BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

a favor de los departamentos y el distrito. para los licores de producción nacional. Adicionalmente. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. La Ley 15 de 1989. Además. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. su producido para el financiamiento de hospitales. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. estableció el impuesto sobre las ventas. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. en las proporciones anteriormente señaladas. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. vinos espumosos o espumantes. entre otros. además. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. vinos. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. a partir del 1° de julio de 1979. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. artículo 47. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. entre   . La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. artículo 1°. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto.

y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. decreto 1988 de 1. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional." Sobre el tema. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. decreto 880 de 1. como el decreto 880 de 1. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. decreto 3288 de 1. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas.963 artículos 1°. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. decreto 2073 de 1. como se señaló.983 derogó la legislación procedente. el impuesto correspondiente. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. la primera de las normas citadas. y no como lo ha entendido la DIAN. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1.968. decreto 156 de 1. Por lo mismo.                                                               otros. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. inciso 1° y el parágrafo.974. ya sea directamente por las licoreras departamentales. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. cuando la ley 14 de 1. fotocopia de la declaración de ventas. 2° y 8°. artículo 3°. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. ley 33 de 1.966.963. por ello. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. expedido por el fondo seccional de salud. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   .979.998.975. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia.965. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. contenidas en la ley 21 de 1. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá.979. también fue cedido para financiar los servicios de salud.

en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. es claro que el impuesto al consumo de licores. pues. introducción y venta). Así. De esta forma. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. vinos. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. . constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. Sobre el carácter del citado impuesto. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. y para cualquier fase del mismo (producción. vinos. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. naturales o jurídicas. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . y el restante 35% es IVA. Jaime Córdoba Triviño. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos.. vinos. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). nacionales y extranjeros. aperitivos y similares. aperitivos y similares. vinos. aperitivos y similares. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. conocido como “nuevo IVA cedido”. M. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. Así las cosas. nacionales y extranjeros. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. a partir del 1° de enero de 2003. el impuesto al valor agregado sobre los licores. aperitivos y similares. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos.. De acuerdo con ello. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. en proporción al consumo en cada entidad territorial. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional.P. distribución o comercialización. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos.

las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. la producción. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. si lo estima conveniente. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   .P. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. Por otra parte. Eduardo Cifuentes Muñoz).P. (…) Finalmente. Es decir. introducción y venta de licores destilados embriagantes. debe tenerse en cuenta que. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. entre otras. el Decreto Legislativo 41 de 1905. ratificó con carácter de Ley permanente. Código de Régimen Político y Municipal. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. y de conformidad con la ley. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. vinos. aperitivos y similares. M. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. como lo ha establecido esta Corte. 4. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. como rentas nacionales la de licores. La Ley 4 de 1913. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. introducción y venta de licores destilados embriagantes. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. entre otros. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. Antonio Barrera Carbonell). Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. De la Constitución resulta también.

vinos. definirá qué se entiende por licores. En consecuencia. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. si el monopolio no conviene. para los efectos de esta Ley. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. sí lo estima conveniente.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. conforme a lo dispuesto en esta Ley". o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. en Sentencia C-1191 de 2001. percolaciones o maceraciones de los citados productos. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. la producción. introducción y venta de licores destilados embriagantes. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. miel. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. aperitivos y similares. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. y de conformidad con la ley. por   . estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. ratificó que: "La producción. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. la producción. glucosa. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. o con extractos obtenidos con infusiones. adoptó la siguiente definición: 9.". o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. La honorable Corte Constitucional. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. fructuosa. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. En consecuencia. si el monopolio no conviene.

Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. al respecto.) 27. la alta Corporación.En tal contexto. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. Además. pág. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. 362). Presidencia de la República. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. distritos y municipios. los cuales pertenecen a la Nación. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. conforme a la Carta. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Así. Así. Y. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Así. de un lado. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. Dijo. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. Se tiene. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. la autonomía de los departamentos" . en lo pertinente. en especial aquellos de licores. de otro lado. por la Constitución. 2. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. superando de forma   . constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. y en tal caso. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Consejería para el desarrollo de la Constitución. al presentar el correspondiente proyecto.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. algunos monopolios rentísticos. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar.

control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. por expreso mandato constitucional (CP art. que sea conveniente y apropiada. 10 de agosto de 1999. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). la organización. p 13). entonces puede hacerlo. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. Así.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. 336). en los términos que determine la ley. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. En tales circunstancias. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. esta Corte. en beneficio del sector salud. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Finalmente. fijado por la ley. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. en anterior ocasión. conforme a un criterio formal. De un lado. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas.(Ver Gaceta del Congreso. el Congreso. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. En segundo término. que es autoridad nacional. control y explotación de esas actividades. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. nada en la   . En todo caso. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. Ahora bien. Y es que no puede perderse de vista que. Por consiguiente. 285). en tal evento. más no de una ley de especial jerarquía. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. No 244. 28. el artículo 336 también establece que el Gobierno.

estableció que los departamentos podrán. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. MP Jorge Arango Mejía. sino que por el contrario confirma. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. En el mismo sentido. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. situación que.) 29. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. Sentencia C-221 de 1997. 1). Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. en desarrollo del principio autonómico (CP art. ver Corte Constitucional. a la vez. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. Consideración Tercera. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. ver sentencia C-256 de 1998. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. Sin embargo.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. mutatis mutandis. Eduardo Montealegre Lynett). no niega. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. sin perjuicio de que la propia ley. en lugar del Impuesto al Consumo. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). En efecto. debido a que la ley lo autoriza. MP Fabio Morón Díaz). sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. y en especial por el artículo 336 superior. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. fundamentos 11 y ss. en el punto que se examina. MP Alejandro Martínez Caballero. aplicar a los licores una participación. 150). en principio. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . en su artículo 51.

destinadas a la financiación de los servicios de salud. se destina en su totalidad al sector salud. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. por tanto. en Sentencia C-1035 de 2003. Los recursos del citado monopolio se relacionan. argumenta. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. de la Ley 788 de 2002. es decir. se tiene que. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. así: Los recaudados por los Departamentos. en relación con las licoreras oficiales que. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. será única para todos los productos. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. el antiguo IVA.                                                               Asamblea Departamental. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). vinos. por mandato expreso de la Constitución. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). Los recursos provenientes del IVA de licores. inciso cuarto. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. incluidos los que produzca la entidad territorial.   . o si su naturaleza es pública o privada. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. es decir. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política.

42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. (Ley 643/2001 art. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007).                                                               De vinos. Cordialmente. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. es decir. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). 42). el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. se destina para el sector salud el 70% de para salud. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). Además. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. subsidiado a los discapacitados. artículo 60). el denominado nuevo IVA. en cada entidad territorial. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. 42) El 4% para vinculación al régimen. limitados visuales y la salud mental. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. artículo 60). (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .

Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. con relación al tema objeto de consulta. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. 0010-3-000441400 Bogotá D. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado.C. esta Oficina Asesora Jurídica. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. es decir. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. Posteriormente.                                                             Concepto Nurc. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. en los diferentes Decretos Reglamentarios. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado.   . y la Ley 715 de 2001. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. son de tracto sucesivo. da respuesta en términos generales. precisando. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. es importante mencionar que las normas legales vigentes. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. Así mismo. Para tal efecto. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998.

por cada contrato efectuado. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. En la parte considerativa.                                                               La liquidación de los contratos. Cabe precisar que. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. en este orden de ideas. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. la cual será firmada por las partes intervinientes. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. Igualmente. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. retoma lo señalado en la Circular en comento. impartiendo a través de la Circular Externa No. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. es consecuencia directa de su terminación y. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado.” Aunado a lo anterior. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. deberán suscribir un acta de liquidación. en su defecto. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. entendidas estás. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993.   .

o la fecha del acuerdo que lo disponga. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. No obstante lo anterior. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. en su defecto del establecido por la ley. En las relativas a contratos. De lo anterior.                                                               En el evento que no se pacte. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. Si vencido este término. En los siguientes contratos. a más tardar dentro de los dos (2) años. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. Ahora bien. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración.

En esta medida. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. resultaba de obligatorio cumplimiento. pues el mismo. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. Consejera Ponente. a sus Decretos Reglamentarios. entre otras disipaciones. el legislador. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. La caducidad impide el ejercicio de la acción. en Sentencia C. En consecuencia. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). la caducidad no concede derechos subjetivos. para evitar la paralización del tráfico jurídico. también podían acordar la forma. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). Doctora Myriam Guerrero de Escobar. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. a la Ley 715 de 2001. en uso de su potestad de configuración normativa. se puede efectuar la liquidación unilateral. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. determinen el sometimiento a esta actuación. Expediente 32247 de 2009. Adicionalmente. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral.832 de 9 de agosto de 2001. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   .” La Sala de lo Contencioso Administrativa. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. ejecución y liquidación de los contratos. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. la Honorable Corte Constitucional. Sección Tercera.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. por lo cual.

señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. Ahora bien. Finalmente. estos no pueden actualmente ser liquidados. no podrán modificarse. estableció que los contratos de tracto sucesivo. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. En Sentencia C-165 de 1993. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. En general. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. las partes están sujetas a las reglas procesales. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. en su defecto. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. Carlos Gaviria Díaz. no podrán modificarse. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. se determinó claramente. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción.C. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. ampliarse o reducirse vía convención contractual. de conformidad con lo expuesto. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. MP. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o.                                                               voluntad. Dr.A. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. son de orden público y de estricto cumplimiento. ampliarse o reducirse vía convención contractual.

consagró que. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos.” Adicionalmente. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. vale decir. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. En éstos. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. Respecto a la liquidación de los contratos. se puede efectuar la liquidación unilateral. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. De lo anotado. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. En este orden de ideas. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. No obstante lo anterior. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. de aquellos otros que no necesitan de la misma. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Para los contratos. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato.

económicos y financieros. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. Finalmente. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables.. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.                                                               concilien respectivamente. Anexos: No.   .C. 4039-1-0500402 Bogotá D. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. Cordialmente.

tener una familia y no ser separados de ella. el adolescente. Como es lógico. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. por ejemplo. la educación y la cultura. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. su nombre y nacionalidad. la integridad física. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. Ciertos sectores de la población. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. en procura de relegitimar el Estado. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. la recreación y el   . del retroactivo pensional. En materia social. con fundamento en el artículo 13 ibídem.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. En materia de seguridad social. la salud y la seguridad social. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. la Constitución de 1991. Posteriormente. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. económica y cultural. Es así como el artículo 42. el cuidado y el amor. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. esencialmente protector. el concepto de seguridad social (artículo 48). la alimentación equilibrada. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. Dentro de ese contexto. Ahora bien. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la recreación y la libre expresión de su opinión”. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. el niño. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51).

se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. Se puede citar. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. Por su propia naturaleza. la capacitación y educación (artículos. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. desde su acepción amplia y diversa (artículo. la siguiente determinación:   . es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. vale decir el contributivo. ambas de la Corte Constitucional). cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. de los habitantes del territorio nacional. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. 54. Por vía jurisprudencial. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). De otra parte. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. “En cuanto a la salud se refiere. “Ahora bien. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. 67. bajo los principios de eficiencia. 70). como muestra de una preocupación vital. De este modo. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. acorde con la definición constitucional. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos.                                                               deporte (art. En tales eventos.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. 48). de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. 71) y la cultura. Es más. de tal modo que la protección integral se cumpla. en un determinado momento. tener el derecho. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. 52). la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. desamparen al individuo. normas y procedimientos. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. da derechos a la prestación de los servicios de salud. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. universalidad y solidaridad (artículo.

Es por ello que. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. En otras palabras. ser amparado a través de la acción de tutela. los mencionados derechos sociales. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. Eduardo Cifuentes Muñoz. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida.   . por lo tanto. Es decir. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Corte Constitucional. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. se entiende que las reglas expresadas en leyes. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. la Alta Corporación. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Es el caso de la salud. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. por consiguiente. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual.” “Así mismo. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). por esta razón. No obstante. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. decretos. libro II y en los decretos. M. resoluciones y acuerdos pertinentes. a la vez. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata.P. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. Esta faceta de la vida. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. bajo la forma de derecho fundamental.

que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. Veamos esto. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. tanto física como psíquica y psicosomática. “De lo indicado supra. Ediciones Universidad Nacional. 2003. Bogotá. En principio y con fundamento en lo ya indicado. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional.   . es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. no podría interrumpirse el servicio de salud y. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. No puede perderse de vista que.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. menos aún. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.P." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. se colige que. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. la familia y del mismo individuo. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. con fundamento en estos principios. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. en su artículo 42. En consecuencia. Rodrigo Uprimny Reyes. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. “Por su parte. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. frente a las preguntas formuladas: “1.Frente a su primera inquietud. “Ahora. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.S.

vigente hasta mayo de 1998. Las E. en segundo lugar.. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.. ni a los presupuestos de las entidades territoriales. “4. “3.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. que a la letra dice: “(.. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio. la Superintendencia Nacional de Salud. sustituido por el literal c.S. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. los dineros son de orden parafiscal. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud.P. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998... emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “.   . El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. como lo señala el artículo 178 de la citada ley. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . adjuntando la documentación del caso. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. podrá repetir en contra del Fosyga. a través de su comité jurídico consultor.P.S. “2. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. en primer lugar.SU .En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización .. “5. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E... (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional.P. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . “2. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. el 12% sobre la mesada mensual.S. 157 y 204 de la ley 100 de 1993. es pues una contribución parafiscal” “6.

independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. en reiterados conceptos. en un Estado social como el que nos rige. es totalmente desacertado que. Esta Oficina no puede. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. exponiendo la salud y la vida. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. al cual debe sumarse el continuidad. entre otros. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. fundada en el imperium del Estado y."   . desde ese mismo momento. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. De lo contrario. Están en la obligación legal. de haberse producido gastos y expensas. sostuvo: "No obstante. en cuanto a que "en tales eventos. a todas luces acertado. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. por el principio de obligatoriedad. si eventualmente ella llegare a producirse. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. “Por ello es que este Despacho insiste en que. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. Desde este punto de vista. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. “3. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud.” La Procuraduría General de la Nación. adicionalmente. adicionalmente. En tal sentido. en el caso de los pensionados y jubilados.                                                               “De lo expuesto. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. por una interpretación que afectó al sustituto. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. sin embargo. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. el cual está fundado. Esto fundamenta. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad.

incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. y son recursos administrados por las EPS. no son de su disponibilidad a su arbitrio. asistencial y prestacional. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. 3. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. Ahora bien. 4. partiendo de presupuestos legales existentes. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. es decir. De igual forma. dichos aportes pertenecen al Sistema. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. El Fondo de Pensiones está en la obligación. En consecuencia." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . por lo tanto. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. el monto de la misma y. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva.

pero. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. para no perder la antigüedad en el Sistema. 7. dado que como quedó claramente expresado. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. respecto de los trabajadores dependientes). no es procedente. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. de su propio pecunio. 6. tales descuentos están admitidos legalmente. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. o por el pago de la doble cotización en que incurra. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos.A. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. deben ser entregados a la EPS. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. corresponden al Sistema y por tanto. 5.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma.C. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. Cordialmente. o para no ser desafiliado. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . en virtud de ello. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud.

Anexos: No.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   . 4039-1-0492778.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.

. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. De lo anterior. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante.                                                             Bogotá D. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007.C. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. Ahora bien. 12 . con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.   .C. concordante con el Decreto 806 de 1998. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años..84 ESTE USME BOGOTA D.

iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. dada la vulnerabilidad   . Al respecto. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. menores de un año. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. en particular. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. durante el primer año de vida. deber reconocido en la propia Constitución Política.Sobre este particular. desde su concepción. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias.” .                                                               Considera el Despacho. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. La Ley reglamentará la materia.

están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. el fomento de la salud y de la lactancia materna.incluidos los medicamentos esenciales -. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. quien. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. la información. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. y que en el régimen subsidiado comporta. (…) Consecuente con lo expuesto. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. Doctores. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . la atención ambulatoria. la prevención de las enfermedades . tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. por parte de aquel. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. es asunto de su incumbencia. durante el primer año de vida. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. cuando hubiere lugar. claro está. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. Álvaro Tafur Galvis. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento.incluyendo inmunizaciones -. consistente en alimentos y nutrientes. desde su concepción. además de la rehabilitación. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. “[L]o expuesto sin perjuicio. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . hospitalaria y de urgencia . En este sentido. además.

su eficacia. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. la realidad fáctica y jurídica. prepagado o subsidiado. dado que. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. Estas connotaciones del caso en comento. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. en primer lugar. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. en segundo término. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional.” “De ahí que. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. y   . sino prevalente. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. en el sentido de su respeto incondicional y universal. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. Ahora bien. ha dejado en claro que.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. desconoce. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. privado o mixto. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. al tenor del artículo 44 de la Carta. Así las cosas. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. directo o indirecto que comprenda a los menores. los derechos de los niños y el derecho a la vida. Para la Sala. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. tanto la seguridad social como la salud. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos.

la entidad en la que el abuelo es afiliado.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. 8025-1-0497063. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(.   .. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.” "(. Folios: Fecha Radicacion: 14. CP. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios..)" (Tutela de octubre 30 de 2008. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. Anexos: No.C. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D..C. 1 02/09/2009 ASESORA No...

procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. Ahora bien. Por su parte. En pocas palabras.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Así pues.”   . el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. como producto final a sus afiliados. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . apuntan a la consecución de un mismo fin. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. que combinadas. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. en el caso colombiano. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007.

el sesenta por ciento (60%). directamente o a través de terceros.) Artículo 16. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. en últimas. indicadores de gestión y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. por su parte. como mínimo. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. de cualquiera de los actores del sistema de salud. indicadores de gestión y tarifas competitivas. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley.   .                                                               En cuanto a la posición dominante. oferta disponible. Dicho porcentaje será. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007.) Parágrafo. clientes y. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. de los consumidores.

procedimientos e intervenciones de protección especifica. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. procedimientos e intervenciones de protección especifica. incluidas las actividades. 2. y ante todo. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. calidad y oportunidad. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. Parágrafo 2°. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. las EPS-S. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. En primer lugar. artículo 44. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. se   . De igual manera. En el mismo sentido. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Parágrafo. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. incluidas las actividades.

con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. Para tal efecto.2.6. Ahora bien. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. corresponde a los departamentos. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. o realizan. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. En conclusión. en el mercado. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. dirigir. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. Cordialmente. De la norma antes citada se infiere. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. Por último. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. Así las cosas. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro.

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 0101-1-0504545.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. Anexos: No. contratos de Capitación   .

en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002.46 PAUNA . universalidad y solidaridad. en sujeción a los principios de eficiencia.C. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . esta Oficina Asesora Jurídica. las entidades territoriales y los particulares. estableciendo la distribución. por lo cual le corresponde organizar. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. Posteriormente. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos.                                                             Bogotá D. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. la Ley 715 de 2001. establecer las competencias de la Nación.. y ejercer su vigilancia y control. en los términos que establezca la Ley. 3 . y. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. coordinación y control del Estado. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. 050 de 2003. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. dictó normas en materias de recursos y competencias. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Aunado a lo anterior. le manifiesta. Así mismo. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados.

siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. remisión y revisión de facturas. codificaciones. Así mismo. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. adicionen o sustituyan. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. De lo contrario. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. mecanismos de envío. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. como pago por evento. recepción. las facturas con los soportes que. RIPS. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. a la forma y los tiempos de presentación.   . el cual forma parte integral de la citada resolución. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. Así tenemos. Si se trata de otra modalidad. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato.                                                               Dispone. A su vez. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. definiendo los formatos. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. Concordante con la norma en comento. a través de la Resolución 3047 de 2008. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. RIPS. en el que se establecieron la denominación. de acuerdo con el mecanismo de pago. devoluciones y respuestas. establezca el Ministerio de la Protección Social. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. que el artículo 14 de la resolución citada.

las EAPB deberán enviar un informe. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la vigencia de la presente Resolución. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. los profesionales independientes y los grupos de práctica.(…)” Ahora bien. EAPB. es así como lo define como: a) Pago por capitación. De esta manera es claro.. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. ARTÍCULO 2o. IPS. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. no podrán retrasar la recepción. a partir de un grupo de servicios preestablecido. al menos cada dos (2) meses. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. según lo establecido en la normatividad vigente. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. (Subraya fuera de texto).   . las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. PARÁGRAFO. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente.. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS.

2. 5. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. Mecanismos para la solución de conflictos. el artículo 24 ibídem. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. 11. RIPS. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. 10. 7. Término de duración. Por último. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. Servicios contratados. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. 12.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. 4. A su vez. 6. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. Mecanismos y forma de pago. 9. “1. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. 3. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Mecanismos de interventoría. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. De no presentarse cobros posteriores. 8. son de derecho privado. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. lo   .

escoger la modalidad de contratación. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. Por último. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. 48 y 59 C. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación.P. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. la Corporación. Por ello.   . para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008.). los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. libre competencia y libertad contractual. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. literal a) de la Ley 1122/07). determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. elegir las IPS con las que contratan. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. una obligación constitucionalmente desproporcionada. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. son no sólo deseables sino imperativas. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. ya que estas pueden entre otras atribuciones. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. 4º. Así mismo. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. A lo anterior. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes.

Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. mientras que el pago en las restantes alternativas. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. Cordialmente. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. justificadamente. para comunicar las glosas de cada factura. Una vez formuladas glosas a una factura. o subsanar las causales que generaron la glosa. en la respuesta a las glosas. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. o indicar. obedece a la modalidad que implica la capitación. dentro 10 días hábiles siguientes. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. El Decreto 4747 de 2007. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. claramente.   . El prestador de servicios. La EPS. Así mismo. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. que la glosa no tiene lugar. en el artículo 23 estableció. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.

el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. y sesenta y dos (62) años para el hombre.. Bogotá D.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 2.C. Pensión a madres cabeza de familia. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. A partir del 1o. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA .   . 8000-1-0464820. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

a satisfacción de la entidad administradora.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. según el caso. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. d) y e). PARÁGRAFO 1o. c). trasladen. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.300 semanas en el año 2015. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. PARÁGRAFO 2o. si este no la solicita. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. PARÁGRAFO 3o. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.   . Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. En los casos previstos en los literales b). con la correspondiente documentación que acredite su derecho. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. el cual estará representado por un bono o título pensional.                                                               A partir del 1o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. con base en el cálculo actuarial. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria.

para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. Cordialmente. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. las personas que padezcan una deficiencia física. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. Ahora bien. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. síquica o sensorial del 50% o más. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. PARÁGRAFO 4o. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral.   . si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

S. 8029-1-0473421. P. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   .A. Anexos: No.

A.. los cuales son ofrecidos. 51 y 52 de 2008.S. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. 1486 de 1994. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . 50. por las Entidades Promotoras de Salud. Los Planes Adicionales de Salud -P.A. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 2. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).S. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. 783 de 2000.. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. vigilancia y control a las Compañías de Seguros. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección.). prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. 3. son los siguientes: 1. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1485 de 1994. 806 de 1998. Decretos 1570 de 1993. las Entidades Adaptadas. esta oficina Asesora Jurídica.S. . las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras.C. Planes de Medicina Prepagada.son de carácter opcional y voluntario. Los Planes Adicionales de Salud (P. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud.C. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007.A.                                                             Bogotá D. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud.

Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia.   . Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. 2. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. Costo y forma de pago del plan. A su vez. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. de los beneficiarios del plan.                                                               del plan. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. Definición de los contenidos y características del plan. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. exclusivamente durante la vigencia de este período. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Concordante con dicho reglamento legal. el Decreto 806 de 1998. Actividades. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa.

  Adicionalmente. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. en idioma castellano. De lo anterior es claro concluir. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. Su redacción debe ser clara. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. teniendo   . la forma de pago. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. 5. Por tanto. 2. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. 4. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. salvo disposición de carácter legal. 6. y de fácil comprensión para los usuarios. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. es decir que son opcionales al POS. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva.                                                             Término de duración del contrato. el precio acordado. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. es decir. 7. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. 3. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. que los Planes Adicionales de Salud. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores.

                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18.gob. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Así mismo. Cordialmente. 0101-1-0487008. tecnología y red prestadora de servicios. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Anexos: No.supersalud. link normatividad. con mejores condiciones de servicio como comodidad.co. Licencia de maternidad proporcional   .

” “Por consiguiente. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. por la cual.. además. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. señaló:   . por consiguiente. para lo cual. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. es claro que las normas en cita. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. empleada de la empresa Montealegre. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . “La Corte Constitucional en reciente fallo. la norma reglamentaria. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. por tanto.                                                             Bogotá D.C. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. “En efecto. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. la materna accede al derecho. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando.

M. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. En efecto. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. (…)'. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. P.” “"Igualmente. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . Clara Inés Vargas Hernández. que dan a luz un hijo. P. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. M. Marco Gerardo Monroy Cabra. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad.                                                               “"Cuarta. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. en la sentencia T-204 de 2008. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. es infundado “"a. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. “"En tal sentido. según el cual. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. Reiteración de jurisprudencia.

lo cual por consiguiente. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. Con los efectos del artículo 25 del C. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. agosto. considera esta Oficina. Cordialmente. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. Por consiguiente. el incumplimiento de algunos requisitos formales. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. diciembre de 2008 enero. puesto que en todo caso de cotización. hoy EPS Sura. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993.. y en todo caso de cotización.” En efecto. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. junio. de conformidad con las aludidas normas. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales.” “"Ahora bien. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. octubre. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. a partir del mes de mayo. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. es dable afirmar. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. damos respuesta a su solicitud. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional.C. dado que en el caso consultado. y. y a este se afilia el cotizante. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. “Tenemos entonces. reiterando lo ya dicho. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. julio de 2008 al Seguro Social. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud.A.                                                               protección del Estado. por lo que el traslado de EPS de éste. que conforme a la jurisprudencia. En consecuencia. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . septiembre. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. febrero.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. Anexos: No. 8025-1-0466089. Cobro coactivo EPS-AFP   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

Ahora bien. solidaridad. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. . le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. con sujeción a los principios de eficiencia. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. igualdad. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. integralidad y calidad y bajo la coordinación.C. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. teniendo en cuenta que   .. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. universalidad.                                                             Bogotá D.C. afectadas a propósitos específicos. dignidad humana. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. dirección y control del Estado. y.

.) al igual que las entidades administradoras de pensiones..) 32.. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.. activo o retirado. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende.(.) Ahora bien.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. como quiera que el principio de eficiencia. Así pues... las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). 63 del Código Civil). pues esto "implicaría trasladar al trabajador. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. sin razón atendible." "(. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". Por ende. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(.177 de 1998. Por consiguiente. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. y según las particularidades de las diversas   . las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal".. como quiera que el principio de eficiencia.Como vemos. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. 63 del Código Civil).                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización.

1. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. Los impuestos. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. se someten a control fiscal. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. En el marco anteriormente descrito. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. son de carácter obligatorio. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. hacen parte del presupuesto. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. hacen parte del presupuesto. carecen de destinación específica. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. se someten a control fiscal. tasas y contribuciones. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. La Corte ha dicho 1:   .                                                               situaciones. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema.

y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. progresividad. 5. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. sector o gremio que los tributa. su regulación excepcional. (iii) se caracteriza. eficiencia y universalidad4. la Contraloría General de la República. eficiencia. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. sector o gremio económico o social. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta.2. su obligatoriedad. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. ya que por tratarse de recursos públicos. entre otros. ya que sólo grava a un grupo. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. directamente o a través de las contralorías territoriales. La obligación en el caso que nos ocupa. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. su destinación específica. “por su obligatoriedad.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. su determinación o singularidad. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. a su vez. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. equidad. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. es decir. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. En efecto. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. su naturaleza pública. con fundamento en los principios de solidaridad.                                                               “(…). su condición de contribución. es decir. legalidad y reserva de ley. distinta de los impuestos y tasas. a los principios de irretroactividad. y su sometimiento al control fiscal. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas).

Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. consideró. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. dada su parafiscalidad. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. una destinación especifica. y. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. incapacidades por enfermedad general. para el caso objeto de consulta en Salud. son contribuciones parafiscales. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. Es así. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga.. el Ministerio de la Protección Social. que: "(.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. como en el régimen contributivo. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. sino que son de propiedad del Sistema. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. artículo 43 de la ley 789 de 2002.. licencias de maternidad y paternidad. por períodos mensuales. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. Por ese motivo. coexisten articuladamente para su financiamiento.                                                               presupuesto nacional. De lo anterior. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. por lo tanto. Como consecuencia de lo anterior. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. aportes estatales y primas del Soat..)". no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. ni al empleador ni a las EPS.. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por último. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador.

Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20.AFP   . 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. Anexos: No. 838 DE 2008. 8000-1-0474148.577 DE 1995. 308 DE 1994. Cordialmente. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.490 DE 1993. 253 DE 1995. pago de incapacidades EPS.

39A-14 BOGOTA D.C. tal como lo dispone inciso 3°. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". o por otra que tenga relación directa con ésta. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. por la misma enfermedad o lesión. .   . la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO.C. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. según sea el caso. la que se expide con posterioridad a la inicial. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. la Resolución 2266 de 1998. en donde plantea una serie de interrogantes. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. o el empleador. las incapacidades generadas por enfermedad general. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. Si bien.. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007.                                                             Bogotá D. reglamentó la integración. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

deberá documentarse con la historia clínica. para cualquier contingencia. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado.   . quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. (inciso 5° ibídem). el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. De igual modo. ya que corresponde a éstas.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. Esta fecha. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. La Ley 100 de 1993 no derogó. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. La Ley relacionada. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. en todos los casos. El estado de invalidez.

si en concepto médico. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. En consecuencia. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. por más de 180 días continuos. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. y como consecuencia sigue incapacitada. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. reintegrarse a su actividad ocupacional. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . Cumplido dicho término. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. la trabajadora no está en condiciones físicas. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones.

la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. vigilancia y control.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. Por último. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. Si omiten este deber.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Por su parte. Cordialmente.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Cotizantes dependientes e independientes   . 8029-1-0481698.

entre otros. Para responder. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud.38 Apto 402 BOGOTA D. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. según la complejidad de la enfermedad.                                                             Bogotá D. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia.   . y. que permite la protección integral de la familia. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993).C. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. así pues. comprendida la maternidad y la enfermedad general. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. . el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. Dispone además la norma. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.C. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención.. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. para lo cual. de obligatoriedad. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. lo cual. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. conforme a las siguientes consideraciones. bajo principios rectores. y por tanto. Conforme al principio de la obligatoriedad. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. diagnóstico. universalidad e integralidad.

ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. por ser cotizante en el régimen contributivo. los derechos como beneficiaria de su esposo. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. aleatorio.                                                               Hechas la anteriores precisiones.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. Sin embargo es importante. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. como tampoco. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. Como lo ha dicho la doctrina. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. principal. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. cuya prestación no corresponde al Estado.” “De manera que. por lo que debe informarse previamente. 2. sino preestablecidas por una de las parte. además. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. que la actuación de una y otra   . pero derivadas de la ejecución de los mismos. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. advertirle. oneroso. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. el cambio. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. libre y previamente. tenemos que. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud.” Así las cosas. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. Por consiguiente. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente.A. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. como tampoco. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. que como ya se dijo. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. Cordialmente. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . ello responde sus inquietudes. lo pactado es ley para las parte. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones.C. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. especialmente por ese carácter de adhesión. según el objeto contratado. usuario y Compañía. como es la salud. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. dentro de los presupuestos de la buena fe. no obstante y como quiera. se le reconoce a esta clase de contratación. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual.

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Gastos de trasnporte.   . 8037-1-0484482. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.

en los niveles que la ley señale. fuera del territorio de la Entidad territorial. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. Dado el anterior enunciado.” El mandato constitucional señala derroteros. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales.                                                             Bogotá D. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. y la salud. La Constitución Política de 1991. Previo a responder el punto consultado. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. con este fin se incorporarán a   . las competencias en las diferentes instancias. para la obtención. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar.C.. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. con especial atención a los niños. conforme a las siguientes consideraciones. debe estar incluido en el gasto correspondiente. artículos 356 y 357. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. esto es. así. es decir. la ley de presupuesto. está regida por el principio de la anualidad. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. 346 y siguientes de la norma superior. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. además. primaria secundaria y media. y además.

Una participación con destinación específica para el sector educación. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. En ella se define el Sistema General de Participaciones. 2. según el caso. que se denominará participación para educación. 3. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. Fondos de salud. “Artículo 47. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. Las entidades territoriales. deberán organizar un fondo departamental. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. Una participación con destinación específica para el sector salud. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. En ningún caso. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente.   . Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. Además ordena. Por su parte la ley 715 de 2001. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. que se denominará participación para salud. distrital o municipal de salud. Conformación del Sistema General de Participaciones. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. Al respecto dispone: Artículo 3o.                                                               el. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. en materia de recursos. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud.

la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. de manera particular. dirigidos a los actores del Sistema. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. las normas que lo desarrollen. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. “El control y vigilancia de la generación. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. que intervienen en la generación. Los departamentos. con voz pero sin voto. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. DNP. presupuestación. según el caso. giro. “Parágrafo 2o. distritales o municipales de salud. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. administración. funerarios y entierro. recauden o capten recursos destinados a la salud. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. organismos y dependencias que generen. según el caso. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. “Parágrafo. Como reglamentario de la ley. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. se expide el Decreto 50 de 2003. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen.                                                               “A los fondos departamentales. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.   .” “Artículo 7o. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. no cubierta con el subsidio a la demanda. tenemos. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. recaudo.” En relación con el punto objeto de consulta. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. El Gobierno reglamentará la materia. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. y en general los destinados a salud.

los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. Corresponde entonces. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. En este orden de ideas. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. vereda o localidad de domicilio. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. conforme a los principios constitucionales. sin embargo. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. así mismo los recursos de la salud. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. gastos funerarios. o de la oferta. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. o lo que es lo mismo. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. por consiguiente. cedidos a las entidades territoriales. u origen. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. es clara la normativa. Así pues. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. de lo cual se colige. los gastos de transporte del cadáver a su región. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. gastos de inhumación gastos de velación. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. en el marco de su régimen. la ley al respecto advierte que. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. En este orden de ideas. Así las cosas. ello es un deber del Estado. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. así mismo. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios.A.   .                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. que frente a esa población de extrema pobreza. conforme al situado fiscal.C. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social.

                                                               Cordialmente.   . Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042.

                                                             Bogotá D. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. eficiencia y eficacia. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. . el flujo y uso de los recursos   . contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. oportunidad.C. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. afiliación. bajo los principios de calidad.4% de los recursos del régimen subsidiado. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. La resolución antes citada.C. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. sin que supere el 0. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. es así como en el Decreto 1020 de 2007.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. A su vez. a través de concursos de méritos. selección y priorización de beneficiarios. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0.com BOGOTA D. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. y se dictan otras disposiciones. la Resolución 660 de 2008. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud.

en primer lugar. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. Los municipios y Distritos. administrativos. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. En estas condiciones. De lo anterior. concordante con el Decreto 841 de 1998. En otras palabras. es decir. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. para efectos del IVA. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. así: “Es necesario tener presente. según el caso. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real.                                                               del Régimen Subsidiado. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. calidad. y proponer las acciones. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a través de Concurso de Méritos. no se encuentran sometidos al impuesto. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. con el numero 037397. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. eficiencia y eficacia. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. ejecutarán la Interventoría. 3 y 8. Ahora bien. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. En consecuencia. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. la exoneración de impuestos para los recursos del   . financieros y técnicos. respectivamente.

(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. No sobra advertir. se reitera. de acuerdo con su naturaleza. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. en consecuencia. estos -los prestados a las Administradoras. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. a que hacen referencia los fallos de la H. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. se someten a las reglas generales del IVA. y. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. Sobre el tema. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. Corte Constitucional citados en el presente concepto. para efectos del IVA. prestados por las Administradoras. lo cual desborda el propósito de la norma.                                                               POS. no previstos en la disposición en comento. en cuanto.se rigen por las disposiciones generales del IVA. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. Ahora bien. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social.

en concepto No. odontológicos. Finalmente para efectos de la exclusión. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. Corte Constitucional citados en el presente concepto. clínicos y de laboratorio para la salud humana. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. no se encuentran sometidos al impuesto.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. las exclusiones del IVA son taxativas..   . 037397 del 20 de junio de 2005. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. se concluyó: ". los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. planes complementarios de salud. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). Por lo expuesto anteriormente. y demás previstos en la ley.. En consecuencia. hospitalarios. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud..(…)” A su vez. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. En otras palabras. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). para efectos del IVA. 3 y 8)”. para efectos del IVA. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. a que hacen referencia los fallos de la H. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario..

en cuanto no desconozcan la ley. de acuerdo con su naturaleza. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. .. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. para efectos del IVA. presentar declaraciones tributarias. En estas condiciones. para efectos del IVA. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. deberá. Igualmente. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. a que hacen referencia los fallos de la H. pese a ello. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.   . realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. no se encuentran sometidos al impuesto. sus cláusulas serán válidas. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. como son entre otras: efectuar la retención. En otras palabras. Corte Constitucional citados en el presente concepto. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. En el mismo sentido. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico).                                                               En consecuencia. y. se someten a las reglas generales del IVA. éstas deben aplicarse en todo caso. Por lo anterior. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.. En consecuencia. en consecuencia.

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   . se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. Cordialmente. Anexos: No. además porque la calidad de responsable del IVA. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. en los términos que establezca la Ley. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Aunado a lo anterior. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                             Bogotá D. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. Ahora bien. por lo cual le corresponde organizar. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias.C. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. coordinación y control del Estado. Así mismo.   . y ejercer su vigilancia y control. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. judiciales y administrativas. las entidades territoriales y los particulares.. establecer las competencias de la Nación. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. en sujeción a los principios de eficiencia. universalidad y solidaridad. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados.

y. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. estableciendo la distribución. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. dictó normas en materias de recursos y competencias. sin que sean exigibles otros requisitos. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. Si fuesen por otra modalidad. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. la Ley 715 de 2001. Posteriormente. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. dentro de   . como pago por evento. señale el Ministerio de la Protección Social. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. c) Los pagos. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. El no cumplimiento oportuno de estos giros. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. b) Todos los recursos de salud.

(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. En todo caso. la Resolución 3042 de 2007. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009.. De lo contrario. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. recepción. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. deberá hacerse por transferencia electrónica." A su vez. Por lo tanto. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. deberán manejarse en cuentas independientes. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora."   . en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. remisión y revisión de facturas. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto. a la forma y los tiempos de presentación. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007.” En su parágrafo 1o. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura.

que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. 337 y 555 de 1993. 103 de 1994. 402 de 1997. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. A su vez. 354. no pueden ser objeto de embargo. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. en el Capitulo VII. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. Respecto al tema. 13. establece en su artículo 22. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. en el mes siguiente a su suscripción. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. artículo 21.                                                               La resolución en comento. 017. ni de embargo. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. para lo cual. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. en el artículo 8. 793 de 2002. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. establece en sus artículos la Inembargabilidad. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales.

pues. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. se aplicarán. aprobación y ejecución de su presupuesto. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. los parques naturales. no pueden ser objeto de embargo. que los recursos del Sistema General de Participaciones. se tendrán como cuentas maestras. Los bienes de uso público. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. que se denomina participación para propósito general. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. De acuerdo con dicha norma. por su destinación social constitucional. En tratándose del Sistema General de Participaciones. Ahora bien. para la elaboración. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. imprescriptibles e inembargables. se administran en cuentas separadas.” A su vez. La Ley 715 de 2001. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. que se denomina participación para la educación. son inalienables. la legislación Orgánica de Presupuesto. artículo 3. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. compilada en el Decreto 111 de 1996. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. el cual reza: ARTICULO 63. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. Claro es. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . las tierras comunales de grupos étnicos. tal y como se acaba de enunciar. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. por medio del cual se creó dicho sistema. las tierras de resguardo. 288.

566 de 2003. como ut supra se dijo. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. C-103 y C-263 DE 1994. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. admite excepciones. por su destinación social constitucional. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. en primera medida. excluyendo entonces. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. no puede ser puesta en duda. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. Volviendo con el artículo 63 superior. A partir de esta medida se persigue. No obstante. C-013. se observa como la norma en comento nombra.” Por su parte. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. en especial el de las participaciones. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. En nuestro país. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. titularización u otra clase de disposición financiera.   . como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. C-354 y C-402 DE 1997. C-107 y C-337 de 1993. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. Y C. como ya se dijo. el Decreto 050 de 2003. Ahora. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. en principio. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. Prohibición de la Unidad de caja. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. Igualmente.                                                               en virtud de medidas judiciales. la inembargabilidad del Presupuesto. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. C-793 de 2002. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. En suma. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto.

es posible adelantar la ejecución. si ellos no fueren suficientes.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. En el mismo sentido. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. gozan de protección especial. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. La inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. Asimismo. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. cuando se trate de esta clase de títulos y. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. siendo procedente el embargo en dicho caso. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. con embargo de recursos del presupuesto. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. o provenientes de éstas. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001.   .

a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.. sin embargo. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. Corporación que. por tanto. y en fin. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso.La Constitución y el Presupuesto. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. de ineludible observancia en materia presupuestal. 209 y 211 de la Constitución Política. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. Prohíben aquellos preceptos.   . fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. están consagrados o fluyen de los artículos 206. Ordena pues. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. o en cuantía superior a la fijada en ésta. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. 208. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Los lineamientos. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. y en su orden. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. 207. o transferencia de créditos sin autorización. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores.

