800 en lugar de $172. salvo el principio constitucional de favorabilidad. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. como el gramo oro para el momento de los hechos.000 a que fue condenado por ese concepto. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.000. del salario mínimo legal mensual.18. Quinto cargo. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. 15 de agosto de 1999. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.000. Por tanto. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. frente a $172. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. la de la Ley 599 de 2000.

en el término de traslado de los no recurrentes. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. Plantea la parte civil. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en suposiciones. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . sostiene que deben desestimarse. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. la incompetencia de la Corte. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. en diligente concepto. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. NO RECURRENTES. con base en la causal tercera de casación. solicita a la H. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. sin modificar el pliego de cargos. Por esas razones.

y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. en un proceso penal. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. Deficiente y precaria motivación. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. desde tales perspectivas. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada.. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. impericia. Segundo cargo. por cuanto que. El casacionista confunde la argumentación ilógica. Primer cargo. Nulidad.   Para la Delegada. establecido el nexo causal. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. como es el caso de la responsabilidad médica. Por tanto. Nulidad. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. desestimando los demás cargos.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. además de que. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica.

los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. sino que. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. de manera detallada. concurren. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. que condujo a que la paciente se desangrara. que sea incomprensible o infundada la decisión.   . Cuarto cargo. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. por el contrario. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Violación indirecta de la ley sustancial. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Inconsonancia. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. 61 de la decisión el a-quo). 1502. claridad y precisión. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. Es decir. ni el sentenciador distorsiona. Tercer cargo. p. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl.

1090). Fol. por eso mismo.900. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.413. estos profesionales. se sugirió la improsperidad de la censura.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.065. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. En este orden de ideas. Violación directa de la ley sustancial. cantidad inferior a la de $142. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Quinto cargo. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. 1078 y 6 f.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. pues de cara a la identidad temática. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.125. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. Al realizar la conversión de los 1.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. Se advierte entonces.

que. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. tendía a realizar un juicio. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. la admisibilidad de la demanda y. Empero. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. sino. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. objeto de la casación. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. puesto que. ahora. primero. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. La Sala de Casación Penal. por mucho tiempo. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. Refriéndose la Delegada al no recurrente. como debe ser bien sabido.   . sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. teniendo en cuenta. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. fundamentalmente a uno de razón. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. no responde sólo a un acto de voluntad. mas no el del debido proceso propio de la casación. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. le ha permitido examinar. por no constituir una tercera instancia. además.

M. ya. o ésta es incompleta. 2.S. MARINA PULIDO DE BARÓN   .. ambigua. aparente. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. al ocuparse de la redacción de la sentencia. que les permita. ora porque a pesar de ello. no son simplemente actos de autoridad. consultando los principios. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. porque no se precisan las causas fácticas. 1. 22-05-03. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. P. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. puesto que. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. La sentencia. Rdo. constante. la Sala sin más consideraciones. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa.J. Primer cargo. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. se ha dicho.756. o de la razonabilidad y ésta. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. Sent.                                                              27 C. como acto que decide el aspecto primordial del debate. exige claro está una motivación.2. como tales. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. sofistica o difusa. sistemáticamente. 2. se obtiene dentro de una dinámica. 20. claro está. como de sus cambios. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. jurídicas y probatorias de la decisión.                                                             Los actos de justicia. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. equívoca o ambivalente. de Cas. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto.. Por lo expuesto.1. como cuando el fallo carece de fundamentación. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. los valores. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. a su vez.

al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. en efecto. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. como pasa a señalarse. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. con los elementos de juicio allegados. iii) la participación del inculpado.1580). cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. v) las circunstancias de tiempo. 3. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . vale decir. como por las enfermeras y el médico ayudante. (fls. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. pues por las informaciones suministradas por los procesados. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. La sentencia. ii) el proceso que desencadenó la muerte. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. 3. desvirtuando la tesis defensiva. lo cual permitió   .2. En consecuencia. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. 1578).                                                               3.1. atendiendo las indagatorias. El censor. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). modo y lugar en las que se produjo el suceso. se derivó del procedimiento quirúrgico. 1507. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. además. no corresponde al registro procesal. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado.1579. 1502. Los fallos de instancia. de manera exclusiva. pues. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico.

el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. 3. supuestamente. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano.000 gramos de grasa y. 1507 y 1508). providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. sino de recomendaciones. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. 3. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl.000 gramos (fl. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. con los correctivos propios de la causalidad. aludieron a un máximo extraíble de 4. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. La providencia. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. Se duele el censor. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación.000 gramos de grasa. como para la crisis que se les presentó a los procesados. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. el ad quem. quienes para prevenir la mortalidad.5. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. además. además. 420). elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. Pero. 3. dado que. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. eso sí. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. en el caso concreto. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.   .3. a decir del actor. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . lo cierto es que. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.4.

el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído.5. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. ANAIS PÉREZ. técnica más riesgosa que la de tumefacción. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. JAIRO DE JESÚS MARÍN. según la indagatoria. que se caracteriza por el excesivo sangrado. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. los juzgadores dieron respuesta fáctica. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl.5. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. la misma duración de la intervención. Además.1. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. NELSON DE   . al descuidar los signos vitales de la paciente. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas.2. otra cosa es que. en los siguientes términos: 3. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. sino durante el proceso. la diligencia de necropsia. 3. las versiones de ROSLABA MARÍN. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. como aspiraba hacerlo el procesado. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. y. Así por ejemplo. o por los cambios de la forma del área tratada.                                                               Pues bien. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. observando el frasco utilizado. el cual viene con regla de medición. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre.

su demostración y la determinación entre conducta y resultado. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. La relación de causalidad. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. que determinaron el cuadro clínico señalado.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. pues si bien esa aseveración se hizo. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. también lo es.5. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. pero sin que ello quiera decir. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. 393). como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. porque no estuvieron presentes. por lo menos procesalmente así demostradas. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. para luego ahondar en la causas. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. lo que permitió al fallo de   . más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. el exceso de grasa extraída. incrementaron injustificadamente el riesgo. el tiempo del acto quirúrgico. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente.3. al indicar que en la cúspide del triángulo. 3. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. sin soprepasarse (sic)”. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló.

por el contrario. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. 1580). porque. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. agrega la Sala. Además. De otra parte. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”.6. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. en ese plano imaginario. son oraciones con sentido y contenido. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. además.   3. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. eliminando factores reales que concurrieron. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. analizaron el proceder de cada uno. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. y sólo así. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. a fin de proteger la vida de la paciente. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. lo que necesariamente. como las entiende la defensa. el cuestionario no puso de presente a los peritos. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. considerando su proceder en el caso concreto. omitiéndose incorporar   . objetivo del “equipo humano de cirugía”. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. en sentir del Tribunal. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. siendo obvió. por las razones señaladas en acápites anteriores. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Pero.

a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. Así por ejemplo. Además.1. El actor trae a colación (fls. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. que se niegan en la apelación. a pesar de contar con un frasco medidor. 383. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. del Cd. 409. 219 del Cd. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 419. es cierto. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 392. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente.5. y 368. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 2). quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. porque en últimas. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 96. fueron respondidas en las sentencias. 1. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 404. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. 1580). 214. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. 393 y en las sesiones de la audiencia. se despreocupó de los signos vitales. entre otros. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 217. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 388. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. por lo que el   . en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 1506). 386. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 3. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”.7.

así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. una irregularidad sustancial. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. y no existe ningún presupuesto dudoso”. qué errores cometió. más en este caso. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además.9. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.1. En este sentido. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. lo que ameritaba el juicio de reproche.   3. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). y dadas las circunstancias señaladas. respondió las reclamaciones del impugnante. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla.10. por obviedad y ley de los contrarios. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. a 3. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. afirma el demandante. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 1581). lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. correspondía hacer la imputación a título de culpa. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. situación que para la Corte no se presentó. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. La Sala del Tribunal de Medellín. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. al momento de elegir la técnica. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. dada su experiencia profesional.9 de esta providencia. 3. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.8. Se planteó en la apelación. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. le asiste razón a la delegada. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). 3.

es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. clara y concreta. imprecisa. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. 1. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. 4. negligencia o impericia. señalando que hicieron una acusación confusa.11. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano.     .P. En conclusión. así se deduce de las lectura de sus fallos. por el contrario. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. Lo cierto es que. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. en cuanto a las precauciones preoperatorias. Segundo cargo. El cargo no prospera. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. los fallos de primera y segunda instancia. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. sino que además. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios..                                                             170 del C. 3. por lo dicho.

implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. 5. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. 743. b) Cirugía riesgosa y audaz. ni incertidumbre. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 1504. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. por el contrario. En este cargo. claridad. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. voluntariedad y conciencia con que obraron. temporales y modales de proceder ilícito. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal.                                                               2. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 748. Ahora bien. 682. técnica y cantidad de tejido   . la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. dada su fundamentación. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 3. 1582). no corresponden a una ambigüedad. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. que multiplicó el riesgo por los métodos. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. 1502. 382). Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. 1577). 1577 y 1579). contradicción y de impugnación. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. En consecuencia. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 680. para calificar su trascendencia. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. 6.

fue “genérica”. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 682. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 659. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 683. g) La duración de la cirugía. visualizar el estado de la paciente. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. así como por la cantidad de líquidos perdidos. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 692. falta de previsión de lo previsible. 1579. 1508. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl.1504). 1581). exceso de confianza. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. el grado de oscuridad de la sangre. 1504. la fiscalía. 1507. 748). declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. oxímetro y el cardioscopio.   . monitoreando los signos vitales a través del dinamap. a través de la cara. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. los actos examinados. argumento que debe desatenderse. Para el demandante. 1582). (fl. 1506). c) Exceso de confianza. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. 1581). de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. los brazos. 748. 748 ). h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. 1579). en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. violación de reglamentos. Los supuestos básicos. son de sentido común.                                                               adiposo sustraído. la imputación. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. son los mismos. el juzgado y el Tribunal. descuidos. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 7. los hechos en los que se sustenta la imputación. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. 1505. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. esos hechos probados corresponden a las omisiones. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. 749. la que según expertos no debió superar las dos horas.). que estaban a la vista de los dos médicos. 1506).1507. en la resolución de acusación y en los fallos. 1508. 1578. la pérdida sanguínea. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios.

1. por lo que el cargo se desestima. Tercer cargo. aspecto este que la Sala examina seguidamente. atendiendo la estructura del proceso penal. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. el que en esta oportunidad comparte la Sala. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. 9. en las instancias. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. En este cargo. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. Además. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. desde la óptica de su propuesta. 2. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. El legislador ha exigido. 8. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. con base en la causal segunda de casación.                                                               Por tales razones. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. El yerro no fue demostrado. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. como en el anterior. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. respecto de la negligencia e imprudencia. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. sostiene. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. El recurrente. y en su oportunidad procesal. la defensa abordó los supuestos fácticos. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación.

en auto de febrero 26 de 2002: “.. absolver. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. Inst. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. R. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.   . Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. pero actuando siempre con criterios de lealtad. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. como acertadamente lo señala la Delegada. La Sala señaló. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. M. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 18874. igualdad e imparcialidad. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió.. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. el 15 de agosto de 1996. Pues bien. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. sin agravantes. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.                                                               juzgamiento28. Febrero 26 de 2002. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. ocurrida en la ciudad de Medellín. como lo sugiere el censor.. 4. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. pudiendo sólo.” 3. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. con claridad. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.P .

1. 692. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 748). 691. según el censor. 748). por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 748. 685). g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 687). 684.   . aplicando para tales efectos. 5. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 682. 5. En consecuencia. la respuesta al cargo. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. por ejemplo. 684). la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. Pues bien. se imputó el comportamiento culposo al procesado.(fl. 693. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. el principio de unidad jurídica que los rige. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 684. 684). 698).                                                             ellos. requerido para realizar la rinoplastia (fl.699). 685). sino también para el evento de una crisis. 699) y la baja de presión (fl. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. no sólo para una cirugía sin complicaciones. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 694). 682). 698. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 702. 749). 683. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 693).

como equivocadamente lo entiende la defensa. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1578. superando los límites de lo permitido (fl. lo cual contribuyó al deceso (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. se requirió sangre y no había.1505). factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 700. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. 1506). pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. prohijando los factores señalados en este acápite. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. observando los frascos (fl. de una revisión a los equipos. 1508). 1578. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. (fl. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa.   . 5. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl.2. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). 1504). e). Cabe referir. una de las razones radicó en la petición del cirujano. 748). pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1504).695). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 1579. b) Se extrajo más grasa de la debida. 1507). h) e i) de la providencia de primera instancia. 1581). 1581). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. un respirador y no existía (fl. 1504).3. k) La terapéutica suministrada fue tardía. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. f). 5. no se obtuvo el consentimiento informado. 1505).                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados.

                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. dicho procedimiento no se llevó a cabo. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1506).1 y 5. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. referidos en los literales 5. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico.1506). 1582).2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1504).3.1506). desacierto que. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1508). 1579).   . h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. 1507). 5. pues el supuesto de hecho del literal 5. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 1508). El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.4. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. como lo señala el recurrente.a. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl.1582. 1583). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.3 y 5.4. 1578). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. que la unidad fáctica se conservó. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.5. hay congruencia entre tales providencias. 1808). se tiene que. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. 5. pero la esencia de la imputación se conservó. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. dados los riesgos de la técnica seca (fl. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. pues.

aumentando el riesgo del shock.1. en el 5.   .1. 5. el 5. 5.1.3. en el 5.d.1.1. en el 5. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia..j.e..).j. el 5. el 5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.3. de conformidad con los criterios científicos existentes.h..3.1.1.e.. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.. y el 5.3.b.a.b. y 5.1. en el 5.d. descritas en los literales 5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.1. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. el 5. d). 5.h. en el 5. 5.g.3.f..a.4. en el 5.1.1..d.d.1.c.a.f. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.). y 5.3.. d) Extraer más grasa de la recomendable.. e) y f) del párrafo anterior.3.3. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.a.j.1.f.1.e. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.3.k.                                                               está contenido en el hecho 5.3. están contenidos en los literales 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.1. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.1. en el 5. en el 5.1. e) No medir ni evaluar el material extraído. el 5. en otras palabras.a..3. está comprendido en el hecho 5.3.k. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.1.3. 5.i.3. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.. el 5.1. el 5.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.1..k. en la primera frase del 5.g. el 5.3..i.. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.3. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. el 5.c.h. en el 5.d.b. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.e.).i. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 5. el 5.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.6.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.e.1.

en sentido contrario. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. esto es. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. el resultado muerte no se habría producido”. Cuarto cargo. porque al hacerse. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . En consecuencia. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. por distorsión. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. su contenido material. La sentencia de segunda instancia. 1580). si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. la situación real se traslada al plano irreal y. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. como se dijo en el párrafo anterior. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. afecta su identidad. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. sobre éste. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse.5.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. 1580). omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. estén resueltas en el numeral 5. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. por lo que en tales condiciones.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c).

Sala Penal. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. la ciencia y la experiencia. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa.J. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. Sentencia de 2 de junio de 2004. La Sala. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Providencia en igual sentido C. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Herman Galán Castellanos. Exp.Ps. C. pero por sobre todo. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica.J. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.6 al resolver el primer cargo de la demanda.S. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.                                                              29 Cfr. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. El cargo no prospera. Ms.S. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. 20116. 17160. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Mauro Solarte Portilla. sentencia de agosto 27 de 2003. pues si “suprimimos los errores del cirujano.     . no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Rad. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. respecto al interrogatorio a los peritos. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Dres.                                                               VELÁSQUEZ. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. como lo sugiere la Delegada. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. sino integralmente considerado su contenido. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. que le era exigible a los dos médicos acusados. para efectos penales. Quinto cargo.. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. estima. sino también por resultar infundado.

En el Decreto 100 de 1980. el juez podrá señalar prudencialmente.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.065.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. vigente para el 15 de agosto de 1996.   . decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.                                                               A la razón expuesta. unificando para efectos de la cuantía. Para tales efectos. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. de 1980 sumaba cinco mil (5.000 gramos oro) y materiales (4.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. Y.000) gramos oro. la edad de la occisa.900. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. la que aparece demostrada en el reproche del censor. una suma equivalente. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. como indemnización. en moneda nacional. en el artículo 107 ídem.000) salarios mínimos legales mensuales. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. En la ley vigente al hecho. vigente a partir del 25 de julio de 2001. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.125. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. para resolver de fondo el cargo.P. hasta por 1. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. hasta de cuatro mil gramos oro”.413. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. los perjuicios morales y materiales. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.

) a los sujetos procesales en mención. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.     . Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. En consecuencia. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. como lo dispuso el a quo.000 salarios mínimos legales mensuales. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.P. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. aplicado en los fallos de instancia. En mérito de lo expuesto. Finalmente.125. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. no procede recurso alguno contra ella. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. equivalen a $142. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. es de 1. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. RESUELVE: 1. por comparación.065.P. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000.900 pesos colombianos. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. El cargo prospera parcialmente. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.