Sala Plena. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. bajo ciertas condiciones. Dr. La Corte Constitucional. la efectividad de los derechos constitucionales. Jairo Duque Pérez. 1992. no es deber discrecional del Gobierno. la equivalencia de los ingresos con los egresos. (. M. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. por el contrario. Expediente No. Esta Corporación. En la sentencia C-546 de 1992. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. 44 de marzo 22 de 1990. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. destinados por definición.. en un Estado social de derecho. Sentencia No. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. sostiene que. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. el derecho a la igualdad. Como ya fue señalado. para luego. Corte Suprema de Justicia. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. esto es.) Para la Corte Constitucional. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. entonces.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. en cambio.. Ps. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. que no admite excepción alguna.P. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. Ms. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto.   . Posteriormente. El énfasis en esta afirmación. declarar la exequibilidad de la norma acusada. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral.

esto es. Eduardo Cifuentes Muñoz. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. Sin embargo. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. entre otras.P.P. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. (. C-103 de 1994 M. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. dar a otros bienes la calidad de inembargables.) En este orden de ideas.P. según su criterio. por mandato imperativo de la Carta.. La Corte dijo Así entonces. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total. la calidad de inembargables a ciertos bienes. C-337 de 1993 M. C-107 de 1993 M.. el caso en que. por vía de la Ley. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. En consecuencia. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991.) En consecuencia. el derecho al trabajo. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989.. Vladimiro Naranjo Mesa . en la especial protección que debe darles el Estado. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. (.. desde luego..) el legislador posee facultad constitucional de dar..P. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. Eduardo Cifuentes Muñoz . merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto.P. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. José Gregorio Hernández Galindo.                                                               En este sentido. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales.. Justamente el legislador colombiano. nacionales y extranjeros.

de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. Eduardo Cifuentes Muñoz. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. es posible adelantar ejecución. Antonio Barrera Carbonell. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. so pena de mala conducta. 6. por consultar su reiterada jurisprudencia. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. M. No obstante la anterior inembargabilidad. No obstante. que incorporó materialmente el art.P. 16.                                                               entidades oficiales.P. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. A su vez. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. arts. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. art. 55. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. expresas y exigibles a cargo del Estado. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. inciso 3). bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. 4. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. en relación con las excepciones a tal principio. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. cuando se trate de esta clase de títulos. dentro de los plazos establecidos para ello. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Posteriormente. (Ley 38 de 1989.   .y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. Inembargabilidad. Ley 179 de 1994. M. 6o de la ley 179 de 1994. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. Esta expresión "dieciocho (18) meses".

pues si ello no fuera así. expresa y actualmente exigible. Álvaro Tafur Galvis. Sin embargo ello no es así. a partir de la sentencia C-354 de 1997. Podría pensarse. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. Sentencia C. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. 176). igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. como se expresó en la sentencia T639/9M. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado.P. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.793 de 2002 M. expresa y actualmente exigible que emane del   . la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. es decir. es posible adelantar ejecución. M. En suma. éstos necesariamente deben contener una obligación clara.P. Por lo tanto.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. 177). es posible su revocación por la administración. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. Vladimiro Naranjo Mesa. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. evidentemente.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. ya existe. salud y propósito general). Sin embargo. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. Jaime Cordoba Triviño. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. En Sentencia C-566 de 2003. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. En conclusión. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara.P. cuando se trate de esta clase de títulos. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado.

la Ley 100 en el artículo 182 establece que. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151.                                                               mismo título. de los recursos de la participación respectiva. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. 177 del CC. con embargo. su inciso tercero establece que. en primer lugar. que no se podrán destinar. De otra parte. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. establece en su contenido que. no podrán ser objeto de pignoración. ni de embargo. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. 01 de 2001. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. cuando se trate de esta clase de títulos. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. Así mismo. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995.). y. 288. no pueden ser sujetos de embargo. articules 6. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. De otra parte. 6581. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. De igual manera. por su destinación social constitucional. entre otros. 55 inc.A. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. titularización u otra clase de disposición financiera. igualmente. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. una vez entregados a la unidad territorial. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. mediante concepto No. es posible adelantar ejecución. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. Así como los bienes y derechos que lo conforman.3 de la Ley 179 de 1994. y en concordancia con lo anterior citado. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. hoy modificado por el Acto Legislativo No. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. si ellos no fueren suficientes.   .

y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. que es mixto. la prestación de los servicios de salud a   . el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. el parágrafo del articulo 44. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. al igual que. para prestación de servicios de salud. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.2.2. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. del articulo 43. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. 2. como ya se dijo.4 y 2.3. Por lo tanto. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. 2. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. el parágrafo del articulo 28. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. el numeral 3 del articulo 44.2. toda clase de tarifas. 33. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. deben ser como mínimo. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. 32. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas.5. SU-480 de 1997.1. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". los artículos 45.10. copagos. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. los artículos 31. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

“Hacer esta previsión es un imposible fáctico. 3. En cuanto a la inminencia del daño. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. y además. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. es inexistente. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. por el momento. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. normatividad que. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007.1041 de 2007. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. De igual manera.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. solicitó pruebas e interpuso recursos. en donde ordenó la integración vertical. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia.   . tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. Además. Más adelante. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. Segunda instancia. por las razones que pasan a explicarse. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales.

los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. Respuesta de la entidad accionada. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1.1041 de 2007. Fallos de instancia. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. Durante el trámite de revisión. 1817 de 2009. los artículos 180. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C.   . al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. con posterioridad a la adopción de la sentencia C.1041 de 2007. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. respectivamente.                                                               Finalmente. De igual manera. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. IV. en especial. La Sala de Revisión. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. 2. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. III. PRUEBAS. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. 185 y 194. El Ministerio de la Protección Social.

no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. en especial. La Superintendencia Nacional de Salud. En pocas palabras. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. y (iii) resolverá el caso concreto. mediante la expedición de las resoluciones núm. Los anteriores condicionamientos. V. motivo por el cual solicita que.   . en opinión del accionante. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. por su parte. 640 y 01100 de 2008. e igualmente. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. con base en criterios objetivos. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. la ratio decidendi. y 33. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. es decir. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. por cuanto. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. contado a partir del momento en que. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. 2.                                                               A su vez. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS.1041 de 2007. Problema jurídico planteado. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. en su concepto. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. En el presente caso. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS.1041 de 2007. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. como mecanismo transitorio. Puestas así las cosas. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009.

                                                               3. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. directamente o a través de terceros. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. A juicio del demandante. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. con fundamento en los siguientes cargos: “1. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. actuando además en representación de Saludcoop EPS. de cualquiera de los actores del sistema de salud. 333 y 334 C. P. 48 y 49 C. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar.).” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. Parágrafo. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. según el demandante. 2. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art.). la   . 16. a cuyo tenor: “Artículo 15.1041 de 2007. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. en especial. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. P. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad.

en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. 189-11 y 333 C. En tal sentido. 1º CP ). “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. 29. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. 84 y 333 de la Constitución. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. Se trata. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. lo cual comporta violación de los artículos 1. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. de suerte que la concreción de   . El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. 3. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. 29 y 84 CP). en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS.). el debido proceso (art. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. 150. Finalmente. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. 150. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. 189. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. en segundo lugar. de una entrega total de competencias. 5. 152.la limitación de la integración vertical. 4. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). P. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. de cualquiera de los actores del sistema de salud.11 y 333 CP). sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. en consecuencia. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art.

en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. Lo anterior por cuanto. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. (ii) el principio de Estado social de derecho. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. pudiendo la administración fijarlos libremente. Ahora bien. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. Vale la pena destacar que. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. En otras palabras.   . en concordancia con el derecho a la autonomía personal. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. como lo demanda el artículo 333 Superior. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. entendido como derecho de libertad in nuce. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. o evita si se quiere. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. una lectura integral del texto de la sentencia C. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. precisando algunos aspectos de su demanda. con la medida se buscaba (i) ante todo. en cuanto a que la integración vertical dificulta. A efectos de resolver los anteriores cargos. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. o realizan. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. en el curso del trámite de la acción pública. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud.

4 de la Ley 100 de 1993. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. como una garantía de los afiliados. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. una actividad. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. Ahora bien. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. Se trata. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS.   . cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. sin embargo. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.

el mínimo vital. por una parte. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. Por otra parte. En consecuencia. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. Ahora bien. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical.   . por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. sin embargo. como lo indica la Corte. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. En efecto. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. Por otra parte. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. lo cual. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte.                                                               Queda entonces claro que. Entender lo contrario significaría. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. En efecto. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance.

vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. contratación y gasto en salud.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada..Declarar exequible. Finalmente. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. por los cargos analizados. se atenderán los eventos de urgencia. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. En todo caso. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. Con base en las anteriores consideraciones. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.   . escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero.

y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. y en el segundo. y. consistente en fijar unos criterios objetivos. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. en el primer caso. por regla general. un examen integral y atento de la sentencia C. (iii) que su ocurrencia sea inminente. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte.. por cuanto ello conduciría. (v) que la gravedad de los hechos. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. sea de tal magnitud que haga evidente la   .Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005.                                                               Segundo. y de contera. Ahora bien. ésta le notifique a la EPS respectiva. carece de toda lógica. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. En otras palabras. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. en la práctica. si la mencionada entidad. En efecto. el amparo es improcedente para controvertirlos. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. ya había cumplido. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. Reiteración de jurisprudencia.1041 de 2007. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. que debe ajustar su integración vertical al 30%. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. De manera constante. 4. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. Sin embargo. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. Al respecto. a desconocer el texto de la ley. de un año. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. la orden de la Corte carece de eficacia. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. la existencia de un perjuicio irremediable. (iii) el plazo fijado por la Corte. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. en la practica. al momento de proferirse el fallo.

”[4][4] En ese orden de ideas. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. fechada 6 de noviembre de 2007. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 5. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. le informó que. En el caso concreto. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Ahora bien. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. Sin embargo. se puede concluir que por regla general. 5. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. Resolución del caso concreto. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. se precisa en la mencionada comunicación que   . la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. (ii) la validez de sus propias actuaciones. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. Lo anterior. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.1. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. La Superintendencia Nacional de Salud. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo.

bien sea directamente.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio.   . Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. por los cargos analizados. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. que reza: ARTICULO 28. o actividad de cada una de ellas. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. porque exista vinculación a un grupo empresarial. GRUPO EMPRESARIAL. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. La Corte Constitucional. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.Declarar exequible. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. Más adelante. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. en el mismo texto de la comunicación. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”.1041 del 4 de diciembre de 2007. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. El día 19 de noviembre de 2007. de conformidad con las nociones expuestas”. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mediante sentencia C. en cuyo caso se llamará subsidiaria”.1041 de 2007). consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia.. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. o bien. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. o en su caso a la de Valores o Bancaria. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C.

Acto seguido.”. Al respecto. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. la Superintendencia Nacional de Salud.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Segundo. dirigida a “Entidades. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. El día 4 de junio de 2008. se atenderán los eventos de urgencia. Así las cosas. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. directamente o a través de terceros. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. mediante sentencia C. 049 del 2 de abril de 2008. mediante oficio núm. ésta le notifique a la EPS respectiva.   . resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. vigilancia y control. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. que debe ajustar su integración vertical al 30%. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. En todo caso. en concordancia con la Sentencia C.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia.. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. 4015-2-000367540. Luego.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. en el archivo tipo 152”. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”.

contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. es decir. CONCEDER el término de un año. 5. 7. PARÁGRAFO.129481%. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007.2204181 %.9% con sus IPS Propias. respuesta al citado requerimiento. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. (negrillas y subrayados agregados). Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. 6.1% con sus IPS propias. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio.   . En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.A. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.

porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. Agrega el apoderado de Saludcoop que. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”.                                                             (…)   “11.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. a corte septiembre de 2007. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. DÉBITOS. en caso contrario. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. se dispuso lo siguiente: “6165.Régimen contributivo. tiene reserva de ley. es decir. a. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. con aquella de “grupos empresariales”. El 8 de julio de 2008. y además. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. en el texto de la Resolución núm. 724 del 10 de junio de 2008. contentiva del Plan Único de Cuentas. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. Que esta Superintendencia. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo.

las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. era parte indispensable del mismo.933. en sus consideraciones. referida previamente.982 pesos. 00640 de 2008. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. Es decir. Lo anterior. en la sentencia C. Así mismo.2.1041 de 2007. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. El 11 de agosto de 2008. fue de $ 471. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. la Superintendencia Nacional de Salud. 01100. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . no fueron secretas. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. se efectuó a través de la Resolución No. y que en suma. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. Destaca que.35799% del gasto en salud. durante el 2007. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. De tal suerte que. Más adelante. Además. lo que equivale a un porcentaje del 36. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. pues se reitera. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias.3579%”. SALUDCOOP EPS.128. contrario a lo sostenido por Saludcoop. 640 de 2008. 00640 del 4 de junio de 2008. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007.1041 de 2007. en ese momento. la cual se surtió mediante edicto.                                                               libre elección del usuario.706% sino del 36. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo.1041 de 2007…”. Respecto a los criterios objetivos. habría sido muy diferente.

caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. además es claro. se deben entender incluidos dentro de aquél. En materia de integración vertical. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. Finalmente. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo.                                                               No. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. que para la Superintendencia Nacional de Salud. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. El artículo 260 del Código de Comercio. se prohíbe que las sociedades subordinadas. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. sino que. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. o bien. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. razón por la cual. en cuyo caso se llamará subsidiaria. bien sea directamente. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. tengan a   . Aunado a lo anterior. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. por el contrario. la EPS suministró”. Es de precisar que. de conformidad con las nociones del código de comercio. por medio de la cual se modifica la resolución 724. porque exista vinculación a un grupo empresarial. la Superintendencia insiste en que. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. 00640 de 2008.

contado a partir del momento en que. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social.                                                               ningún título. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Los anteriores condicionamientos. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. mediante Auto núm. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. como mecanismo transitorio. con base en criterios objetivos. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. en su concepto. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. Serán ineficaces los negocios que se celebren. mediante la expedición de las resoluciones núm. por cuanto. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. e igualmente. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Igualmente. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. contrariando lo dispuesto en este artículo. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. 02741 del 20 de marzo de 2000. Resolución del caso concreto. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. en el presente caso. En pocas palabras. jurídicos y financieros. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. 5. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. en opinión del accionante. Finalmente. motivo por el cual solicita que.1041 de 2007. 640 y 01100 de 2008.2. partes de interés. atinente a la verificación de aspectos técnicos. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. mediante oficio NURC 4015-2-0029445.   . Como se ha explicado.

En este orden de ideas. tal comprensión conduciría. y por ende. por su parte. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. considera la Sala que. a sobrepasarlo. en la práctica. no puede ser calificada como arbitraria. fechada 6 de noviembre de 2007. sí fijó. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. la actuación administrativa. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. a otra IPS. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . Es más. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. en casos excepcionalísimos. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. o a través de terceros. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. en pocas palabras. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por cuanto. como se indicó en la parte motiva del fallo. En efecto. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. precisamente para evitar que. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. No obstante lo anterior. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. como se explicó. el día 4 de junio de 2008. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. fechado 6 de noviembre de 2007. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Se trata. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Por otra parte. al igual que lo decido por el juez constitucional. como se indicó. desconociéndose de esta forma la previsión legal. por la misma fuerza de las circunstancias. por las siguientes razones. por esta vía.

RESUELVE: Primero. la cual se surtió mediante edicto. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. LEVANTAR los términos para fallar. para los efectos allí contemplados. 640 de 2008.1041 de 2007”. Tercero. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. DECISIÓN. e igualmente. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. resolvió “CONCEDER el término de un año.                                                               Ley 1122 de 2007”. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . el cual fue decidido mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. en los términos del artículo 29 Superior. notifíquese. VI. Frente al señalado acto administrativo. respectivamente. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. Al respecto. En este orden de ideas. En efecto. Cópiese. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. 01100. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional.1041-07”. Segundo. interponer los recursos de ley. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop.

Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . aún sin que medie contrato.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. Telf: 6296660 ext. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). [4][4] Ver sentencia T. por una sola vez o sucesivas. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución.214 de 2004.A. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. hasta de 2. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. Sentencia T-402/2009. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. El incumplimiento de esta disposición. 040 de 2006 Senado. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. cuando estén causados por este tipo de servicios.

. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).S. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. ha proferido la siguiente   . -quien la preside-. conformada por los Magistrados doctores.                                                               Referencia: expediente T..P. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política.2’157.C. Secional Ibagué – Tolima. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.

Por tal razón. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué . que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.2.S. sangrado y mucho dolor. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). HECHOS 1.S.1.2.P.4.Tolima. 1. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica..2.3. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió.. Expresa que ha solicitado a la E. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. le autorice el tratamiento odontológico. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991..2. 1. a la dignidad humana y a la seguridad social. Seccional Ibagué . 1. la acción de tutela de la referencia. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.1. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud.P. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E. 1..S.2. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.S.S. utiliza una prótesis que se despega continuamente. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   . Sin embargo. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. para efectos de su revisión. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo.Tolima. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. Seccional Ibagué – Tolima.P.2.3.P..P. 1. 1.

1. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.3. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado.S.1.P. Consideró el despacho que la E.S.2. 2. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1.2. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008.1. los tratamientos odontológicos que cubre la E. 1.P.P.S.P.4.P.   . Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. registrando en el sistema un total de 152 semanas. Manifestó el Juez que para el caso particular. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. 2. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.S.P. prótesis y consultas con especialista en salud oral. que la negación de los implantes. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. Finalmente. Por ende. 2.2. 1.S.                                                               SaludCoop E.3. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.3. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. advierte que esa E.3.S. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. 1. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental.reiteración de jurisprudencia. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. como en el presente. Para tal efecto. 2. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. organizar. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. y. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud .2.2.1. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. que permita el acceso efectivo a los mismos. no contemplados en las normas. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. 2. los derechos prestacionales. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. y. iii) tratamiento de salud oral. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir.2.2. concepto del Comité Técnico Científico. controlar y reglamentar su prestación. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho.   .2.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana.2. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección.

P. al igual que los costos que conllevan los mismos. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. la ley y los planes obligatorios de salud. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. 2.3. Asimismo.2. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos.2.                                                             la tercera. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud.S. los procedimientos. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. (…). el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio.1. entre otros. No obstante. 2.[5] Sobre el tema. a sus afiliados. Así. Reiteración de jurisprudencia.P. estéticos o suntuarios. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. expresó:   . que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. ello significa que. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. se le condicione a estar o no incluido en el POS. la persona afectada que requiere la atención en salud. cubrir directamente el valor del servicio requerido. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. debe ser atendida por la E. la Sentencia T-760 de 2008. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. el bloque de constitucionalidad. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios.”[2]   De este modo.P.S. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.S. Asimismo. independientemente de su capacidad de pago. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. las intervenciones. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. las cirugías y los medicamentos.3. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. No obstante. En lo atinente al Régimen Contributivo.

demandada la atención integral en salud. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. En presencia de esos casos. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. Cumplidos tales requisitos. 2. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. “(ii) Que se trate de un medicamento. “de un lado. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. tratamiento o elemento.2.2. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   .3. correcciones de la salud oral. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.                                                             “…. y del otro. pudiendo sustituirse. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Ahora bien. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. la protección de los derechos fundamentales de las personas. en un estado social de derecho. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. ordenando a la E. a la dignidad o a la integridad personal. cirugías.P. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna.S. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral.2.” En suma. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. Por otro lado.4. en cuanto a los tratamientos.” (negrilla fuera de texto)   2. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida.

la Corte ha señalado que. intervención. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. conformadas por un representante de las mismas. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente.P.S. Reiteración de jurisprudencia. En cuanto a la composición de los Comités[11].S. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.S.P. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud.P. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10].. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   . examen. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. traumas o complejos[8].[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14]. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.S.2. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud.. en los artículos 1º y 2º. porque su falta de realización no afecta en principio. Igualmente. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. las E. un representante de los usuarios. un representante de la IPS y. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. procede excepcionalmente la acción de tutela.P. Por consiguiente. no pueden ser cubiertos por las E. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.                                                               dolor.P. que son instancias administrativas de las E. sin embargo. En este punto. la Sentencia T-344 de 2002. señaló entre otras. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. 2. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. Efectivamente.S. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento.5. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. “estudiado el caso concreto.

la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar.1. .2.P. 2. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. 2. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral.                                                             Obligatorio de Salud. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico.3. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. como requisito la procedencia de la acción de tutela. según concepto del Comité Técnico Científico. . En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. a saber:   . En este orden de ideas. en primer lugar. en segundo lugar. en tercer lugar. y. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas.Por su parte. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada.3.. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez.3.S.S. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. demandada. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. lo anterior. autorización para que se le realice el procedimiento.P. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores.

4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.S. En esta situación. 2) “Que se trate de un medicamento. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.”   . 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido.P. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. psíquico y fisiológico. la E. y por parte de una hermana recibe $100..P.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.S. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. mental. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. tratamiento o elemento. Así las cosas.S. Entonces. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente. en ningún momento desvirtuó esta afirmación.” Si bien es cierto. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. en razón de padecer un dolor intenso.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. encuentra la Sala que la E. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. lo que le causa problemas digestivos. demandada. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. más aún. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito.P.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal.000. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. Agregó que se encuentra afiliada a la E. pudiendo sustituirse.oo pesos. por las labores domésticas que realiza en su hogar.