                                                             En consecuencia. notifíquese. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. origen y contenido consignados en esta providencia. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital.000) salarios mínimos legales mensuales”.900. segundo. Cópiese. Desestimar los cargos primero.   2.065. de fecha. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. cúmplase y devuélvase. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. suma que sustituye la frase “un mil (1.

se intentó por diversos medios parar el sangrado. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa.cesáreo . multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. estado post .obstetra para MAHECHA MAHECHA.. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . 152 Santafé de Bogotá D. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. Sala de casación penal. Mejia. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco.. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno.J. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos.S. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. la confirmó parcialmente.C.                                                               Sentencia C. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Proceso No. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. y con ello se detuvo el sangrado.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. MP. No obstante   . pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). al cerrar la piel se observó un sangrado en capa.Antecedente clínico de atonía uterina”. por periodo igual a la pena principal. El Tribunal Superior de Florencia. CARLOS E. Carlo E. 13113.

doctor Cubillos. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. a quienes. los cuales. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. Patólogo del Instituto Materno Infantil. en contra de los encartados.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. excepto el líquido. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. El internista. con las modificaciones indicadas. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. fueron enviados a patología. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia..000 centímetros cúbicos de líquido ascético. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. diagnosticó sepsis abdominal agudo. se estructuró de la siguiente manera.   . como unidad jurídica inescindible.El certificado individual de defunción. el nueve de mayo de ese año. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco.

realizada por el Dr Dimas Contreras. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. causa última de la muerte.                                                               2. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. no debió darle salida.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. señaló que la paciente . El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. Además. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche..según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. 2. 4. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos.. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. la paciente presentaba 38º de fiebre.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. 3. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. supervisando la evolución   . de la Liga contra el Cáncer.-En relación con el médico LEON CARRERO. Seccional Caquetá. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto.. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. 4.. de la cual no se conocen sus resultados.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. bien por olvido o por exceso de trabajo. 5.. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. 3. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía).. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. En cuanto a la responsabilidad de los procesados.

6. 7. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. cuando ya no había nada que hacer. teniendo en cuenta que el vómito persistía.Según la historia clínica. entre ellos. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. para un mejor criterio médico. 8.   .Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. que los familiares insistían en que les diera la remisión. b) No haber sección séptica en el Hospital. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. seguimiento de medicina interna y cirugía. diagnostica cuadro séptico. cuadro hemático y parcial de orina).. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA.. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. pero también la solicitó tardíamente. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. 5. una ecografía abdominal... exámenes de laboratorio. mínimo por 72 horas. como lo manifestó en sus descargos. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. infección puerpal quirúrgica y falla renal. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. dispone su remisión.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo.                                                               de la paciente. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. porque presentaba un estado casi agónico. Luego.

Marlén Melo. nunca son indicativas de infección. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. 1. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. El instructor.-CARGO PRINCIPAL. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. a la Jefe de enfermería. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. en cambio. agrega. Dr Raúl Peña. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. anota la defensa . por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. El juzgador. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. y al servicio de estadística. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   .

muerte intervino como concausa la leucemia.-CARGOS EXCLUYENTES 2. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. por un lado. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. 2. a juicio del censor. En el caso en examen. La consecuencia de esta interrupción causal. presente en la paciente.Primer cargo. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. agrega. En otras palabras. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. A consecuencia de lo anterior. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . Según el libelista. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado.. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. Explica en seguida que en el homicidio culposo. cargo deducido a su representado. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. inclusive.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. por vía directa. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. infiltración leucémica’. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. es. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. etc.1. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). Tales reparos.

De no haberse pasado por alto este hecho.   .. esto es. se habría concluido con una absolución. agrega. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. Para el censor. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. hasta el día martes 29 de junio.Segundo Cargo.                                                               paciente. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. el cual no le era inherente al dr LEON. Por tanto. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente. a los ocho días siguientes. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía.2. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. 2. Siendo así. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. agrega. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. Su evolución negativa. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. En consecuencia solicita el libelista.

ni existen fórmulas exactas ni precisas. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. sin ninguna demora. c) El Registro Civil de defunción. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. se tiene. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. asegura el libelista que en medicina. el estudio de patología. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. tiberal y gentamicina. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. hasta ese momento. Recuerda que para condenar se requiere certeza. antes que aquella invadiera sus órganos. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. según el censor. no se menciona la Leucemia. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. conclusión que. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. según la colegiatura.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. sino que la deja en el campo de las probabilidades. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. al amparo de la causal primera de casación. Sin embargo. según el censor. Así mismo. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. además de los   . una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia.obstetricia. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. agrega. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección.

por el contrario. extraída de los documentos y testimonios. en la misma también se dice. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. y. cuando conoce la necropsia. renglones más abajo. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. Que retomando al Dr Montoya Barreto. Como se sabe. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. está diciendo que fue “probable”. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. agrega. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. en lo que ella no es especialista. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . que con los medicamentos formulados se mejoraría. pero las consecuencias fueron fatales. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. tenía el íntimo convencimiento como profesional. así como el contenido de la necropsia. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. es decir. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. que dado su cuadro febril. es una apreciación subjetiva. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. concretamente sobre la causa de la muerte. ni es especialista en esa materia. como era natural. ella no la operó. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. sino. pues no es hematóloga ni oncóloga. lo que a juicio del recurrente. se esperaba su recuperación. Que entonces. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. que ha podido ser o no ser la causa. así lo habría hecho saber en la historia clínica. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. Pregunta luego. si como está demostrado. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico.

el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. es raro que siendo el mismo médico patólogo. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. por el contrario. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. que en el intestino si se halló pus. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. dá certeza para determinar la culpa penal. es una apreciación errada. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. que es el paciente. y turbio. Pese a que la Medicina. levemente hemorrágico. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. A su modo de ver. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. Se pregunta que en este caso. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. Y si ello es así. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. cuando su defendida no operó a la paciente. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. pero   . porque si como también lo dice la necropsia.000 C. De aceptarse como lo dice el Tribunal. como otras disciplinas. nunca se han considerado acabadas. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. esto. agrega. Según el demandante. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. menos tenía que diagnosticarle leucemia. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia.                                                               objeto. de lo contrario. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. venía completamente invadida de pus.4. este es un contrasentido científico. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . tampoco le era ético. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. Para el libelista.C. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. que es descriptivo.

indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. podría haber modificado el fallo sustancialmente. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. uno y otro son responsables de violar la ética médica. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. la censura. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada.   . en este caso de lo desfavorable. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. Por tanto. por muy competentes que sean los galenos. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. hizo la evaluación adecuada. no puede prosperar. de haberse practicado. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia.

o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . porque no existen falsos juicios de existencia parciales. al amparo de la causal primera. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. sin un cuadro clínico de mejoría. lo que no es de recibo en sede de casación. la censura presenta yerros técnicos. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. Y aún entendiéndola en ese sentido. luego los hechos procesalmente reconocidos. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. mas no un nuevo debate probatorio.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. el 26 del mismo mes. conforme al planteamiento del censor. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. se debe acudir al falso juicio de identidad. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. coinciden con la imputación. En cuanto al segundo cargo. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. por violación directa de la ley sustancial. no obstante las complicaciones de la paciente. Contrario a ello. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. y luego. Que sin embargo. pero conforme a la jurisprudencia. carece de fundamentación. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia.

. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. 2. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. 3. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. En su criterio. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. según el censor.propuesta en el libelo. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. 1.. no hay rompimiento del nexo causal. pues la última causa de la muerte.. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. según la misma necropsia. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.                                                               principios de la sana crítica. 4. Por todo lo anterior.leucemia . el fallador de segundo grado.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. a nivel mundial la estadía es de 24 horas. recuperación hemodinámica.CARGO PRINCIPAL. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador..   . En cuanto a la concausa .

  . lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. las de los internos y las de las enfermeras. que en la historia clínica no había valoración del Dr. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. Además. cuáles son las causas de una endiometritis. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. En tratándose de la falta de investigación integral. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. para de allí derivar que se afectó el debido proceso.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección.173 y s. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. LEON CARRERO. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia.s). tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial.

ocasionando ésta una concausa identificada   . a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. impiden la prosperidad de la censura. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. y según el sentenciador de segundo grado. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. a juicio del censor. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. por parte del instructor. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.CARGOS EXCLUYENTES. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. explicó. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. en este caso hubo interrupción de la causalidad.249 al 259). la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. infiltración leucémica’.Reclama en esta oportunidad. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido.. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. El Dr. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. por la vía directa. Todo lo contrario. La ayuda. 2. 2. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.1 Primer Cargo. Hernán Gómez Hermida. LEON CARRERO. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. 260 al 263).

al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. El siguiente aparte del fallo de primer grado. Para ello. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. y menos peritonitis.o).operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993.. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. donde no se realizaron los controles normales de post . es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. (folio 39 c.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. (…). lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. o sea que no existía peritonitis. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. sin embargo se   .                                                               como leucemia presente en la paciente. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. después de la intervención quirúrgica. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado.m.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. como bien lo afirma la Delegada. es evidente pues él describe. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. a la hora de las 7:40 p. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador.lo que sería suficiente para desestimar la censura . Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer.o). conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. Ahora. Y 40 vto. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. c.

por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. como en este caso.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl.Segundo cargo. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. de 7am del día martes a 7a. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. No es cierto lo afirmado por el casacionista. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. (cfr fl 488 c. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. como sería el caso realizarle una curva térmica. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. porque no es   . 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. 2. Es más. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. días éstos (23. 24.3. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. Que por tanto. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. Sostener lo contrario. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. 25. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. así como del internista Dr Cubillos. con abdomen abierto.m del nuevo martes. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. pretender demostrar su ilegalidad.

Por tanto. Se dedica más bien.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. el Registro Civil de defunción.no el Tribunal . era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. que es común a todo el escrito. según él. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. una vez evidenciada la infección. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. se concluye que éste   . es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. En conclusión. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. así padeciera leucemia.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Lo que sigue como desarrollo de la censura. Pese a tan contundentes afirmaciones. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. el cargo no prospera. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez.

O. a estas alturas. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. además. una relación de causa a efecto”. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. dopamina…”. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. para lo cual. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. según él. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. Conclúyese de lo anterior. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. desde la calificación del mérito del sumario. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. sino que la deja en el campo de las probabilidades. los mismos que su defendida le formuló. aludiendo. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. entre otras pruebas:   . Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. con el que el censor no está de acuerdo. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que.

Hemorragias pulmonares alveolares. ya transcrita. El demandante. La “Autopsia Clínica fl. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá.. al referirse a la doctora MAHECHA. 2. es decir el 30 de julio. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida.   . los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio.Dr Jorge Enrique Cubillos . sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 2..Daño alveolar difuso. 3. sepsis abdominal agudo. 6.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. (fls 464 y 465). causa última de la muerte”. Que existiendo valoración por el médico internista . En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. con base en la abundante prueba documental y testimonial. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. peritonitis. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. Gineco obstetra que se encontraba de turno. mas o menos 7 días y endomiometritis post .o” 2. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. insuficiencia suprarrenal aguda. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. hígado con filtración con polimorfonucleares. 5. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. 4. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma.Síndrome Mieloproliferativo crónico.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. Como se vé.                                                               1. se analizó.. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado.Septicemia. De igual manera se descartó. continuaba aplicando únicamente antitérmico.(cfr fl 63).

Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. según su diagnóstico. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado.   . controlando los síntomas. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. atendiendo a la paciente de manera diligente. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. por su defendida. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. contrario a lo que piensa su defensor.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. El Tribunal. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. conforme lo manifestó en su injurada. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Frente a esa situación.

CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   .                                                               En mérito de lo expuesto. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. Sala de Casación Penal.

39 a 42. Bogotá. NORMA DEMANDADA.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 31. 49. 31. D. 50 y 51. 28. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 29. 25. 25. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. 46.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 17 a 19. 12 a 15. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 28.. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 17 a 19. II. 29. 33. 24.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. 22.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 36. 47. 24. reserva legal y principio de igualdad. 21. 36. 33. autonomía territorial. 39 a 42.C. Sin embargo. 12 a 15. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 46. el   . noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 47. 49. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 22. D. 21.

el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar.   . La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. En aquellos casos en que la acusación es parcial.) “Artículo 2°. Titularidad. La Corte entiende que.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. Parágrafo. La explotación. Principios que rigen la explotación. operación. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. de los cuales no subrayó ningún aparte. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (.. administración.. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.294 del 17 de enero de 2001. se subrayan los apartes demandados.” “Artículo 3°. en esos eventos. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. Los departamentos. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. expedida por el Gobierno Nacional. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. A continuación. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. organización. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación.

    . en dinero o en especie. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. sin perjuicio de las sanciones penales. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. Definición de juegos de suerte y azar. el cual ganará si acierta. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes.                                                             b) Transparencia. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. prestacional y. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. esté exenta de fraudes. a otra persona que actúa en calidad de operador. c) Racionalidad económica en la operación. Para los efectos de la presente ley. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. su pasivo pensional.” “Artículo 5°.” “Artículo 4°. . el azar o la casualidad. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. no siendo este previsible con certeza. una persona. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. Los departamentos. Los recursos obtenidos por los departamentos. y que ofrecen como premio un bien o servicio.. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. o a sustraerla del azar. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. por estar determinado por la suerte. que actúa en calidad de jugador. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. que le ofrece a cambio un premio. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar.. dados los resultados del juego.

dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Los juegos deportivos y los de fuerza. debidamente reglamentado. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. En este caso. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. Operación directa. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. si no son cancelados. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. Parágrafo. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. familiar y escolar. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. de naturaleza aleatoria. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley.

salvo las excepciones que consagre la presente ley. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. Derechos de explotación. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente.                                                             de la presente ley. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. Sin perjuicio de los derechos de explotación. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. Operación mediante terceros. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. en virtud de autorización.” “Artículo 7°. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. cuando el juego se opere a través de terceros. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. mediante contrato de concesión o por autorización. En el caso de la modalidad de operación directa. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento.” “Artículo 8°. De no lograrse los resultados financieros mínimos. según el caso. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. las empresas industriales y comerciales del Estado. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. percibirá a título de derechos de explotación. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política.” “Artículo 9°. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. celebrados con las entidades territoriales. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

como arbitrio rentístico. directamente. Los municipios que a la expedición de esta ley.. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley.. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional.” “Artículo 13. Explotación de las loterías. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. La explotación. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. Parágrafo 1°. Parágrafo. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador.” “Artículo 14. por intermedio de terceros. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . o en forma asociada. de las loterías tradicionales.) “Artículo 12. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. o el Distrito Capital. Administración de las loterías. Parágrafo 2°. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Cada departamento. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.

Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. administradora de la lotería. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. Relación entre emisión y ventas de loterías. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. el Distrito Capital. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.” CAPITULO IV     . del orden departamental o distrital. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. según el caso. Sorteos extraordinarios de loterías. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente.” “Artículo 17. Explotación asociada. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. Los departamentos. Parágrafo 1°. a iniciativa del gobernador o alcalde. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. podrán asociarse entre sí. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. Para este efecto. autonomía administrativa y patrimonio independiente.” “Artículo 15.” “Artículo 19. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. Plan de premios de las loterías.” “Artículo 18. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. a través del reglamento. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley.

” “Artículo 24. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías.” “Artículo 25. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. Formulario único de apuestas permanentes o chance. en formulario oficial. según     . Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. gana un premio en dinero. como arbitrio rentístico. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. y por un plazo de cinco (5) años. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley.” “Artículo 22. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. Plan de premios. del juego de las apuestas permanentes o chance. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico.500) pesos por cada peso apostado. Apuestas permanentes o chance. Parágrafo. en forma manual o sistematizada. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. de manera que si su número coincide. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. descontados los gastos administrativos de la explotación. según las reglas predeterminadas.

como arbitrio rentístico.. empresas o entidades. Corresponde a los municipios.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.) “Artículo 28. corresponde a estos su explotación.” “Artículo 29. Juegos promocionales. en los cuales se ofrece un premio al público. municipal y en el Distrito Capital (. la explotación le corresponde a ETESA. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. Modalidad de operación de las rifas. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. departamentos.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. sin que para acceder al juego se pague directamente. la explotación. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). al Distrito Capital de Bogotá.” CAPITULO VI De la explotación. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. establecimientos. Explotación de las rifas.     . su explotación corresponde al departamento. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. o en un departamento y el Distrito Capital. de las rifas. a través de terceros. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos.

El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. caninos y similares. autonomía administrativa y capital independiente.” “Artículo 36.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. gallísticos. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. sean aplicables al contrato de concesión. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. Etesa. A. tales como el marcador. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Empresa Industrial y Comercial del Estado. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). y las disposiciones sobre contratación estatal.” “Artículo 33. con personería jurídica. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. Apuestas en eventos deportivos. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. los derechos. Modalidades de operación de los juegos localizados. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. denominada Empresa Territorial para la Salud. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". gallísticos.” “Artículo 39.. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. los productos de ellos. C. vinculada al Ministerio de Salud. D. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. Sociedad cuya liquidación     . El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. caninos y similares. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

Sin perjuicio del anticipo.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. declaración y pago de los derechos de explotación. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud.” “Artículo 40. Etesa. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. A. Liquidación.                                                             se ordena en la presente ley. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. Parágrafo. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. de su libre nombramiento y remoción. Distribución de los recursos. declarar y pagar los derechos de explotación     . La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud.

limitados visuales y la salud mental. distritales o municipales. expedido por el Gobierno Nacional. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. la lotería preimpresa y la instantánea. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. según el caso. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. Parágrafo 2°.     . La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. Los recursos obtenidos. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. Se contratarán. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. el Distrito Capital y municipios. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. Los recursos obtenidos por los departamentos. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. Parágrafo 1°. en cada entidad territorial.

quien lo presidirá. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Los recursos de la lotería instantánea. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. La Secretaría técnica. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. en forma compartida. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público.                                                             Parágrafo 3°. la lotería preimpresa y del lotto en línea. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud.. las siguientes funciones:     . Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. se destinarán en primer lugar. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios.” CAPITULO IX Fiscalización. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo.. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar.” “Artículo 47.) “Artículo 46. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones.