Al respecto la E. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución..P. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. De conformidad con lo expuesto. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. 3.P. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. Intervenciones y procedimientos”.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos.   .S. se ordenará a SaludCoop E.P. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. contrario al dicho de la entidad. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad.S. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. En consecuencia. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. Ahora bien. demandada. para el tratamiento odontológico de la suscrita. …”. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.S. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. accionada. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. En este sentido. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia.

comuníquese. Seccional Ibagué – Tolima. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . SEGUNDO. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.S.S. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia.. notifíquese. Líbrese por Secretaría General. si no lo ha hecho aún. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. ORDENAR a SaludCoop E.P. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E.S.P. Cópiese. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. TERCERO.P. fechada 3 de diciembre de 2008.                                                               RESUELVE: PRIMERO. SaludCoop. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E.

comprometían realmente su salud.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. T-236 de 1998 . [7] Sentencias SU-111 de 1997 M. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Alejandro Martínez Caballero. sentencia T-757/98. estéticos o suntuarios. Alejandro Martínez Caballero. por la cual se establece el Manual de actividades.   .P. T-936/06 y T-964/06. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. M. [2] Sentencia T-760 de 2008. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. deben ser sufragados. [12] Cfr. lumbares y de columna.414 y T. Sentencia T-921 de 2008. T-560 de 1998. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. Ver.P. Sentencia T. [3] Sentencia. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. [13] Sentencias T-1164/05. Prótesis. con recursos propios.                                                               [1] Artículos 48 y 49. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. [5] Cfr. tales como dolores de espalda. .488 de 2001 y T-207 de 1995. aquellos que sean considerados como cosméticos.en los servicios que prestan las EPS. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. en principio. T-042 de 1996 er. sentencia T-1204/00.662 de 2006. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. T-335/06. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. Alfredo Beltrán Sierra. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. T-071/06.P. M. T-283 de 1998. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico.P. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. procedimientos. Corte Constitucional. Eduardo Cifuentes Muñoz. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.P.704 de 2004 M. SU-480 de 1997. [10] Sentencia T-504 de 2006. incluyendo los que se describen a continuación: k.. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. T-566/06 y T-964/06 entre otras. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. T.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

Derecho penal. 10 Roxin. en virtud del llamado principio de confianza. cit. Günther. radicación 16636 12 Jakobs. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno.3. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. pág. En otras palabras. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003.3. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. dentro de su competencia”11. 293 y ss. 1997. aunque no lo hagan. Marcial Pons. Claus. en el marco de una cooperación con división del trabajo.2.1. 16636 y 22941. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. Madrid. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. § 24. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. 20 de mayo de 2003. cit. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. Op. cada individuo tiene asignado uno. En efecto. Igualmente. Radicaciones Nº 12742. Fundamentos y teoría de la imputación. 45   . § 24. Op. Claus. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. respectivamente.3. Lo anterior. Parte general..3.                                                               a esa expresión de contenido.                                                              9 Cfr. 13 Roxin. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. 2. En el caso concreto. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Sentencias de 4 de abril. 2. es decir. y 20 de abril de 2006. que no son pocas. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. su actuación será una y no otra. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales.

Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada.1.4.                                                               “Dos. 3. así como cuando. § 24. En cambio. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. Así mismo. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. en pocas palabras. 3. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”.2. 17. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. cit. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. Con otras palabras. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. Con base en lo anterior. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. radicación 16636. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. avaló las anteriores consideraciones. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. concluyó el a-quo que el resultado. es decir. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. 15 Roxin. 2. Claus. “Tres. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. Que sea autorresponsable. intensifica el peligro de causación de daño”16. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. El caso objeto de estudio. Op.3.3..5. 3. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. consistente en el fallecimiento de la paciente. radicación 24696. reiterando. El ad-quem. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. 2. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado.   . estando a su alcance evitarlos. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella.

en una sola hoja. en una fecha indetermina. al aprehender su contenido. ingresó por el servicio de urgencias. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997.. en cualquiera de las tres hipótesis. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. le agrega. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). el cual. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. en la última hoja. respecto de determinado elemento de convicción. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer.m. Se trata. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. En la primera parte de la historia clínica. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. en la mencionada institución. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. como se anunció al principio. en varias hojas. días en los que ocurrió el suceso investigado. del día siguiente a su compañero marital. diligenciada por ambas caras. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. a dos mujeres diferentes.m. por consulta externa. días antes. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. se presenta cuando el funcionario.1. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. entre otras anotaciones. Luz Dary Franco. con base en dos cuestionamientos: 4. pretende quebrarla el demandante. y la segunda. En efecto. haciendo de esa manera. de una sola historia clínica respecto de una misma persona.                                                               4. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. tomadas como una sola. que corresponden. según el actor. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). cuando a las 3:15 p. la víctima. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). consignó que la paciente tratada. entonces. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. era alérgica a la penicilina.. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. Sin embargo. según los datos consignados en el respectivo folio. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. desde el 8 de marzo de 1998. por urgencias. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”.

circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. Frente a la anterior postulación. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. un obrar imprudente. documentado en la historia clínica. la censura no está llamada a prosperar. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. ni la sometió a un riesgo injustificado. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. Desde esa perspectiva. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina.                                                               menstrual. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. con base en sus presupuestos y conclusiones. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco.   . 4. entonces. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. quedaron a cargo de aquella. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. con ocasión de su actuación. No es cierta. tras su hospitalización.2. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. como lo corroboraron los médicos que. y de negligencia. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar.

  . sino que rige la sana crítica. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica.” Empero. por regla general. es decir. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. como cualquiera otra prueba. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. sin embargo. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. “3. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. no opera la tarifa legal de pruebas.                                                               Como se sabe. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. no analizó el perito. Radicaciones Nº 14043 y 12843. empero.1. 4. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. entre otras razones. que según lo enseña la experiencia. por lo tanto. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. técnica. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. el aseguramiento de calidad aplicado. como tampoco lo hicieron los juzgadores. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. de la probabilidad estadística o de la lógica. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. no estaba a                                                              17 Crf. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. precisión y calidad de sus fundamentos. en el sistema penal vigente. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. respectivamente. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. porque.2.

ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. además. a su antojo. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. sin distingos de nacionalidad. la preterintención. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. para ese entonces. político y religioso. según la fotocopia de su documento de identidad. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. en cualquier momento a sus galenos. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. no estaba implementada una organización sistematizada. como por ejemplo. había nacido el 1° de enero de 1973. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. el galeno aquí procesado. acogida por los falladores. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. es decir. de las máximas de la de experiencia.”   . no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. a través de la Sección de Urgencias. por mínimo que fuera. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. la consulta electrónica de las historias clínicas. social. artículo 1°. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. por una emergencia. racial. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. Por consiguiente. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. pues un obrar semejante. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. sin indagar con la hoy fallecida. el 1° de enero de 1962. en este caso. sin embargo. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual.                                                               disposición del enjuiciado. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. aportada por el compañero permanente. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. ni de orden económico. De igual manera resulta contrario al sentido común. Pero. y por lo tanto la afirmación del perito. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. con avances tecnológicos que permitieran. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. la atención prestada días o meses atrás por consulta general.

se ordenó sin comprobación alguna.A.6 cm y lleva 10 años de U. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. enseña que Luz Dary Franco. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. no asociado a otros signos ni síntomas. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente.2. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. diagnóstico que el perito no descalifica. / E.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. sin otros signos y síntomas asociados. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. aumentado de tamaño”. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. sangrado escaso. pues en la consulta externa por medicina general. la suma de los señalados aspectos. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. con siete semanas de evolución. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. con una probable infección urinaria. “con sangrado vaginal escaso”. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. En conclusión. / 2. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. Por otra parte. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización.2. la misma historia clínica de la sección de urgencias.                                                               acudió al servicio de urgencias. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. y por ende con amenaza de aborto. conforme a su experiencia y conocimientos. Paciente con oligorrea. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . “Al tacto vaginal. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. cerrado. y con historia no documentada de la causa del dolor. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo.9 cm x 2. Sin embargo. “no planifica”. dos partos y ningún aborto o cesárea”. pero sí observación médica”. cuello duro. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. ya que “1. 4. [palabra ilegible] de 2.. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar.

Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto).scielo. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias.. con las pruebas de laboratorio. y el 8 de marzo de 1998.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. tampoco resulta acertado. de acuerdo con lo anterior.pdf. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). Dra. C. M. Dra. mientras se constataban. marzo de 2006. debido a que. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. al tratarse de una mujer embarazada. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. en www. en www.htm. Souto Moure. M.org/revista/pdf/4. Nº 155. M. 56 Nº 3. Viviana Alejandra Lens. Dr. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Farmacéuticas de Atención Primaria.1. con una aparente infección urinaria.sefab. Mónica Angulo. Dr. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. Blasco Loureiro. M. COLOMBIA” Dr. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. Pág. Gilda Lorena Álvarez. Dr. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. Centro de Salud de Fene. En otras palabras. con sujeción a los postulados de la sana crítica.edu. Vol. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. fecha de la presentación del colapso cardiovascular).. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. Juan Cruz Echeverría. que aunque no tiene una fecha específica. Fidel Ernesto Ferreira. Pedro Zúñiga. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA.unne. implicaba una amenaza seria de aborto. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos.4. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol).                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. y en “Infecciones del tracto urinario. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina.. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. En consecuencia.D. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO.org.D. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. en http://med. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. Marchena Fernández.. 20-23. todas las variables de la respectiva sintomatología19. Dra. como ya quedó esclarecido párrafos atrás.D. y porque la hoja que contenía esos datos. 2005. Aníbal Alejandro Garau. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR.ar/revista/revista155/6_155.pdf.   . información que. L. Sandra Ximena Olaya. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. Además. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. por algún motivo la paciente no se lo comentó.D. M.A.

como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. cualquier médico. Parágrafo. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. Sin embargo. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. además de los exámenes de laboratorio. aunque apropiado. al prever en su artículo 10 que. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. sobretodo. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida.                                                               acusado. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. no se discute que respecto del cuadro clínico. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. y que el tratamiento por él previsto. aparente infección urinaria. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. así como no ordenar que. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. En efecto. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. salvo en los casos en   . En efecto.3. previamente a la aplicación de la ampicilina.2. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. frente a un cuadro clínico concreto. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. y por consiguiente una amenaza de aborto. por desatención de la lex artis. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. 4. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. al señalar que. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. Y lo reitera en el artículo 15. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina.

estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. proceder al suministro de la medicación. Los antibióticos (la penicilina. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. o su acompañante. lo cual desencadena los síntomas de una   . de ser posible. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para.                                                               que ello no fuere posible. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. “Las medicinas ayudan a las personas. con quien se hallaba. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. llamadas mastocitos. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. y otros estudios de la misma área del conocimiento. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. que. y mucho menos que ella o su compañero permanente. las cefalosporinas y la sulfa). (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. causando una reacción llamada anafilaxis. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. en caso de ser negativa.

de cualquier magnitud. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.  abril  de  1995. Dr. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. por Dr. Gillian M.  Eduardo  de  Zubiría  C.  “Alergia  a  fármacos. o mejor. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. vasculitis. Capitulos 10 y 11.aaaai.132..google. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. páginas 156-174.com/privados/revistas/atencion/abr95.  por  Dr. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores.  en  www. en www.   .encolombia. criminalística y toxicología para abogados. sino a hechos prácticos.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana.  M. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. Pág. 2002.D. es una práctica común ordenada.com/rinmunoalergia. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.drscope. Thomas Kanyok. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21.  Bogotá.htm. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión.  N°  2  de  Junio  de  2002.stm. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Holgate. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. fiebre.  y Dr. John William Sensakovik. Segunda Edición. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. Lo hasta aquí puntualizado. en www. Shepherd.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”.  Parte  II”. enfermedad del suero. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. en http://books. no solo en cuanto a técnica en sí. Solórzano Niño. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. 1990.                                                               reacción alérgica. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado.com. broncoespasmo. Editorial TEMIS.  22 Medicina legal.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. También consultar: ALERGIA. dermatitis esfoliativa. Ediciones Harcourt. Roberto.  Volumen  11.  Asma  e  Inmunología. Stephen T. erupciones urticarias.  N°  4. la lex artis se refiere a esas técnicas. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle.  Volumen  8.

independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. En mérito de lo expuesto. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. y produjo un resultado lesivo. lo obligaba a realizar todo lo necesario. lo incumplió. lo cual no hizo. quizá—. aceptó encargarse de la paciente. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. En conclusión. y así lo admite en su injurada. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. incluso fatales. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. que pueda enervar su responsabilidad. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Contra esta providencia no procede recurso alguno. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. porque él no se ajustó. para obtener ese mejor resultado. pero como médico no podía desconocer. en la actividad que era de su resorte. o una “autopuesta en peligro dolosa”. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. con su comportamiento. inmediatas o tardías. luego. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. por cuanto el procesado. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. dentro de la órbita del deber de garante. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. precisamente. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. por ser responsabilidad. por el contrario. sin embargo. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. en los términos ya precisados.                                                              23 Ley 23 de 1981.   .

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .

en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. contadora de profesión y madre de dos infantes. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. C. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín..J Sala de Casación penal. 78-47 de la ciudad de Medellín. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”.C. el Dr. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. falleciendo a eso de las 16:30 horas. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá.   . adonde ingresó hacia las 15:50 horas. a las penas de 2 años de prisión. violación al deber objetivo de cuidado. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.                                                             Sentencia. Calle 37 No.S. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. de 38 años de edad. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. D. médico cirujano plástico. ubicada en la Avenida Jardín. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). a partir de las 7:00 am.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. lo cual incrementó el riesgo de un shock. la rinoplastia. De esa manera. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. la cual. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. con la adición de la “técnica seca” empleada. esto es. y en otro. Del mismo modo. de modo inconsistente. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. estima el Tribunal como más riesgosa.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. es anfibológico el fallo porque. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes.   . En virtud de esas confusiones y ambigüedades. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos.

Reitera que la conducta del procesado. negligente. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Para demostrar el anterior aserto. A partir de ese enunciado. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. otras. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. incompetente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. Frente a esa circunstancia.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. con la correspondiente trascripción. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. de la vigilancia del estado de la paciente. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. descuidada. las que sirvieron de fundamento a aquélla. destaca. tal   . pero con referencia a los dos imputados. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. destacando que en punto de la reposición de líquidos. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. sin diligencia. de las condiciones de hemodinámica. se calificó como imprudente. Tercer cargo. de esa forma.                                                             4. omisiva. por cuanto. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. porque se dice que fue por su actuar culposo.

También discurre. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. entonces. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. respaldados en doctrina foránea. a prever lo normalmente previsible. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. con lo cual se   . no existe relación causal con la muerte. de naturaleza absolutoria. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. Del mismo modo. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. Cuarto cargo. hace algunos comentarios. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. el resultado de todas maneras se habría producido. una terapia o una intervención quirúrgica. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. de acuerdo con la ciencia. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. de 5 a 7 minutos. En ese período de tiempo. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. la lógica y la experiencia. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. 5. para controvertirla. Así. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Por las anteriores razones. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Al respecto. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Se trata de un falso juicio de identidad. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. considerada su edad y sanidad. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos.

En esas condiciones. Si hubiese sido analizado en su integridad. otras habrían sido las conclusiones. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. en su reanimación y traslado. la importancia del reemplazo de líquidos. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. es decir. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Del mismo modo. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. la muerte tampoco. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. las funciones propias del anestesiólogo. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo.   . correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. el registro de signos vitales y su importancia. Por los motivos anteriores.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente.000 cc de grasa. el registro anestésico. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por tanto. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. Con base en la extensa doctrina citada. el shock hipovolémico no se habría presentado y. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial.

condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.000. esto es. la de la Ley 599 de 2000. tenía un valor de $12. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. por violación directa de la ley sustancial. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. Por tanto. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. como el gramo oro para el momento de los hechos. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. del salario mínimo legal mensual. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.18. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. salvo el principio constitucional de favorabilidad. la del Decreto 100 de 1980. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. 15 de agosto de 1999. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. Afirma que en materia penal. Quinto cargo. De esa manera.000 a que fue condenado por ese concepto.                                                             6. en tanto son propuestas antagónicas. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación.     . si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. frente a $172.131.413. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.800 en lugar de $172. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales.000.

Plantea la parte civil. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. solicita a la H. en el término de traslado de los no recurrentes. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. en diligente concepto. con base en la causal tercera de casación. sostiene que deben desestimarse. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. sin modificar el pliego de cargos. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. NO RECURRENTES. Por esas razones. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. la incompetencia de la Corte. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. en suposiciones.

lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . como es el caso de la responsabilidad médica. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. desde tales perspectivas.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Segundo cargo. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. Nulidad. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente.. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. además de que. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. por cuanto que.   Para la Delegada. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. Por tanto. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. desestimando los demás cargos. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. Primer cargo. establecido el nexo causal. impericia. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Deficiente y precaria motivación. Nulidad. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. en un proceso penal. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. El casacionista confunde la argumentación ilógica. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. se ofrecen multiplicidad de cursos causales.

  . concurren. que sea incomprensible o infundada la decisión.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. claridad y precisión. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. sino que. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. por el contrario. Es decir. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. 1502. ni el sentenciador distorsiona. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Tercer cargo. p. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. que condujo a que la paciente se desangrara. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. de manera detallada. Inconsonancia. 61 de la decisión el a-quo). El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl.

065. Violación directa de la ley sustancial. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. En este orden de ideas. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. por eso mismo. cantidad inferior a la de $142. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Violación indirecta de la ley sustancial. Quinto cargo. Al realizar la conversión de los 1.                                                             Cuarto cargo. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.125. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. 1078 y 6 f.900. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. 1090). es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.413.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. pues de cara a la identidad temática.   . estos profesionales.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. se sugirió la improsperidad de la censura.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. Fol.

dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. por no constituir una tercera instancia.                                                               Se advierte entonces. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. le ha permitido examinar. primero. objeto de la casación. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. la admisibilidad de la demanda y. no responde sólo a un acto de   . que. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. Refriéndose la Delegada al no recurrente. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. como debe ser bien sabido. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. puesto que. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. Empero. ahora. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. tendía a realizar un juicio. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. además. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. teniendo en cuenta. por mucho tiempo. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. mas no el del debido proceso propio de la casación. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. La Sala de Casación Penal.

La sentencia. la Sala sin más consideraciones. constante. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. Sent. equívoca o ambivalente. 2. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. los valores. exige claro está una motivación. 1. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. no son simplemente actos de autoridad.. consultando los principios. ambigua. se obtiene dentro de una dinámica. puesto que. ya.                                                              24 C. que les permita. 20. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad.                                                             voluntad.S. sino. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. como tales.J. sistemáticamente. aparente. Rdo. fundamentalmente a uno de razón. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. P. como de sus cambios. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. M. o de la razonabilidad y ésta.1. claro está. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. Los actos de justicia.756. de Cas. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. a su vez. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. porque no se precisan las causas fácticas. ora porque a pesar de ello. sofistica o difusa. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. o ésta es incompleta. 22-05-03. al ocuparse de la redacción de la sentencia. jurídicas y probatorias de la decisión. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes.. Por lo expuesto. Primer cargo. se ha dicho. como acto que decide el aspecto primordial del debate. como cuando el fallo carece de fundamentación. MARINA PULIDO DE BARÓN   . no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que.

pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. de manera exclusiva. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. se derivó del procedimiento quirúrgico. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. La sentencia.                                                               2. desvirtuando la tesis defensiva. en efecto. además. pues. atendiendo las indagatorias. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. como pasa a señalarse. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. 3.2.2. v) las circunstancias de tiempo. vale decir.1579. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. 1507. modo y lugar en las que se produjo el suceso. iii) la participación del inculpado. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. como   . así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal.1. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . El censor. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . 1502. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. Los fallos de instancia. pues por las informaciones suministradas por los procesados. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. (fls. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. 3. ii) el proceso que desencadenó la muerte. con los elementos de juicio allegados. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.1580). se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. 3. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. no corresponde al registro procesal. como por las enfermeras y el médico ayudante. álbum fotográfico y diligencia de necropsia).

en el caso concreto. aludieron a un máximo extraíble de 4. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. el ad quem. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. En consecuencia. 420). eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. dado que. 3. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. con los correctivos propios de la causalidad. La providencia. Se duele el censor.000 gramos (fl. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. eso sí. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. sino de recomendaciones.000 gramos de grasa y.5. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado.000 gramos de grasa.4. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. como para la crisis que se les presentó a los procesados. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. 1507 y 1508). además. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. 3.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. 3.3. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. supuestamente. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. a decir del actor. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. lo cierto es que. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. además. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. 1578). quienes para prevenir la mortalidad. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. Pero. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo.

probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. según la indagatoria. que se caracteriza por el excesivo sangrado. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. técnica más riesgosa que la de tumefacción. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. Además. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. y. o por los cambios de la forma del área tratada. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en los siguientes términos:   3. los juzgadores dieron respuesta fáctica. observando el frasco utilizado. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco.1. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). la misma duración de la intervención. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. sino durante el proceso. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO.5. el cual viene con regla de medición. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. ANAIS PÉREZ. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación.   . ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas.                                                             de cuidado exigible al cirujano. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. la diligencia de necropsia. como aspiraba hacerlo el procesado. Pues bien. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). al descuidar los signos vitales de la paciente.

los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. JAIRO DE JESÚS MARÍN. pero sin que ello quiera decir. 393). como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. Así por ejemplo. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. pues si bien esa aseveración se hizo.                                                               3. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. otra cosa es que. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. La relación de causalidad. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. el tiempo del acto quirúrgico.5. 3. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente.2. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. porque no estuvieron presentes. el exceso de grasa extraída. las versiones de ROSLABA MARÍN. sin soprepasarse (sic)”.5. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión.   . trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. para luego ahondar en la causas.3. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. también lo es. por lo menos procesalmente así demostradas. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. al indicar que en la cúspide del triángulo. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. que determinaron el cuadro clínico señalado.

también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. son oraciones con sentido y contenido. 1580). siendo obvió. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. en ese plano imaginario. incrementaron injustificadamente el riesgo. objetivo del “equipo humano de cirugía”. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. a fin de proteger la vida de la paciente. analizaron el proceder de cada uno. 3. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. como las entiende la defensa. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. y sólo así. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. eliminando factores reales que concurrieron. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Pero. lo que necesariamente.6. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. por el contrario. considerando su proceder en el caso concreto. por las razones señaladas en acápites anteriores. porque. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública.   . al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. además. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. en sentir del Tribunal. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte.

en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. entre otros. 1506). 217. 3. 409. se despreocupó de los signos vitales. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 1. 388. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. fueron respondidas en las sentencias. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 404. Así por ejemplo. 96. que se niegan en la apelación.1.   . 219 del Cd.5. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. 386. a pesar de contar con un frasco medidor. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. agrega la Sala. 419. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. 2). pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. del Cd.                                                               Además. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 383. De otra parte. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. Además. y 368. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. El actor trae a colación (fls. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. 214. 393 y en las sesiones de la audiencia. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. el cuestionario no puso de presente a los peritos.7. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 392.

lo que ameritaba el juicio de reproche.9. afirma el demandante. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. y no existe ningún presupuesto dudoso”. qué errores cometió. por obviedad y ley de los contrarios. porque en últimas. respondió las reclamaciones del impugnante. 3.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. 1581). Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.9 de esta providencia. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. más en este caso. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. Se planteó en la apelación. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). 1505 a 1509 y 1576 a 1583). 3. situación que para la Corte no se presentó. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. le asiste razón a la delegada. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla.8.10. La Sala del Tribunal de Medellín. En este sentido. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. es cierto. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. dada su experiencia profesional. una irregularidad sustancial. 3. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. a 3. y dadas las circunstancias señaladas. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. pues examinadas las motivaciones y   . 1580). correspondía hacer la imputación a título de culpa. al momento de elegir la técnica. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además.1. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.

así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 3. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. clara y concreta. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. 4. Segundo cargo. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. en cuanto a las precauciones preoperatorias. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano.11. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. por el contrario. por lo dicho. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. sino que además. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. 1. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. En conclusión. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación.. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. los fallos de primera y segunda instancia. señalando     . así se deduce de las lectura de sus fallos. Lo cierto es que.P. El cargo no prospera. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia.

por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. Ahora bien. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. 382). para calificar su trascendencia. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. claridad. En consecuencia. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. 2. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. temporales y modales de proceder ilícito. dada su fundamentación. imprecisa. ni incertidumbre. 5. 6. contradicción y de impugnación. 743. no corresponden a una ambigüedad. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. negligencia o impericia.                                                             que hicieron una acusación confusa. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. En este cargo. 680. por el contrario. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl.   . 1577). se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. voluntariedad y conciencia con que obraron. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión.   3. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 1502. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento.

esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el juzgado y el Tribunal. que estaban a la vista de los dos médicos. 7. 682. 1582). los actos examinados. la fiscalía. 748. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz.1504). 1505. 1581). Los supuestos básicos. 683. los brazos. oxímetro y el cardioscopio. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. 692. argumento que debe desatenderse. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. descuidos. falta de previsión de lo previsible. a través de la cara. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. 1581). mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1577 y 1579). no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. la imputación. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 1508. no significa que se esté mutando de providencia en   . 748. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 1506). la pérdida sanguínea. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. fue “genérica”. 682. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. en la resolución de acusación y en los fallos. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. violación de reglamentos. 1582). apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. 1578. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. 748 ). así como por la cantidad de líquidos perdidos. Para el demandante. los hechos en los que se sustenta la imputación. visualizar el estado de la paciente. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl.). (fl. exceso de confianza. g) La duración de la cirugía. 1507. 1508. c) Exceso de confianza. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 748). 1504. 1579).                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1506). aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. son los mismos. la que según expertos no debió superar las dos horas. 659. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1504. el grado de oscuridad de la sangre. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN.1507. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. 749. que multiplicó el riesgo por los métodos. 1579.

máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. 9. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. en las instancias. Además. 8. desde la óptica de su propuesta. el que en esta oportunidad comparte la Sala. 1. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. como en el anterior. y en su oportunidad procesal. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. con base en la causal segunda de casación. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. por lo que el cargo se desestima. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad.   . aspecto este que la Sala examina seguidamente. sostiene. Por tales razones. Tercer cargo. En este cargo. El recurrente. El yerro no fue demostrado. son de sentido común. la defensa abordó los supuestos fácticos. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. respecto de la negligencia e imprudencia.

o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. R.   . atendiendo la estructura del proceso penal. con claridad. pero actuando siempre con criterios de lealtad.. ocurrida en la ciudad de Medellín.. el 15 de agosto de 1996. M. igualdad e imparcialidad. en auto de febrero 26 de 2002: “. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. Febrero 26 de 2002. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. como acertadamente lo señala la Delegada. Pues bien. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000.                                                               2..                                                              25 Auto de 2ª. 18874. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. sin agravantes. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Inst. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. absolver. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones.P . como lo sugiere el censor. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. La Sala señaló. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. El legislador ha exigido. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.” 3. pudiendo sólo. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. 4.

5.1. 684). se imputó el comportamiento culposo al procesado. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 698. 683. 748).699). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 684. 698). f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 702. Pues bien. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. el principio de unidad jurídica que los rige. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 5. aplicando para tales efectos.   . La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl.(fl. la respuesta al cargo. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 749). en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. 682). 699) y la baja de presión (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 687). c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. En consecuencia. 685). requerido para realizar la rinoplastia (fl. 748). 694). según el censor. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 682. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. por ejemplo. 685). sino también para el evento de una crisis. 693. 684. 684). 748.

el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. prohijando los factores señalados en este acápite. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. se requirió sangre y no había. un respirador y no existía (fl. 748). c) No se suministraron los líquidos en debida forma. no se obtuvo el consentimiento informado. 1581). 1579. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1578. 700. 1507). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. h) e i) de la providencia de primera instancia. 693). 1581). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 5. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 5. lo cual contribuyó al deceso (fl. 692. f). 1504). 1505). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. b) Se extrajo más grasa de la debida. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl.3. una de las razones radicó en la petición del cirujano. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1578. 1504).                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl.695). 1504). La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 691. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. 1506). 1579)   . j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). de una revisión a los equipos. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. e). superando los límites de lo permitido (fl. (fl. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. Cabe referir.2. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl.

además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.1582. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. referidos en los literales 5. 5. se tiene que. pues. 1508). observando los frascos (fl.                                                               e) Debió estar atento al material extraído. dicho procedimiento no se llevó a cabo. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico.1 y 5. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl.1505). 1808).4. 1578). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl.1506). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. 1506).3 y 5. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.5. 1508). que no existen nuevos   . f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1583). 1579). 1507). relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. 1508). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. hay congruencia entre tales providencias. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. como lo señala el recurrente. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 5. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 1582). 1504).1506).4. desacierto que.

c.a. y 5.f. descritas en los literales 5.. el 5. pero la esencia de la imputación se conservó...e. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.3. en el 5.f. el 5. en el 5.a. en el 5. el 5.i.e..).d. en el 5.3. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.3.j.1. está contenido en el hecho 5. aumentando el riesgo del shock.3. d).e. y 5..1.1. e) y f) del párrafo anterior. de conformidad con los criterios científicos existentes.1.. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.3. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.1. en la primera frase del 5.e.d.3.a. el 5. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.1.h. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.d. el 5.h..1.a. en el 5. 5. están contenidos en los literales 5. en el 5.1.1.h.j.b.1. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.3.3.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.3. en el 5. 5.1... tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. pues el supuesto de hecho del literal 5. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.).a.). desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.k.k.3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía..1. 5.. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.e. en otras palabras.i.j.i. 5. en el 5.g.1. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.. el 5.c. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .f.1.3. Debe aclararse que la observación de los frascos (5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. el 5.1. el 5.1.a.g..3.1.d. 5. el 5.1.3.3.1.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención. e) No medir ni evaluar el material extraído. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.k..3.1. 5. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).d.1. d) Extraer más grasa de la recomendable.6. que la unidad fáctica se conservó..b. está comprendido en el hecho 5.b.3. en el 5. el 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. y el 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica..3..

de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. Las situaciones referidas en los literales b) y c). advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial.5. señala que las conclusiones de la defensa   . como se dijo en el párrafo anterior. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. por distorsión. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. En consecuencia. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. su contenido material. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. en sentido contrario.4. afecta su identidad. Cuarto cargo. 1580). pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. estén resueltas en el numeral 5. por lo que en tales condiciones.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. de todos modos el resultado muerte se habría producido y.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. porque al hacerse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. el resultado muerte no se habría producido”. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. sobre éste. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. la situación real se traslada al plano irreal y. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. esto es. La sentencia de segunda instancia.

  . sino integralmente considerado su contenido. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. El cargo no prospera. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. pero por sobre todo. Sala Penal. la ciencia y la experiencia. como lo sugiere la Delegada. estima. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Rad. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. pues si “suprimimos los errores del cirujano. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. Exp. Quinto cargo. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. respecto al interrogatorio a los peritos. Ms.Ps. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. 1580). por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. Mauro Solarte Portilla. 17160. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. sino también por resultar infundado.. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. La Sala. C.S. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. que le era exigible a los dos médicos acusados. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Dres.                                                              26 Cfr. para efectos penales. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.S. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico.J. Providencia en igual sentido C. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial.J.6 al resolver el primer cargo de la demanda. Herman Galán Castellanos.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. Sentencia de 2 de junio de 2004. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. 20116. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. sentencia de agosto 27 de 2003. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal.

con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. Y. la que aparece demostrada en el reproche del censor. vigente para el 15 de agosto de 1996. En la ley vigente al hecho. como indemnización. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.                                                               A la razón expuesta. para resolver de fondo el cargo. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. en moneda nacional. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. una suma equivalente.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional.413. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. En el Decreto 100 de 1980. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. la edad de la occisa.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. hasta de cuatro mil gramos oro”. el juez podrá señalar prudencialmente. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín.000) salarios mínimos legales mensuales. los perjuicios morales y materiales.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000 gramos oro) y materiales (4. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. Para tales efectos. hasta por 1. en el artículo 107 ídem. unificando para efectos de la cuantía. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.125. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. vigente a partir del 25 de julio de 2001. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.

P.) a los sujetos procesales en mención. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .125. aplicado en los fallos de instancia. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. En mérito de lo expuesto. RESUELVE: 1.                                                             C. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.900 pesos colombianos. de 1980 sumaba cinco mil (5.000) gramos oro. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.000. como lo dispuso el a quo.P. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. es de 1. no procede recurso alguno contra ella. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.065. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.P. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. por comparación. Finalmente. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. El cargo prospera parcialmente.900.000 salarios mínimos legales mensuales. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente.065. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. equivalen a $142.

  2. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. cúmplase y devuélvase. de fecha. En consecuencia.065.000) salarios mínimos legales mensuales”.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. segundo. origen y contenido consignados en esta providencia. suma que sustituye la frase “un mil (1. notifíquese.900. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. Desestimar los cargos primero. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. Cópiese.

. Calle 37 No. D. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.J. a las penas de 2 años de prisión. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. médico cirujano plástico. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.S.C. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. ubicada en la Avenida Jardín. 78-47 de la ciudad de Medellín. contadora de profesión y madre de dos infantes. de 38 años de edad. a partir de las 7:00 am. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                             Sentencia. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). Sala de Casación penal. adonde ingresó   . así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el Dr. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. Consentimiento Informado. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. C. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

procedió a admitir la demanda. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. sobre la cual se pronuncia de fondo. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. inciso 1º. aplicando. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. falleciendo a eso de las 16:30 horas. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. el principio de favorabilidad. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. sin excepción. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000.                                                             hacia las 15:50 horas. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Cerrada la investigación. del Código de Procedimiento Penal. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . 329 del Decreto 100 de 1980). LA DEMANDA 1. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. La Corte Constitucional.

a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. Nulidad. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. sostiene el recurrente. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. en sentencia C-252 de 2001. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). Luego de esta introducción. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. de aplicación inmediata. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. así como del artículo 398. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. y las de simple trámite. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. Primer cargo. causado con la deficiente motivación de la misma. A su modo de ver. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. así: 2. por desconocimiento de los artículos 13. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. al revisar la Ley 553 de 2000. por quebranto del derecho a la defensa. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. 229 y 330 de la Constitución. Sin embargo. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. apoyada en jurisprudencia y   . el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Por tales razones. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad.

que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. al contrario. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo.   . para esa clase de intervenciones. si se elimina la conducta del cirujano. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. esto es. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos.                                                             doctrina. esto es. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. porque. no se necesitan. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas.   Para demostrar la falla alegada. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. Copia otro segmento de la sentencia. si se elimina la conducta del anestesista. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. en el sentido de que. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. extracta un fragmento de la decisión atacada. sobre el contenido. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. electiva y ambulatoria. igual se hubiera producido el resultado muerte. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. Añade. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. como se sabe. el fallecimiento no se habría presentado. así como la excesiva duración de la operación. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas.

De otra parte. Era deber de la justicia. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. En ese sentido. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. comenta el censor. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. desde el punto de vista fáctico. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. dice. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos.   . así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. causa inmediata y determinante de ese resultado. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica.                                                               El casacionista realza. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. Eso se debe. En cambio de eso. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. sin sentido argumental alguno. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. en cambio. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. probatorio y jurídico. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva.

o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. por ende. porque desconoció la garantía del contradictorio. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. también quedó con una indebida motivación. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. en lugar de la sana crítica. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. aspecto que no tuvo respuesta. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. si era cierto o no. entonces. Esa irregularidad es trascendente. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. la cual. personales y subjetivos. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. De esta manera. el anestesiólogo. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado.   . porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos.

negligencia e impericia. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. Además. el casacionista solicita se case la sentencia y. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. la conducta después de la lipo escultura. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. Tanta es la ambigüedad. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. Después de esto. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. en consecuencia. porque sucesivamente se habla de imprudencia. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. sobre segmentos del fallo de primer grado. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. las cuales se rechazan entre sí. se incurrió en anfibología. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Nulidad Acusa la sentencia. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. 3. contiene una imputación confusa e imprecisa. Para demostrar la imprecisión de los cargos. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. Es tan clara la anfibología. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. y siendo esto   . por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. dice. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. Segundo cargo. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. Por esas razones. en sus dos instancias.

motivo por el cual la acusación es errónea. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. como un audaz experimento. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. desde el punto de vista fáctico y teórico. De esa manera. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . amalgama imposible. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. impericia y violación de reglamentos. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. negligencia. Además. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. Así. A continuación. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. esto es un factor pos causal. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. porque no había certidumbre sobre ese aspecto.                                                             así. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. negligencia o impericia. tal como lo afirman los peritos. copia un segmento de la resolución de primera instancia.

cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. preguntar y constatar el estado de la paciente. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. Por esa razón. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. A pesar de eso. porque si el anestesiólogo nada le dijo. era porque nada había sucedido hasta ese momento. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. Además. lo mire para calcular la cantidad succionada. demostrativos de imprudencia. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. por mandato profesional y legal. encargado de la reposición de líquidos.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. por no haber estado comprendido en la acusación. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. ni que se le solicitó consentimiento. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa.   . para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. pero de manera genérica. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. que de haber existido. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental.sin indagar por el estado de la paciente. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. ninguna culpa le cabe al cirujano. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. es responsabilidad del anestesiólogo. si eran obligaciones del anestesiólogo. siendo suficiente que el anestesiólogo.

así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. lo cual incrementó el riesgo de un shock. y en otro. ambigüedades y anfibologías.   . que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. esto es. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. la rinoplastia. es anfibológico el fallo porque. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. con la adición de la “técnica seca” empleada. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. De esa manera. estima el Tribunal como más riesgosa. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. la cual. Del mismo modo. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. de modo inconsistente. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. Así. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”.

de esa forma. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. incompetente. pero con referencia a los dos imputados. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. descuidada. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. tal   . pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. Para demostrar el anterior aserto. de la vigilancia del estado de la paciente. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. se calificó como imprudente. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. Reitera que la conducta del procesado. omisiva. negligente. por cuanto. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. A partir de ese enunciado. Frente a esa circunstancia. con la correspondiente trascripción. porque se dice que fue por su actuar culposo. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.                                                               4. las que sirvieron de fundamento a aquélla. de las condiciones de hemodinámica. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. Tercer cargo. sin diligencia. destaca. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. destacando que en punto de la reposición de líquidos. Está formulado con apoyo en la causal segunda. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. otras. Esa falta de consonancia es grave y trascendente.

lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. de acuerdo con la ciencia. respaldados en doctrina foránea. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Del mismo modo. de naturaleza absolutoria. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. Cuarto cargo. También discurre.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Se trata de un falso juicio de identidad. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. para controvertirla. considerada su edad y sanidad. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. a prever lo normalmente previsible. la lógica y la experiencia. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. En ese período de tiempo. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Al respecto. Así. hace algunos comentarios. con lo cual se   . sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. el resultado de todas maneras se habría producido. no existe relación causal con la muerte. una terapia o una intervención quirúrgica. Por las anteriores razones. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. entonces. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. 5. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. de 5 a 7 minutos. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. la paciente ya había sufrido los más graves daños.

las funciones propias del anestesiólogo. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. es decir. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. Por los motivos anteriores. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. en su reanimación y traslado.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. Si hubiese sido analizado en su integridad.   . se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. el registro anestésico.000 cc de grasa. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. por tanto. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. la importancia del reemplazo de líquidos. la muerte tampoco. Con base en la extensa doctrina citada. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. otras habrían sido las conclusiones. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. el registro de signos vitales y su importancia. el shock hipovolémico no se habría presentado y. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. En esas condiciones. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. Del mismo modo. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado.

Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. Afirma que en materia penal. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. esto es. 15 de agosto de 1999.     . por violación directa de la ley sustancial.800 en lugar de $172. la del Decreto 100 de 1980.413. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Quinto cargo. del salario mínimo legal mensual. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. tenía un valor de $12. como el gramo oro para el momento de los hechos.000. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. frente a $172. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. De esa manera.000 a que fue condenado por ese concepto. salvo el principio constitucional de favorabilidad.                                                             6. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la de la Ley 599 de 2000. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. Por tanto. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.000. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. en tanto son propuestas antagónicas. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación.18. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.131. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.

puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. Plantea la parte civil. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. sin modificar el pliego de cargos.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. sostiene que deben desestimarse. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. Por esas razones. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. NO RECURRENTES. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. la incompetencia de la Corte. solicita a la H. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. con base en la causal tercera de casación. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. en el término de traslado de los no recurrentes. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. en suposiciones. en diligente concepto.

porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. Primer cargo. por cuanto que. además de que. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. impericia. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . El casacionista confunde la argumentación ilógica. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. en un proceso penal. desestimando los demás cargos.   Para la Delegada. Por tanto. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. Segundo cargo. Deficiente y precaria motivación.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Nulidad. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. desde tales perspectivas. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. Nulidad. como es el caso de la responsabilidad médica. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. establecido el nexo causal. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar.

El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. claridad y precisión. 1502. que condujo a que la paciente se desangrara. 61 de la decisión el a-quo). Es decir. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. por el contrario. Inconsonancia. de manera detallada. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. p. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Violación indirecta de la ley sustancial. concurren. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Tercer cargo.   . No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. sino que. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Cuarto cargo. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. ni el sentenciador distorsiona. que sea incomprensible o infundada la decisión. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte.

estos profesionales. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. pues de cara a la identidad temática. se sugirió la improsperidad de la censura. Se advierte entonces.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. 1090). pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. por eso mismo. En este orden de ideas. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Fol. Quinto cargo. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio.413. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   .900. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.065. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.125. Violación directa de la ley sustancial.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. 1078 y 6 f. Al realizar la conversión de los 1. cantidad inferior a la de $142. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones.

que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. fundamentalmente a uno de razón. como debe ser bien sabido. objeto de la casación. por no constituir una tercera instancia. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. primero. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. Refriéndose la Delegada al no recurrente. Empero. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados.   . dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. teniendo en cuenta. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. mas no el del debido proceso propio de la casación. que. sino. ahora. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. puesto que. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. La Sala de Casación Penal. la admisibilidad de la demanda y. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. le ha permitido examinar. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. por mucho tiempo. no responde sólo a un acto de voluntad. tendía a realizar un juicio. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. además.

los valores. de Cas.1. 2. al ocuparse de la redacción de la sentencia. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. constante. Rdo. la Sala sin más consideraciones. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. Sent. Por lo expuesto. Primer cargo.756. o de la razonabilidad y ésta. no son simplemente actos de autoridad. 2. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. ya. jurídicas y probatorias de la decisión. P. equívoca o ambivalente. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. que les permita. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. M. o ésta es incompleta. ora porque a pesar de ello. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. como cuando el fallo carece de fundamentación. La sentencia. 22-05-03. aparente. como acto que decide el aspecto primordial del debate. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso... como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. se ha dicho. porque no se precisan las causas fácticas. consultando los principios. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. ambigua. puesto que.                                                              27 C. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. como de sus cambios. MARINA PULIDO DE BARÓN   . 20.                                                             Los actos de justicia.J. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. exige claro está una motivación. claro está. a su vez. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón.2. como tales. 1. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. sofistica o difusa. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. se obtiene dentro de una dinámica. sistemáticamente.S. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. mediante el ejercicio de la interpretar la ley.

vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. 1578). el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. desvirtuando la tesis defensiva. con los elementos de juicio allegados.1. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. iii) la participación del inculpado. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. en efecto. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. En consecuencia. v) las circunstancias de tiempo. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado.                                                               3. 3. no corresponde al registro procesal. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. 1507. de manera exclusiva. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. pues por las informaciones suministradas por los procesados. atendiendo las indagatorias. La sentencia. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . El censor. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima.1580). tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. como por las enfermeras y el médico ayudante. (fls. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . 1502.1579. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. Los fallos de instancia. pues. lo cual permitió   . además. se derivó del procedimiento quirúrgico. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. modo y lugar en las que se produjo el suceso. 3. ii) el proceso que desencadenó la muerte. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. vale decir. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. como pasa a señalarse. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran.2. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo.

deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. 3. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. Se duele el censor. además.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. en el caso concreto.   . providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. a decir del actor. Pero. 1507 y 1508). el ad quem. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. 420). elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada.4. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. sino de recomendaciones. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. además. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. lo cierto es que. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.000 gramos (fl. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. 3. aludieron a un máximo extraíble de 4.000 gramos de grasa y. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.000 gramos de grasa.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. supuestamente. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. 3. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. quienes para prevenir la mortalidad. con los correctivos propios de la causalidad. eso sí. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2.5. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. como para la crisis que se les presentó a los procesados. dado que. La providencia. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas.3.

la que debía apreciar no al finalizar la intervención. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. sino durante el proceso. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. 3. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. la diligencia de necropsia.                                                               Pues bien. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. el cual viene con regla de medición. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. técnica más riesgosa que la de tumefacción. Así por ejemplo. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. NELSON DE   . otra cosa es que. los juzgadores dieron respuesta fáctica.5. como aspiraba hacerlo el procesado.2. Además. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. si éste debe velar por la salud integral del paciente. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia.1. y. ANAIS PÉREZ. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. JAIRO DE JESÚS MARÍN. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. o por los cambios de la forma del área tratada. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl.5. las versiones de ROSLABA MARÍN. según la indagatoria. observando el frasco utilizado. en los siguientes términos: 3. la misma duración de la intervención. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. al descuidar los signos vitales de la paciente. que se caracteriza por el excesivo sangrado.

No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. que determinaron el cuadro clínico señalado. 393). que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. para luego ahondar en la causas. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. también lo es. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. el exceso de grasa extraída. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. porque no estuvieron presentes. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. pues si bien esa aseveración se hizo. lo que permitió al fallo de   . incrementaron injustificadamente el riesgo. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo.5. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. 3. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. por lo menos procesalmente así demostradas. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. pero sin que ello quiera decir. La relación de causalidad.3. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. el tiempo del acto quirúrgico. al indicar que en la cúspide del triángulo. sin soprepasarse (sic)”. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico.

omitiéndose incorporar   . Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. porque.   3.6. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. De otra parte. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. considerando su proceder en el caso concreto. por el contrario. a fin de proteger la vida de la paciente. en ese plano imaginario. como las entiende la defensa. además. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. Además. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Pero. eliminando factores reales que concurrieron. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. agrega la Sala. siendo obvió. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. lo que necesariamente. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. y sólo así. por las razones señaladas en acápites anteriores. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. son oraciones con sentido y contenido. 1580). objetivo del “equipo humano de cirugía”. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. en sentir del Tribunal. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. analizaron el proceder de cada uno. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. el cuestionario no puso de presente a los peritos.

es cierto. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. 386. Así por ejemplo. 388. fueron respondidas en las sentencias. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. 404. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 392. que se niegan en la apelación. entre otros. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 96. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. por lo que el   . y 368. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. 393 y en las sesiones de la audiencia. 2). cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. del Cd. a pesar de contar con un frasco medidor. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. 219 del Cd. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. 1506).1.5. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. 383. 217. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 3. Además. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. 1. porque en últimas. 419. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. El actor trae a colación (fls. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl.7. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. se despreocupó de los signos vitales. 409. 1580). Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. 214.

por obviedad y ley de los contrarios. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. qué errores cometió. correspondía hacer la imputación a título de culpa. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl.   3. y dadas las circunstancias señaladas. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. Se planteó en la apelación. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. afirma el demandante. a 3. una irregularidad sustancial. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. al momento de elegir la técnica. y no existe ningún presupuesto dudoso”.1. La Sala del Tribunal de Medellín.9. lo que ameritaba el juicio de reproche. En este sentido.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. respondió las reclamaciones del impugnante. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. 3. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. 3. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo.10. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. más en este caso. le asiste razón a la delegada. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. situación que para la Corte no se presentó. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . 1581). pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan.9 de esta providencia. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano.8. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. dada su experiencia profesional.

corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. sino que además. Segundo cargo. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia.. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. Lo cierto es que. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación.P. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. clara y concreta. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios.11. En conclusión. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000.     . argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. imprecisa. por lo dicho. en cuanto a las precauciones preoperatorias. así se deduce de las lectura de sus fallos.                                                             170 del C. 1. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. negligencia o impericia. señalando que hicieron una acusación confusa. 3. 4. los fallos de primera y segunda instancia. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. por el contrario. El cargo no prospera. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.

Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. ni incertidumbre. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. por el contrario. 1582). Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. 1577 y 1579). 748. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. temporales y modales de proceder ilícito. Ahora bien. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. dada su fundamentación. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. 382).                                                               2. 1502. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. no corresponden a una ambigüedad. En este cargo. contradicción y de impugnación. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. 5. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. técnica y cantidad de tejido   . para calificar su trascendencia. b) Cirugía riesgosa y audaz. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. En consecuencia. 680. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. que multiplicó el riesgo por los métodos. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. claridad. 1504. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 743. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. voluntariedad y conciencia con que obraron. 6. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 682. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. 3. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 1577).

exceso de confianza. argumento que debe desatenderse. los brazos. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 1504. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 1578. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. son los mismos. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 7. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. violación de reglamentos. 749. la fiscalía. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. c) Exceso de confianza. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. el juzgado y el Tribunal. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 682. 1582). 1506). resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. g) La duración de la cirugía. 1581). 748). 692. Los supuestos básicos. la que según expertos no debió superar las dos horas. que estaban a la vista de los dos médicos. 1508. 748. el grado de oscuridad de la sangre. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 1507. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. esos hechos probados corresponden a las omisiones. así como por la cantidad de líquidos perdidos. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. los actos examinados. en la resolución de acusación y en los fallos. 748 ). (fl. 1505. 683. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. la pérdida sanguínea. descuidos. 1579. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 1579). los hechos en los que se sustenta la imputación.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl.                                                               adiposo sustraído. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. a través de la cara.). 659. fue “genérica”. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. son de sentido común. la imputación. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras.   . falta de previsión de lo previsible. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1581). Para el demandante. 1508.1504). visualizar el estado de la paciente. oxímetro y el cardioscopio. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 1506).1507. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl.

El recurrente. El yerro no fue demostrado. Tercer cargo. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. 2. atendiendo la estructura del proceso penal. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . 9. y en su oportunidad procesal. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. El legislador ha exigido. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. el que en esta oportunidad comparte la Sala. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. desde la óptica de su propuesta. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. En este cargo. 8. 1. por lo que el cargo se desestima. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. en las instancias. la defensa abordó los supuestos fácticos. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. como en el anterior. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias.                                                               Por tales razones. sostiene. aspecto este que la Sala examina seguidamente. con base en la causal segunda de casación. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. Además. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. respecto de la negligencia e imprudencia.

Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. absolver. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. ocurrida en la ciudad de Medellín. igualdad e imparcialidad. Febrero 26 de 2002. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación.. M. sin agravantes. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación.. Inst. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. con claridad. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980.                                                               juzgamiento28. Pues bien. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. en auto de febrero 26 de 2002: “. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. R.   . declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones.. como lo sugiere el censor. pero actuando siempre con criterios de lealtad. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. 18874. como acertadamente lo señala la Delegada.” 3. La Sala señaló. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. pudiendo sólo.P . La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 4. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. el 15 de agosto de 1996. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible.

685). 748). i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 702. 684). no sólo para una cirugía sin complicaciones. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 749). la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 5. 699) y la baja de presión (fl. 691. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 684. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. Pues bien.1. 748). 5. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. aplicando para tales efectos. 694). en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. 682). 682. la respuesta al cargo. 687). el principio de unidad jurídica que los rige. por ejemplo. según el censor. 748. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl.   . f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 683. 698).699). b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 693. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl.(fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 684. 685). En consecuencia. 693). 698. 692. requerido para realizar la rinoplastia (fl.                                                             ellos. se imputó el comportamiento culposo al procesado. sino también para el evento de una crisis. 684).

1506). superando los límites de lo permitido (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo.695). invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. 748). factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. de una revisión a los equipos.3. 1581). h) e i) de la providencia de primera instancia. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. (fl. un respirador y no existía (fl. 5. 1504). 1504). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1504). que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. f). 1508). b) Se extrajo más grasa de la debida. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. lo cual contribuyó al deceso (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. c) No se suministraron los líquidos en debida forma.1505). e). 5.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 1507). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. prohijando los factores señalados en este acápite. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1578. Cabe referir. 1579. observando los frascos (fl. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 1578. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. k) La terapéutica suministrada fue tardía. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. 1581). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. se requirió sangre y no había. 1505). El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. 700. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos.   . siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl.2. una de las razones radicó en la petición del cirujano. no se obtuvo el consentimiento informado. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl.

1506). pues el supuesto de hecho del literal 5. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. referidos en los literales 5. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1579).3 y 5. pues. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.1506). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. pero la esencia de la imputación se conservó.4. dicho procedimiento no se llevó a cabo.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. desacierto que. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas.a.1582.3. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. 1508). 5. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. hay congruencia entre tales providencias. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. como lo señala el recurrente. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. 1583). 1508). que la unidad fáctica se conservó. 1582).   . además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 5. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.4. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. 1507). 1578). Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia.5. 1504). 1808). dados los riesgos de la técnica seca (fl.1 y 5. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.1506). hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. se tiene que.

.1.b.1.1. están contenidos en los literales 5. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.1.. 5.3.i.1.. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.). b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención. en el 5. aumentando el riesgo del shock. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. e) No medir ni evaluar el material extraído. e) y f) del párrafo anterior. está comprendido en el hecho 5.1. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.3.3. d). el 5.e.1..e.f.3..1.a.h.1. en la primera frase del 5.i.1.k.3.3. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.                                                               está contenido en el hecho 5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.a.1.d. 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. y 5. 5. y el 5..j.h.a.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. el 5. en el 5.).d. en el 5. d) Extraer más grasa de la recomendable. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). el 5.b. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. 5.3. de conformidad con los criterios científicos existentes.1. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. en el 5.3.i.1...3.b. en el 5.1.3.1.1. el 5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.3.d..e.j. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.. en el 5. en el 5. descritas en los literales 5.. el 5. el 5.1.a.j. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.k..4.1. 5.h.1..1.g. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.3.f.3.c.d.1.3.f.6.a. el 5.c. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia..k. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.e.3.3. el 5.e. en otras palabras. en el 5.   . como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.).d.. el 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. el 5. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. y 5..g... 5. en el 5.

no cercenó el contenido material del dictamen pericial. la situación real se traslada al plano irreal y. sobre éste. como se dijo en el párrafo anterior. En consecuencia. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   .                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). estén resueltas en el numeral 5. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. Cuarto cargo. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. 1580). por distorsión. su contenido material.5. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. La sentencia de segunda instancia. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. esto es. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. afecta su identidad. porque al hacerse. 1580). el resultado muerte no se habría producido”. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. por lo que en tales condiciones. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. en sentido contrario.

Dres. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.Ps. Rad. estima. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29.S. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Herman Galán Castellanos.                                                              29 Cfr. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. la ciencia y la experiencia. Quinto cargo. Sentencia de 2 de junio de 2004. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980.     . C. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. como lo sugiere la Delegada. 20116. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. Ms. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Sala Penal. Providencia en igual sentido C. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias.J. sino integralmente considerado su contenido. Mauro Solarte Portilla.. pero por sobre todo. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. que le era exigible a los dos médicos acusados. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. sentencia de agosto 27 de 2003. pues si “suprimimos los errores del cirujano. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios.S. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. 17160. respecto al interrogatorio a los peritos. El cargo no prospera.6 al resolver el primer cargo de la demanda. para efectos penales. sino también por resultar infundado. Exp. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3.J.                                                               VELÁSQUEZ. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. La Sala.

000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. la que aparece demostrada en el reproche del censor. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. la edad de la occisa. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1.125. Para tales efectos.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.900. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. de 1980 sumaba cinco mil (5. en el artículo 107 ídem. Y. vigente para el 15 de agosto de 1996. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. unificando para efectos de la cuantía. una suma equivalente. el juez podrá señalar prudencialmente. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. vigente a partir del 25 de julio de 2001. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.   . el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. como indemnización.000) salarios mínimos legales mensuales. En el Decreto 100 de 1980.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.000 gramos oro) y materiales (4. los perjuicios morales y materiales. en moneda nacional.P. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. para resolver de fondo el cargo. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. hasta por 1. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.                                                               A la razón expuesta. hasta de cuatro mil gramos oro”.065. En la ley vigente al hecho.000) gramos oro.413.

es de 1. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. El cargo prospera parcialmente. como lo dispuso el a quo.125. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente.065.) a los sujetos procesales en mención. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia.000.P. En consecuencia.000 salarios mínimos legales mensuales. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. Finalmente.     .                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. no procede recurso alguno contra ella. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.P. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. En mérito de lo expuesto. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. equivalen a $142.900 pesos colombianos. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. RESUELVE: 1. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. aplicado en los fallos de instancia. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. por comparación. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.

000) salarios mínimos legales mensuales”. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. origen y contenido consignados en esta providencia. de fecha.   2. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. segundo.065. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. Desestimar los cargos primero. suma que sustituye la frase “un mil (1.900. Cópiese. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .                                                             En consecuencia. notifíquese. cúmplase y devuélvase.

MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa.S. Mejia. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro.J. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. estado post .C. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. la confirmó parcialmente.cesáreo . 13113. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá).                                                               Sentencia C. Proceso No. El Tribunal Superior de Florencia. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MP. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. se intentó por diversos medios parar el sangrado. Sala de casación penal. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. por periodo igual a la pena principal. CARLOS E. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. No obstante   .Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas.Antecedente clínico de atonía uterina”.obstetra para MAHECHA MAHECHA. Carlo E. y con ello se detuvo el sangrado.. 152 Santafé de Bogotá D. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión..

ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. se estructuró de la siguiente manera. con las modificaciones indicadas. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año.   . La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. en contra de los encartados.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. como unidad jurídica inescindible. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. el nueve de mayo de ese año. a quienes. excepto el líquido. El internista. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis.El certificado individual de defunción. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. diagnosticó sepsis abdominal agudo. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. los cuales. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia.. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. fueron enviados a patología. doctor Cubillos. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. Patólogo del Instituto Materno Infantil. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA.

. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 4. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. Además. Seccional Caquetá. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. En cuanto a la responsabilidad de los procesados.                                                               2. de la Liga contra el Cáncer.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto... sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. 3. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. no debió darle salida.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. 4.. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. causa última de la muerte. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). realizada por el Dr Dimas Contreras. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. la paciente presentaba 38º de fiebre.. bien por olvido o por exceso de trabajo. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. 5. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. de la cual no se conocen sus resultados. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. supervisando la evolución   . cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones. señaló que la paciente ..-En relación con el médico LEON CARRERO. 2. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones).Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. 3.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993.

Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo.Según la historia clínica.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. 7. cuando ya no había nada que hacer. como lo manifestó en sus descargos. porque presentaba un estado casi agónico. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. exámenes de laboratorio. diagnostica cuadro séptico. 8. una ecografía abdominal.. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. mínimo por 72 horas. teniendo en cuenta que el vómito persistía. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. para un mejor criterio médico. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. infección puerpal quirúrgica y falla renal. pero también la solicitó tardíamente. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. dispone su remisión. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. 6..   . b) No haber sección séptica en el Hospital. 5. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. seguimiento de medicina interna y cirugía. entre ellos. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso..                                                               de la paciente. Luego. cuadro hemático y parcial de orina). al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. que los familiares insistían en que les diera la remisión..

y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. Dr Raúl Peña.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. El juzgador. y al servicio de estadística. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. a la Jefe de enfermería. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. agrega. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. nunca son indicativas de infección. 1. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital.-CARGO PRINCIPAL. anota la defensa . lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. en cambio. Marlén Melo. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. El instructor.

a juicio del censor. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado.Primer cargo. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA.-CARGOS EXCLUYENTES 2.muerte intervino como concausa la leucemia. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. es. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . Según el libelista. A consecuencia de lo anterior. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. En el caso en examen.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”.1. por un lado. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. presente en la paciente. inclusive. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. por vía directa. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente.. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. La consecuencia de esta interrupción causal. 2. Tales reparos. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . la total desvinculación del procesado del resultado muerte. Explica en seguida que en el homicidio culposo. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. cargo deducido a su representado. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. infiltración leucémica’. agrega. En otras palabras. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. etc.

y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. a los ocho días siguientes. agrega. Su evolución negativa. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso.. Por tanto. esto es. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. se habría concluido con una absolución. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. hasta el día martes 29 de junio.Segundo Cargo. el cual no le era inherente al dr LEON. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. De no haberse pasado por alto este hecho. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo.                                                               paciente. Siendo así. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial.2. agrega. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. 2. En consecuencia solicita el libelista. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. Para el censor. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital.   . comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional.

no se menciona la Leucemia. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. sin ninguna demora. tiberal y gentamicina. según el censor. según la colegiatura. Recuerda que para condenar se requiere certeza. agrega. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. además de los   . b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá.obstetricia. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. antes que aquella invadiera sus órganos. asegura el libelista que en medicina. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. Sin embargo. el estudio de patología. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. ni existen fórmulas exactas ni precisas. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. se tiene. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. hasta ese momento. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. según el censor. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . sino que la deja en el campo de las probabilidades. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. conclusión que. Así mismo. al amparo de la causal primera de casación. c) El Registro Civil de defunción. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea.

si como está demostrado. sino. en lo que ella no es especialista. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. renglones más abajo. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. Que entonces. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. concretamente sobre la causa de la muerte. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. cuando conoce la necropsia. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. Que retomando al Dr Montoya Barreto. ella no la operó. así lo habría hecho saber en la historia clínica. se esperaba su recuperación. es una apreciación subjetiva. es decir. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. agrega. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. lo que a juicio del recurrente. está diciendo que fue “probable”. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. como era natural. que ha podido ser o no ser la causa. que con los medicamentos formulados se mejoraría. ni es especialista en esa materia. que dado su cuadro febril. tenía el íntimo convencimiento como profesional. en la misma también se dice. Como se sabe. pues no es hematóloga ni oncóloga. por el contrario. pero las consecuencias fueron fatales. extraída de los documentos y testimonios. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. así como el contenido de la necropsia. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. y. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. Pregunta luego.

cuando su defendida no operó a la paciente. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto.C. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo.                                                               objeto. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. levemente hemorrágico. que es el paciente. dá certeza para determinar la culpa penal. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. A su modo de ver. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. Pese a que la Medicina. esto. es raro que siendo el mismo médico patólogo. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. de lo contrario. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. como otras disciplinas. agrega. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal.4. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. que es descriptivo. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . De aceptarse como lo dice el Tribunal. por el contrario.000 C. Según el demandante. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. nunca se han considerado acabadas. Y si ello es así. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. venía completamente invadida de pus. porque si como también lo dice la necropsia. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. pero   . menos tenía que diagnosticarle leucemia. este es un contrasentido científico. Para el libelista. que en el intestino si se halló pus. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. Se pregunta que en este caso. es una apreciación errada. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. y turbio. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. tampoco le era ético. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón.

Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. uno y otro son responsables de violar la ética médica. por muy competentes que sean los galenos. la censura. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. de haberse practicado. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Por tanto.   . hizo la evaluación adecuada. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. podría haber modificado el fallo sustancialmente. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. no puede prosperar. en este caso de lo desfavorable. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador.

hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. coinciden con la imputación. la censura presenta yerros técnicos. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. al amparo de la causal primera. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. lo que no es de recibo en sede de casación. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. pero conforme a la jurisprudencia. Que sin embargo. Contrario a ello. En cuanto al segundo cargo. por violación directa de la ley sustancial. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. el 26 del mismo mes. luego los hechos procesalmente reconocidos. Y aún entendiéndola en ese sentido. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. y luego. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. no obstante las complicaciones de la paciente. conforme al planteamiento del censor. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. se debe acudir al falso juicio de identidad. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. carece de fundamentación. mas no un nuevo debate probatorio. sin un cuadro clínico de mejoría. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada.

En cuanto a la concausa . pues la última causa de la muerte. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. no hay rompimiento del nexo causal.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan.leucemia .                                                               principios de la sana crítica. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia.   . según el censor. En su criterio. 1.. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar.. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. Por todo lo anterior. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. recuperación hemodinámica. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. 3. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. 4. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador.. según la misma necropsia. a nivel mundial la estadía es de 24 horas.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. 2. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias.CARGO PRINCIPAL.propuesta en el libelo. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. el fallador de segundo grado. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno.

cuáles son las causas de una endiometritis. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. que en la historia clínica no había valoración del Dr. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. LEON CARRERO. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. En tratándose de la falta de investigación integral.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. las de los internos y las de las enfermeras. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio).173 y s.s). En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente.   . que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. Además. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico.

Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. El Dr. Todo lo contrario. Hernán Gómez Hermida. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. en este caso hubo interrupción de la causalidad. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. LEON CARRERO. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. y según el sentenciador de segundo grado.. impiden la prosperidad de la censura. por parte del instructor. por la vía directa. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido.249 al 259). era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. explicó.CARGOS EXCLUYENTES.1 Primer Cargo. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. La ayuda. a juicio del censor. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. 2. ocasionando ésta una concausa identificada   . caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. infiltración leucémica’. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. 2.Reclama en esta oportunidad. 260 al 263).

(folio 39 c. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado.lo que sería suficiente para desestimar la censura . y menos peritonitis. es evidente pues él describe. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. a la hora de las 7:40 p. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia.m. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. o sea que no existía peritonitis.                                                               como leucemia presente en la paciente. c.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. (…). conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados.o).operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. Para ello. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . sin embargo se   . Y 40 vto. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. después de la intervención quirúrgica. como bien lo afirma la Delegada. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. Ahora. donde no se realizaron los controles normales de post .o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático..o). El siguiente aparte del fallo de primer grado.

esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. como en este caso. días éstos (23.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. Es más. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. 2. como sería el caso realizarle una curva térmica. No es cierto lo afirmado por el casacionista. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. así como del internista Dr Cubillos.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no.Segundo cargo. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. 24. 25.3. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. (cfr fl 488 c. con abdomen abierto. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. porque no es   . de 7am del día martes a 7a. Que por tanto. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. pretender demostrar su ilegalidad. Sostener lo contrario. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente.m del nuevo martes. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento.

a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. así padeciera leucemia. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. Lo que sigue como desarrollo de la censura.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Por tanto. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. que es común a todo el escrito.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. En conclusión. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. se concluye que éste   . Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez.no el Tribunal . según él. Se dedica más bien. Pese a tan contundentes afirmaciones. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. el Registro Civil de defunción. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. una vez evidenciada la infección. el cargo no prospera. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva.

se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. según él.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. aludiendo. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. con el que el censor no está de acuerdo. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. sino que la deja en el campo de las probabilidades. desde la calificación del mérito del sumario. entre otras pruebas:   . Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. los mismos que su defendida le formuló. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. dopamina…”. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. Conclúyese de lo anterior. además. una relación de causa a efecto”. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. para lo cual. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. a estas alturas. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. O. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador.

sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. (fls 464 y 465). con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. 2. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso.Dr Jorge Enrique Cubillos . “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. 5. 4. peritonitis. La “Autopsia Clínica fl.. ya transcrita. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. causa última de la muerte”. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. 3. se analizó.Daño alveolar difuso. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. hígado con filtración con polimorfonucleares. es decir el 30 de julio. insuficiencia suprarrenal aguda. continuaba aplicando únicamente antitérmico.o” 2. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. mas o menos 7 días y endomiometritis post . no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos.. Gineco obstetra que se encontraba de turno. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. al referirse a la doctora MAHECHA. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. sepsis abdominal agudo.(cfr fl 63). Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. Como se vé. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. De igual manera se descartó..   .Síndrome Mieloproliferativo crónico. con base en la abundante prueba documental y testimonial.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. Que existiendo valoración por el médico internista .Septicemia. 2. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos. 6. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Hemorragias pulmonares alveolares.                                                               1. El demandante.

atendiendo a la paciente de manera diligente. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. controlando los síntomas. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. según su diagnóstico. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. contrario a lo que piensa su defensor. conforme lo manifestó en su injurada. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. El Tribunal. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto.   . hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. por su defendida. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. Frente a esa situación. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente.

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. Sala de Casación Penal. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.                                                               En mérito de lo expuesto. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Cópiese. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E.

el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. Sin embargo. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 29. D. 12 a 15. 46. 31. 28. 49. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 47. II.. 46. 21.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 49. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. Bogotá. 36. 22. 24. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 47. 50 y 51. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 17 a 19. el   . 39 a 42. NORMA DEMANDADA.C. 29. 31. reserva legal y principio de igualdad.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. autonomía territorial. 33. 22. 12 a 15.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. 21. 36. 17 a 19. 25. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . La Sala Plena de la Corte Constitucional. 33. 28. 25. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. D. 24. 39 a 42.

salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. A continuación. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo.) “Artículo 2°. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud.” “Artículo 3°. Parágrafo.   . organización.. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. de los cuales no subrayó ningún aparte. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. Titularidad. Los departamentos. operación. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. La explotación.294 del 17 de enero de 2001. En aquellos casos en que la acusación es parcial. administración. en esos eventos. se subrayan los apartes demandados. fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La Corte entiende que. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley.. Principios que rigen la explotación. expedida por el Gobierno Nacional. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.

son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. no siendo este previsible con certeza. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. que le ofrece a cambio un premio. el azar o la casualidad. en dinero o en especie.     . Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. a otra persona que actúa en calidad de operador. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. dados los resultados del juego. Para los efectos de la presente ley. el cual ganará si acierta. una persona.” “Artículo 5°. . el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. su pasivo pensional. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. y que ofrecen como premio un bien o servicio. esté exenta de fraudes.. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. c) Racionalidad económica en la operación. que actúa en calidad de jugador. prestacional y. o a sustraerla del azar. por estar determinado por la suerte. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. sin perjuicio de las sanciones penales. Los departamentos.” “Artículo 4°. Definición de juegos de suerte y azar. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. Los recursos obtenidos por los departamentos.. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio.                                                             b) Transparencia. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos.

que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. Operación directa. familiar y escolar. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. si no son cancelados. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. En este caso.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . por intermedio de las empresas industriales y comerciales. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. Parágrafo. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. de naturaleza aleatoria. Los juegos deportivos y los de fuerza. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. debidamente reglamentado. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.

un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego.                                                             de la presente ley. las empresas industriales y comerciales del Estado. percibirá a título de derechos de explotación. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política.” “Artículo 9°. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . salvo las excepciones que consagre la presente ley. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros.” “Artículo 8°. según el caso. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.” “Artículo 7°. Operación mediante terceros. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. celebrados con las entidades territoriales. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. De no lograrse los resultados financieros mínimos. en virtud de autorización. mediante contrato de concesión o por autorización. En el caso de la modalidad de operación directa. cuando el juego se opere a través de terceros. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. Derechos de explotación. Sin perjuicio de los derechos de explotación. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

” “Artículo 14.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. como arbitrio rentístico. La explotación. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional.. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Los municipios que a la expedición de esta ley.” “Artículo 13. Parágrafo 2°. Parágrafo 1°. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . Cada departamento. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. Parágrafo. de las loterías tradicionales. Administración de las loterías. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. o el Distrito Capital. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. directamente. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. o en forma asociada. por intermedio de terceros.. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.) “Artículo 12. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. Explotación de las loterías.

” “Artículo 19. podrán asociarse entre sí. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. Plan de premios de las loterías. a iniciativa del gobernador o alcalde. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. administradora de la lotería.” “Artículo 17. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. el Distrito Capital. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. Relación entre emisión y ventas de loterías.” “Artículo 18. del orden departamental o distrital. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional.” CAPITULO IV     . autonomía administrativa y patrimonio independiente. según el caso. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. Para este efecto. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. Sorteos extraordinarios de loterías. Los departamentos.” “Artículo 15. a través del reglamento. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Explotación asociada. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes.

Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. según     . Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. según las reglas predeterminadas. del juego de las apuestas permanentes o chance. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. de manera que si su número coincide. como arbitrio rentístico.500) pesos por cada peso apostado.” “Artículo 22. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.” “Artículo 24. y por un plazo de cinco (5) años. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. Apuestas permanentes o chance. en forma manual o sistematizada.” “Artículo 25. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. gana un premio en dinero. Parágrafo. Plan de premios. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. descontados los gastos administrativos de la explotación. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Formulario único de apuestas permanentes o chance. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. en formulario oficial.

Modalidad de operación de las rifas. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. a través de terceros. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. departamentos. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. empresas o entidades. de las rifas.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. municipal y en el Distrito Capital (. como arbitrio rentístico. al Distrito Capital de Bogotá. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital.. sin que para acceder al juego se pague directamente.” CAPITULO VI De la explotación. la explotación. corresponde a estos su explotación. Explotación de las rifas. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. en los cuales se ofrece un premio al público. la explotación le corresponde a ETESA. Corresponde a los municipios. establecimientos. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Juegos promocionales. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. su explotación corresponde al departamento. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31.     .                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. o en un departamento y el Distrito Capital.. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.) “Artículo 28. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).” “Artículo 29. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA).

los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. caninos y similares. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. denominada Empresa Territorial para la Salud.” “Artículo 36. gallísticos. Modalidades de operación de los juegos localizados. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. los derechos. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios.” “Artículo 33. D. Sociedad cuya liquidación     . Etesa. Empresa Industrial y Comercial del Estado. y las disposiciones sobre contratación estatal. C. sean aplicables al contrato de concesión. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. gallísticos. caninos y similares. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros".” “Artículo 39. autonomía administrativa y capital independiente. Apuestas en eventos deportivos. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. vinculada al Ministerio de Salud. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. con personería jurídica. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. A.. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. los productos de ellos. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. tales como el marcador. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.

” “Artículo 40. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. declarar y pagar los derechos de explotación     . Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. A.                                                             se ordena en la presente ley. Distribución de los recursos. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. de su libre nombramiento y remoción. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. declaración y pago de los derechos de explotación. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. Parágrafo. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. Sin perjuicio del anticipo. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Liquidación. Etesa. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.

Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. según el caso. expedido por el Gobierno Nacional. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. Los recursos obtenidos. Parágrafo 1°. Se contratarán. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud.     . como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. el Distrito Capital y municipios. Los recursos obtenidos por los departamentos. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. limitados visuales y la salud mental. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. distritales o municipales. Parágrafo 2°. la lotería preimpresa y la instantánea.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. en cada entidad territorial. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior.

Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. las siguientes funciones:     .. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. quien lo presidirá.” CAPITULO IX Fiscalización. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. o su delegado.) “Artículo 46. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote.                                                             Parágrafo 3°. o su delegado. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. en forma compartida. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios.. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. se destinarán en primer lugar. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Los recursos de la lotería instantánea. La Secretaría técnica. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. la lotería preimpresa y del lotto en línea. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar.” “Artículo 47.

La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. 2. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. distrito o municipios. tasas o contribuciones.. Las demás que le asigne la ley.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.                                                             1.. con impuestos. Darse su propio reglamento. que podrán venderse en Colombia. Las empresas industriales y comerciales. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. Criterios de eficiencia. 7. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. 5.) “Artículo 49. 6. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. 3. y someterlas a consideración del Presidente de la República. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos.” CAPITULO X Régimen tributario (. serán evaluados con     . Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. 4. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. Prohibición de gravar el monopolio. Así mismo.

300. 42. 47. 12. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. 7.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. Así mismo. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. 25. 36. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 41. 6. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. 15. • Rentabilidad. 19. 13. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 33. 50 y 51 acusados. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 24. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. los servicios de salud. 28. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas.”   III. • Gastos de administración y operación. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas.” “Artículo 51. 287 numerales 2º y 3º. 336 y 362 de la Constitución. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. 5. Igualmente. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. En criterio del demandante. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. vulneran los artículos 1º. 209. 29. 39. 31. 21. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 8. esto es. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 22. Por tal motivo. 4. los artículos 2º. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 17. 18. 9. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. LA DEMANDA Para el actor. que corresponde a una renta nacional. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 49. 3º literal d). condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva.   . 46. 14.

el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. apuestas permanentes y rifas. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). 20.                                                               Así mismo. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. o las sociedades de capital público (artículos 6. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). el segundo inciso del artículo 33. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. 14. A su juicio. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. la parte final del artículo 13. los artículos 24 y 25. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. la última frase del artículo 41. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. disminuyendo así los recursos para la salud. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. como lo prevé la ley. el numeral 4º del artículo 47. Por otra parte. que para el actor significa cada sorteo. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. 18. la parte final del artículo 21. Así mismo. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. el párrafo final del artículo 36. 22 y último párrafo del 31). permite que ellos se queden con una parte de la renta. De manera   . regulador de la administración de recursos endógenos. De otro lado. el parágrafo segundo del artículo 42. las sociedades de economía mixta. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). la de una sociedad de capital público para las rifas. 19. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). el actor sostiene que afecta la autonomía. Igualmente. el parágrafo 2º del artículo 12. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. Así mismo. a juicio del actor. administración y disposición de esta clase de rentas. los apartes subrayados de los artículos 17. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39).

de manera inflexible. En primer lugar. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. además. Finalmente. su parágrafo. cuando intervienen terceros. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. En tercer lugar. en su sentir. 21. el actor considera que el artículo 22. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. ETESA. por el contrario. 49. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. Por último. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. y los artículos 40. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. Para el accionante. no están destinados a los servicios de salud. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). según el actor. no fue tema objeto de   . un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. 17. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. En segundo lugar. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación.                                                               similar. cuyos recursos. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. por cuanto. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. 9. en consecuencia. Así. pues llega al punto de fijar. entre otros). Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. mientras que. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. De otro lado. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. Según el actor. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. 18.

en su sentir.                                                               discusión en los tres primeros debates. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. entre otros. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. de las cuales son titulares las entidades territoriales. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. Finalmente. INTERVENCIONES 1. se fortalece con la ley demandada. por cuanto. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. De otro lado. Sin embargo. Así mismo. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. integrada por los entes territoriales. precisa que su composición está prevista. pues si bien la denominación fue modificada. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. ETESA. propósito que lejos de contradecir la autonomía. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. siendo esta finalmente aprobada. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. IV. administración. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). 2.. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. control y explotación de los juegos de suerte y azar.   . la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. obrando como representante del Ministerio de Salud.

ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. en representación de la Superintendencia de Salud. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. Así mismo. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. sin que su autonomía se vea disminuida. De otro lado. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. pero no de decisión. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. y finalidad social prevalente. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. En consecuencia. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. arbitrio rentístico. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. En este orden de ideas. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). racionalidad económica y de gestión. para el interviniente del Ministerio de Salud.. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. 3. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. ni hacerse en forma sectorizada. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. En segundo lugar. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. con base en el criterio de eficiencia. Finalmente. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   .Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. dentro de los criterios de transparencia.

Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. organización y administración del monopolio. Sin embargo. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. explica que la ley 80 de 1993. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. razón por la cual ellas son rentas especiales. Para el interviniente. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. desestima el cargo formulado al respecto. en su artículo 24. literal l). aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. ley 2 de 1964. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas.. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). tasas y contribuciones a su cargo. A juicio del ciudadano. Por último. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. apoyado en la sentencia C897 de 1999. y que lo mismo se predica en el literal m. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. decreto 4231 de 1948. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. ley 142 de 1937. ley 49 de 1948. numeral 1º. 4.                                                               explotación de los juegos. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. De otro lado. por el contrario. En estas condiciones. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. como las provenientes de la explotación de un monopolio. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley.

sin que exista impedimento constitucional para ello. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. la explotación de determinados juegos. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. a los servicios de salud. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. Finalmente. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. destinada por mandato constitucional..Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. En tercer lugar. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. las mismas no corresponden a recursos propios. En segundo lugar. tal como ocurrió con las normas acusadas. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. Sin embargo. para el interviniente. encaminada al completo bienestar físico. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas.                                                               salud. mental y social. 5. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. y no solo la ausencia de enfermedad. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. como es el caso de ETESA. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. que subyace al concepto de autonomía. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . por el otro. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). Así mismo. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. puede también radicar en otros entes diferentes. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. sin restricción. De esta manera. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general.

en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. autónomo y concentrado. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. Sin embargo. por el contrario. Por otra parte. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. En este orden de ideas. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. en sentir del interviniente. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. Según su parecer. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. 6. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. FECEAZAR. disponga de unos recursos para la   . De otro lado. Así mismo. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. o la determinación de los futuros contratistas. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar.. sino que. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). a juicio del interviniente. lo cual es válido porque el Estado es el primer. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. único y exclusivo dueño del monopolio.                                                               políticas económicas del Estado y. Por último. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. especial. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. En cuarto lugar. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley.

los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. entre otras. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. 2603. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. De otro lado. administración y monopolio del arbitrio rentístico. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. y aporte su maquinaria. la calidad de los operadores privados. en su sentir. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. de carácter supletoria. en este último aspecto. Por tanto. V. toda vez que la norma no indicó tal exención. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. pero   . El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. más aún cuando. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. mediante concepto No. no por intereses particulares. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. siendo la ley 80 de 1993. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. orientar la política global. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. sino también a lo que expresamente determine el legislador. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas.

A juicio del Procurador.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. Por último. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. Así. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. VI. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. Así mismo. Por lo demás. Finalmente. en la medida que es su capital. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. manejo y dirección del sistema. en su sentir. Esto último se justifica. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. a su juicio. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. en sentir del Ministerio Público. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. con relaciones tributarias especiales. ello obedece también a circunstancias diversas. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). Así. establece la ley. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. aplicando criterios de justicia tributaria.   . De otro lado. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada.

corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. 4. 14. pero no subrayó ningún aparte específico. 25. 5. 5.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. 3. contra una norma legal”30. 46 y 50 de la ley. 228).                                                               1. 18. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. el actor se limitó a transcribirlas. 3. En tal contexto. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. según el cual. por demanda inepta. 18. 46 y 50 de la ley. Por ello. de naturaleza constitucional. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. 13. 15. es claro que.Para responder a ese interrogante. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. 15. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. y en relación con algunos de ellos. 14. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. la demanda sobre esos artículos es apta. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. 13. 33. 2. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 17. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. Fundamento 3. como los artículos 2. 17. 4. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. En particular. 28. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto.   . 3. En tales condiciones.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. 25. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 4. 28. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. MP Alejandro Martínez Caballero. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. 33. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. en relación con otras disposiciones.

sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material. 33 Ver. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. Para la Vista Fiscal. entre otras. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. C-702 de 1999 MP. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. Así mismo. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. En efecto. y lo flexibiliza. según su criterio. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. La Constitución de 1991. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. la sentencia C-922 de 2000. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. 6. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. 7. La razón. Sentencias C-222 de 1997 MP. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. Manuel José Cepeda. Sin embargo. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. es que la creación de ETESA. José Gregorio Hernández Galindo. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. Fabio Morón Díaz. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. por el contrario. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. por el contrario. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001.   . tal y como esta Corte lo ha precisado33.   5. Corte Constitucional. durante la vigencia de la anterior Carta. C-922 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. entre otras. Jaime Córdoba Triviño. en la Sentencia C-646 de 2001 MP.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. y en el último de ellos. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. como la observancia de los debates exigidos para cada caso.

493 de 1999.5 (artículo 37). Así. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. 38 Gaceta del Congreso No. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. (iii) para conciliar tales discrepancias.                                                              34 Corte Constitucional. la Corte sintetiza algunas conclusiones. Sentencia C-198 de 2001 MP.                                                               Congreso”34. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. 36 Corte Constitucional. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. previó la creación de una sociedad de capital público. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. a saber: (i) Todo proyecto requiere. (v) sin embargo. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. C-367 de 1995 MP. José Gregorio Hernández Galindo.   . 244 de 1999. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. Alvaro Tafur Galvis. pág. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. Sentencia C-008 de 1995 MP. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. y finalmente. C-1488 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. más tarde convertido en ley 643 de 2001. para convertirse en ley de la República. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y.035 de 1999 Cámara37. Carlos Gaviria Díaz. publicada en la Gaceta del Congreso No. salvo las excepciones previstas en ella misma. 129 de 2000.El proyecto de ley No. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. Carlos Gaviria Díaz. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. 8.” Con estos elementos de juicio.

existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. 10. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. con patrimonio propio y autonomía administrativa. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. propuesta inicialmente. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. 42 Gaceta del Congreso No.                                                               9. En la página 2 se acoge la propuesta. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. el proyecto fue radicado con el No.597 del 28 de diciembre del mismo año. pero además como instancia reglamentadora del sector. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud.371 del 14 de septiembre de 2000. como arbitrio rentístico.154).Una vez en el Senado de la República. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional.   . sería una empresa. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. sus dueños. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. Entidad centro de las más encendidas polémicas. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. de los juegos definidos en la ley como novedosos. En estas condiciones. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. Esta nueva entidad. 11. 420 del 17 de octubre de 2000. ETESA. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. En sesión del 14 de julio de 2000. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. y dirigida por un presidente y una junta directiva. 41 Ver artículo 40 del proyecto. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. Así mismo. como lo preveía la anterior regulación. tuvo desde su origen contradicciones insolubles.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No.

                                                             liquidarla. En estas condiciones. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43.   . Etesa. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. y dentro de los parámetros que aquí se definan. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. Empresa Industrial y Comercial del Estado. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. de un lado. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. con personería jurídica.   Para ilustrar el punto. la Corte transcribe a continuación. Así se pronunció la Cámara de Representantes. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. como arbitrio rentístico. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. y. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. pag 2. denominada Empresa Territorial para la Salud. Sin embargo. vinculada al Ministerio de Salud.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. pues si bien no podemos repetir el mismo error. En este sentido. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. 43 Ibídem. de otro lado. Además. autonomía administrativa y capital independiente. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN).

El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado.     . gallísticos.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. caninos y similares. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Artículo 38. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. En tal caso. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios.A. los novedosos. de su libre nombramiento y remoción. D. los promocionales. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. SCPN.. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. SCPN. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital.C. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. los juegos de apuestas en eventos deportivos. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. los derechos. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. los productos de ellos. gallísticos. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.

Parágrafo 1º transitorio. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. transitorio. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas.”   Parágrafo.”   . El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. el peso que se le asignarán a cada criterio. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. SCPN. SCPN.A. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. Parágrafo2º. correspondiéndole a cada entidad un voto.

pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias.                                                               12. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. pero sin afectar. como la plenaria del Senado. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. la primera según consta en las Gacetas No. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. en todo caso. ETESA. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. Una vez presentados los correspondientes informes. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. 160 y 161 de la Constitución. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. Por su parte. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. según consta en las Gacetas No. En efecto. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. 433 y 452 del mismo año. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. 13.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes.La anterior descripción muestra que. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. 158). El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. aprobaron el texto de unificación propuesto. junto con el origen de su patrimonio. Así mismo. efectivamente. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. 14. sino también por otros vicios en su formación. Así. no solo por su contenido material. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados.   . 489 del 5 de diciembre de 2000.Conforme al examen precedente.

Sentencia C-149 de 1997 MP. y. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. no con el fin de excluirlas del mercado. estos monopolios rentísticos. desde el punto de vista económico. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Por ello. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. finalmente. 16. municiones de guerra y explosivos. Los monopolios rentísticos en la Constitución. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. Jaime Córdoba Triviño. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. la Carta autoriza. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y de otro lado.Un monopolio es. desde el punto de vista material. artículo 223).P. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. en virtud de los cuales el Estado. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Sentencia C-318 de 1994 MP. MP Antonio Barrera Carbonell. Igualmente. Sentencia C-540 de 2001 MP.   . 46 Corte Constitucional. excepcionalmente. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Sin embargo. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. 47 Corte Constitucional. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. Corte Constitucional. por excelencia. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. 336).”47                                                              44 Ver. 336). Antonio Barrera Carbonell. Alejandro Martínez Caballero. son distintos a los tributos.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. un análisis detenido muestra que sus ataques. Por su parte. sentencia C-154 de 1996. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. 45 Cfr. 17.

Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. No obstante lo anterior. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Más aún. Libertad de empresa. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.80 de Mayo 23 de 1991. 49 Gaceta Constitucional No. monopolios e intervención del Estado. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. Así. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Guillermo Perry. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. pág. 19. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. Por esta razón. Jaime Benítez.                                                               18. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. competencia económica.80 de Mayo 23 de 1991. Tulio Cuevas. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales.22   .21 50 Gaceta Constitucional No. en su lugar. sin salvaguarda alguna de la salud pública. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. en las que el crecimiento burocrático. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. Ponentes: Iván Marulanda. pág. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que.

Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Así. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. 20. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. Por su parte.                                                               por su eliminación. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. y que por ello requieren un manejo unificado. Además. De esta manera. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. Presidencia de la República. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Otros sectores. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. en el curso del debate político y democrático.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. Consejería para el desarrollo de la Constitución. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. administración. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. Luego de las amplias discusiones. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51.   . en cambio. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. control y explotación.

Conforme a lo anterior. en principio. Igualmente. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. como lo señala uno de los intervinientes.   . MP Sentencia C-827 de 1999 MP. El primero de ellos. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. En el mismo sentido. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. sometidas a un régimen propio. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. como ya se señaló. si el actor tiene razón. o de la participación en ingresos del Estado. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. Rentas endógenas y exógenas. sin afectar la autonomía territorial. el criterio formal. son calificados como recursos de fuente exógena. inmunes a la intervención legislativa”52. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. los cuales.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. sino que constituyen una categoría especial de rentas. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. En cambio. concentrado y autónomo. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. 23. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. Esta distinción.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. la situación es distinta. una modalidad especial de renta. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. En efecto. 22. por tener origen externo. 24. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. entre otras. especial. Eduardo Montealegre Lynett.                                                               Para otro de los intervinientes. destinación y manejo de dichos recursos. Eduardo Cifuentes Muñoz. 53 Ver. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. en virtud de un esfuerzo propio. Según esta interpretación. Así mismo. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. distritos y municipios. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta.

y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. 25. así como los criterios para su definición. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos.En este orden de ideas. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Sin embargo. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Consejería para el desarrollo de la Constitución. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. 26. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. 2. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales.En tal contexto. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta.                                                               la entidad titular de un tributo. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. la autonomía de los departamentos”55. Por último. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. pág. Así. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. El segundo. y en tal caso. 56 Ibídem. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. por la Constitución. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. especialmente en cuanto a los monopolios de licores.8   . 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. algunos monopolios rentísticos. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. el criterio orgánico. Presidencia de la República. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. en especial aquellos de licores. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. pág.

Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. que sea conveniente y apropiada. Ahora bien. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. los cuales pertenecen a la Nación. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. la organización. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). No 244. En segundo término. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. Así. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. conforme a la Carta. de un lado. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. Así. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud.                                                               27. Finalmente. el Congreso. En tales circunstancias. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. que es autoridad nacional. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. esta Corte. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. control y explotación de esas actividades. por expreso mandato constitucional (CP art. 362). deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. Consideración Segunda. el artículo 336 también establece que el Gobierno. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. distritos y municipios. al presentar el correspondiente proyecto. 10 de agosto de 1999. conforme a un criterio formal. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. en anterior ocasión. entonces puede hacerlo. Y. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. 28. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. de otro lado. p 13. Además.   . De un lado. MP Jorge Arango Mejía. Y es que no puede perderse de vista que. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. fijado por la ley.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. en los términos que determine la ley. 336).57” Por consiguiente.

sino que por el contrario confirma. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. MP Jorge Arango Mejía. Así. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. 150). tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. ver Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1997. En el mismo sentido.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. a la vez. MP Alejandro Martínez Caballero. 29. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. debido a que la ley lo autoriza.   . en desarrollo del principio autonómico (CP art. en tal evento. 1). sin perjuicio de que la propia ley.                                                               explotación monopólica. y en especial por el artículo 336 superior. Sin embargo. mutatis mutandis. en beneficio del sector salud. MP Fabio Morón Díaz. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. fundamentos 11 y ss. situación que. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. en principio. En todo caso. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. Consideración Tercera. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. En efecto. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. más no de una ley de especial jerarquía. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. 285). es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. no niega. ver sentencia C-256 de 1998. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. en el punto que se examina.

en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. 366) sino que. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP.   30. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. por tratarse de un régimen propio. mutatis mutandi. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta.   . pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. por lo tanto. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. la Corte considera que. además. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. 31. En el mismo sentido. ver sentencia C-219 de 1997. no podría la ley. e imponer las limitaciones.En síntesis. Pero es más: esos dineros.En tales circunstancias. prevista por el artículo 362 superior. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. restricciones. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. es necesario concluir que. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Jaime Córdoba Triviño. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. 61. Finalmente. fundamento 8. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. Por ello. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. 62 Sentencia C-720 de 1999. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. En tales circunstancias. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. Eduardo Montealegre Lynett. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos.

Sin embargo.   . 9.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 2 y 365)” 64   32. 13. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. 241). arts. 18. 15. 3. En efecto. 29. 17.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. administración. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. 8. 25. 1. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 12. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. 362). como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. 49. que corresponde al Legislador (CP art. 42. como quedó expuesto anteriormente. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. 39. En efecto.. 47. Sobre el particular. 21. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 28. 33. Alvaro Tafur Galvis.Como se ha visto. 34. En efecto.Por todo lo anterior. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. 4. como ya se explicó. 19. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. que impediría que el Congreso determinara la organización. 336). debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. sujeta a un régimen propio. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. municipios y al Distrito Capital. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 22. 24. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. tratándose de recursos públicos. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. indirecta. control y explotación de dichos monopolios. 14. 41. Por ello. 33. conforme a reiterada jurisprudencia. 31.P. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 6. 46. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. dicha apreciación es equivocada. 5. en reciente sentencia. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. 7. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. mediante terceros. MP. 36. Por ello.

en caso de que la acusación no prospere. porque desconocen la autonomía territorial. por razones materiales o de procedimiento. 39.   .Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. 49. entre otras. 15. 42. 33. por tal motivo. 18. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 28. C-527/94. 9. 36. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 6. 13. 4. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. De otro lado. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. En efecto. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. distritos y municipios. y por ello bien puede la ley. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. 46. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 31. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. 24. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. C-318 de 1995. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. autonomía territorial y reserva de ley. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. contra un cuerpo normativo. 47.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 29. sin vulnerar la autonomía territorial.                                                              65Ver. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. 25. 14. 36. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. Según su parecer. 8.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. 35. atribuir a una autoridad nacional. 5. 17. 21. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. En tales eventos. 19.                                                               una acusación general. como el Gobierno. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. 37. 41. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. 7. 12. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 22. Por tal motivo. C-055/94. como se mostró. los artículos 2. 3. C-126 de 1998 y C-876 de 2000.

En relación con los monopolios rentísticos. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa.                                                               38. Así. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. en tanto las prohibe. 39. Para resolver ese interrogante. En tal contexto. que protege el principio democrático. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. Igualmente. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. Por ello. es claro que. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. la organización. a los particulares.2. gozan de reserva de ley. y en especial. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. la Carta. deben ser materia de ley”. de raigambre constitucional. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. y a éste. MP Fabio Morón Díaz. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y.4. A aquel. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. como se dijo. el artículo 336 superior. 40. MP Carlos Gaviria Días. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. en principio.En numerosas ocasiones. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. Así. estudiar el cargo planteado. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. como esta Corte lo ha resaltado. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. 336). en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. con esos elementos. 336). consideración VI. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. evitando que se pronuncie sobre materias que. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano.   . un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa.67”. 67 Sentencia C-256 de 1998. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. puesto que. por mandato superior.

y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. MP Fabio Morón Díaz. sino que. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. Y es que. delimitar y estabilizar su alcance. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. en sentido formal. insiste la Corte. Sin embargo. En tal contexto. En consecuencia. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. control y explotación de los monopolios rentísticos”. Sin embargo. Esa expresa intención no es inconstitucional. para determinar la vulneración de la reserva legal. MP Jorge Arango Mejía. Conforme a lo anterior. deben contenerse en una ley. sino también a quién fueron asignados. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. 42. administración. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. puedan tener reserva legal por referirse. Así. MP Carlos Gaviria Díaz. esto es. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998.Conforme a lo anterior.La Corte reitera los anteriores criterios. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. administración.                                                               refiere el artículo 336. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. control y explotación de estas actividades. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. la sentencia C-338 de 1997. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. por el contrario. algunos elementos puntuales. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. En esos casos. Fundamento   . por ejemplo. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. los apartes de la ley serían inexequibles. administración. 41. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. en virtud de la potestad reglamentaria. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. técnicos y cambiantes del régimen. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización.

(iii) un representante de la   . la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista. la base de la acusación del demandante es su argumento. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. En tal contexto.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. orientado a la unificación de criterios. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. como se ha visto. según el cual. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. conforme a la disposición acusada. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. tesis que ha resultado equivocada. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. En tal contexto. afectando su autonomía. Es más. 45. 44. o su delegado. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. En efecto. Según el demandante. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. contrariamente a lo sostenido por el actor. previsto en el artículo 46 de la ley. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. 241). o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. Así mismo. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. 43.Como se ha visto. Esa tesis no es cierta. quien lo preside. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. o su delegado. En consecuencia.

Además. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. ese numeral acusado también será declarado exequible. si así lo decide el consejo. 336). Según el demandante. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. con una amplia libertad y margen de apreciación. Y es que precisamente. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. y de asociaciones con intereses en el sector. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. 150 ord 7). que por las distintas entidades territoriales.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. además.Igualmente. que no puede ser regulado por el Congreso. En tales circunstancias.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. (i) el Superintendente Nacional de Salud. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. y para. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. 48. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. sino de asesoría y coordinación. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. 47. según lo señaló la correspondiente   . a sus sesiones podrán asistir como invitados.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. Por ende. 46. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. como se ha largamente explicado. La creación de ETESA. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. de las entidades territoriales. lo cual no es cierto. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio.

Igualmente. como bien lo señala un interviniente. por novedosos. y la definición de sus órganos de dirección. A en un término de seis (6) meses. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. De otro lado. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. el Distrito Capital y los municipios. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. contrario a lo afirmado por el actor. además. 336). designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. En efecto. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. con el fin de proteger el trabajo. 10 de agosto de 1999. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. y para. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. En consecuencia. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. Igualmente. como lo señala el artículo 31. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. los que no se atribuyen a otras entidades. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. definir su objeto y naturaleza. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. Por último. En tales circunstancias. Todo ello permite concluir que. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA).                                                               exposición de motivos. 49. entre otros. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. No 244. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. 150 ord 7). también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. su sede y ámbito de actividades. En efecto. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. p 13   . una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. con una amplia libertad y margen de apreciación.En síntesis. 150 ord 7). y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. es conferida a ETESA. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. y por dos (2) representantes de los gobernadores. la conformación de su patrimonio y capital.

conferida a ciertas entidades específicas. Igualmente. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). y limitan la libertad de las entidades territoriales. y la titularidad para explotar los juegos. Ahora bien.                                                               50. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. En ese mismo contexto. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. apuestas permanentes y rifas. según el caso. 52. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. Así mismo. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. Así. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. Por ejemplo. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. que para el actor significa cada sorteo. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. la autonomía territorial y la eficiencia. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. el Distrito Capital y los municipios. conforme al artículo 14 de la ley. permite que ellos se queden con una parte de la renta. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). autonomía administrativa y patrimonio independiente. disminuyendo así los recursos para la salud. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. Y en este caso. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. En tal contexto.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. a iniciativa del gobernador o alcalde. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. siempre asignada a los departamentos. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. 51. según su parecer. en la medida en que. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.

no significa vulneración de la autonomía territorial. por su parte.P. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. A pesar de lo anterior. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. Y. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. no solo en forma genérica. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. ni desconocimiento del principio de eficiencia. 14 y 22). por parte de las autoridades competentes”. 53. es claro que la ley. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). como la conformación de ciertas empresas. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. lejos de vulnerar la autonomía territorial. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). atendiendo los criterios que estimen pertinentes. la sentencia C-1114. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. antes y después de la Ley 643 de 2001. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. pero en las condiciones que señale la ley. En tales circunstancias. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. Sentencia C291 de 1994. Así. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. como derivado de la libertad de   . Esto además pone en evidencia que. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. sino que. MP Alvaro Tafur Galvis. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º).La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. Por ello.                                                               comerciales del Estado. M. además. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. la sentencia C1108.

resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. 54. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes.Por todo lo anterior. indefectiblemente. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. boletas y billetes de rifas y apuestas. sino. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. que armonizan con el resto del ordenamiento. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. a las rentas de dicha actividad. Además. De cualquier manera.En tal contexto. En todo caso. que en principio parecerían limitar la autonomía. según la Constitución. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. son los empresarios que organizan tales eventos. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. en particular. 55. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. 209). no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. además. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. Pues bien. Obsérvese. Sentencia 1108 de 2001 MP. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que.                                                               empresa (CP art. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. en últimas. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. destinado a la salud puesto que. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. “en estricto sentido. es decir. especialmente con la ley 80 de 1993. tasas y contribuciones a su cargo. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. economía y selección objetiva. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades.   . como ya se precisó en esta sentencia. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. José Gregorio Hernández Galindo. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. 333). con los recursos provenientes de su objeto. por ejemplo. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. aún cuando la ley establece algunas restricciones. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. 336). quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. En efecto.

tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo.Por todo lo anterior.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo.Por último. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. pues llega al punto de fijar. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Igualmente. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. No obstante. Así.   . la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. 58. Sala Plena.: Dr. que afectan la igualdad. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. Para resolver ese interrogante. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. Hernando Herrera Vergara). de manera inflexible. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento.Como se señaló en el resumen de la demanda. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas.P. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles.” 56. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. como equivocadamente lo infiere el actor. 57. Corte Constitucional. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. M. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida.

      . por ejemplo.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. pues si lo fuera.  1994. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas.  1997. Esto significa que para esa autoridad. En tales circunstancias. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas.Conforme a lo anterior. que es colombiano y Pedro.  ver. sería la misma situación y la misma persona. Por ejemplo.  pp  158  y  ss. alegando que ambos son deportistas.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. Pero sus situaciones son también distintas. Igualmente. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. que es venezolano. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación.  Norberto  Bobbio. en ese mismo contexto.                                                              72  Sobre  este  punto. esa diferenciación no es discriminatoria. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. al expedir el acto. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. y ambos son deportistas.  Linea  d'ombra. o entre las personas. y el primero ha cometido un crimen. cuando ejerce el control. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. por cuanto el análisis realizado por el juez.  entre  muchos  otros. Juan. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. mientras que Pedro no. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal.  Igualmente. Posteriormente.  ver  Robert  Alexy. y. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. En efecto. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. 60. por lo cual tienen los mismos derechos.  Milano. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. Ahora bien. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. El gran problema para aplicar esa máxima es que. no podría. Así.  pp 384 y ss. ninguna situación es totalmente distinta. 59. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. esto es.

igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. representadas en el Congreso. Ahora bien. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. en cualquier caso. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. pues frente a cualquier trato distinto. que podría aniquilar el ordenamiento legal. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. o por la autoridad política. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. El problema que subsiste. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. al hacer tal análisis. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. la sentencia C-093 de 2001. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. es obvio que al adelantar ese trato diferente. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. Así. y que por ende. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. el juez podrá. que la propia Constitución protege.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. y por paradójico que parezca. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. incurrir en dos vicios extremos. 63. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. desde un punto de vista o tertium comparationis. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. En estos eventos. Por consiguiente. que sea relevante. Sin embargo. la dificultad es que. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas.   . a fin de evitar un análisis demasiado estricto. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". que vacíe de eficacia este derecho. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. MP Alejandro Martínez Caballero. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador.                                                               61. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. 62. Así. una amplia libertad de apreciación y configuración. la autoridad política podía establecer el trato distinto. En el fondo. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad.

en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. al establecer el trato   . así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad.. En cambio.. Conforme a lo anterior. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. En efecto. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. 64. MP Manuel José Cepeda Espinosa. Fundamento 7. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. dada la naturaleza del asunto. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. por cuanto la Carta así lo exige. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación.”. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. No obstante. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. Así. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. (. la reciente sentencia C-1108 de 2001. Por su parte. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. entonces el control judicial debe ser menos intenso. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. de conformidad con la jurisprudencia.                                                               Por el contrario. la reciente sentencia C-673 de 2001. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador.2 reiteró ese criterio.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. Así.. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. En esas situaciones. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución.

” Con los anteriores criterios.Según el actor. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. mientras que. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. Sin embargo. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea).                                                               desigual. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. ambos supuestos son equivocados. y principio de igualdad. tal y como la Corte lo señaló. MP Alvaro Tafur Galvis. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. es lo cierto que conforme a la ley. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. etc. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. la misma ley prevé. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. 66. como se verá a continuación. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. cuando intervienen terceros. por el contrario. hoy la 643 de 2001. 65. adecuado y estrictamente proporcionado. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. gastos de administración según juegos. de régimen propio de tales juegos. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. En efecto. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. ya que éstos tienen características distintas. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. Por eso la   . y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos.De un lado. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. Derechos de explotación.

la renta del monopolio son los derechos de explotación. Así. discriminatorio. las loterías del 40. p 17. mientras que para los demás entes territoriales. No hay pues ninguna razón. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. 69-. Consideración 2. Por su parte. según el demandante. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. por lo tanto los costos no son iguales. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. y en tal caso.  Martes  18  de diciembre de 1999. ni conceptual ni constitucional.5% en premios. Por todo lo anterior. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca.  597. MP. Según el actor. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. En tal contexto. que pueden también ser operadas por los particulares. 68. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. previstos anticipadamente por la ley. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales.   . sin estudiar el punto de vista de los costos.De otro lado. Ese trato diferente es. es del 50% en premios. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. a los cuales la ley fija también un límite.3. Los gastos de comercialización son el 25% y. como ya lo explicó esta Corte74. los gastos de administración el 10%73”. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. Por el contrario. sin limitación alguna.  Gaceta  del  Congreso  No. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. El artículo 12 regula las loterías.   67.

La Corte considera que en este caso. Además.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual.   . La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. “descontados los gastos administrativos de la explotación. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. quienes son las beneficiarias de esas rentas. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. y sin fijar un tope para gastos de administración.”. Las normas serán declaradas exequibles pero. Para comprender el sentido de esa expresión. Además. no son de recibo. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. por estar fundado en una asimilación indebida. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. Por su parte.Según el actor. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. por violar la igualdad. 70. la igualdad. que tienen lógicas y dinámicas diversas. según su parecer. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. por otras razones. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 71. pues las disposiciones regulan cosas distintas. En efecto. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. El cargo será entonces desechado. 72. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud.Por todas estas razones. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. pues según el artículo 12.

en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. así como proteger la vida y la salud (. aún cuando por las características que le son propias. 1982.En primer lugar. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. 1988 y 1993. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. y dirigido a socorrer los heridos en combate. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). tomo I. Derecho Internacional Público. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. la misión humanitaria que desempeña consiste. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. artículo 3º. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I.. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. entre otros. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley. Derecho Internacional Humanitario. ratificado por la ley 11 de 1992.)”. adicional a los Convenios de Ginebra. apoyado por Gustavo Moynier. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional.78 De este manera. Respecto del Protocolo I. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana.                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. habiendo sido reformada en los años 1928. y por el papel que ha desempeñado históricamente. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. 73. cuando Henri Dunant. Por su parte. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. Bogotá.. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. según sus estatutos. 6ª edición. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. Igualmente. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. Aguilar.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. los Convenios de Ginebra de 1949. con el propósito. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP.   . Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. 1975. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). Madrid.

como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política. “el estado completo de bienestar físico. y a pesar de que la Cruz Roja Colombiana es una institución de utilidad común. el artículo segundo del mismo decreto considera que debe entenderse por salud. las leyes 142 de 1937. pero expresamente la sujeta a los mandatos de la propia ley. es claro que el parágrafo acusado autoriza a la Cruz Roja a que siga explotando su lotería tradicional. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. artículo 2º. 74.   . es esa especial naturaleza la que autoriza la excepción legal. y en sus propios estatutos” (Subrayado fuera de texto) A su vez. Sin embargo. las rentas obtenidas por la explotación de la Lotería de la Sociedad de la Cruz Roja Colombiana. en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias.                                                               para aquel entonces. preestablecidas en la ley 2ª de 1964. mental y social de las personas. 49 de 1948.” Además. tomando en consideración las precisiones introducidas por la Constitución de 1991. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organiz