3.. 2. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. distrito o municipios. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. y someterlas a consideración del Presidente de la República. Criterios de eficiencia. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. con impuestos. 7. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares.” CAPITULO X Régimen tributario (. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. que podrán venderse en Colombia.) “Artículo 49. 6. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. 5. Las empresas industriales y comerciales. 4.. Darse su propio reglamento.                                                             1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. Así mismo. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. tasas o contribuciones. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. serán evaluados con     . fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. Prohibición de gravar el monopolio. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. Las demás que le asigne la ley.

15. 17. 29. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 8. 31. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). • Rentabilidad. 36. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 3º literal d). Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. esto es. 14. 13. 50 y 51 acusados. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. Así mismo. • Gastos de administración y operación. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. Por tal motivo. 21. En criterio del demandante. vulneran los artículos 1º.   . 41. 42. 28. LA DEMANDA Para el actor. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 25. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional.” “Artículo 51. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. 49. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. Igualmente. que corresponde a una renta nacional. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 300. los artículos 2º. 7. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 22. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. 6. 39. 4. 9. 19. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos.”   III. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 24. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 209. 287 numerales 2º y 3º. 5. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 336 y 362 de la Constitución. 33. 12. los servicios de salud. 46. 47. 18. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley.

los apartes subrayados de los artículos 17. Así mismo. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. la última frase del artículo 41. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). apuestas permanentes y rifas. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. A su juicio. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. administración y disposición de esta clase de rentas. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. 22 y último párrafo del 31). desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. la de una sociedad de capital público para las rifas. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. Así mismo. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. el actor sostiene que afecta la autonomía. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas.                                                               Así mismo. las sociedades de economía mixta. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. como lo prevé la ley. Por otra parte. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). permite que ellos se queden con una parte de la renta. regulador de la administración de recursos endógenos. la parte final del artículo 13. disminuyendo así los recursos para la salud. el párrafo final del artículo 36. o las sociedades de capital público (artículos 6. que para el actor significa cada sorteo. 14. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. 19. el parágrafo 2º del artículo 12. los artículos 24 y 25. la parte final del artículo 21. el parágrafo segundo del artículo 42. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. el segundo inciso del artículo 33. Igualmente. a juicio del actor. 18. De manera   . observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. 20. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. el numeral 4º del artículo 47. De otro lado. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22).

Así. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. Por último. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. 17. no están destinados a los servicios de salud. su parágrafo. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. además. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. Finalmente. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. en su sentir. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. En primer lugar. Según el actor. entre otros). Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. por el contrario. En segundo lugar. En tercer lugar. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. 9.                                                               similar. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. ETESA. no fue tema objeto de   . 18. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. cuyos recursos. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. pues llega al punto de fijar. de manera inflexible. mientras que. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. cuando intervienen terceros. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. y los artículos 40. Para el accionante. el actor considera que el artículo 22. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. según el actor. De otro lado. en consecuencia. 49. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. por cuanto. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. 21. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución.

en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. integrada por los entes territoriales. precisa que su composición está prevista. De otro lado. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. administración. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. se fortalece con la ley demandada. en su sentir. IV. de las cuales son titulares las entidades territoriales. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. INTERVENCIONES 1. siendo esta finalmente aprobada.   . control y explotación de los juegos de suerte y azar. propósito que lejos de contradecir la autonomía. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. pues si bien la denominación fue modificada. 2. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. por cuanto. entre otros. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. Finalmente. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. ETESA. obrando como representante del Ministerio de Salud.                                                               discusión en los tres primeros debates. Sin embargo. Así mismo..

más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. En segundo lugar. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). ni hacerse en forma sectorizada. En consecuencia.. sin que su autonomía se vea disminuida. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. Así mismo. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. para el interviniente del Ministerio de Salud.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. racionalidad económica y de gestión. En este orden de ideas. con base en el criterio de eficiencia. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA).Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. De otro lado. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. en representación de la Superintendencia de Salud. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. arbitrio rentístico. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. 3. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. pero no de decisión. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. dentro de los criterios de transparencia. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. y finalidad social prevalente. Finalmente. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   .

establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. ley 49 de 1948. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. De otro lado. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. Para el interviniente. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. En estas condiciones. Sin embargo. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. apoyado en la sentencia C897 de 1999. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. decreto 4231 de 1948. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. numeral 1º. en su artículo 24. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. A juicio del ciudadano. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. ley 142 de 1937. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. y que lo mismo se predica en el literal m. 4. desestima el cargo formulado al respecto. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. literal l). tasas y contribuciones a su cargo. organización y administración del monopolio. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. ley 2 de 1964. como las provenientes de la explotación de un monopolio. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. razón por la cual ellas son rentas especiales. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. por el contrario. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos.. Por último. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. explica que la ley 80 de 1993. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios.                                                               explotación de los juegos. cuya administración y control corresponde directamente a la ley.

Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. que subyace al concepto de autonomía. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. la explotación de determinados juegos. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. Finalmente. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. para el interviniente. En segundo lugar. sin restricción. sin que exista impedimento constitucional para ello. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. tal como ocurrió con las normas acusadas. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. a los servicios de salud. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31).. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. Sin embargo. y no solo la ausencia de enfermedad. Así mismo. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. las mismas no corresponden a recursos propios. mental y social. el interviniente advierte en la afirmación del demandante.                                                               salud. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. puede también radicar en otros entes diferentes. por el otro. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . encaminada al completo bienestar físico. En tercer lugar. destinada por mandato constitucional. 5. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. como es el caso de ETESA. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. De esta manera. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle.

y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. De otro lado. disponga de unos recursos para la   . sino que.                                                               políticas económicas del Estado y. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. por el contrario. en sentir del interviniente. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. Según su parecer. a juicio del interviniente. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. autónomo y concentrado. En este orden de ideas. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. En cuarto lugar. lo cual es válido porque el Estado es el primer. Por otra parte. FECEAZAR. especial. Sin embargo. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). 6. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). Así mismo. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. Por último. o la determinación de los futuros contratistas. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional.. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. único y exclusivo dueño del monopolio. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa.

Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. de carácter supletoria. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. en este último aspecto. y aporte su maquinaria. sino también a lo que expresamente determine el legislador. Por tanto. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. siendo la ley 80 de 1993. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. orientar la política global. más aún cuando. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. V. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. entre otras. 2603. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. pero   . mediante concepto No. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. administración y monopolio del arbitrio rentístico. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. De otro lado. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. la calidad de los operadores privados. no por intereses particulares. en su sentir. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. toda vez que la norma no indicó tal exención. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial.

pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. Finalmente. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. manejo y dirección del sistema. VI. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. Así. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar.   . teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. con relaciones tributarias especiales. Así mismo. establece la ley. en la medida que es su capital. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. A juicio del Procurador. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. De otro lado. aplicando criterios de justicia tributaria. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. en su sentir. en sentir del Ministerio Público. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. Por lo demás. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. a su juicio. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. Así. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. Por último. ello obedece también a circunstancias diversas. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. Esto último se justifica. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados).

a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. 25. contra una norma legal”30. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 15. la demanda sobre esos artículos es apta. 15. MP Alejandro Martínez Caballero.                                                               1.   . 14. 2. 46 y 50 de la ley. 46 y 50 de la ley. por demanda inepta. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. en relación con otras disposiciones. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. 3. 25. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. 5. el actor se limitó a transcribirlas. 4. 5. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. de naturaleza constitucional.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. 3. 18. como los artículos 2. 3. según el cual.Para responder a ese interrogante. En particular. pero no subrayó ningún aparte específico. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 33. 17. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. es claro que.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. En tales condiciones. 28. 13. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. 13. 14. En tal contexto.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. 17. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Por ello. 18. 4. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 228). 4. y en relación con algunos de ellos. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. Fundamento 3. 28. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. 33.

Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. por el contrario. C-922 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP.   5. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. Alejandro Martínez Caballero. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. La razón. como la observancia de los debates exigidos para cada caso.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. durante la vigencia de la anterior Carta.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. 33 Ver. entre otras. 6. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. y lo flexibiliza. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. José Gregorio Hernández Galindo. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. La Constitución de 1991. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. la sentencia C-922 de 2000. C-702 de 1999 MP. Así mismo. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Fabio Morón Díaz. Sentencias C-222 de 1997 MP. Jaime Córdoba Triviño. Sin embargo. por el contrario. Corte Constitucional. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. En efecto. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. entre otras. es que la creación de ETESA. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. según su criterio. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. Manuel José Cepeda. y en el último de ellos. 7. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. Para la Vista Fiscal. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. tal y como esta Corte lo ha precisado33.   . pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates.

129 de 2000. Alejandro Martínez Caballero. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. más tarde convertido en ley 643 de 2001. Alvaro Tafur Galvis.493 de 1999. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. previó la creación de una sociedad de capital público. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. Sentencia C-198 de 2001 MP. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. salvo las excepciones previstas en ella misma. C-367 de 1995 MP. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. José Gregorio Hernández Galindo. para convertirse en ley de la República. 36 Corte Constitucional. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto.El proyecto de ley No.   . Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. cuya liquidación era ordenada en el proyecto.” Con estos elementos de juicio. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución.                                                               Congreso”34. y finalmente. la Corte sintetiza algunas conclusiones. Así. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. a saber: (i) Todo proyecto requiere. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. Carlos Gaviria Díaz. Carlos Gaviria Díaz. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. Sentencia C-008 de 1995 MP. pág. (v) sin embargo. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada.5 (artículo 37). C-1488 de 2000 MP. (iii) para conciliar tales discrepancias. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. 38 Gaceta del Congreso No. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. 8. 244 de 1999.                                                              34 Corte Constitucional.035 de 1999 Cámara37. publicada en la Gaceta del Congreso No. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones.

Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. como lo preveía la anterior regulación. el proyecto fue radicado con el No. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. tuvo desde su origen contradicciones insolubles. Entidad centro de las más encendidas polémicas. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. 11. con patrimonio propio y autonomía administrativa.Una vez en el Senado de la República. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. 41 Ver artículo 40 del proyecto. propuesta inicialmente. y dirigida por un presidente y una junta directiva. sus dueños.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. Así mismo. 10. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No.154).597 del 28 de diciembre del mismo año. como arbitrio rentístico.   . En la página 2 se acoge la propuesta. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39.371 del 14 de septiembre de 2000.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. 42 Gaceta del Congreso No. de los juegos definidos en la ley como novedosos. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. En sesión del 14 de julio de 2000. En estas condiciones. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. Esta nueva entidad.                                                               9. pero además como instancia reglamentadora del sector. sería una empresa. ETESA. 420 del 17 de octubre de 2000. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia.

el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud.   Para ilustrar el punto. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. como arbitrio rentístico. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. autonomía administrativa y capital independiente.                                                             liquidarla. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. la Corte transcribe a continuación. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. En este sentido. denominada Empresa Territorial para la Salud. de un lado. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas.   .                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. vinculada al Ministerio de Salud. y. pag 2. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). Además. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. con personería jurídica. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. En estas condiciones. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. pues si bien no podemos repetir el mismo error. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. y dentro de los parámetros que aquí se definan. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. 43 Ibídem. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. Así se pronunció la Cámara de Representantes. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Sin embargo. de otro lado. Etesa.

esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. los promocionales. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. SCPN.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Artículo 38. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. los productos de ellos. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. de su libre nombramiento y remoción. los novedosos. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. gallísticos. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República.A. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. En tal caso. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá..C. gallísticos.     . los derechos. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. SCPN. caninos y similares. los juegos de apuestas en eventos deportivos. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. D.

Parágrafo2º. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional.”   Parágrafo.A. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. SCPN. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley.”   . Parágrafo 1º transitorio. SCPN. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. correspondiéndole a cada entidad un voto. el peso que se le asignarán a cada criterio. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. transitorio. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida.

Así. Por su parte. Una vez presentados los correspondientes informes.                                                               12. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. pero sin afectar.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. ETESA. aprobaron el texto de unificación propuesto. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. 14. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. la primera según consta en las Gacetas No. 489 del 5 de diciembre de 2000. en todo caso. según consta en las Gacetas No. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. no solo por su contenido material. En efecto. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados.   . mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. 13. Así mismo. como la plenaria del Senado.Conforme al examen precedente. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. sino también por otros vicios en su formación. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. junto con el origen de su patrimonio. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. 158).El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157.La anterior descripción muestra que. 160 y 161 de la Constitución. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. 433 y 452 del mismo año. efectivamente.

municiones de guerra y explosivos. 46 Corte Constitucional. Sentencia C-149 de 1997 MP.Un monopolio es. y. Por ello. por excelencia. en virtud de los cuales el Estado. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. 47 Corte Constitucional. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. Jaime Córdoba Triviño.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. Eduardo Cifuentes Muñoz. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. Igualmente. MP Antonio Barrera Carbonell. artículo 223). (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. excepcionalmente. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. no con el fin de excluirlas del mercado. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44.”47                                                              44 Ver. 16. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. Sin embargo. desde el punto de vista material. 45 Cfr. la Carta autoriza. Sentencia C-540 de 2001 MP. Sentencia C-318 de 1994 MP. estos monopolios rentísticos. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. Corte Constitucional. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. desde el punto de vista económico. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 336). Alejandro Martínez Caballero. Antonio Barrera Carbonell. un análisis detenido muestra que sus ataques. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. sentencia C-154 de 1996. Por su parte. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio.P. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. 336). Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen.   . son distintos a los tributos. finalmente. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. Los monopolios rentísticos en la Constitución. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. Y de otro lado. 17.

competencia económica. monopolios e intervención del Estado. sin salvaguarda alguna de la salud pública. Por esta razón. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. No obstante lo anterior. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. Ponentes: Iván Marulanda. pág. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos.21 50 Gaceta Constitucional No. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”.                                                               18. Así. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Guillermo Perry. Más aún. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. 19. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. pág. Jaime Benítez. 49 Gaceta Constitucional No.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente.22   .Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. en las que el crecimiento burocrático. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. Tulio Cuevas. en su lugar.80 de Mayo 23 de 1991. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia.80 de Mayo 23 de 1991. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. Libertad de empresa.

Así. en cambio. Consejería para el desarrollo de la Constitución. 20.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. y que por ello requieren un manejo unificado. Por su parte. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. Además. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. Presidencia de la República. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. administración. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. Luego de las amplias discusiones. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.   .Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. De esta manera. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. Otros sectores.                                                               por su eliminación. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. en el curso del debate político y democrático. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. control y explotación.

las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. 23. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos.                                                               Para otro de los intervinientes. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. destinación y manejo de dichos recursos. El primero de ellos. como lo señala uno de los intervinientes. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. En cambio. si el actor tiene razón. En el mismo sentido. en virtud de un esfuerzo propio. Igualmente. Así mismo. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. Rentas endógenas y exógenas. Eduardo Montealegre Lynett. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. En efecto. la situación es distinta. sino que constituyen una categoría especial de rentas. 24. sin afectar la autonomía territorial. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. los cuales. concentrado y autónomo.Conforme a lo anterior. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. por tener origen externo. como ya se señaló. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. Esta distinción. Según esta interpretación. o de la participación en ingresos del Estado. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. el criterio formal. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. distritos y municipios. inmunes a la intervención legislativa”52. una modalidad especial de renta.   . 53 Ver. entre otras. especial. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. Eduardo Cifuentes Muñoz. en principio. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. 22. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. sometidas a un régimen propio. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. son calificados como recursos de fuente exógena.

En este orden de ideas. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. Consejería para el desarrollo de la Constitución. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. 56 Ibídem. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. Presidencia de la República. algunos monopolios rentísticos. 26. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. por la Constitución.                                                               la entidad titular de un tributo. la autonomía de los departamentos”55. así como los criterios para su definición. 2. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. en especial aquellos de licores. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. Por último. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. pág. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?.En tal contexto. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. y en tal caso. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. Así. Sin embargo.8   . tradicionalmente en cabeza de los departamentos. 25. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. pág. el criterio orgánico. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. El segundo. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes.

28. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. Ahora bien. En tales circunstancias. los cuales pertenecen a la Nación. fijado por la ley.57” Por consiguiente. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. p 13. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. de un lado. entonces puede hacerlo. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. Así. el artículo 336 también establece que el Gobierno. 336). 10 de agosto de 1999.   . en anterior ocasión. Y es que no puede perderse de vista que. Así. conforme a un criterio formal. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. al presentar el correspondiente proyecto. Además.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada.                                                               27. por expreso mandato constitucional (CP art. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. control y explotación de esas actividades. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. el Congreso. Finalmente. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. la organización. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). Y. que es autoridad nacional. No 244. 362). MP Jorge Arango Mejía. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. conforme a la Carta.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. De un lado. de otro lado. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. En segundo término. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. en los términos que determine la ley. Consideración Segunda. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. esta Corte. distritos y municipios. que sea conveniente y apropiada.

fundamentos 11 y ss. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos.   . bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. Sin embargo. Así. MP Jorge Arango Mejía. ver sentencia C-256 de 1998. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. situación que. 285). sino que por el contrario confirma. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. 1). 150). en desarrollo del principio autonómico (CP art. En el mismo sentido. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. mutatis mutandis. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. en el punto que se examina. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. En todo caso. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. en tal evento. y en especial por el artículo 336 superior. Consideración Tercera. a la vez. en principio. En efecto.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. en beneficio del sector salud. sin perjuicio de que la propia ley. ver Corte Constitucional. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. Sentencia C-221 de 1997. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. MP Fabio Morón Díaz. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. debido a que la ley lo autoriza. MP Alejandro Martínez Caballero. no niega. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. 29. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. más no de una ley de especial jerarquía. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer.                                                               explotación monopólica.

recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales.   30.   . Por ello. En el mismo sentido. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. ver sentencia C-219 de 1997. 62 Sentencia C-720 de 1999. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. no podría la ley. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. 366) sino que. la Corte considera que. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. como lo prevé el artículo 58 de la Carta.En tales circunstancias. Eduardo Montealegre Lynett. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 31. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. restricciones. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. es necesario concluir que. e imponer las limitaciones. por tratarse de un régimen propio.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario.En síntesis. prevista por el artículo 362 superior. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. 61. Pero es más: esos dineros. fundamento 8. mutatis mutandi. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. En tales circunstancias. Finalmente. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. además. por lo tanto. Jaime Córdoba Triviño.

pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. que impediría que el Congreso determinara la organización. 19. indirecta. municipios y al Distrito Capital. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 12. En efecto. Por ello. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. En efecto. 1. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. dicha apreciación es equivocada. 3. administración. 25. sujeta a un régimen propio. 6. 4.P. 41. 39. en reciente sentencia. 29. 336). esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 47. que corresponde al Legislador (CP art. control y explotación de dichos monopolios. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. 2 y 365)” 64   32.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. 15. arts. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. Sin embargo. conforme a reiterada jurisprudencia.Como se ha visto. 8. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. como quedó expuesto anteriormente. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. tratándose de recursos públicos. mediante terceros. 5. 17. 24.Por todo lo anterior. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. 49.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 241). 36. 33. 33. 7. MP. Alvaro Tafur Galvis.   .. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 28. En efecto. 34. Sobre el particular. 9. 21. 46. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. como ya se explicó. 14. 13. 18. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. 362). 42. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. 22. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. Por ello. 31. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas.

en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. 21. Según su parecer. De otro lado. 6. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. sin vulnerar la autonomía territorial. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 17. 13. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. Por tal motivo. atribuir a una autoridad nacional. 31. 42. 7. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. 25.                                                              65Ver. porque desconocen la autonomía territorial. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. entre otras. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. C-527/94. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. 49. 35. como se mostró. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. 36. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. por razones materiales o de procedimiento. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. los artículos 2.   . 8. 14.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. 19. 4. C-318 de 1995. 15. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. y por ello bien puede la ley.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. 33. autonomía territorial y reserva de ley. 3.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. C-055/94. 22. 37. contra un cuerpo normativo. distritos y municipios. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. 39. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. 28. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 36. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran.                                                               una acusación general. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 12. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. 18. 29. 41. como el Gobierno. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. por tal motivo. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 47. en caso de que la acusación no prospere. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. 24. 9. En efecto. 5. 46. En tales eventos.

  . al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. Por ello. consideración VI.4. estudiar el cargo planteado. gozan de reserva de ley. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. con esos elementos. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. de raigambre constitucional.En relación con los monopolios rentísticos. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. puesto que. evitando que se pronuncie sobre materias que. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. y en especial. A aquel. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. En tal contexto. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. como esta Corte lo ha resaltado. a los particulares. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa.                                                               38. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. 336). un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. 67 Sentencia C-256 de 1998. Para resolver ese interrogante.En numerosas ocasiones. como se dijo. por mandato superior. la Carta. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. deben ser materia de ley”. Así.2. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. y a éste. en principio.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. MP Fabio Morón Díaz. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades.67”. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. el artículo 336 superior. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. 336). 40. es claro que. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. Así. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. la organización. Igualmente. 39. MP Carlos Gaviria Días. que protege el principio democrático. en tanto las prohibe. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica.

que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. 41. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. administración. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. MP Fabio Morón Díaz. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. en sentido formal. En consecuencia. algunos elementos puntuales. sino que. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. esto es. En tal contexto. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. por ejemplo. control y explotación de los monopolios rentísticos”. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. MP Carlos Gaviria Díaz. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. administración. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. para determinar la vulneración de la reserva legal. Fundamento   . control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. MP Jorge Arango Mejía.Conforme a lo anterior. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. la sentencia C-338 de 1997. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. Conforme a lo anterior. Así. Esa expresa intención no es inconstitucional. en virtud de la potestad reglamentaria. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. administración. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. deben contenerse en una ley. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación.                                                               refiere el artículo 336.La Corte reitera los anteriores criterios. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. En esos casos. 42. insiste la Corte. Sin embargo. por el contrario. delimitar y estabilizar su alcance. Sin embargo. control y explotación de estas actividades. sino también a quién fueron asignados. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. técnicos y cambiantes del régimen. puedan tener reserva legal por referirse. Y es que. los apartes de la ley serían inexequibles.

pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional.Como se ha visto. orientado a la unificación de criterios. Es más. según el cual. Así mismo. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. quien lo preside. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. tesis que ha resultado equivocada. En tal contexto. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. 43. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. o su delegado. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. En consecuencia. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. afectando su autonomía. Esa tesis no es cierta. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. la base de la acusación del demandante es su argumento. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. (iii) un representante de la   . conforme a la disposición acusada.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 241). ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. 45. como se ha visto. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. En efecto. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. En tal contexto. 44. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. o su delegado. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. previsto en el artículo 46 de la ley. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. Según el demandante. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. contrariamente a lo sostenido por el actor.

de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. 47. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. 150 ord 7). (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. En tales circunstancias. 46. como se ha largamente explicado. ese numeral acusado también será declarado exequible. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. a sus sesiones podrán asistir como invitados. Según el demandante. Además. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. además. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. y de asociaciones con intereses en el sector.Igualmente.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. 336). sino de asesoría y coordinación. de las entidades territoriales. lo cual no es cierto. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. y para. La creación de ETESA. Por ende. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. que por las distintas entidades territoriales. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. con una amplia libertad y margen de apreciación. Y es que precisamente. según lo señaló la correspondiente   . que no puede ser regulado por el Congreso. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. (i) el Superintendente Nacional de Salud. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. 48. si así lo decide el consejo.

con el fin de proteger el trabajo. Igualmente. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. En efecto. el Distrito Capital y los municipios. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001.                                                               exposición de motivos. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. como lo señala el artículo 31. De otro lado. los que no se atribuyen a otras entidades. por novedosos. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. 336). 150 ord 7). designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. 150 ord 7). 10 de agosto de 1999. además. contrario a lo afirmado por el actor. su sede y ámbito de actividades. es conferida a ETESA. A en un término de seis (6) meses. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. con una amplia libertad y margen de apreciación. Por último. entre otros. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. y para. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. Igualmente. No 244. y por dos (2) representantes de los gobernadores. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. como bien lo señala un interviniente. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. En efecto. y la definición de sus órganos de dirección. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. Todo ello permite concluir que. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. 49.En síntesis. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). En consecuencia. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. p 13   . una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. la conformación de su patrimonio y capital. definir su objeto y naturaleza. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. En tales circunstancias.

En tal contexto. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. autonomía administrativa y patrimonio independiente. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. permite que ellos se queden con una parte de la renta. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. y limitan la libertad de las entidades territoriales. y la titularidad para explotar los juegos. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. que para el actor significa cada sorteo. según su parecer. Ahora bien. Así. la autonomía territorial y la eficiencia. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. 51. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. conforme al artículo 14 de la ley. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). disminuyendo así los recursos para la salud. Así mismo. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. el Distrito Capital y los municipios. En ese mismo contexto.                                                               50. en la medida en que. Igualmente. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. Y en este caso. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. apuestas permanentes y rifas. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. Por ejemplo. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. siempre asignada a los departamentos.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). a iniciativa del gobernador o alcalde. conferida a ciertas entidades específicas. según el caso. 52. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas.

Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital.P. pero en las condiciones que señale la ley. lejos de vulnerar la autonomía territorial. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. la sentencia C-1114. Por ello. MP Alvaro Tafur Galvis. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. la sentencia C1108. 14 y 22). las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. M. como la conformación de ciertas empresas. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. es claro que la ley. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. no significa vulneración de la autonomía territorial. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. antes y después de la Ley 643 de 2001. En tales circunstancias. como derivado de la libertad de   . no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. además. sino que. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. por parte de las autoridades competentes”. no solo en forma genérica. Esto además pone en evidencia que. Y. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. por su parte. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. A pesar de lo anterior. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. Así. 53.                                                               comerciales del Estado. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. ni desconocimiento del principio de eficiencia. Sentencia C291 de 1994. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31).

según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. economía y selección objetiva. 333). En todo caso. “en estricto sentido. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. sino. 55. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar.Por todo lo anterior.                                                               empresa (CP art. tasas y contribuciones a su cargo. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. en últimas. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. 336). pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. Además. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. 54. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. además. De cualquier manera. 209). quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. en particular. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. son los empresarios que organizan tales eventos. es decir. aún cuando la ley establece algunas restricciones. que armonizan con el resto del ordenamiento. destinado a la salud puesto que. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. a las rentas de dicha actividad. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. por ejemplo. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. Sentencia 1108 de 2001 MP.En tal contexto. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. Pues bien. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. con los recursos provenientes de su objeto. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. José Gregorio Hernández Galindo.   . especialmente con la ley 80 de 1993. como ya se precisó en esta sentencia. que en principio parecerían limitar la autonomía. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. En efecto. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. Obsérvese. boletas y billetes de rifas y apuestas. según la Constitución. indefectiblemente.

Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. 57. No obstante.   . lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. pues llega al punto de fijar. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. como equivocadamente lo infiere el actor.P. Corte Constitucional.Por todo lo anterior. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. Así.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica.” 56. Para resolver ese interrogante. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. Igualmente. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud.Como se señaló en el resumen de la demanda. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. Hernando Herrera Vergara). Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. 58. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado).Por último. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. que afectan la igualdad. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. M. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador.: Dr. de manera inflexible. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. Sala Plena. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo.

Por ejemplo. 59. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. por ejemplo. sería la misma situación y la misma persona. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte.  Milano. Igualmente. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista.  Igualmente. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto.  1997.  entre  muchos  otros. El gran problema para aplicar esa máxima es que. Posteriormente.                                                              72  Sobre  este  punto. esto es. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. 60. no podría.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. alegando que ambos son deportistas.  1994. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. esa diferenciación no es discriminatoria. ninguna situación es totalmente distinta. En efecto.  ver. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. Esto significa que para esa autoridad. cuando ejerce el control. y.  Linea  d'ombra. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. pues si lo fuera.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales. Así. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. que es venezolano. al expedir el acto. Ahora bien. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. En tales circunstancias. en ese mismo contexto. por lo cual tienen los mismos derechos. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. mientras que Pedro no. o entre las personas. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. y el primero ha cometido un crimen. al examinar la constitucionalidad de esa regulación.      . la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación.  ver  Robert  Alexy.  pp 384 y ss. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan.  Norberto  Bobbio. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control.  pp  158  y  ss.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. y ambos son deportistas. por cuanto el análisis realizado por el juez. que es colombiano y Pedro. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual.Conforme a lo anterior. Juan. Pero sus situaciones son también distintas.

incurrir en dos vicios extremos. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. pues frente a cualquier trato distinto. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. en cualquier caso. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. es obvio que al adelantar ese trato diferente. Sin embargo. que la propia Constitución protege. MP Alejandro Martínez Caballero. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. Así. El problema que subsiste. 62. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual.                                                               61. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. y por paradójico que parezca. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. que sea relevante. Por consiguiente. Así. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. representadas en el Congreso.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. la sentencia C-093 de 2001. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. o por la autoridad política. que podría aniquilar el ordenamiento legal. al hacer tal análisis. el juez podrá. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. la dificultad es que. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas.   . señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. Ahora bien. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. que vacíe de eficacia este derecho. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. desde un punto de vista o tertium comparationis. y que por ende. En estos eventos. En el fondo. 63. una amplia libertad de apreciación y configuración. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. la autoridad política podía establecer el trato distinto. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política.

en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. de conformidad con la jurisprudencia. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales.. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. En efecto. No obstante. Fundamento 7. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. En cambio. Por su parte. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. dada la naturaleza del asunto. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. MP Manuel José Cepeda Espinosa. al establecer el trato   . la reciente sentencia C-673 de 2001. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. (. 64.”. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.2 reiteró ese criterio. Así. entonces el control judicial debe ser menos intenso. por cuanto la Carta así lo exige. la reciente sentencia C-1108 de 2001. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación.                                                               Por el contrario.. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. Así. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones..) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. Conforme a lo anterior.

                                                               desigual. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. por el contrario. ambos supuestos son equivocados. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. Por eso la   .” Con los anteriores criterios. 66. adecuado y estrictamente proporcionado. Derechos de explotación. MP Alvaro Tafur Galvis.Según el actor. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. tal y como la Corte lo señaló. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. hoy la 643 de 2001. y principio de igualdad. la misma ley prevé. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). mientras que. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. gastos de administración según juegos. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. 65. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. de régimen propio de tales juegos. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. cuando intervienen terceros. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. ya que éstos tienen características distintas. como se verá a continuación. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. En efecto. etc. es lo cierto que conforme a la ley. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado.De un lado. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. Sin embargo.

Así.De otro lado. como ya lo explicó esta Corte74. discriminatorio. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. Por todo lo anterior.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. En tal contexto. MP. y en tal caso. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. por lo tanto los costos no son iguales. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. Los gastos de comercialización son el 25% y. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca.   .3. Por el contrario. la renta del monopolio son los derechos de explotación. No hay pues ninguna razón.   67. p 17. mientras que para los demás entes territoriales. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. las loterías del 40. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. que pueden también ser operadas por los particulares. ni conceptual ni constitucional.  Martes  18  de diciembre de 1999. Consideración 2. 69-. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. previstos anticipadamente por la ley. sin estudiar el punto de vista de los costos. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. los gastos de administración el 10%73”. según el demandante. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos.  597. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. a los cuales la ley fija también un límite.5% en premios. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. 68. sin limitación alguna. es del 50% en premios. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento.  Gaceta  del  Congreso  No. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. El artículo 12 regula las loterías. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. Según el actor. Ese trato diferente es. Por su parte. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista.

Para comprender el sentido de esa expresión. la igualdad. pues las disposiciones regulan cosas distintas. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. “descontados los gastos administrativos de la explotación.Por todas estas razones. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos.”. no son de recibo. Por su parte. según su parecer. y sin fijar un tope para gastos de administración. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. 72. que tienen lógicas y dinámicas diversas. pues según el artículo 12. Además. La Corte considera que en este caso. por estar fundado en una asimilación indebida. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. 71.   . la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. quienes son las beneficiarias de esas rentas. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. Además. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. por otras razones. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. 70.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. El cargo será entonces desechado. Las normas serán declaradas exequibles pero. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. En efecto. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. por violar la igualdad. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías.Según el actor. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas.

En primer lugar. Madrid. apoyado por Gustavo Moynier. y dirigido a socorrer los heridos en combate. la misión humanitaria que desempeña consiste. Aguilar. y por el papel que ha desempeñado históricamente. 73. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. adicional a los Convenios de Ginebra. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. habiendo sido reformada en los años 1928. Derecho Internacional Humanitario. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. según sus estatutos. entre otros. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año.   . y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937).                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. los Convenios de Ginebra de 1949. 1982. Igualmente. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75.. aún cuando por las características que le son propias. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993.)”. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. Bogotá. con el propósito. Por su parte. tomo I. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. así como proteger la vida y la salud (. Derecho Internacional Público. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. Respecto del Protocolo I. ratificado por la ley 11 de 1992. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. artículo 3º. 1975. 1988 y 1993. cuando Henri Dunant.78 De este manera.. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. 6ª edición. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP.

en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias. sin que esa decisión desconozca la destinación de estos recursos. pues. pero expresamente la sujeta a los mandatos de la propia ley. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. este trato en favor de la Cruz Roja no configura una regulación discriminatoria. ya que señala que “la explotación.” Además.De esta manera. lo cual justifica la autorización para continuar explotando su lotería tradicional. recordando que la ley tiene una amplia libertad de configuración en ese campo. como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social. mental y social y no solo la ausencia de enfermedad”. de “cumplir a cabalidad sus nobles fines. como bien lo indica uno de los intervinientes y la Vista Fiscal. encaminada al bienestar físico. el artículo segundo del mismo decreto considera que debe entenderse por salud. ante la estricta previsión constitucional en cuanto a la destinación de los recursos. 74. el Decreto 178 de 1996 señaló expresamente lo siguiente: “Artículo 1º. las leyes 142 de 1937. y a pesar de que la Cruz Roja Colombiana es una institución de utilidad común.                                                               para aquel entonces. y permitirle entonces que mantenga la explotación de su lotería. Sin embargo. Ahora bien. En efecto. insiste la Corte. la Corte coincide con los intervinientes y con el Ministerio Público en que el demandante no interpreta adecuadamente la disposición acusada. preestablecidas en la ley 2ª de 1964. artículo 2º. En efecto. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana