BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

artículo 47. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. vinos espumosos o espumantes. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. a partir del 1° de julio de 1979. estableció el impuesto sobre las ventas. a favor de los departamentos y el distrito. entre otros. además. en las proporciones anteriormente señaladas. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. para los licores de producción nacional. artículo 1°. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. su producido para el financiamiento de hospitales. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. La Ley 15 de 1989. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. vinos. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. Adicionalmente. Además. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. entre   . a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito.

974. como se señaló. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá.979. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud.998. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . decreto 1988 de 1. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido." Sobre el tema. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos.963. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. decreto 156 de 1.965. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud.979. fotocopia de la declaración de ventas. la primera de las normas citadas.963 artículos 1°.                                                               otros. inciso 1° y el parágrafo. Por lo mismo. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial.968. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. por ello. 2° y 8°. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. decreto 3288 de 1. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. contenidas en la ley 21 de 1. cuando la ley 14 de 1. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. decreto 2073 de 1. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones.975. artículo 3°. expedido por el fondo seccional de salud. el impuesto correspondiente. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional.966. ley 33 de 1.983 derogó la legislación procedente. también fue cedido para financiar los servicios de salud. como el decreto 880 de 1. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. ya sea directamente por las licoreras departamentales. y no como lo ha entendido la DIAN. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. decreto 880 de 1. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos.

a partir del 1° de enero de 2003.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. aperitivos y similares. naturales o jurídicas. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. nacionales y extranjeros. vinos. la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. aperitivos y similares. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. aperitivos y similares." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. vinos. Así. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. es claro que el impuesto al consumo de licores. vinos. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). De esta forma. distribución o comercialización. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. nacionales y extranjeros. De acuerdo con ello. el impuesto al valor agregado sobre los licores. y el restante 35% es IVA. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. pues. M. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. en proporción al consumo en cada entidad territorial. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. . conocido como “nuevo IVA cedido”.P. Así las cosas. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. Jaime Córdoba Triviño.. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. vinos.. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. aperitivos y similares. Sobre el carácter del citado impuesto. y para cualquier fase del mismo (producción. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. introducción y venta).

las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. (…) Finalmente. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. 4. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. Antonio Barrera Carbonell). entre otras. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. entre otros. la producción. ratificó con carácter de Ley permanente. Código de Régimen Político y Municipal. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. debe tenerse en cuenta que. como rentas nacionales la de licores. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. introducción y venta de licores destilados embriagantes. De la Constitución resulta también. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. Es decir. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. y de conformidad con la ley. aperitivos y similares. como lo ha establecido esta Corte. Eduardo Cifuentes Muñoz).                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. Por otra parte.P. vinos. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. introducción y venta de licores destilados embriagantes. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. el Decreto Legislativo 41 de 1905. M. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. La Ley 4 de 1913. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   .P. si lo estima conveniente. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional.

sí lo estima conveniente. la producción. adoptó la siguiente definición: 9. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. vinos. conforme a lo dispuesto en esta Ley". En consecuencia. La honorable Corte Constitucional. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. en Sentencia C-1191 de 2001. percolaciones o maceraciones de los citados productos. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. por   . conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. definirá qué se entiende por licores. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. si el monopolio no conviene. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. glucosa. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. y de conformidad con la ley. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. para los efectos de esta Ley. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. ratificó que: "La producción. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia. o con extractos obtenidos con infusiones. la producción. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. miel. aperitivos y similares.". si el monopolio no conviene. fructuosa.

especialmente en cuanto a los monopolios de licores. Así. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. 2. la autonomía de los departamentos" .En tal contexto. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. la alta Corporación. Se tiene. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. en lo pertinente. Además. Así.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. 362). el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos.) 27. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. superando de forma   . Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. por la Constitución. en especial aquellos de licores. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. de otro lado. algunos monopolios rentísticos. Y. de un lado. pág. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. los cuales pertenecen a la Nación. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. Así. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. al presentar el correspondiente proyecto. al respecto. distritos y municipios. Dijo. conforme a la Carta. Presidencia de la República. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. y en tal caso. Consejería para el desarrollo de la Constitución.

28. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. en anterior ocasión. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. más no de una ley de especial jerarquía. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. Así. conforme a un criterio formal. la organización.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación.(Ver Gaceta del Congreso. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. De un lado. el artículo 336 también establece que el Gobierno. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. En segundo término. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. el Congreso. Finalmente. 285). entonces puede hacerlo. Ahora bien. esta Corte. en los términos que determine la ley. nada en la   . p 13). en tal evento. por expreso mandato constitucional (CP art. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. control y explotación de esas actividades. No 244. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). En tales circunstancias. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. que es autoridad nacional. Por consiguiente. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. En todo caso. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. que sea conveniente y apropiada. Y es que no puede perderse de vista que. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. fijado por la ley. 10 de agosto de 1999. 336). si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. en beneficio del sector salud. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio.

no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. en principio. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. no niega. fundamentos 11 y ss. MP Jorge Arango Mejía. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.) 29. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. sin perjuicio de que la propia ley. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. Consideración Tercera. mutatis mutandis. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. En efecto. Sentencia C-221 de 1997. debido a que la ley lo autoriza. a la vez. sino que por el contrario confirma. en el punto que se examina. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. Eduardo Montealegre Lynett). MP Fabio Morón Díaz).Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. estableció que los departamentos podrán. ver Corte Constitucional. y en especial por el artículo 336 superior. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. en su artículo 51. En el mismo sentido. aplicar a los licores una participación. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. 1). 150). en lugar del Impuesto al Consumo. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. MP Alejandro Martínez Caballero. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. ver sentencia C-256 de 1998. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. situación que. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. Sin embargo.

la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54. vinos. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. es decir. es decir.   . por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. incluidos los que produzca la entidad territorial. por tanto. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. inciso cuarto. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. destinadas a la financiación de los servicios de salud. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). o si su naturaleza es pública o privada. de la Ley 788 de 2002. por mandato expreso de la Constitución. se tiene que. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. en Sentencia C-1035 de 2003. Los recursos provenientes del IVA de licores. Los recursos del citado monopolio se relacionan. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). el antiguo IVA.                                                               Asamblea Departamental. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. se destina en su totalidad al sector salud. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. en relación con las licoreras oficiales que. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. argumenta. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. será única para todos los productos. así: Los recaudados por los Departamentos.

limitados visuales y la salud mental. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculación al régimen. (Ley 643/2001 art. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. en cada entidad territorial. (Ley 715 de 2001. se destina para el sector salud el 70% de para salud. artículo 60). 42). en proporción al consumo en sus jurisdicciones. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). subsidiado a los discapacitados. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. artículo 60). el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. es decir. Además. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Cordialmente. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. (Ley 643/2001 art. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección.                                                               De vinos. el denominado nuevo IVA. (Ley 643/2001 art. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas.

Anexos: No.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .

son de tracto sucesivo.C. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. Para tal efecto. es importante mencionar que las normas legales vigentes. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. Así mismo. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S.   . En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial. Posteriormente. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. 0010-3-000441400 Bogotá D. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. esta Oficina Asesora Jurídica.. y la Ley 715 de 2001. es decir. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. da respuesta en términos generales. precisando. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. en los diferentes Decretos Reglamentarios. con relación al tema objeto de consulta.                                                             Concepto Nurc. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras.

por cada contrato efectuado. entendidas estás. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. deberán suscribir un acta de liquidación. es consecuencia directa de su terminación y. En la parte considerativa. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. Cabe precisar que. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo.” Aunado a lo anterior. la cual será firmada por las partes intervinientes. en su defecto. retoma lo señalado en la Circular en comento. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. impartiendo a través de la Circular Externa No. en este orden de ideas. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos.                                                               La liquidación de los contratos. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes.   . Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. Igualmente. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o.

dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.                                                               En el evento que no se pacte. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. Si vencido este término. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. a más tardar dentro de los dos (2) años. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. Ahora bien. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. En los siguientes contratos. o la fecha del acuerdo que lo disponga. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. En las relativas a contratos. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. De lo anterior. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. en su defecto del establecido por la ley.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. No obstante lo anterior. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra.

Doctora Myriam Guerrero de Escobar. a sus Decretos Reglamentarios. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. Adicionalmente. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . para evitar la paralización del tráfico jurídico. Consejera Ponente. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. determinen el sometimiento a esta actuación.832 de 9 de agosto de 2001. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). resultaba de obligatorio cumplimiento. ejecución y liquidación de los contratos. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. pues el mismo. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. en uso de su potestad de configuración normativa. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. el legislador.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. la caducidad no concede derechos subjetivos. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. a la Ley 715 de 2001. En esta medida. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. se puede efectuar la liquidación unilateral. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. por lo cual. Expediente 32247 de 2009. En consecuencia. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. también podían acordar la forma. la Honorable Corte Constitucional. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. entre otras disipaciones. en Sentencia C. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. Sección Tercera. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. La caducidad impide el ejercicio de la acción.

y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. Carlos Gaviria Díaz. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. Ahora bien. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. ampliarse o reducirse vía convención contractual. no podrán modificarse. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. en su defecto.A. MP. En Sentencia C-165 de 1993. ampliarse o reducirse vía convención contractual. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. estableció que los contratos de tracto sucesivo. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. los términos para el ejercicio de las acciones procesales.C. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. Dr. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. son de orden público y de estricto cumplimiento. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. se determinó claramente. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. En general. no podrán modificarse. Finalmente.                                                               voluntad. de conformidad con lo expuesto. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . estos no pueden actualmente ser liquidados. las partes están sujetas a las reglas procesales.

lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. de aquellos otros que no necesitan de la misma. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación.” Adicionalmente. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. Para los contratos. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. consagró que. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. En este orden de ideas. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. No obstante lo anterior. vale decir. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. En éstos. De lo anotado. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. Respecto a la liquidación de los contratos. se puede efectuar la liquidación unilateral. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma.

C.   . Finalmente. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. económicos y financieros. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. Anexos: No.                                                               concilien respectivamente. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 4039-1-0500402 Bogotá D. Cordialmente.

el adolescente. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. Posteriormente. la recreación y la libre expresión de su opinión”. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. la Constitución de 1991.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. Ahora bien. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. la recreación y el   . En materia social. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. la salud y la seguridad social. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. el cuidado y el amor. el niño. Es así como el artículo 42. la integridad física. la educación y la cultura. Dentro de ese contexto. tener una familia y no ser separados de ella. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. Como es lógico. Ciertos sectores de la población. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. con fundamento en el artículo 13 ibídem. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. económica y cultural. el concepto de seguridad social (artículo 48). su nombre y nacionalidad. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. En materia de seguridad social. por ejemplo. la alimentación equilibrada. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. en procura de relegitimar el Estado. del retroactivo pensional. esencialmente protector. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido.

ambas de la Corte Constitucional). “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. tener el derecho. 54. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. 48). Es más. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. 52). En tales eventos. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. de los habitantes del territorio nacional. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. como muestra de una preocupación vital. desamparen al individuo.                                                               deporte (art. acorde con la definición constitucional. da derechos a la prestación de los servicios de salud. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. en un determinado momento. 67. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. desde su acepción amplia y diversa (artículo. la capacitación y educación (artículos. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. Por vía jurisprudencial. “En cuanto a la salud se refiere. normas y procedimientos. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. De otra parte. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. De este modo. 70). con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. de tal modo que la protección integral se cumpla. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. “Ahora bien. vale decir el contributivo. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. bajo los principios de eficiencia. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. universalidad y solidaridad (artículo. Por su propia naturaleza. 71) y la cultura. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. la siguiente determinación:   . Se puede citar.

Es por ello que. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Eduardo Cifuentes Muñoz.” “Así mismo. a la vez. Esta faceta de la vida.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. Es decir. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y.P.   . decretos. los mencionados derechos sociales. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. En otras palabras. No obstante. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Es el caso de la salud. se entiende que las reglas expresadas en leyes. ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. ser amparado a través de la acción de tutela. resoluciones y acuerdos pertinentes. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. por lo tanto. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. M. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. bajo la forma de derecho fundamental. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. por esta razón. libro II y en los decretos. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. por consiguiente. la Alta Corporación. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. Corte Constitucional. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede.

S. frente a las preguntas formuladas: “1. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. Veamos esto. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. “De lo indicado supra. se colige que.   . Bogotá. 2003. En principio y con fundamento en lo ya indicado. “Por su parte. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. con fundamento en estos principios. tanto física como psíquica y psicosomática. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.P. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. en su artículo 42. Rodrigo Uprimny Reyes. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona.Frente a su primera inquietud. En consecuencia. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. menos aún. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. no podría interrumpirse el servicio de salud y. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. Ediciones Universidad Nacional. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. No puede perderse de vista que. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. “Ahora. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. la familia y del mismo individuo.

“5. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud .. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. ni a los presupuestos de las entidades territoriales. Las E. la Superintendencia Nacional de Salud. adjuntando la documentación del caso.S. sustituido por el literal c. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. en segundo lugar.P. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo anterior con fundamento en los artículos 143..                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. en primer lugar.S. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. “3.SU . igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “.P. que a la letra dice: “(. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.. “2. podrá repetir en contra del Fosyga. los dineros son de orden parafiscal. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. es pues una contribución parafiscal” “6. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito.. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1.P. “4.S.   . el 12% sobre la mesada mensual.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E.. como lo señala el artículo 178 de la citada ley.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. a través de su comité jurídico consultor. “2. vigente hasta mayo de 1998.. 157 y 204 de la ley 100 de 1993. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales.. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado.

” La Procuraduría General de la Nación. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. es totalmente desacertado que. entre otros. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud."   . en un Estado social como el que nos rige. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. el cual está fundado. fundada en el imperium del Estado y. si eventualmente ella llegare a producirse. Están en la obligación legal. exponiendo la salud y la vida. Esta Oficina no puede. Esto fundamenta. De lo contrario.                                                               “De lo expuesto. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. adicionalmente. adicionalmente. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. desde ese mismo momento. en el caso de los pensionados y jubilados. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. por el principio de obligatoriedad. “Por ello es que este Despacho insiste en que. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. de haberse producido gastos y expensas. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. Desde este punto de vista. En tal sentido. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. a todas luces acertado. al cual debe sumarse el continuidad. sin embargo. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. por una interpretación que afectó al sustituto. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. en cuanto a que "en tales eventos. sostuvo: "No obstante. “3. en reiterados conceptos. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta.

De igual forma. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. En consecuencia. Ahora bien. y son recursos administrados por las EPS.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. el monto de la misma y. 4. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. 3. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. dichos aportes pertenecen al Sistema.   . por lo tanto. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. no son de su disponibilidad a su arbitrio. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. es decir. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. partiendo de presupuestos legales existentes. asistencial y prestacional. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Fondo de Pensiones está en la obligación. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema.

los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. en virtud de ello. o para no ser desafiliado. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. tales descuentos están admitidos legalmente. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. corresponden al Sistema y por tanto. o por el pago de la doble cotización en que incurra. para no perder la antigüedad en el Sistema. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . 5.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. no es procedente. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. 7. dado que como quedó claramente expresado.C. respecto de los trabajadores dependientes). En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. Cordialmente. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. 6.A. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. deben ser entregados a la EPS. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. pero. de su propio pecunio. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03.

4039-1-0492778. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. De lo anterior.84 ESTE USME BOGOTA D. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. 12 . los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS.C. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer..                                                             Bogotá D. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. . no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. concordante con el Decreto 806 de 1998. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado.C. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante.   . modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. Ahora bien.

La Ley reglamentará la materia. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. en particular. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta.                                                               Considera el Despacho.Sobre este particular. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. desde su concepción. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. menores de un año. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. durante el primer año de vida. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. deber reconocido en la propia Constitución Política. Al respecto. dada la vulnerabilidad   .” .uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo.

durante el primer año de vida. el fomento de la salud y de la lactancia materna. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   .incluyendo inmunizaciones -. consistente en alimentos y nutrientes. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. la atención ambulatoria. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. quien. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. Álvaro Tafur Galvis. y que en el régimen subsidiado comporta. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . cuando hubiere lugar. En este sentido. hospitalaria y de urgencia . Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. desde su concepción. además. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. la información. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante.incluidos los medicamentos esenciales -. la prevención de las enfermedades . es asunto de su incumbencia. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. además de la rehabilitación. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. Doctores. “[L]o expuesto sin perjuicio. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. claro está. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. por parte de aquel. (…) Consecuente con lo expuesto.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes.

los derechos de los niños y el derecho a la vida. al tenor del artículo 44 de la Carta. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . Estas connotaciones del caso en comento. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. Ahora bien. dado que. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. prepagado o subsidiado. y   . toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. su eficacia. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional.” “De ahí que. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. sino prevalente.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. ha dejado en claro que. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. privado o mixto. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. en segundo término. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. la realidad fáctica y jurídica. Así las cosas. directo o indirecto que comprenda a los menores. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. Para la Sala. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. tanto la seguridad social como la salud. desconoce. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. en primer lugar. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. en el sentido de su respeto incondicional y universal. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional.

Cordialmente.. CP.   . Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D..) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA.C. El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios.. Anexos: No.” "(. la entidad en la que el abuelo es afiliado.C. Folios: Fecha Radicacion: 14. 8025-1-0497063. 1 02/09/2009 ASESORA No..)" (Tutela de octubre 30 de 2008. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario..

de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. Por su parte. en el caso colombiano. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. como producto final a sus afiliados. Ahora bien. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos.”   .                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. Así pues. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. diversas empresas desarrollan diferentes actividades.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. En pocas palabras. que combinadas. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. apuntan a la consecución de un mismo fin. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS.

en últimas. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo.) Parágrafo. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. el sesenta por ciento (60%). como mínimo. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Dicho porcentaje será. indicadores de gestión y tarifas competitivas.                                                               En cuanto a la posición dominante. directamente o a través de terceros. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. indicadores de gestión y tarifas competitivas. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. oferta disponible. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. por su parte. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. de los consumidores. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. clientes y. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. de cualquiera de los actores del sistema de salud. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados.) Artículo 16.   .

En primer lugar. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. calidad y oportunidad. incluidas las actividades. procedimientos e intervenciones de protección especifica. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. Parágrafo 2°. Parágrafo. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. se   . 2. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. artículo 44.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. De igual manera.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. las EPS-S. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. y ante todo. incluidas las actividades. En el mismo sentido. procedimientos e intervenciones de protección especifica. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios.

dirigir. o realizan. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. en el mercado. Así las cosas. Ahora bien. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. Para tal efecto. Cordialmente. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. corresponde a los departamentos.6. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. En conclusión. Por último. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical.2. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. De la norma antes citada se infiere. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente.

Pago a Prestadores de Servicios de Salud. contratos de Capitación   . Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 0101-1-0504545.

3 . norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002.. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. Aunado a lo anterior. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. la Ley 715 de 2001.46 PAUNA . permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. en sujeción a los principios de eficiencia. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. Así mismo. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. 050 de 2003. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud.C. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. Posteriormente. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. y. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. estableciendo la distribución. universalidad y solidaridad. las entidades territoriales y los particulares. establecer las competencias de la Nación. por lo cual le corresponde organizar. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia. le manifiesta. coordinación y control del Estado. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.                                                             Bogotá D. en los términos que establezca la Ley. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. esta Oficina Asesora Jurídica. y ejercer su vigilancia y control. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. dictó normas en materias de recursos y competencias.

el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. de acuerdo con el mecanismo de pago. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. las facturas con los soportes que. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. recepción. A su vez. remisión y revisión de facturas.   . a la forma y los tiempos de presentación. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. Así mismo. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. establezca el Ministerio de la Protección Social. mecanismos de envío. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. definiendo los formatos. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. devoluciones y respuestas. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.                                                               Dispone. codificaciones. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. De lo contrario. Concordante con la norma en comento. RIPS. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. a través de la Resolución 3047 de 2008. Si se trata de otra modalidad. en el que se establecieron la denominación. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. RIPS. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. que el artículo 14 de la resolución citada. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. Así tenemos. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. el cual forma parte integral de la citada resolución. adicionen o sustituyan. como pago por evento. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados.

mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. EAPB.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS.   ..(…)” Ahora bien. IPS. A partir de la vigencia de la presente Resolución. (Subraya fuera de texto). no podrán retrasar la recepción. al menos cada dos (2) meses. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. De esta manera es claro. los profesionales independientes y los grupos de práctica. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. a partir de un grupo de servicios preestablecido. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. PARÁGRAFO. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. ARTÍCULO 2o. según lo establecido en la normatividad vigente. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. las EAPB deberán enviar un informe. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente.. es así como lo define como: a) Pago por capitación. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite.

esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. 6. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. De no presentarse cobros posteriores. lo   . Servicios contratados. “1. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. son de derecho privado. 2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. 3. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. Mecanismos para la solución de conflictos. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. 5. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. 11. 12. 8. RIPS. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. 10. A su vez. Mecanismos y forma de pago. 9. 7. Término de duración. el artículo 24 ibídem. Por último. Mecanismos de interventoría. 4. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002.

ya que estas pueden entre otras atribuciones. Por último. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios.P. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. escoger la modalidad de contratación. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. Así mismo. literal a) de la Ley 1122/07). no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. una obligación constitucionalmente desproporcionada.). para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. libre competencia y libertad contractual. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello. 4º. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. 48 y 59 C. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.   . por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. son no sólo deseables sino imperativas. elegir las IPS con las que contratan. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. A lo anterior. la Corporación. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art.

para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. dentro 10 días hábiles siguientes. Así mismo. en el artículo 23 estableció. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. que la glosa no tiene lugar. o indicar. mientras que el pago en las restantes alternativas. justificadamente. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. en la respuesta a las glosas. claramente. o subsanar las causales que generaron la glosa. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. El prestador de servicios. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Una vez formuladas glosas a una factura. obedece a la modalidad que implica la capitación. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. La EPS. para comunicar las glosas de cada factura. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado.   . dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. Cordialmente. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. El Decreto 4747 de 2007. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. Bogotá D. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.. A partir del 1o. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Pensión a madres cabeza de familia.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Anexos: No. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. 2. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. 8000-1-0464820.C. y sesenta y dos (62) años para el hombre.   . Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA .

de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. según el caso. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados.   . En los casos previstos en los literales b). Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. c). c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. el cual estará representado por un bono o título pensional. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. con la correspondiente documentación que acredite su derecho.300 semanas en el año 2015. con base en el cálculo actuarial. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. PARÁGRAFO 3o. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. si este no la solicita. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. a satisfacción de la entidad administradora. PARÁGRAFO 2o. trasladen. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley.                                                               A partir del 1o. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. d) y e). cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. PARÁGRAFO 1o. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. Ahora bien. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral.   . Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. PARÁGRAFO 4o. las personas que padezcan una deficiencia física. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. síquica o sensorial del 50% o más. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad.

Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. 8029-1-0473421.   . P.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.S.A.

Los Planes Adicionales de Salud -P. por las Entidades Promotoras de Salud. son los siguientes: 1. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. Decretos 1570 de 1993. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. los cuales son ofrecidos.S. 783 de 2000. 2. . dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 3.C. tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud.C.son de carácter opcional y voluntario. 51 y 52 de 2008. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. las Entidades Adaptadas. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir..A. 50.A. vigilancia y control a las Compañías de Seguros.S. 806 de 1998.S. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. esta oficina Asesora Jurídica.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007.. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).).                                                             Bogotá D. Los Planes Adicionales de Salud (P.A. Planes de Medicina Prepagada. vigilancia y control sobre las compañías de seguros. 1486 de 1994. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. 1485 de 1994.

el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. Actividades. exclusivamente durante la vigencia de este período. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste.                                                               del plan. de los beneficiarios del plan. Costo y forma de pago del plan. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. 2.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. Definición de los contenidos y características del plan. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud.   . A su vez. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. faculta a las Entidades Promotoras de Salud.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Concordante con dicho reglamento legal. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. el Decreto 806 de 1998. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones.

es decir. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. en idioma castellano. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. y de fácil comprensión para los usuarios. Su redacción debe ser clara. teniendo   . que los Planes Adicionales de Salud. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. De lo anterior es claro concluir.                                                             Término de duración del contrato. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores.   Adicionalmente. es decir que son opcionales al POS. 7. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. el precio acordado. Por tanto. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. la forma de pago. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. 3.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. 4. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. salvo disposición de carácter legal. 5. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. 2. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 6.

Anexos: No. tecnología y red prestadora de servicios. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18. con mejores condiciones de servicio como comodidad.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. Así mismo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. link normatividad. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada.gob.supersalud.co. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente. 0101-1-0487008. Licencia de maternidad proporcional   . a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.

corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. se consulta en el sentido de que la EPS SURA. por la cual. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. “En efecto. por tanto. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. por consiguiente. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. para lo cual.                                                             Bogotá D. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. “La Corte Constitucional en reciente fallo. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta.C. empleada de la empresa Montealegre. la norma reglamentaria. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho.” “Por consiguiente.. la materna accede al derecho. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. además. señaló:   . como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. es claro que las normas en cita. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . Decreto 1804 de 1999 artículo 21. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta.

si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. M. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital.                                                               “"Cuarta. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. M. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. que dan a luz un hijo. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . según el cual. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. en la sentencia T-204 de 2008.” “"Igualmente. P. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. es infundado “"a. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. (…)'. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. Clara Inés Vargas Hernández. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. Reiteración de jurisprudencia. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. Marco Gerardo Monroy Cabra. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. “"En tal sentido. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. P. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. En efecto.

dado que en el caso consultado. noviembre de 2008 a la Nueva EPS.A. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad.. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. junio. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. y en todo caso de cotización. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. octubre. puesto que en todo caso de cotización. agosto. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. Por consiguiente. Cordialmente. “Tenemos entonces. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. Con los efectos del artículo 25 del C. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. reiterando lo ya dicho. hoy EPS Sura. septiembre.C. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. lo cual por consiguiente. considera esta Oficina. damos respuesta a su solicitud. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. que conforme a la jurisprudencia. diciembre de 2008 enero. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud.                                                               protección del Estado. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a partir del mes de mayo. habrá lugar a un pago proporcional a la misma.” “"Ahora bien. el incumplimiento de algunos requisitos formales. En consecuencia. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. y. julio de 2008 al Seguro Social. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. de conformidad con las aludidas normas. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. es dable afirmar. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. febrero. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. y a este se afilia el cotizante. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .” En efecto. por lo que el traslado de EPS de éste.

8025-1-0466089. Anexos: No. Cobro coactivo EPS-AFP   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19.

C. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. Conforme al contrato de delegación legal del Estado. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. universalidad.C. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. dignidad humana. y. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. teniendo en cuenta que   . solidaridad. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. afectadas a propósitos específicos. igualdad. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. con sujeción a los principios de eficiencia. . más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. integralidad y calidad y bajo la coordinación. dirección y control del Estado. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. Ahora bien.. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1.                                                             Bogotá D.

.Como vemos. 63 del Código Civil). y según las particularidades de las diversas   . retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. Por consiguiente. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal".) 32. activo o retirado. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización. Así pues. como quiera que el principio de eficiencia.. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador.177 de 1998...) al igual que las entidades administradoras de pensiones.) Ahora bien. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos.. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación.. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.. Por ende." "(. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. 63 del Código Civil). dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. como quiera que el principio de eficiencia.(. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. Así pues. sin razón atendible. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono.

ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. En el marco anteriormente descrito. tasas y contribuciones. se someten a control fiscal. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. hacen parte del presupuesto. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. La Corte ha dicho 1:   . las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. se someten a control fiscal. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. carecen de destinación específica.                                                               situaciones.1. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. son de carácter obligatorio. hacen parte del presupuesto. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. Los impuestos.

Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. distinta de los impuestos y tasas. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. sector o gremio que los tributa. La obligación en el caso que nos ocupa. eficiencia. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. entre otros. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. 5. su destinación específica. su determinación o singularidad. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. legalidad y reserva de ley. progresividad. eficiencia y universalidad4.2. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. a su vez. (iii) se caracteriza. y su sometimiento al control fiscal. a los principios de irretroactividad. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   .                                                               “(…). su obligatoriedad. En efecto. es decir. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. directamente o a través de las contralorías territoriales. es decir. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. ya que sólo grava a un grupo. “por su obligatoriedad.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. equidad. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). surge con el pago mensual (…)” Así mismo. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. su condición de contribución. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. con fundamento en los principios de solidaridad. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. la Contraloría General de la República. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. su naturaleza pública. su regulación excepcional. ya que por tratarse de recursos públicos. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. sector o gremio económico o social.

se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral.. coexisten articuladamente para su financiamiento. una destinación especifica. De lo anterior. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas.                                                               presupuesto nacional. que: "(. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. Es así. sino que son de propiedad del Sistema. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. Por último. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico.)". ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. Por ese motivo. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. dada su parafiscalidad. son contribuciones parafiscales. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. aportes estatales y primas del Soat. artículo 43 de la ley 789 de 2002. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención.. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. y.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. Como consecuencia de lo anterior. consideró. licencias de maternidad y paternidad. incapacidades por enfermedad general. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. para el caso objeto de consulta en Salud. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. por períodos mensuales. como en el régimen contributivo... dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. ni al empleador ni a las EPS.   . el Ministerio de la Protección Social. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. por lo tanto. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad.

Cordialmente.AFP   . 8000-1-0474148. 253 DE 1995.577 DE 1995. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. 838 DE 2008. Anexos: No. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. pago de incapacidades EPS. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20.490 DE 1993. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 308 DE 1994.

                                                             Bogotá D. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta.C. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. Si bien. 39A-14 BOGOTA D. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. según sea el caso. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. las incapacidades generadas por enfermedad general.C.   . o el empleador. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. tal como lo dispone inciso 3°. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal.. tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. . hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. por la misma enfermedad o lesión. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. en donde plantea una serie de interrogantes. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. la Resolución 2266 de 1998. la que se expide con posterioridad a la inicial. o por otra que tenga relación directa con ésta. reglamentó la integración. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS.

solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001.   . El estado de invalidez. en todos los casos. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. Esta fecha. ya que corresponde a éstas. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. La Ley 100 de 1993 no derogó. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. para cualquier contingencia. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. deberá documentarse con la historia clínica. (inciso 5° ibídem). y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. La Ley relacionada. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. De igual modo. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . reintegrarse a su actividad ocupacional. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. si en concepto médico. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. En consecuencia. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. la trabajadora no está en condiciones físicas.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. y como consecuencia sigue incapacitada. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. Cumplido dicho término. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. por más de 180 días continuos.

La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. Cordialmente. Por su parte. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. vigilancia y control. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. Por último.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. Si omiten este deber.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .

8029-1-0481698. Cotizantes dependientes e independientes   . Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

creando las condiciones de acceso al servicio de salud.                                                             Bogotá D. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. . (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). Conforme al principio de la obligatoriedad. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. que permite la protección integral de la familia. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. diagnóstico. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. universalidad e integralidad. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS.38 Apto 402 BOGOTA D. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. lo cual. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. Para responder. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS.C. Dispone además la norma..C. para lo cual. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud.   . en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. y por tanto. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. y. comprendida la maternidad y la enfermedad general. según la complejidad de la enfermedad. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. bajo principios rectores. conforme a las siguientes consideraciones. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. entre otros. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. de obligatoriedad. así pues.

según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios.” “De manera que. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. advertirle. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. 2. que la actuación de una y otra   . aleatorio. oneroso. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. los derechos como beneficiaria de su esposo. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. además. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. principal. libre y previamente. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. pero derivadas de la ejecución de los mismos. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual.                                                               Hechas la anteriores precisiones. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. como tampoco. por ser cotizante en el régimen contributivo. cuya prestación no corresponde al Estado. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. Sin embargo es importante. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. sino preestablecidas por una de las parte. el cambio. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. tenemos que. Como lo ha dicho la doctrina. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. por lo que debe informarse previamente.

no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. como es la salud. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. Cordialmente. dentro de los presupuestos de la buena fe. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.C. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. se le reconoce a esta clase de contratación. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. especialmente por ese carácter de adhesión. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. como tampoco. la compañía de medicina prepagada Cafesalud.A. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. Por consiguiente. usuario y Compañía. que como ya se dijo. ello responde sus inquietudes. lo pactado es ley para las parte. según el objeto contratado.” Así las cosas. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. no obstante y como quiera. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22. Anexos: No. 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte.   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

Previo a responder el punto consultado. está regida por el principio de la anualidad. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. para la obtención. la ley de presupuesto. y la salud. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. con especial atención a los niños..                                                             Bogotá D. en los niveles que la ley señale. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. con este fin se incorporarán a   . que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. las competencias en las diferentes instancias. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional.” El mandato constitucional señala derroteros. y además. 346 y siguientes de la norma superior. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. fuera del territorio de la Entidad territorial. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. además. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. esto es. artículos 356 y 357. así. Dado el anterior enunciado. primaria secundaria y media. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. La Constitución Política de 1991.C. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. debe estar incluido en el gasto correspondiente. conforme a las siguientes consideraciones. es decir.

que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. Por su parte la ley 715 de 2001. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. Las entidades territoriales. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. En ella se define el Sistema General de Participaciones. 3.                                                               el. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. Una participación con destinación específica para el sector salud. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. En ningún caso. distrital o municipal de salud. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. en materia de recursos. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. Fondos de salud. Al respecto dispone: Artículo 3o. Además ordena. Una participación con destinación específica para el sector educación. que se denominará participación para educación. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. 2. “Artículo 47. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. Conformación del Sistema General de Participaciones. deberán organizar un fondo departamental. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007.   . según el caso. que se denominará participación para salud. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico.

que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. presupuestación.                                                               “A los fondos departamentales. no cubierta con el subsidio a la demanda. “Parágrafo. El Gobierno reglamentará la materia. según el caso. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. “El control y vigilancia de la generación. según el caso. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión.   . Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. recaudo. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. administración. y en general los destinados a salud. Como reglamentario de la ley. organismos y dependencias que generen. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. funerarios y entierro. de manera particular. se expide el Decreto 50 de 2003. con voz pero sin voto. distritales o municipales de salud. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre.” En relación con el punto objeto de consulta. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. giro. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. DNP. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. recauden o capten recursos destinados a la salud.” “Artículo 7o. dirigidos a los actores del Sistema. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. “Parágrafo 2o. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. tenemos. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. las normas que lo desarrollen. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. que intervienen en la generación. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. Los departamentos. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud.

que éstos “se destinarán a financiar la salud”. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. conforme al situado fiscal. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. por consiguiente. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. Así las cosas. conforme a los principios constitucionales. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. que frente a esa población de extrema pobreza. cedidos a las entidades territoriales. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. Corresponde entonces. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. es clara la normativa. En este orden de ideas. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. gastos de inhumación gastos de velación. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. de lo cual se colige. en el marco de su régimen. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud.   . y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. vereda o localidad de domicilio. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. gastos funerarios. la ley al respecto advierte que. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial.A. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. o de la oferta. Así pues. o lo que es lo mismo. ello es un deber del Estado. sin embargo. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. los gastos de transporte del cadáver a su región. u origen. así mismo los recursos de la salud.C. En este orden de ideas. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. así mismo.

Anexos: No.                                                               Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud.

modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. . disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social.com BOGOTA D. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. a través de concursos de méritos. la Resolución 660 de 2008.C. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. bajo los principios de calidad. oportunidad. el flujo y uso de los recursos   .4% de los recursos del régimen subsidiado. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. eficiencia y eficacia. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. sin que supere el 0. A su vez. La resolución antes citada. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado.. selección y priorización de beneficiarios. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. afiliación.                                                             Bogotá D. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA.C. y se dictan otras disposiciones. es así como en el Decreto 1020 de 2007. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia.

calidad. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. Los municipios y Distritos. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. De lo anterior. para efectos del IVA. administrativos. y proponer las acciones. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. en primer lugar. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. según el caso. ejecutarán la Interventoría. la exoneración de impuestos para los recursos del   . Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general.                                                               del Régimen Subsidiado. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. a través de Concurso de Méritos. eficiencia y eficacia. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. concordante con el Decreto 841 de 1998.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. no se encuentran sometidos al impuesto. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. En otras palabras. es decir. Ahora bien. respectivamente. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. financieros y técnicos. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. con el numero 037397. En estas condiciones. En consecuencia. así: “Es necesario tener presente. 3 y 8.

en consecuencia. y. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. No sobra advertir. de acuerdo con su naturaleza. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. Sobre el tema. lo cual desborda el propósito de la norma. para efectos del IVA. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. estos -los prestados a las Administradoras. se reitera. prestados por las Administradoras. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. se someten a las reglas generales del IVA. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. en cuanto.se rigen por las disposiciones generales del IVA. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. Ahora bien. no previstos en la disposición en comento.                                                               POS. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional citados en el presente concepto. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio.

hospitalarios. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). la exoneración de impuestos para los recursos del POS. para efectos del IVA. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. clínicos y de laboratorio para la salud humana. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario.. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. planes complementarios de salud.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario.(…)” A su vez. y demás previstos en la ley. 037397 del 20 de junio de 2005. se concluyó: ". En consecuencia.   . para efectos del IVA. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. En otras palabras. odontológicos. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. a que hacen referencia los fallos de la H. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. Corte Constitucional citados en el presente concepto.. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro. 3 y 8)”.. Finalmente para efectos de la exclusión. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS.. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. Por lo expuesto anteriormente. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en concepto No. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. no se encuentran sometidos al impuesto. las exclusiones del IVA son taxativas.

En estas condiciones. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos.                                                               En consecuencia. en cuanto no desconozcan la ley. Por lo anterior. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.. En el mismo sentido. deberá.   . si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. En consecuencia. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. y. éstas deben aplicarse en todo caso. en consecuencia. pese a ello.. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. En otras palabras. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. sus cláusulas serán válidas. para efectos del IVA. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. a que hacen referencia los fallos de la H. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. para efectos del IVA. . ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. se someten a las reglas generales del IVA. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. Igualmente. Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. de acuerdo con su naturaleza. presentar declaraciones tributarias. no se encuentran sometidos al impuesto. como son entre otras: efectuar la retención. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. Corte Constitucional citados en el presente concepto. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.

inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cordialmente.   . se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. además porque la calidad de responsable del IVA.

  . precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. por lo cual le corresponde organizar.. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación.                                                             Bogotá D. Aunado a lo anterior. universalidad y solidaridad. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. las entidades territoriales y los particulares. coordinación y control del Estado. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. judiciales y administrativas. Así mismo. establecer las competencias de la Nación. en sujeción a los principios de eficiencia. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. en los términos que establezca la Ley. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional.C. y ejercer su vigilancia y control. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. Ahora bien. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007.

generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. dictó normas en materias de recursos y competencias. la Ley 715 de 2001. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. como pago por evento. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. estableciendo la distribución. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. b) Todos los recursos de salud. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. dentro de   . con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. señale el Ministerio de la Protección Social. Posteriormente. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. El no cumplimiento oportuno de estos giros.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. sin que sean exigibles otros requisitos. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad. c) Los pagos. y. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial.

" A su vez. la Resolución 3042 de 2007. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. a la forma y los tiempos de presentación. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales.. deberán manejarse en cuentas independientes. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. recepción. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado.” En su parágrafo 1o. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. Por lo tanto. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. En todo caso. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario. deberá hacerse por transferencia electrónica. remisión y revisión de facturas. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal."   .                                                               los cinco días posteriores a su presentación.

establece en su artículo 22. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. 793 de 2002. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. en el artículo 8. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. en el mes siguiente a su suscripción. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. establece en sus artículos la Inembargabilidad. para lo cual. 103 de 1994. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. A su vez. artículo 21. 402 de 1997. no pueden ser objeto de embargo. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. 337 y 555 de 1993. en el Capitulo VII. Respecto al tema. 354. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . ni de embargo. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO.                                                               La resolución en comento. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 017. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. 13.

que se denomina participación para la educación. De acuerdo con dicha norma. Claro es.” A su vez. no pueden ser objeto de embargo. se administran en cuentas separadas. aprobación y ejecución de su presupuesto. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. pues. las tierras comunales de grupos étnicos. se tendrán como cuentas maestras. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. Los bienes de uso público. artículo 3. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. para la elaboración. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. los parques naturales. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. En tratándose del Sistema General de Participaciones. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. por su destinación social constitucional. que los recursos del Sistema General de Participaciones.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. la legislación Orgánica de Presupuesto. por medio del cual se creó dicho sistema. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. compilada en el Decreto 111 de 1996. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. son inalienables. imprescriptibles e inembargables. se aplicarán. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. tal y como se acaba de enunciar. 288. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. La Ley 715 de 2001. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. el cual reza: ARTICULO 63. las tierras de resguardo. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. que se denomina participación para propósito general. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. Ahora bien.

imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. Ahora. C-793 de 2002. la inembargabilidad del Presupuesto. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. No obstante.” Por su parte. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. En nuestro país. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. C-354 y C-402 DE 1997. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. se observa como la norma en comento nombra. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. admite excepciones. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. C-103 y C-263 DE 1994. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. en especial el de las participaciones. Y C. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. por su destinación social constitucional. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. A partir de esta medida se persigue. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. como ut supra se dijo. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91.566 de 2003. en primera medida. Volviendo con el artículo 63 superior. como ya se dijo. En suma. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. el Decreto 050 de 2003. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. C-107 y C-337 de 1993.   . C-013. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. excluyendo entonces. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares.                                                               en virtud de medidas judiciales. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. en principio. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. titularización u otra clase de disposición financiera. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. Igualmente. no puede ser puesta en duda. Prohibición de la Unidad de caja.

previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. cuando se trate de esta clase de títulos y. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles. o provenientes de éstas. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. siendo procedente el embargo en dicho caso.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. es posible adelantar la ejecución. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. La inembargabilidad. gozan de protección especial.   . la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. con embargo de recursos del presupuesto. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. si ellos no fueren suficientes. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. Asimismo. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. En el mismo sentido.

Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. sin embargo. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. Prohíben aquellos preceptos. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. o en cuantía superior a la fijada en ésta. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. y en fin. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. o transferencia de créditos sin autorización. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. Los lineamientos. de ineludible observancia en materia presupuestal. por tanto.La Constitución y el Presupuesto. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. 208. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. y en su orden.. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. 209 y 211 de la Constitución Política.   . Corporación que. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. Ordena pues. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. están consagrados o fluyen de los artículos 206. 207. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. y transferir créditos a objetos no contemplados en él.

En la sentencia C-546 de 1992.. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". no es deber discrecional del Gobierno. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. 44 de marzo 22 de 1990. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. 1992. la efectividad de los derechos constitucionales.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. para luego. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. en un Estado social de derecho. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. Como ya fue señalado. que no admite excepción alguna. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. entonces. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. bajo ciertas condiciones. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. Dr.. Corte Suprema de Justicia. el derecho a la igualdad. (.P. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral.) Para la Corte Constitucional. Sala Plena. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. Posteriormente. Expediente No. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. M. Ms. en cambio. Esta Corporación. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. declarar la exequibilidad de la norma acusada. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. la equivalencia de los ingresos con los egresos. sostiene que. destinados por definición. por el contrario. La Corte Constitucional. Ps. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. esto es. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. Jairo Duque Pérez. Sentencia No. El énfasis en esta afirmación. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda.   .

Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales... entre otras. C-337 de 1993 M. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . José Gregorio Hernández Galindo. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. En consecuencia. (. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. Eduardo Cifuentes Muñoz. esto es.P. por vía de la Ley. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional.                                                               En este sentido.P. por mandato imperativo de la Carta.) En este orden de ideas. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. La Corte dijo Así entonces. según su criterio. (. C-107 de 1993 M. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. nacionales y extranjeros. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989.. C-103 de 1994 M.P. la calidad de inembargables a ciertos bienes. el derecho al trabajo.) el legislador posee facultad constitucional de dar. el caso en que. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total..) En consecuencia. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce.. desde luego. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación.P. Eduardo Cifuentes Muñoz . (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. Justamente el legislador colombiano. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.P.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden. Sin embargo. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. Vladimiro Naranjo Mesa . siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. dar a otros bienes la calidad de inembargables. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para.. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.. en la especial protección que debe darles el Estado. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991.. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo.

La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. No obstante la anterior inembargabilidad. expresas y exigibles a cargo del Estado. Antonio Barrera Carbonell. Posteriormente. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. Esta expresión "dieciocho (18) meses". inciso 3). por consultar su reiterada jurisprudencia. (Ley 38 de 1989. 4. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. es posible adelantar ejecución.                                                               entidades oficiales. las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. 6o de la ley 179 de 1994. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. arts. 16. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales.P. dentro de los plazos establecidos para ello.   . Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. Ley 179 de 1994. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. so pena de mala conducta. Inembargabilidad. M. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.P. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. en relación con las excepciones a tal principio. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. 55. 6. No obstante. Eduardo Cifuentes Muñoz.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. que incorporó materialmente el art. art. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. A su vez. cuando se trate de esta clase de títulos. M. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada.

Sin embargo. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. 177). En suma. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001. Vladimiro Naranjo Mesa. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta.793 de 2002 M. pues si ello no fuera así. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. es posible adelantar ejecución.P. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración.P. Jaime Cordoba Triviño. como se expresó en la sentencia T639/9M. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. expresa y actualmente exigible que emane del   . se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. a partir de la sentencia C-354 de 1997. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. es decir. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. En conclusión. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. En Sentencia C-566 de 2003. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. Por lo tanto. para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. cuando se trate de esta clase de títulos. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. ya existe. Álvaro Tafur Galvis. es posible su revocación por la administración. Sentencia C.P. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. expresa y actualmente exigible. evidentemente. Sin embargo ello no es así. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. salud y propósito general). Podría pensarse. 176). M. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art.

incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. 6581. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. articules 6. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. titularización u otra clase de disposición financiera. mediante concepto No. y. de los recursos de la participación respectiva. establece en su contenido que. entre otros. hoy modificado por el Acto Legislativo No. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. y en concordancia con lo anterior citado. si ellos no fueren suficientes. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. De otra parte. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. 288. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. una vez entregados a la unidad territorial. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. Así como los bienes y derechos que lo conforman. 55 inc. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. cuando se trate de esta clase de títulos. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.). se debe destinar los recursos destinados para tal fin.   . el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. De otra parte. en primer lugar. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art.                                                               mismo título. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. con embargo. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. igualmente.A. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. por su destinación social constitucional. 01 de 2001. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. De igual manera. no pueden ser sujetos de embargo. su inciso tercero establece que. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. ni de embargo. 177 del CC. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. Así mismo.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. es posible adelantar ejecución. no podrán ser objeto de pignoración. que no se podrán destinar.3 de la Ley 179 de 1994. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989.

las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. SU-480 de 1997. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1.5. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. Por lo tanto. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. 2. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. la prestación de los servicios de salud a   . su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. al igual que. el parágrafo del articulo 44. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. toda clase de tarifas. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. 2. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. 33. deben ser como mínimo. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. para prestación de servicios de salud. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir.4 y 2.2. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. los artículos 45. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. que es mixto. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. el numeral 3 del articulo 44. el parágrafo del articulo 28.2. 32. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas.1.2. copagos. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. los artículos 31. En consecuencia. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993.3. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS.10. como ya se dijo. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. del articulo 43.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. En cuanto a la inminencia del daño.1041 de 2007. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. normatividad que. solicitó pruebas e interpuso recursos. por el momento. es inexistente. Segunda instancia.   . referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. por las razones que pasan a explicarse. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. De igual manera. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. Además. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. y además. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. 3. en donde ordenó la integración vertical. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. Más adelante.

1041 de 2007. III. 185 y 194. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia.                                                               Finalmente. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. respectivamente. El Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. los artículos 180. en especial. PRUEBAS. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. IV. De igual manera. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. 1817 de 2009. Fallos de instancia. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. Durante el trámite de revisión. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN.   . a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. 2. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. La Sala de Revisión. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. Respuesta de la entidad accionada.

se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. y (iii) resolverá el caso concreto. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. con base en criterios objetivos. Problema jurídico planteado. y 33. como mecanismo transitorio. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto.1041 de 2007. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. En el presente caso. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. e igualmente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. en especial. Puestas así las cosas. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. por cuanto.   . 640 y 01100 de 2008. mediante la expedición de las resoluciones núm. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. por su parte. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. contado a partir del momento en que. La Superintendencia Nacional de Salud. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. vulneró su derecho al debido proceso administrativo.1041 de 2007. en su concepto. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. En pocas palabras.                                                               A su vez. en opinión del accionante. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. motivo por el cual solicita que. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. 2. Los anteriores condicionamientos. V. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. la ratio decidendi. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. es decir.

Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. la   . situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. de cualquiera de los actores del sistema de salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. 16. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. con fundamento en los siguientes cargos: “1. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. 333 y 334 C. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés.1041 de 2007. 48 y 49 C. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. directamente o a través de terceros. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema.). en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud.). P. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. 2. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. actuando además en representación de Saludcoop EPS. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.                                                               3. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. a cuyo tenor: “Artículo 15. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. Parágrafo. en especial. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. A juicio del demandante. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. P. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. según el demandante.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano.

en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”.la limitación de la integración vertical. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. 4. 84 y 333 de la Constitución. En tal sentido. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. en consecuencia. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. lo cual comporta violación de los artículos 1.). lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan.11 y 333 CP). el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. de cualquiera de los actores del sistema de salud. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. 29 y 84 CP). de una entrega total de competencias. 5. el debido proceso (art. 189. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. 150. P. Se trata. 189-11 y 333 C. 29. en segundo lugar. Finalmente. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. 152. 150.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. 1º CP ). La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. 3. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. de suerte que la concreción de   .

entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. en cuanto a que la integración vertical dificulta. o evita si se quiere. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. como lo demanda el artículo 333 Superior. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. con la medida se buscaba (i) ante todo. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. (ii) el principio de Estado social de derecho.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. Ahora bien. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. o realizan. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. En otras palabras. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. pudiendo la administración fijarlos libremente. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos.   . precisando algunos aspectos de su demanda. Lo anterior por cuanto. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. Vale la pena destacar que. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. entendido como derecho de libertad in nuce. una lectura integral del texto de la sentencia C. A efectos de resolver los anteriores cargos. en el curso del trámite de la acción pública.

pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.   . pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. Se trata. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. sin embargo. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. como una garantía de los afiliados. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. una actividad. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias.4 de la Ley 100 de 1993. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. Ahora bien. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.

sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. lo cual.                                                               Queda entonces claro que. el mínimo vital. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. Por otra parte.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. En efecto. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. como lo indica la Corte. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. En efecto. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. por una parte. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance.   . sin embargo. En consecuencia. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. Por otra parte. Ahora bien. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. Entender lo contrario significaría. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS.

se atenderán los eventos de urgencia. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. por los cargos analizados. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección..   . contratación y gasto en salud.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Finalmente. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En todo caso. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud. Con base en las anteriores consideraciones. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que.Declarar exequible.

la orden de la Corte carece de eficacia. 4.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. la existencia de un perjuicio irremediable.                                                               Segundo.. En efecto. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. sea de tal magnitud que haga evidente la   . y de contera. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. por cuanto ello conduciría. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. de un año. En otras palabras. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. Al respecto.1041 de 2007. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. Ahora bien. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. ya había cumplido. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. si la mencionada entidad. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. consistente en fijar unos criterios objetivos. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. ésta le notifique a la EPS respectiva. (iii) que su ocurrencia sea inminente. en la practica. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. el amparo es improcedente para controvertirlos. carece de toda lógica. y. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en el primer caso. (iii) el plazo fijado por la Corte. Sin embargo. De manera constante. y en el segundo. por regla general. que debe ajustar su integración vertical al 30%. Reiteración de jurisprudencia. un examen integral y atento de la sentencia C. a desconocer el texto de la ley. (v) que la gravedad de los hechos. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. en la práctica. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. al momento de proferirse el fallo. debidamente realizada en cumplimiento de la ley.

Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. 5. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. fechada 6 de noviembre de 2007. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. Resolución del caso concreto. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. se puede concluir que por regla general. (ii) la validez de sus propias actuaciones. Ahora bien. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. 5. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS. le informó que. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control.”[4][4] En ese orden de ideas. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. La Superintendencia Nacional de Salud. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. se precisa en la mencionada comunicación que   . mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3].1. En el caso concreto. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. Lo anterior. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. que reza: ARTICULO 28. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. La Corte Constitucional. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. El día 19 de noviembre de 2007. o bien.1041 del 4 de diciembre de 2007. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. de conformidad con las nociones expuestas”. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto.   .1041 de 2007). no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. porque exista vinculación a un grupo empresarial.Declarar exequible. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. en el mismo texto de la comunicación. por los cargos analizados. o actividad de cada una de ellas. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. o en su caso a la de Valores o Bancaria. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. bien sea directamente. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. Más adelante. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. mediante sentencia C. GRUPO EMPRESARIAL. en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

”. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. que debe ajustar su integración vertical al 30%. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. Acto seguido. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. Segundo. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. directamente o a través de terceros. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. mediante oficio núm. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. mediante sentencia C.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Al respecto. en el archivo tipo 152”. Así las cosas. dirigida a “Entidades. en concordancia con la Sentencia C. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Luego. vigilancia y control..1041 de 2007 de la Corte Constitucional. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. se atenderán los eventos de urgencia. ésta le notifique a la EPS respectiva. En todo caso. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. 4015-2-000367540. 049 del 2 de abril de 2008.   .                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. El día 4 de junio de 2008. la Superintendencia Nacional de Salud. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”.

CONCEDER el término de un año. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. 7. es decir. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18.9% con sus IPS Propias.2204181 %. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.A. respuesta al citado requerimiento. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.129481%. 6. (negrillas y subrayados agregados). PARÁGRAFO.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud.1% con sus IPS propias. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.   . no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. 5. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.

en el texto de la Resolución núm. contentiva del Plan Único de Cuentas. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. El 8 de julio de 2008. con aquella de “grupos empresariales”. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. en caso contrario. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. tiene reserva de ley. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. Agrega el apoderado de Saludcoop que. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. y además. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. 724 del 10 de junio de 2008.Régimen contributivo. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. Que esta Superintendencia. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud.                                                             (…)   “11. es decir. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . se dispuso lo siguiente: “6165. DÉBITOS. a corte septiembre de 2007. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. a.

mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. se efectuó a través de la Resolución No. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. pues se reitera. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C.128. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. Además. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. en ese momento. 00640 del 4 de junio de 2008. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. era parte indispensable del mismo. y que en suma. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. en sus consideraciones. De tal suerte que.933. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. la cual se surtió mediante edicto. Así mismo.3579%”. Respecto a los criterios objetivos. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. fue de $ 471.35799% del gasto en salud. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. habría sido muy diferente.                                                               libre elección del usuario. Lo anterior. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales.982 pesos. SALUDCOOP EPS. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. 00640 de 2008. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo.1041 de 2007. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . contrario a lo sostenido por Saludcoop. no fueron secretas.1041 de 2007…”. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. El 11 de agosto de 2008.1041 de 2007. lo que equivale a un porcentaje del 36.2. Más adelante.706% sino del 36. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. Es decir. 01100. durante el 2007. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. 640 de 2008.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. en la sentencia C. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. Destaca que. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. referida previamente. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No.

bien sea directamente. tengan a   . la EPS suministró”. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. por medio de la cual se modifica la resolución 724. razón por la cual. Es de precisar que. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. sino que. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. Aunado a lo anterior. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. El artículo 260 del Código de Comercio. porque exista vinculación a un grupo empresarial. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. por el contrario. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. en cuyo caso se llamará subsidiaria. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. que para la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente. se deben entender incluidos dentro de aquél. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. además es claro. de conformidad con las nociones del código de comercio. En materia de integración vertical.                                                               No. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). la Superintendencia insiste en que. 00640 de 2008. se prohíbe que las sociedades subordinadas. o bien.

vulneró su derecho al debido proceso administrativo. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. atinente a la verificación de aspectos técnicos. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. mediante Auto núm. por cuanto. con base en criterios objetivos. 02741 del 20 de marzo de 2000.2. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. 5. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Finalmente.                                                               ningún título. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social.1041 de 2007. e igualmente. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. Resolución del caso concreto. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. contado a partir del momento en que. Los anteriores condicionamientos. 640 y 01100 de 2008. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. Serán ineficaces los negocios que se celebren. en su concepto. En pocas palabras. motivo por el cual solicita que. jurídicos y financieros. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. Como se ha explicado. Igualmente. en el presente caso.   . como mecanismo transitorio. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. partes de interés. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. en opinión del accionante. mediante la expedición de las resoluciones núm. contrariando lo dispuesto en este artículo. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009.

Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. en la práctica. Se trata. considera la Sala que. el día 4 de junio de 2008. al igual que lo decido por el juez constitucional. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. desconociéndose de esta forma la previsión legal. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. en pocas palabras. no puede ser calificada como arbitraria. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. tal comprensión conduciría. y por ende. Por otra parte. como se indicó. precisamente para evitar que. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. la actuación administrativa. fechado 6 de noviembre de 2007. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. sí fijó. por la misma fuerza de las circunstancias. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. fechada 6 de noviembre de 2007. por las siguientes razones. En efecto.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. como se indicó en la parte motiva del fallo. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. a sobrepasarlo. En este orden de ideas. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. o a través de terceros. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. a otra IPS. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. por su parte. No obstante lo anterior. por esta vía. en casos excepcionalísimos. como se explicó. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. Es más. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. por cuanto.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. VI. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. interponer los recursos de ley. notifíquese. En efecto. Tercero.1041-07”. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. e igualmente. 01100. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. En mérito de lo expuesto. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. en los términos del artículo 29 Superior. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . 640 de 2008. la cual se surtió mediante edicto. para los efectos allí contemplados. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. Al respecto. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. Segundo. Cópiese.1041 de 2007”. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. RESUELVE: Primero. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. respectivamente. 00640 del 4 de junio de 2008. LEVANTAR los términos para fallar.                                                               Ley 1122 de 2007”. Frente al señalado acto administrativo. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. el cual fue decidido mediante resolución núm. DECISIÓN. En este orden de ideas. resolvió “CONCEDER el término de un año. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa.

T-600 de 2002 y SU 086 de 1999.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. aún sin que medie contrato. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa.214 de 2004. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. cuando estén causados por este tipo de servicios.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. El incumplimiento de esta disposición. 040 de 2006 Senado. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. Telf: 6296660 ext. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   .A. hasta de 2. Sentencia T-402/2009. [4][4] Ver sentencia T. por una sola vez o sucesivas.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. ha proferido la siguiente   .                                                               Referencia: expediente T.C. Magistrado Ponente: Dr. -quien la preside-. conformada por los Magistrados doctores.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.2’157. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política... Secional Ibagué – Tolima. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).P.S.

1. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.P.S. para efectos de su revisión.2.3. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. sangrado y mucho dolor.1. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad). la acción de tutela de la referencia. le autorice el tratamiento odontológico. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica. Seccional Ibagué – Tolima. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. 1. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo.P.P. Seccional Ibagué . a la dignidad humana y a la seguridad social. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. Expresa que ha solicitado a la E..                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué . ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   . HECHOS 1.P. Sin embargo.1.2.4. Por tal razón..S. 1.3. 1.Tolima.2.S.2.S.2. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. 1.Tolima. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006.. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. 1. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.2. 1. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.. utiliza una prótesis que se despega continuamente. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud.S.P..

3. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela.1. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E. los tratamientos odontológicos que cubre la E.                                                               SaludCoop E.S. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. Manifestó el Juez que para el caso particular. 2.P. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud.3. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. que la negación de los implantes.   . prótesis y consultas con especialista en salud oral. Finalmente. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 2.1.2. 1. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.S.1. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal.P. Por ende. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.3.S. Consideró el despacho que la E.S. 2.3.P. registrando en el sistema un total de 152 semanas. advierte que esa E.P. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.S.P. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico.P. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1.S. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.4.2. 1. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional.2. 1.

En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. organizar. concepto del Comité Técnico Científico.1. y.2. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad.2. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. los derechos prestacionales.2. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental.2. Sin embargo.reiteración de jurisprudencia. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . iii) tratamiento de salud oral. que permita el acceso efectivo a los mismos. no contemplados en las normas. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud.2.   . como en el presente. controlar y reglamentar su prestación. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. 2.2. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional.2. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. Para tal efecto. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. 2. y. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado.

S. 2.3. independientemente de su capacidad de pago. Asimismo. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. Reiteración de jurisprudencia. Así.[5] Sobre el tema. a sus afiliados. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico.P.                                                             la tercera. entre otros. expresó:   .2. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad.S.1. 2. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud.P. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. al igual que los costos que conllevan los mismos. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. cubrir directamente el valor del servicio requerido. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. el bloque de constitucionalidad. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. la ley y los planes obligatorios de salud. ello significa que. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. (…). No obstante. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. debe ser atendida por la E. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. Asimismo. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida.P. la persona afectada que requiere la atención en salud. los procedimientos. En lo atinente al Régimen Contributivo.S. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. la Sentencia T-760 de 2008. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. se le condicione a estar o no incluido en el POS. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. las cirugías y los medicamentos.”[2]   De este modo. las intervenciones. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio.2.3. No obstante. estéticos o suntuarios.

Ahora bien. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . tratamiento o elemento.S. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.2. “(ii) Que se trate de un medicamento. en cuanto a los tratamientos. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. y del otro. ordenando a la E. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS.4. 2.2.                                                             “…. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. cirugías. pudiendo sustituirse. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.P. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. “de un lado. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7].” En suma. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. correcciones de la salud oral. demandada la atención integral en salud. Cumplidos tales requisitos. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. en un estado social de derecho. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar.” (negrilla fuera de texto)   2.3. la protección de los derechos fundamentales de las personas. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. En presencia de esos casos.2. Por otro lado. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. a la dignidad o a la integridad personal.

la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12].2.S. señaló entre otras. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley. Efectivamente.P. “estudiado el caso concreto. no pueden ser cubiertos por las E. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E.S. traumas o complejos[8].                                                               dolor. Reiteración de jurisprudencia. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.P. 2. intervención. la Corte ha señalado que.. la Sentencia T-344 de 2002. las E. examen. Igualmente. conformadas por un representante de las mismas. En cuanto a la composición de los Comités[11]. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. Por consiguiente. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. en los artículos 1º y 2º. un representante de los usuarios. En este punto. que son instancias administrativas de las E.P. procede excepcionalmente la acción de tutela. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.P. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud.. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS.S. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. sin embargo. porque su falta de realización no afecta en principio. un representante de la IPS y.S. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14].5.P. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante.S.

porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. en segundo lugar. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. 2. lo anterior. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud.P.1.3. .S. 2. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E.3. y.2. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela.3. en tercer lugar.P. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. en primer lugar. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas.Por su parte. demandada. En este orden de ideas. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. a saber:   . según concepto del Comité Técnico Científico.. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. como requisito la procedencia de la acción de tutela. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España.                                                             Obligatorio de Salud. autorización para que se le realice el procedimiento.S. .

                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial.P. en razón de padecer un dolor intenso. la E. por las labores domésticas que realiza en su hogar. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. Agregó que se encuentra afiliada a la E. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.P. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar.oo pesos. y por parte de una hermana recibe $100. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal.S.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar. encuentra la Sala que la E. 2) “Que se trate de un medicamento. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos.”   . que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que.S. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. demandada. pudiendo sustituirse. Así las cosas.S. mental. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. En esta situación. Entonces.000. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido.” Si bien es cierto. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. tratamiento o elemento. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. lo que le causa problemas digestivos. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico.P. más aún. psíquico y fisiológico.. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.

persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. contrario al dicho de la entidad. se ordenará a SaludCoop E. De conformidad con lo expuesto. En consecuencia..S. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento. para el tratamiento odontológico de la suscrita. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.P. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados.S. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. Intervenciones y procedimientos”. 3.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. Ahora bien. …”.   . Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. En este sentido.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna.P. Al respecto la E. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada.P. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. accionada. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. demandada. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15].S.

fechada 3 de diciembre de 2008.S. SEGUNDO. Líbrese por Secretaría General.. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . comuníquese. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E.P. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima.P.S.                                                               RESUELVE: PRIMERO.S. TERCERO. Cópiese. Seccional Ibagué – Tolima. SaludCoop. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. notifíquese. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. si no lo ha hecho aún.P. ORDENAR a SaludCoop E.

[7] Sentencias SU-111 de 1997 M. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. por la cual se establece el Manual de actividades. T-566/06 y T-964/06 entre otras. aquellos que sean considerados como cosméticos. [5] Cfr.   . T-236 de 1998 . toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. en principio. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. [12] Cfr. M. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. estéticos o suntuarios.P. T-936/06 y T-964/06. Alfredo Beltrán Sierra. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. T-560 de 1998.P.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. Alejandro Martínez Caballero.488 de 2001 y T-207 de 1995.P. sentencia T-1204/00. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05. T. comprometían realmente su salud. [13] Sentencias T-1164/05. [10] Sentencia T-504 de 2006. .662 de 2006. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. Sentencia T. lumbares y de columna. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”.P. T-335/06. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. deben ser sufragados.704 de 2004 M. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. M. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. procedimientos. Prótesis. Ver. SU-480 de 1997. [3] Sentencia. T-283 de 1998. Sentencia T-921 de 2008. incluyendo los que se describen a continuación: k. [2] Sentencia T-760 de 2008.P. requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. T-071/06.en los servicios que prestan las EPS. Alejandro Martínez Caballero. T-409 de 2000 y T-704 de 2004.                                                               [1] Artículos 48 y 49. Corte Constitucional. tales como dolores de espalda.414 y T. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. T-042 de 1996 er. Eduardo Cifuentes Muñoz.. sentencia T-757/98. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. con recursos propios. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos).

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

cit. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Sentencias de 4 de abril. En otras palabras. Derecho penal. radicación 16636 12 Jakobs. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. Claus. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. Op. aunque no lo hagan. 10 Roxin. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. 13 Roxin. en virtud del llamado principio de confianza. 16636 y 22941.3. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo.                                                               a esa expresión de contenido. Claus. 2. 45   . No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. cit. 1997.1. su actuación será una y no otra. pág. § 24. y 20 de abril de 2006. En el caso concreto. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. Fundamentos y teoría de la imputación.3. 293 y ss. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. respectivamente. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Günther. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto.                                                              9 Cfr. en el marco de una cooperación con división del trabajo. Radicaciones Nº 12742. Marcial Pons. Op. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. En efecto. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. Parte general.. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. dentro de su competencia”11.2. Madrid. es decir. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes.3. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. cada individuo tiene asignado uno. Lo anterior. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. Igualmente. 20 de mayo de 2003. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. que no son pocas. § 24.3. 2.

porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. El caso objeto de estudio. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. Op. cit. 3. “Tres. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. En cambio. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo.. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. así como cuando.                                                               “Dos.4. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella.3. Con otras palabras.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003.2. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. § 24. El ad-quem. 3. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. 2. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. reiterando. 17. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. radicación 24696. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. Con base en lo anterior. radicación 16636.   .1. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. es decir.3. Así mismo. estando a su alcance evitarlos. en pocas palabras. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. 15 Roxin. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. 2. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. Claus. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. 3. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. avaló las anteriores consideraciones. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14.5. intensifica el peligro de causación de daño”16. consistente en el fallecimiento de la paciente. concluyó el a-quo que el resultado. Que sea autorresponsable.

tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. días antes. que corresponden. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias.                                                               4. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . Sin embargo. le agrega. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). en cualquiera de las tres hipótesis. respecto de determinado elemento de convicción.m. la víctima. como se anunció al principio. en una sola hoja. en varias hojas. cuando a las 3:15 p. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad.1. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. En efecto. una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. entre otras anotaciones. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. tomadas como una sola. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. haciendo de esa manera. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. días en los que ocurrió el suceso investigado. y la segunda. consignó que la paciente tratada. en la mencionada institución. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. Luz Dary Franco. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR.. en una fecha indetermina. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). pretende quebrarla el demandante. del día siguiente a su compañero marital. se presenta cuando el funcionario. al aprehender su contenido. En la primera parte de la historia clínica. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. diligenciada por ambas caras. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. con base en dos cuestionamientos: 4. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. por consulta externa. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia. según el actor. el cual. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento).. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. por urgencias. desde el 8 de marzo de 1998. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. entonces. ingresó por el servicio de urgencias. Se trata. en la última hoja. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. según los datos consignados en el respectivo folio.m. a dos mujeres diferentes. era alérgica a la penicilina. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”.

para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. quedaron a cargo de aquella. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. 4. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica.                                                               menstrual. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. tras su hospitalización. Frente a la anterior postulación. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. un obrar imprudente. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. documentado en la historia clínica. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. con base en sus presupuestos y conclusiones. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. con ocasión de su actuación. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. entonces. Desde esa perspectiva. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba.2. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. ni la sometió a un riesgo injustificado. y de negligencia. como lo corroboraron los médicos que. la censura no está llamada a prosperar. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. No es cierta. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar.   .

por lo tanto. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. no analizó el perito. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. técnica. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. Radicaciones Nº 14043 y 12843. el aseguramiento de calidad aplicado. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. no opera la tarifa legal de pruebas. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). es decir. no estaba a                                                              17 Crf. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. “3. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico.” Empero. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado.   . entre otras razones. por regla general. empero.                                                               Como se sabe. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. respectivamente. sino que rige la sana crítica. precisión y calidad de sus fundamentos. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. como cualquiera otra prueba. sin embargo. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.2. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. 4. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. de la probabilidad estadística o de la lógica. en el sistema penal vigente. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17.1. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. que según lo enseña la experiencia. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. porque. como tampoco lo hicieron los juzgadores.

conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. sin distingos de nacionalidad. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. en este caso. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. como por ejemplo. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. De igual manera resulta contrario al sentido común. a su antojo. a través de la Sección de Urgencias. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. por una emergencia. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. además. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. social. artículo 1°. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. había nacido el 1° de enero de 1973. Pero. en cualquier momento a sus galenos. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. y por lo tanto la afirmación del perito. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. según la fotocopia de su documento de identidad. acogida por los falladores. la preterintención. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. el galeno aquí procesado. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades.                                                               disposición del enjuiciado. pues un obrar semejante. Por consiguiente. sin embargo. político y religioso. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. sin indagar con la hoy fallecida. es decir. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. racial. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos.”   . ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. el 1° de enero de 1962. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. ni de orden económico. de las máximas de la de experiencia. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. por mínimo que fuera. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. no estaba implementada una organización sistematizada. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. aportada por el compañero permanente. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. para ese entonces. con avances tecnológicos que permitieran. la consulta electrónica de las historias clínicas. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias.

pero sí observación médica”.2. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. / 2.2. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. con siete semanas de evolución. la suma de los señalados aspectos. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. sangrado escaso. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. ya que “1. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. cerrado. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. “Al tacto vaginal. sin otros signos y síntomas asociados. Por otra parte. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. Paciente con oligorrea. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. la misma historia clínica de la sección de urgencias. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. con una probable infección urinaria. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. dos partos y ningún aborto o cesárea”. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión.A. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. conforme a su experiencia y conocimientos. [palabra ilegible] de 2.9 cm x 2. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. Sin embargo. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. 4. “no planifica”. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. cuello duro. / E. “con sangrado vaginal escaso”. En conclusión.. no asociado a otros signos ni síntomas. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”.6 cm y lleva 10 años de U.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. y por ende con amenaza de aborto. enseña que Luz Dary Franco. diagnóstico que el perito no descalifica. aumentado de tamaño”. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. pues en la consulta externa por medicina general. y con historia no documentada de la causa del dolor.                                                               acudió al servicio de urgencias. se ordenó sin comprobación alguna. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”.

tampoco resulta acertado. Sandra Ximena Olaya. al tratarse de una mujer embarazada.sefab. C. COLOMBIA” Dr. Pedro Zúñiga.D. y en “Infecciones del tracto urinario. información que. y el 8 de marzo de 1998. En consecuencia.. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. con sujeción a los postulados de la sana crítica. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. de acuerdo con lo anterior. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol).. Además. mientras se constataban.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. 2005. Marchena Fernández. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Dra. Dr. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación. Juan Cruz Echeverría. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”.htm. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR..4.1. M. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica.D.   . con una aparente infección urinaria. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. Dr.ar/revista/revista155/6_155. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra.D. y porque la hoja que contenía esos datos. Fidel Ernesto Ferreira.org.pdf. Aníbal Alejandro Garau. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. que aunque no tiene una fecha específica. Blasco Loureiro. 20-23. L. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología.. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. Dra. Dr. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos.D. 56 Nº 3. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias.pdf. Servicio Gallego de Salud (SERGAS).edu. por algún motivo la paciente no se lo comentó. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. Mónica Angulo.scielo. En otras palabras. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. marzo de 2006.A.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. M.org/revista/pdf/4. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. Viviana Alejandra Lens. Gilda Lorena Álvarez. M. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Souto Moure. Pág. Nº 155. Vol. implicaba una amenaza seria de aborto. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento.unne. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. Farmacéuticas de Atención Primaria. en http://med. en www. debido a que. Centro de Salud de Fene. Dra. en www. M. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. todas las variables de la respectiva sintomatología19. con las pruebas de laboratorio. M.

4.3. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. por desatención de la lex artis. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. previamente a la aplicación de la ampicilina. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. En efecto. Parágrafo. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. Sin embargo. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo.2. además de los exámenes de laboratorio. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos.                                                               acusado. salvo en los casos en   . así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. Y lo reitera en el artículo 15. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. En efecto. al señalar que. sobretodo. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. cualquier médico. al prever en su artículo 10 que. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. y que el tratamiento por él previsto. así como no ordenar que. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. aparente infección urinaria. y por consiguiente una amenaza de aborto. frente a un cuadro clínico concreto. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. aunque apropiado. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. no se discute que respecto del cuadro clínico.

Los antibióticos (la penicilina. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella.                                                               que ello no fuere posible. llamadas mastocitos. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. o su acompañante. con quien se hallaba. “Las medicinas ayudan a las personas. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. las cefalosporinas y la sulfa). pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. que. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. y mucho menos que ella o su compañero permanente. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. causando una reacción llamada anafilaxis. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. de ser posible. en caso de ser negativa. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. proceder al suministro de la medicación. y otros estudios de la misma área del conocimiento. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. lo cual desencadena los síntomas de una   . lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento.

21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. criminalística y toxicología para abogados. Gillian M. Stephen T. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.  Volumen  8.htm. por Dr. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. en http://books. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. Segunda Edición.  M. enfermedad del suero.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.com/privados/revistas/atencion/abr95.   .  en  www. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico.  22 Medicina legal.. Holgate. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.drscope.com/rinmunoalergia. sino a hechos prácticos.  N°  4. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. Capitulos 10 y 11. Ediciones Harcourt.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. Pág.  N°  2  de  Junio  de  2002.  Volumen  11. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle.  Eduardo  de  Zubiría  C. broncoespasmo.  Bogotá. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.google. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. Roberto. Shepherd. erupciones urticarias. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. vasculitis.  y Dr. Lo hasta aquí puntualizado. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada.aaaai. no solo en cuanto a técnica en sí. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Editorial TEMIS.  por  Dr. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. John William Sensakovik. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. Thomas Kanyok.  Asma  e  Inmunología. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21.  Parte  II”.132. de cualquier magnitud. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. También consultar: ALERGIA.encolombia. dermatitis esfoliativa.  “Alergia  a  fármacos. 2002. fiebre. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. en www. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión. la lex artis se refiere a esas técnicas.stm. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado.com. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. Dr.                                                               reacción alérgica. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. páginas 156-174.D. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. en www. es una práctica común ordenada. 1990.  abril  de  1995. Solórzano Niño. o mejor.

a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. en la actividad que era de su resorte. En mérito de lo expuesto. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. por el contrario. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma.                                                              23 Ley 23 de 1981. o una “autopuesta en peligro dolosa”. y produjo un resultado lesivo. aceptó encargarse de la paciente. Contra esta providencia no procede recurso alguno. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. sin embargo. porque él no se ajustó. por ser responsabilidad. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. pero como médico no podía desconocer. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. incluso fatales. con su comportamiento. y así lo admite en su injurada. En conclusión. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. lo obligaba a realizar todo lo necesario. en los términos ya precisados. luego. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. por cuanto el procesado. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso.   . desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. inmediatas o tardías. dentro de la órbita del deber de garante. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. lo incumplió. quizá—. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. que pueda enervar su responsabilidad. precisamente. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. para obtener ese mejor resultado. lo cual no hizo. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   . AUGUSTO J.

C.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. el Dr. de 38 años de edad. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. falleciendo a eso de las 16:30 horas. 78-47 de la ciudad de Medellín.J Sala de Casación penal. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. adonde ingresó hacia las 15:50 horas. a las penas de 2 años de prisión. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. D. ubicada en la Avenida Jardín. C. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Calle 37 No. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. médico cirujano plástico. contadora de profesión y madre de dos infantes. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.   .                                                             Sentencia. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario.S. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. violación al deber objetivo de cuidado. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. a partir de las 7:00 am.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. de modo inconsistente. la rinoplastia. es anfibológico el fallo porque. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ.   . lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. lo cual incrementó el riesgo de un shock. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. la cual. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. estima el Tribunal como más riesgosa. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. esto es. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. De esa manera. Del mismo modo. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. y en otro. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. con la adición de la “técnica seca” empleada. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación.

                                                             4. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. omisiva. porque se dice que fue por su actuar culposo. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. las que sirvieron de fundamento a aquélla. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. de la vigilancia del estado de la paciente. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. se calificó como imprudente. destaca. con la correspondiente trascripción. de esa forma. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. sin diligencia. Frente a esa circunstancia. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. destacando que en punto de la reposición de líquidos. A partir de ese enunciado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. negligente. Tercer cargo. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. Reitera que la conducta del procesado. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. otras. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. incompetente. Para demostrar el anterior aserto. de las condiciones de hemodinámica. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. tal   . pero con referencia a los dos imputados. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. descuidada. por cuanto.

el resultado de todas maneras se habría producido. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Del mismo modo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. respaldados en doctrina foránea. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. 5. de acuerdo con la ciencia. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. con lo cual se   . entonces. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. la lógica y la experiencia. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. También discurre. Cuarto cargo. una terapia o una intervención quirúrgica. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. de 5 a 7 minutos. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. a prever lo normalmente previsible. considerada su edad y sanidad. En ese período de tiempo. Por las anteriores razones. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Al respecto. la paciente ya había sufrido los más graves daños. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. para controvertirla. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. no existe relación causal con la muerte. hace algunos comentarios. de naturaleza absolutoria. Se trata de un falso juicio de identidad. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. Así.

Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.   . Del mismo modo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. las funciones propias del anestesiólogo. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. En esas condiciones. Por los motivos anteriores. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. el registro de signos vitales y su importancia. en su reanimación y traslado. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. otras habrían sido las conclusiones. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. el shock hipovolémico no se habría presentado y.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el registro anestésico.000 cc de grasa. la muerte tampoco. por tanto. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. es decir. Si hubiese sido analizado en su integridad. la importancia del reemplazo de líquidos. Con base en la extensa doctrina citada. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial.

Afirma que en materia penal.000. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.800 en lugar de $172. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. 15 de agosto de 1999. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. por violación directa de la ley sustancial. tenía un valor de $12. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Por tanto.     . Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. salvo el principio constitucional de favorabilidad. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.131. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. la del Decreto 100 de 1980. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. como el gramo oro para el momento de los hechos. frente a $172. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. del salario mínimo legal mensual.413. Quinto cargo. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. De esa manera.18.                                                             6. la de la Ley 599 de 2000.000 a que fue condenado por ese concepto. en tanto son propuestas antagónicas. esto es. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios.000. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente.

la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. la incompetencia de la Corte. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. con base en la causal tercera de casación. sin modificar el pliego de cargos. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. Por esas razones. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. Plantea la parte civil. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. en suposiciones. en diligente concepto. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. sostiene que deben desestimarse. solicita a la H. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. en el término de traslado de los no recurrentes. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. NO RECURRENTES.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados.

como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. Por tanto.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. se ofrecen multiplicidad de cursos causales.. establecido el nexo causal. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. Segundo cargo. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas.   Para la Delegada. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. desde tales perspectivas. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. además de que. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. Primer cargo. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. en un proceso penal. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. Deficiente y precaria motivación. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. como es el caso de la responsabilidad médica. por cuanto que. impericia. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. Nulidad. El casacionista confunde la argumentación ilógica. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Nulidad. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. desestimando los demás cargos.

Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. claridad y precisión. Tercer cargo. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. de manera detallada. que sea incomprensible o infundada la decisión. sino que. por el contrario. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. 1502. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Inconsonancia. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. 61 de la decisión el a-quo). ni el sentenciador distorsiona. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. que condujo a que la paciente se desangrara. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. concurren.   . suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. p.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Es decir.

concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. pues de cara a la identidad temática. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.065. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. se sugirió la improsperidad de la censura. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido.413. estos profesionales. Violación directa de la ley sustancial. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. cantidad inferior a la de $142. 1078 y 6 f. Fol.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.125.                                                             Cuarto cargo. 1090). pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. Al realizar la conversión de los 1. Quinto cargo. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente.900. Violación indirecta de la ley sustancial. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.   . En este orden de ideas. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. por eso mismo.

tendía a realizar un juicio. le ha permitido examinar. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. no responde sólo a un acto de   . mas no el del debido proceso propio de la casación. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. como debe ser bien sabido. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. por mucho tiempo. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. además. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. ahora. objeto de la casación. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. puesto que. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. que. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. por no constituir una tercera instancia. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. la admisibilidad de la demanda y. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. Empero. Refriéndose la Delegada al no recurrente. La Sala de Casación Penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. teniendo en cuenta. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. primero.                                                               Se advierte entonces.

fundamentalmente a uno de razón. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. ambigua. Por lo expuesto.                                                              24 C. MARINA PULIDO DE BARÓN   . aparente. Primer cargo. se ha dicho. como acto que decide el aspecto primordial del debate. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. de Cas. que les permita. Los actos de justicia. 1. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. la Sala sin más consideraciones. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. se obtiene dentro de una dinámica. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad.. no son simplemente actos de autoridad. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. consultando los principios. sino. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. P. ora porque a pesar de ello. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. 20. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. ya. La sentencia. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. jurídicas y probatorias de la decisión. como de sus cambios. porque no se precisan las causas fácticas. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. como tales. los valores. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados.756. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. o de la razonabilidad y ésta. al ocuparse de la redacción de la sentencia.. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. o ésta es incompleta.S. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. como cuando el fallo carece de fundamentación. Sent. claro está. sistemáticamente. sofistica o difusa. exige claro está una motivación.J.1. puesto que. a su vez. Rdo. equívoca o ambivalente. 22-05-03. 2.                                                             voluntad. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. M. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. constante.

1579. 3. (fls.2. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. como pasa a señalarse. como por las enfermeras y el médico ayudante. iii) la participación del inculpado. 1502.1. desvirtuando la tesis defensiva. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. Los fallos de instancia. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. 3. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO.2.1580). iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. pues. v) las circunstancias de tiempo. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. con los elementos de juicio allegados. La sentencia. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. se derivó del procedimiento quirúrgico. de manera exclusiva. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. además. vale decir.                                                               2. El censor. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). modo y lugar en las que se produjo el suceso. no corresponde al registro procesal. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . como   . los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. en efecto. ii) el proceso que desencadenó la muerte. 1507. pues por las informaciones suministradas por los procesados. 3. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. atendiendo las indagatorias.

                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. eso sí. 3. además. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. Se duele el censor.000 gramos (fl. La providencia. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. supuestamente. quienes para prevenir la mortalidad. además. en el caso concreto. lo cierto es que. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS.000 gramos de grasa. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. 1507 y 1508). cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. 3. Pero. a decir del actor. 420). el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. el ad quem. 3. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. 1578). dado que. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. En consecuencia.000 gramos de grasa y. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible.5.3. sino de recomendaciones. con los correctivos propios de la causalidad. aludieron a un máximo extraíble de 4. como para la crisis que se les presentó a los procesados. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico.4. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa.

  . 1445 a 1461 y 1501 a 1509). la que debía apreciar no al finalizar la intervención. los juzgadores dieron respuesta fáctica. Pues bien.1. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. observando el frasco utilizado. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. sino durante el proceso. la diligencia de necropsia. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. la misma duración de la intervención. Además. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída.5. el cual viene con regla de medición. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. en los siguientes términos:   3. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que se caracteriza por el excesivo sangrado. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. y. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. como aspiraba hacerlo el procesado. técnica más riesgosa que la de tumefacción. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. o por los cambios de la forma del área tratada.                                                             de cuidado exigible al cirujano. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. ANAIS PÉREZ. al descuidar los signos vitales de la paciente. si éste debe velar por la salud integral del paciente. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). según la indagatoria. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia.

para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. porque no estuvieron presentes. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. el exceso de grasa extraída. Así por ejemplo.2. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. pues si bien esa aseveración se hizo. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. 393).   . que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo.5. el tiempo del acto quirúrgico. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. las versiones de ROSLABA MARÍN. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. 3. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. al indicar que en la cúspide del triángulo. que determinaron el cuadro clínico señalado. otra cosa es que. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. La relación de causalidad. para luego ahondar en la causas.3. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. JAIRO DE JESÚS MARÍN. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. pero sin que ello quiera decir. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. por lo menos procesalmente así demostradas. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. también lo es. sin soprepasarse (sic)”. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído.5. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado.                                                               3.

LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. a fin de proteger la vida de la paciente. 3. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. 1580). además. Pero. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. son oraciones con sentido y contenido. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. siendo obvió. en ese plano imaginario. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. como las entiende la defensa. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. por las razones señaladas en acápites anteriores. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. y sólo así. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. porque. lo que necesariamente. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. en sentir del Tribunal. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. por el contrario. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. incrementaron injustificadamente el riesgo. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. eliminando factores reales que concurrieron. analizaron el proceder de cada uno.6. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. considerando su proceder en el caso concreto. objetivo del “equipo humano de cirugía”. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ.   . en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia.

quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. agrega la Sala. del Cd. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 214. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. y 368. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. se despreocupó de los signos vitales. el cuestionario no puso de presente a los peritos. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. 219 del Cd.                                                               Además. 1. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 96. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. De otra parte. 419. Además. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. El actor trae a colación (fls. a pesar de contar con un frasco medidor. 409. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas.7. 386. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. 2). 3. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. fueron respondidas en las sentencias. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. entre otros. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 383. Así por ejemplo.1. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. 1506). pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. que se niegan en la apelación. 388.   . 392. 404.5. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 217. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 393 y en las sesiones de la audiencia.

lo que ameritaba el juicio de reproche. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. y dadas las circunstancias señaladas. afirma el demandante. una irregularidad sustancial. En este sentido.9 de esta providencia. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.1. a 3. porque en últimas. es cierto. situación que para la Corte no se presentó. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. respondió las reclamaciones del impugnante.9. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. por obviedad y ley de los contrarios.8. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. pues examinadas las motivaciones y   . qué errores cometió. 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. le asiste razón a la delegada.10. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. 3. dada su experiencia profesional. 1580). la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. Se planteó en la apelación. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. y no existe ningún presupuesto dudoso”. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. La Sala del Tribunal de Medellín. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. más en este caso. 1581). pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. 3. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. correspondía hacer la imputación a título de culpa. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. al momento de elegir la técnica.

3. así se deduce de las lectura de sus fallos. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 4. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. clara y concreta. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. En conclusión. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. Segundo cargo.P. 1. Lo cierto es que.. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. en cuanto a las precauciones preoperatorias. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. por el contrario. El cargo no prospera. señalando     . argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. los fallos de primera y segunda instancia. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición.11. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. por lo dicho.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. sino que además. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura.

imprecisa. En consecuencia. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. 1502. 5. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 743. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 1577). contradicción y de impugnación. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. temporales y modales de proceder ilícito. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. ni incertidumbre. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.   3. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. voluntariedad y conciencia con que obraron. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. por el contrario. 2. no corresponden a una ambigüedad. dada su fundamentación. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión.   . se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal.                                                             que hicieron una acusación confusa. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. Ahora bien. 6. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. claridad. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. para calificar su trascendencia. negligencia o impericia. En este cargo. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. 680. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. 382).

1504). 748. Para el demandante. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. son los mismos. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. la pérdida sanguínea. argumento que debe desatenderse. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. los brazos. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 659. no significa que se esté mutando de providencia en   . 748 ). 1504. 1579). el grado de oscuridad de la sangre.1507. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. los actos examinados. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. 7. 683. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. violación de reglamentos. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. la imputación. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. a través de la cara. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 1577 y 1579). 1505. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. Los supuestos básicos. c) Exceso de confianza. 692. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas. falta de previsión de lo previsible. exceso de confianza. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1581). Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. oxímetro y el cardioscopio. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. visualizar el estado de la paciente. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 1578. b) Cirugía riesgosa y audaz. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. que multiplicó el riesgo por los métodos.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 748). 1579. g) La duración de la cirugía. 682. fue “genérica”.). de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 1582). pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 1507. que estaban a la vista de los dos médicos. en la resolución de acusación y en los fallos. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 1582). técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. 1506). pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. (fl. 1581). no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 749. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 1508. 1508. la fiscalía. 748. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 1504. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. 1506). el juzgado y el Tribunal. descuidos. 682. los hechos en los que se sustenta la imputación. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. así como por la cantidad de líquidos perdidos.

así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. por lo que el cargo se desestima. 9. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. El recurrente. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. El yerro no fue demostrado. y en su oportunidad procesal. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. Tercer cargo. respecto de la negligencia e imprudencia. como en el anterior. En este cargo. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. el que en esta oportunidad comparte la Sala. sostiene. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. con base en la causal segunda de casación. Además. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. desde la óptica de su propuesta. aspecto este que la Sala examina seguidamente. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. Por tales razones. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. 8. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. la defensa abordó los supuestos fácticos. en las instancias. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias.   . máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. 1. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. son de sentido común. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye.

Inst.. el 15 de agosto de 1996. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Pues bien. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio.P . igualdad e imparcialidad. absolver. en auto de febrero 26 de 2002: “. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. La Sala señaló. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. M.   . Febrero 26 de 2002. ocurrida en la ciudad de Medellín. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación.” 3.. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. pudiendo sólo. atendiendo la estructura del proceso penal. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. 4. como lo sugiere el censor. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. El legislador ha exigido. sin agravantes. como acertadamente lo señala la Delegada. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                               2.. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. R. con claridad. 18874.                                                              25 Auto de 2ª. pero actuando siempre con criterios de lealtad. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo.

por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 5. 5. 693. 682. 682). b) La cirugía fue riesgosa y audaz. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. 687). La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. En consecuencia. 698). 698. 694). según el censor. no sólo para una cirugía sin complicaciones. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 684). la respuesta al cargo. 699) y la baja de presión (fl. 748). 683. 684. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado. requerido para realizar la rinoplastia (fl. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos.   . Pues bien. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. aplicando para tales efectos. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 748. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl.1. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. sino también para el evento de una crisis. por ejemplo. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. 749).(fl.699). 684). generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. el principio de unidad jurídica que los rige. 685). 702. 685). 684. 748).

El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO.695). invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. c) No se suministraron los líquidos en debida forma.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 1579. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1504). 1504). 1504). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. lo cual contribuyó al deceso (fl. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 1507). 1578. h) e i) de la providencia de primera instancia. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 748). no se obtuvo el consentimiento informado. 5. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 693). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. de una revisión a los equipos. (fl. 5. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 692. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 1581). por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 691. 1579)   . que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. 1506). como equivocadamente lo entiende la defensa. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. un respirador y no existía (fl. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). prohijando los factores señalados en este acápite. 1581). b) Se extrajo más grasa de la debida. 1578. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. e). superando los límites de lo permitido (fl. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”.3. se requirió sangre y no había. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 700. 1505). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. una de las razones radicó en la petición del cirujano. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. f).2. Cabe referir.

La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. que no existen nuevos   . 1507). 1508). dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.4. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.1582. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1508). 1508). 5. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl.4.1505). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía.3 y 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. pues. 1808). observando los frascos (fl. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. 1506).1 y 5. como lo señala el recurrente. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. 1578). g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. se tiene que. 5. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. 1504).5. 1582).1506). el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.1506). de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. desacierto que. referidos en los literales 5. 1579).                                                               e) Debió estar atento al material extraído. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. dicho procedimiento no se llevó a cabo. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. hay congruencia entre tales providencias. 1583). h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl.

. en el 5...3.1. en el 5. 5. en otras palabras. d)..k. en el 5.1.1. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.1..3. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.a.b.. está comprendido en el hecho 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.f. d) Extraer más grasa de la recomendable.j. en el 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.h.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.f. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1.j. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.d. 5.e. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. está contenido en el hecho 5.a. en el 5.1.3.d.3.e. el 5.3. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.3. aumentando el riesgo del shock.3. que la unidad fáctica se conservó. de conformidad con los criterios científicos existentes.1.1.h.3.e.i. e) No medir ni evaluar el material extraído. el 5.1. y el 5.). y 5..h. en el 5. en el 5. el 5. e) y f) del párrafo anterior.1.1.c.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.3. el 5. el 5.b.a. 5.3. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.g.e.3. 5.3.3.1. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.k..1. pero la esencia de la imputación se conservó.1. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica...).3.f. el 5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   . y 5. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.1.e.1. en el 5. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.d.3.c. el 5.d.1.d. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.1.b.i. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. en el 5. 5. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. el 5.a.i.. en la primera frase del 5. pues el supuesto de hecho del literal 5. descritas en los literales 5.a.3.1. están contenidos en los literales 5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín... f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.3.1..6. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. el 5..g.1. el 5... por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.k.j.). 5.a.

por lo que en tales condiciones. la situación real se traslada al plano irreal y. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. señala que las conclusiones de la defensa   . La sentencia de segunda instancia.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. afecta su identidad. Las situaciones referidas en los literales b) y c).4. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. por distorsión. el resultado muerte no se habría producido”. En consecuencia. estén resueltas en el numeral 5. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública.5. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. en sentido contrario. como se dijo en el párrafo anterior. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. porque al hacerse. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. su contenido material. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. sobre éste. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. Cuarto cargo. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. esto es. 1580). y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. no cercenó el contenido material del dictamen pericial.

En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. para efectos penales. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26.J. Sentencia de 2 de junio de 2004. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. estima. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. Rad.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. respecto al interrogatorio a los peritos. Providencia en igual sentido C. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.                                                              26 Cfr. 17160. La Sala. pero por sobre todo. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.   . El cargo no prospera. pues si “suprimimos los errores del cirujano.J. Herman Galán Castellanos. Sala Penal. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. 20116. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. sino también por resultar infundado. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Quinto cargo. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo.S. que le era exigible a los dos médicos acusados. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Dres. la ciencia y la experiencia. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible.Ps. 1580). Mauro Solarte Portilla. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial.S. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. como lo sugiere la Delegada. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias.6 al resolver el primer cargo de la demanda. C. Exp. sentencia de agosto 27 de 2003. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. sino integralmente considerado su contenido. Ms..

debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000 gramos oro) y materiales (4. vigente a partir del 25 de julio de 2001. la edad de la occisa. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. los perjuicios morales y materiales.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . hasta por 1. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. para resolver de fondo el cargo. En la ley vigente al hecho. el juez podrá señalar prudencialmente.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. la que aparece demostrada en el reproche del censor. una suma equivalente. unificando para efectos de la cuantía.                                                               A la razón expuesta.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. Para tales efectos. Y. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. en el artículo 107 ídem. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.413. como indemnización.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. en moneda nacional. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.125.000) salarios mínimos legales mensuales. vigente para el 15 de agosto de 1996. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. En el Decreto 100 de 1980. hasta de cuatro mil gramos oro”.

quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996.) a los sujetos procesales en mención. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. RESUELVE: 1.065. En mérito de lo expuesto. es de 1. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.900 pesos colombianos.000. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.                                                             C. En consecuencia.P. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.000) gramos oro. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. no procede recurso alguno contra ella. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. aplicado en los fallos de instancia. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.900. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .125. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.P. El cargo prospera parcialmente. de 1980 sumaba cinco mil (5.065. como lo dispuso el a quo. por comparación. Finalmente.000 salarios mínimos legales mensuales. equivalen a $142. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C.P. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos.

900. segundo.   2. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. cúmplase y devuélvase. suma que sustituye la frase “un mil (1. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . origen y contenido consignados en esta providencia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. notifíquese.065. Cópiese. de fecha.000) salarios mínimos legales mensuales”. En consecuencia. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. Desestimar los cargos primero.

D. 78-47 de la ciudad de Medellín. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.C. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. Calle 37 No. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. contadora de profesión y madre de dos infantes.J. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. a partir de las 7:00 am. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. el Dr. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión.. adonde ingresó   . C. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. Sala de Casación penal. ubicada en la Avenida Jardín. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios.S. Consentimiento Informado.                                                             Sentencia. a las penas de 2 años de prisión. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. de 38 años de edad. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). médico cirujano plástico.

providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. sobre la cual se pronuncia de fondo.                                                             hacia las 15:50 horas. falleciendo a eso de las 16:30 horas. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. el principio de favorabilidad. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. Cerrada la investigación. La Corte Constitucional. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. del Código de Procedimiento Penal. aplicando. una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. sin excepción. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. inciso 1º. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. 329 del Decreto 100 de 1980). a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. procedió a admitir la demanda.

  La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. A su modo de ver. por desconocimiento de los artículos 13. causado con la deficiente motivación de la misma. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. al revisar la Ley 553 de 2000. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. así: 2. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. Nulidad. Luego de esta introducción. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. en sentencia C-252 de 2001. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. así como del artículo 398. Sin embargo. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. 229 y 330 de la Constitución. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. Primer cargo.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. y las de simple trámite. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. de aplicación inmediata. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. apoyada en jurisprudencia y   . en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). Por tales razones. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. por quebranto del derecho a la defensa. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. sostiene el recurrente.

En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. Añade. extracta un fragmento de la decisión atacada. sobre el contenido. como se sabe. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. así como la excesiva duración de la operación.                                                             doctrina. al contrario. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. si se elimina la conducta del anestesista. el fallecimiento no se habría presentado. no se necesitan. electiva y ambulatoria. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva.   Para demostrar la falla alegada. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. esto es. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. para esa clase de intervenciones. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. porque. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. igual se hubiera producido el resultado muerte. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. Copia otro segmento de la sentencia. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. esto es. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada.   . la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. en el sentido de que. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. si se elimina la conducta del cirujano. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo.

(iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. Eso se debe.   . al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. comenta el censor. causa inmediata y determinante de ese resultado. Era deber de la justicia. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. En cambio de eso. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. dice. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. desde el punto de vista fáctico. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. sin sentido argumental alguno. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos.                                                               El casacionista realza. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. en cambio. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. probatorio y jurídico. En ese sentido. De otra parte. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación.

Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación.   . porque desconoció la garantía del contradictorio. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. también quedó con una indebida motivación. en lugar de la sana crítica. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. aspecto que no tuvo respuesta. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. personales y subjetivos. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. la cual. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. el anestesiólogo. De esta manera. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. por ende. si era cierto o no.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. entonces. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. Esa irregularidad es trascendente.

que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. negligencia e impericia. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. en sus dos instancias. Para demostrar la imprecisión de los cargos. las cuales se rechazan entre sí. Nulidad Acusa la sentencia. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. Es tan clara la anfibología. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. la conducta después de la lipo escultura. se incurrió en anfibología. Segundo cargo. porque sucesivamente se habla de imprudencia. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. 3. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. contiene una imputación confusa e imprecisa. el casacionista solicita se case la sentencia y. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. dice. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. Por esas razones. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. sobre segmentos del fallo de primer grado. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. y siendo esto   . debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. Tanta es la ambigüedad. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. en consecuencia.

respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. desde el punto de vista fáctico y teórico. motivo por el cual la acusación es errónea. como un audaz experimento. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. impericia y violación de reglamentos. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. De esa manera. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. copia un segmento de la resolución de primera instancia. esto es un factor pos causal. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. tal como lo afirman los peritos. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. amalgama imposible. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . Así. negligencia.                                                             así. A continuación.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. Además. negligencia o impericia.

sin indagar por el estado de la paciente. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. siendo suficiente que el anestesiólogo. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. era porque nada había sucedido hasta ese momento. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Además. si eran obligaciones del anestesiólogo. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. ni que se le solicitó consentimiento. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. lo mire para calcular la cantidad succionada. por no haber estado comprendido en la acusación. por mandato profesional y legal. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. preguntar y constatar el estado de la paciente. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. encargado de la reposición de líquidos. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. A pesar de eso. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. demostrativos de imprudencia. pero de manera genérica. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. Por esa razón. porque si el anestesiólogo nada le dijo. ninguna culpa le cabe al cirujano. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. que de haber existido. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. es responsabilidad del anestesiólogo.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente.   .

esto es. es anfibológico el fallo porque. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. la rinoplastia. lo cual incrementó el riesgo de un shock. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. y en otro. De esa manera. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. Del mismo modo.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. de modo inconsistente.   . con la adición de la “técnica seca” empleada. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. Así. ambigüedades y anfibologías. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. estima el Tribunal como más riesgosa. la cual.

de la vigilancia del estado de la paciente. se calificó como imprudente. otras. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. las que sirvieron de fundamento a aquélla. de esa forma. omisiva. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. por cuanto. Para demostrar el anterior aserto. negligente. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. destacando que en punto de la reposición de líquidos. de las condiciones de hemodinámica. A partir de ese enunciado. tal   . eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia.                                                               4. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. porque se dice que fue por su actuar culposo. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. Frente a esa circunstancia. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. con la correspondiente trascripción. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. Tercer cargo. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Está formulado con apoyo en la causal segunda. Reitera que la conducta del procesado. incompetente. descuidada. destaca. sin diligencia. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. pero con referencia a los dos imputados. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario.

sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Al respecto. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. respaldados en doctrina foránea. la lógica y la experiencia. para controvertirla. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. de acuerdo con la ciencia. de 5 a 7 minutos. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. En ese período de tiempo. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. de naturaleza absolutoria. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. con lo cual se   . ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. Así. no existe relación causal con la muerte. una terapia o una intervención quirúrgica. Cuarto cargo. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. entonces. 5. el resultado de todas maneras se habría producido. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. Del mismo modo. a prever lo normalmente previsible. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. hace algunos comentarios. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Se trata de un falso juicio de identidad. Por las anteriores razones. la paciente ya había sufrido los más graves daños. También discurre. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. considerada su edad y sanidad. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado.

correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo.   . en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. el registro anestésico.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. la importancia del reemplazo de líquidos. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. la muerte tampoco. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. las funciones propias del anestesiólogo. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. Con base en la extensa doctrina citada.000 cc de grasa. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. en su reanimación y traslado. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. es decir. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. otras habrían sido las conclusiones. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. por tanto. Por los motivos anteriores. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Del mismo modo. Si hubiese sido analizado en su integridad. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. En esas condiciones. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el registro de signos vitales y su importancia. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. el shock hipovolémico no se habría presentado y. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.

15 de agosto de 1999. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. la de la Ley 599 de 2000.413. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. salvo el principio constitucional de favorabilidad. Quinto cargo.000 a que fue condenado por ese concepto. en tanto son propuestas antagónicas. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. tenía un valor de $12. como el gramo oro para el momento de los hechos. esto es. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. del salario mínimo legal mensual. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.                                                             6. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. Por tanto. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. por violación directa de la ley sustancial. De esa manera. la del Decreto 100 de 1980. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida.131. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.     .000. Afirma que en materia penal.18. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. frente a $172.000. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.800 en lugar de $172. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ.

El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. con base en la causal tercera de casación. sin modificar el pliego de cargos. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. la incompetencia de la Corte. sostiene que deben desestimarse.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . en el término de traslado de los no recurrentes. en suposiciones. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. Por esas razones. en diligente concepto. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. Plantea la parte civil. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. NO RECURRENTES. solicita a la H. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia.

Nulidad. El casacionista confunde la argumentación ilógica. por cuanto que. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . impericia. establecido el nexo causal. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. Segundo cargo. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. Deficiente y precaria motivación. Por tanto. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. además de que. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. desde tales perspectivas. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. Primer cargo.   Para la Delegada. en un proceso penal. como es el caso de la responsabilidad médica. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída.. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. Nulidad. desestimando los demás cargos.

Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. que condujo a que la paciente se desangrara. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. ni el sentenciador distorsiona. de manera detallada. que sea incomprensible o infundada la decisión. p. Inconsonancia. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. por el contrario. Violación indirecta de la ley sustancial. claridad y precisión. concurren. sino que. Cuarto cargo. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Es decir. Tercer cargo. 1502. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. 61 de la decisión el a-quo).   .

se sugirió la improsperidad de la censura. Se advierte entonces. cantidad inferior a la de $142. Violación directa de la ley sustancial. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio.125. por eso mismo. estos profesionales. Al realizar la conversión de los 1. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1090). que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   . Quinto cargo. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.413. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. En este orden de ideas.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. Fol. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.065. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. 1078 y 6 f.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4.900. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. pues de cara a la identidad temática.

por mucho tiempo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. no responde sólo a un acto de voluntad. Refriéndose la Delegada al no recurrente. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. además. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. sino. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. La Sala de Casación Penal. puesto que. tendía a realizar un juicio. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. que. le ha permitido examinar. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. como debe ser bien sabido. fundamentalmente a uno de razón. por no constituir una tercera instancia.   . no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. Empero. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. ahora. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. primero. objeto de la casación.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. mas no el del debido proceso propio de la casación. teniendo en cuenta. la admisibilidad de la demanda y.

constante. como cuando el fallo carece de fundamentación. porque no se precisan las causas fácticas. MARINA PULIDO DE BARÓN   . equívoca o ambivalente. 2. que les permita. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto.2. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. o de la razonabilidad y ésta. 1. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. M. Rdo.J. de Cas. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. Primer cargo. consultando los principios.. La sentencia. como de sus cambios. ora porque a pesar de ello. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. al ocuparse de la redacción de la sentencia. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. la Sala sin más consideraciones. se ha dicho. a su vez.                                                              27 C. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. los valores. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. 22-05-03. sofistica o difusa.                                                             Los actos de justicia. 2.756. exige claro está una motivación. Por lo expuesto. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. puesto que. aparente. como acto que decide el aspecto primordial del debate. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. sistemáticamente.S. jurídicas y probatorias de la decisión. P. como tales. claro está. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. o ésta es incompleta. Sent. ambigua. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales.1. no son simplemente actos de autoridad.. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. se obtiene dentro de una dinámica. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. 20. ya.

efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.2. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. En consecuencia. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . vale decir. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. 1578). pues por las informaciones suministradas por los procesados. v) las circunstancias de tiempo.1580). Los fallos de instancia. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. 1502.1579. El censor. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. como por las enfermeras y el médico ayudante. iii) la participación del inculpado. 3. lo cual permitió   . se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. ii) el proceso que desencadenó la muerte. en efecto.1. se derivó del procedimiento quirúrgico. de manera exclusiva. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. desvirtuando la tesis defensiva.                                                               3. además. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. como pasa a señalarse. con los elementos de juicio allegados. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. no corresponde al registro procesal. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . pues. 1507. (fls. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. modo y lugar en las que se produjo el suceso. 3. La sentencia. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). atendiendo las indagatorias. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada.

a decir del actor. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. además. quienes para prevenir la mortalidad. aludieron a un máximo extraíble de 4. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. con los correctivos propios de la causalidad. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. dado que.000 gramos de grasa. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. 1507 y 1508). supuestamente.000 gramos de grasa y. lo cierto es que. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS.000 gramos (fl. el ad quem. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado.   . formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. 3. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. La providencia. Pero.4.3.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. sino de recomendaciones. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. Se duele el censor. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. en el caso concreto. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. además. como para la crisis que se les presentó a los procesados. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5.5. 420). iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. 3. 3. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. eso sí.

al descuidar los signos vitales de la paciente. NELSON DE   . afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. sino durante el proceso. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. técnica más riesgosa que la de tumefacción. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. Así por ejemplo. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.2. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. las versiones de ROSLABA MARÍN. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. observando el frasco utilizado. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. los juzgadores dieron respuesta fáctica. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída.5. Además. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. en los siguientes términos: 3. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas.                                                               Pues bien. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. según la indagatoria. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. la diligencia de necropsia. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. otra cosa es que. el cual viene con regla de medición. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). que se caracteriza por el excesivo sangrado. JAIRO DE JESÚS MARÍN. o por los cambios de la forma del área tratada. y. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. si éste debe velar por la salud integral del paciente. como aspiraba hacerlo el procesado. la misma duración de la intervención. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla.5. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. ANAIS PÉREZ.1. 3. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos.

porque no estuvieron presentes. pero sin que ello quiera decir. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. por lo menos procesalmente así demostradas. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. el tiempo del acto quirúrgico. el exceso de grasa extraída. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. al indicar que en la cúspide del triángulo. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. 3. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO.3. 393). quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. pues si bien esa aseveración se hizo. que determinaron el cuadro clínico señalado. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. incrementaron injustificadamente el riesgo. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. para luego ahondar en la causas. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. La relación de causalidad. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa.5. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. sin soprepasarse (sic)”. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. también lo es. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. lo que permitió al fallo de   . como la agresividad del procedimiento quirúrgico. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente.

eliminando factores reales que concurrieron. como las entiende la defensa. a fin de proteger la vida de la paciente. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. omitiéndose incorporar   . Pero. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. agrega la Sala. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. porque. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. por el contrario.6. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. Además. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. por las razones señaladas en acápites anteriores. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. considerando su proceder en el caso concreto. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. y sólo así. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. son oraciones con sentido y contenido. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. De otra parte. además. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. el cuestionario no puso de presente a los peritos. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. en sentir del Tribunal. analizaron el proceder de cada uno. lo que necesariamente. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia.   3. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. 1580). Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. siendo obvió. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. en ese plano imaginario. objetivo del “equipo humano de cirugía”.

Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. 393 y en las sesiones de la audiencia. 383. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. entre otros. 1. del Cd. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. 1506).1. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 392. 419. es cierto. 388. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 217. 3. por lo que el   . 214. a pesar de contar con un frasco medidor. y 368. porque en últimas. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 1580). El actor trae a colación (fls. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.5. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. Además. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. se despreocupó de los signos vitales. que se niegan en la apelación. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. Así por ejemplo. 386. fueron respondidas en las sentencias. 2). El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 96. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. 404.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos.7. 219 del Cd. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. 409.

el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida.10. lo que ameritaba el juicio de reproche. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls.   3. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. le asiste razón a la delegada. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla.9 de esta providencia. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. Se planteó en la apelación. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. a 3. al momento de elegir la técnica. por obviedad y ley de los contrarios. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.8. dada su experiencia profesional. más en este caso. respondió las reclamaciones del impugnante. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. correspondía hacer la imputación a título de culpa. una irregularidad sustancial. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. qué errores cometió. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones.1. y no existe ningún presupuesto dudoso”. y dadas las circunstancias señaladas. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. La Sala del Tribunal de Medellín. situación que para la Corte no se presentó. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . 3.9. 3. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. En este sentido. 1581). por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. afirma el demandante. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica.

11. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. Lo cierto es que. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. Segundo cargo. por el contrario. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. 4. 1. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles.     .. negligencia o impericia. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica.                                                             170 del C. En conclusión. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. clara y concreta. en cuanto a las precauciones preoperatorias. por lo dicho. sino que además. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. 3. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. así se deduce de las lectura de sus fallos. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. imprecisa. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura.P. El cargo no prospera. los fallos de primera y segunda instancia. señalando que hicieron una acusación confusa.

proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. no corresponden a una ambigüedad. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. 680. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. Ahora bien. 382). fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. 1502. 5. En consecuencia. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. por el contrario. b) Cirugía riesgosa y audaz. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. voluntariedad y conciencia con que obraron. 748. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 1582). 1577). contradicción y de impugnación. dada su fundamentación. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. para calificar su trascendencia. que multiplicó el riesgo por los métodos. 743. técnica y cantidad de tejido   . derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo.                                                               2. ni incertidumbre. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. 3. claridad. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. temporales y modales de proceder ilícito. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. 1577 y 1579). Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. 6. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 1504. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 682. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. En este cargo. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl.

resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 659. (fl. 1578. descuidos.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1508. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. 7.1507. argumento que debe desatenderse. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. los actos examinados. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. 1506). mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. Para el demandante. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. visualizar el estado de la paciente. 1579). 1504. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. que estaban a la vista de los dos médicos. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. son los mismos. el juzgado y el Tribunal. Los supuestos básicos. 1582). aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. los brazos. 1579. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. la que según expertos no debió superar las dos horas. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1507. 1508. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. fue “genérica”.   . ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. 683. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 749. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. la pérdida sanguínea. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. falta de previsión de lo previsible. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 682. c) Exceso de confianza. la imputación. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 1581). máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. a través de la cara. 748). oxímetro y el cardioscopio. exceso de confianza. 748. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. el grado de oscuridad de la sangre. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. 1581).1504). 1506). 748 ). i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. la fiscalía. así como por la cantidad de líquidos perdidos. violación de reglamentos. en la resolución de acusación y en los fallos. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 1505. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. son de sentido común. g) La duración de la cirugía. los hechos en los que se sustenta la imputación.).                                                               adiposo sustraído. 692. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl.

conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. En este cargo. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. por lo que el cargo se desestima. atendiendo la estructura del proceso penal. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. Tercer cargo. aspecto este que la Sala examina seguidamente. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. Además. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. la defensa abordó los supuestos fácticos. El recurrente. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. El yerro no fue demostrado. sostiene. el que en esta oportunidad comparte la Sala. 2. en las instancias. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. 8. con base en la causal segunda de casación. desde la óptica de su propuesta. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. El legislador ha exigido. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. respecto de la negligencia e imprudencia. como en el anterior. 1.                                                               Por tales razones. y en su oportunidad procesal. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. 9. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente.

en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª.. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. M. como lo sugiere el censor. La Sala señaló. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. pudiendo sólo. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.   . 4. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio.                                                               juzgamiento28.” 3. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. Inst. R. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Pues bien. en auto de febrero 26 de 2002: “. con claridad. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. igualdad e imparcialidad. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió.. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones.. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. absolver. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. ocurrida en la ciudad de Medellín. pero actuando siempre con criterios de lealtad. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. sin agravantes. como acertadamente lo señala la Delegada. el 15 de agosto de 1996. Febrero 26 de 2002.P . 18874. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos.

f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 692. 685).                                                             ellos. 748). 682). 687). 694). no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 684). 702. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 684). 5. 748. 693.699). en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. 683. aplicando para tales efectos. 749). 699) y la baja de presión (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 684. En consecuencia. por ejemplo. 5. 698. la respuesta al cargo. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 691. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 684. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. no sólo para una cirugía sin complicaciones. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl.1. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales.(fl.   . porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 748). sino también para el evento de una crisis. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. según el censor. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 682. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. el principio de unidad jurídica que los rige. Pues bien. se imputó el comportamiento culposo al procesado. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 685). 698). 693).

ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados.1505). pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. f). el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. 1507). b) Se extrajo más grasa de la debida. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. de una revisión a los equipos. 1504). 700. 5. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1506). observando los frascos (fl. Cabe referir. 1508). lo cual contribuyó al deceso (fl. h) e i) de la providencia de primera instancia. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. 1504). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1505). prohijando los factores señalados en este acápite. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. 1581). pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). 5. 1578. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1579) e) Debió estar atento al material extraído.695). k) La terapéutica suministrada fue tardía. 1504). como equivocadamente lo entiende la defensa.   .3. una de las razones radicó en la petición del cirujano. e). (fl. no se obtuvo el consentimiento informado. un respirador y no existía (fl. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. 1581). pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. se requirió sangre y no había. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1578.2. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 1579. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. superando los límites de lo permitido (fl. 748).

4. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. 1808).5. pero la esencia de la imputación se conservó.4. desacierto que.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. hay congruencia entre tales providencias. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. pues el supuesto de hecho del literal 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl.1582. 1507). dicho procedimiento no se llevó a cabo.3 y 5. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. 1508). de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente.   . 1506). dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 5. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.1506). La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. se tiene que. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1582).3. como lo señala el recurrente. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. pues.1 y 5. 1504). 1578). 1579). j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 5. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. 1508). Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1583).1506). relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. referidos en los literales 5.a. que la unidad fáctica se conservó. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.

d.. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.1.3. en el 5. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. el 5. el 5.. d) Extraer más grasa de la recomendable. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión. en el 5. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín.. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. el 5. el 5.3.1.1. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos.j.h. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.e. en el 5.1. el 5. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.f.4. y 5.k. en la primera frase del 5.g.d. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente..3. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5..1.3.1. e) No medir ni evaluar el material extraído.3. el 5.f. el 5. en el 5. en el 5.b.. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).j. de conformidad con los criterios científicos existentes.. 5.6.1.g.1.3.i. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.3. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.d.1.). de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.d. 5. en el 5.1.c.d.k.. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.3.e.k... y el 5. en otras palabras.e.f.c. en el 5.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía..j. en el 5.i. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.3. descritas en los literales 5. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.1.1.a.). La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1.e.1. d). y 5.3..).e. en el 5.a.h. 5.b.. 5..3.. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. el 5.h..i.3.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. están contenidos en los literales 5..3. está comprendido en el hecho 5. aumentando el riesgo del shock. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.1.3.   .1.a.3.1. el 5. el 5.a..                                                               está contenido en el hecho 5. 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.a.1.1. 5.3.b. e) y f) del párrafo anterior.

porque al hacerse. esto es. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. sobre éste. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). Cuarto cargo. En consecuencia.5. 1580). 1580). no cercenó el contenido material del dictamen pericial. la situación real se traslada al plano irreal y. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. estén resueltas en el numeral 5. La sentencia de segunda instancia. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. por lo que en tales condiciones. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . el resultado muerte no se habría producido”. como se dijo en el párrafo anterior. afecta su identidad. en sentido contrario.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. por distorsión. su contenido material. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”.

Sentencia de 2 de junio de 2004. Quinto cargo.6 al resolver el primer cargo de la demanda. Dres. sino integralmente considerado su contenido.                                                               VELÁSQUEZ.J.     . pero por sobre todo. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. Sala Penal. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Rad.Ps. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. Mauro Solarte Portilla. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. para efectos penales. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. El cargo no prospera. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. sentencia de agosto 27 de 2003. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. respecto al interrogatorio a los peritos.                                                              29 Cfr. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”.. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.J. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. sino también por resultar infundado. 17160. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. 20116. La Sala. Ms. pues si “suprimimos los errores del cirujano. Providencia en igual sentido C. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. como lo sugiere la Delegada. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. estima. la ciencia y la experiencia. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. Herman Galán Castellanos. Exp. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29.S.S. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. C. que le era exigible a los dos médicos acusados.

Para tales efectos. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima.900. de 1980 sumaba cinco mil (5. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. como indemnización.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. unificando para efectos de la cuantía.065. los perjuicios morales y materiales. vigente a partir del 25 de julio de 2001. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000) salarios mínimos legales mensuales. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. en el artículo 107 ídem.P. En el Decreto 100 de 1980. la edad de la occisa.   . la que aparece demostrada en el reproche del censor. En la ley vigente al hecho.000) gramos oro.413.000 gramos oro) y materiales (4. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. vigente para el 15 de agosto de 1996. hasta de cuatro mil gramos oro”. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. hasta por 1. una suma equivalente.                                                               A la razón expuesta. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. el juez podrá señalar prudencialmente. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.125. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. para resolver de fondo el cargo. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. en moneda nacional. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. Y. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.

Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente.000. En consecuencia. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. aplicado en los fallos de instancia. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. es de 1. por comparación.900 pesos colombianos. RESUELVE: 1.P.) a los sujetos procesales en mención. como lo dispuso el a quo. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.065. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. no procede recurso alguno contra ella.000 salarios mínimos legales mensuales. En mérito de lo expuesto. El cargo prospera parcialmente. equivalen a $142. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Finalmente.P. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.125. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.     . razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62.

cúmplase y devuélvase. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .                                                             En consecuencia. Cópiese. suma que sustituye la frase “un mil (1. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada.065. origen y contenido consignados en esta providencia.   2.000) salarios mínimos legales mensuales”. Desestimar los cargos primero. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. de fecha.900. notifíquese. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. segundo.

al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. Mejia.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco.S. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica.. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren.J. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. se intentó por diversos medios parar el sangrado. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. CARLOS E.obstetra para MAHECHA MAHECHA. 152 Santafé de Bogotá D.C.cesáreo . Proceso No. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. No obstante   . MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. El Tribunal Superior de Florencia. estado post . y con ello se detuvo el sangrado. octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999).                                                               Sentencia C. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión.Antecedente clínico de atonía uterina”. por periodo igual a la pena principal. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Sala de casación penal. la confirmó parcialmente. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. MP. 13113.. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. Carlo E. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . a favor de quienes demuestren tener derecho para ello.

fueron enviados a patología. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito.El certificado individual de defunción. en contra de los encartados. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. diagnosticó sepsis abdominal agudo. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda.. con las modificaciones indicadas. Patólogo del Instituto Materno Infantil. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. como unidad jurídica inescindible. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. el nueve de mayo de ese año. excepto el líquido. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. doctor Cubillos.   . donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. los cuales. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. El internista. a quienes. se estructuró de la siguiente manera. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA.

Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía).. la paciente presentaba 38º de fiebre. bien por olvido o por exceso de trabajo..Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez.. no debió darle salida. Además. 3.                                                               2. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. realizada por el Dr Dimas Contreras. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente.. 4. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. 5.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. causa última de la muerte. Seccional Caquetá. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón.. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. En cuanto a la responsabilidad de los procesados..Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. señaló que la paciente . 3. de la cual no se conocen sus resultados.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. 4. 2. de la Liga contra el Cáncer. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos.-En relación con el médico LEON CARRERO. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. supervisando la evolución   .

no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida..Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. Luego. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. cuando ya no había nada que hacer. teniendo en cuenta que el vómito persistía. 7. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. una ecografía abdominal. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver.                                                               de la paciente. exámenes de laboratorio. 6. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. infección puerpal quirúrgica y falla renal.. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso..   . dispone su remisión. 8. seguimiento de medicina interna y cirugía. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. pero también la solicitó tardíamente. entre ellos. diagnostica cuadro séptico. cuadro hemático y parcial de orina). dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. mínimo por 72 horas. que los familiares insistían en que les diera la remisión. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. 5. como lo manifestó en sus descargos.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. para un mejor criterio médico. b) No haber sección séptica en el Hospital. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. porque presentaba un estado casi agónico. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio..Según la historia clínica.

y al servicio de estadística.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. Dr Raúl Peña. nunca son indicativas de infección. agrega. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. en cambio.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. El juzgador. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal. 1. El instructor. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. anota la defensa . a la Jefe de enfermería. Marlén Melo.-CARGO PRINCIPAL.

agrega. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos.Primer cargo. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. Tales reparos.-CARGOS EXCLUYENTES 2.. a juicio del censor. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. inclusive. infiltración leucémica’. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado.1. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. En el caso en examen. por vía directa. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. por un lado. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. 2. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. presente en la paciente. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. En otras palabras. La consecuencia de esta interrupción causal. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . cargo deducido a su representado. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen.muerte intervino como concausa la leucemia. es.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. A consecuencia de lo anterior. Explica en seguida que en el homicidio culposo. Según el libelista. etc. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina.

cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. Su evolución negativa. a los ocho días siguientes.2. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. se habría concluido con una absolución. 2. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. Siendo así. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo.. hasta el día martes 29 de junio. agrega. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. Por tanto. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. el cual no le era inherente al dr LEON. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento.                                                               paciente. En consecuencia solicita el libelista. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. De no haberse pasado por alto este hecho. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria.Segundo Cargo. Para el censor. esto es. agrega. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo.   . pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido.

tiberal y gentamicina. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. ni existen fórmulas exactas ni precisas. el estudio de patología. se tiene. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco . el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. c) El Registro Civil de defunción. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. al amparo de la causal primera de casación. según la colegiatura. según el censor. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. hasta ese momento. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. no se menciona la Leucemia. Recuerda que para condenar se requiere certeza. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá.obstetricia. agrega. Sin embargo. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. según el censor. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. conclusión que. Así mismo. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. sino que la deja en el campo de las probabilidades. asegura el libelista que en medicina. sin ninguna demora. antes que aquella invadiera sus órganos. además de los   . Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá.

                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. en lo que ella no es especialista. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. por el contrario. extraída de los documentos y testimonios. pues no es hematóloga ni oncóloga. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. Que entonces. que ha podido ser o no ser la causa. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. Pregunta luego. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. pero las consecuencias fueron fatales. concretamente sobre la causa de la muerte. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. lo que a juicio del recurrente. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. ni es especialista en esa materia. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. está diciendo que fue “probable”. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. agrega. Que retomando al Dr Montoya Barreto. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. renglones más abajo. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. es una apreciación subjetiva. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. cuando conoce la necropsia. sino. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. como era natural. se esperaba su recuperación. es decir. y. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. tenía el íntimo convencimiento como profesional. que dado su cuadro febril. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. Como se sabe. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. así como el contenido de la necropsia. que con los medicamentos formulados se mejoraría. así lo habría hecho saber en la historia clínica. en la misma también se dice. si como está demostrado. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. ella no la operó.

Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad.4. menos tenía que diagnosticarle leucemia. como otras disciplinas. A su modo de ver. que en el intestino si se halló pus. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. por el contrario. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. Pese a que la Medicina. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. que es el paciente. Para el libelista. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. pero   . cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. esto. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. tampoco le era ético. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . peritoneo opaco sin evidencia de pus’. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. es raro que siendo el mismo médico patólogo. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. y turbio.000 C. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. De aceptarse como lo dice el Tribunal. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. este es un contrasentido científico. levemente hemorrágico. es una apreciación errada. Se pregunta que en este caso. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos.                                                               objeto. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. porque si como también lo dice la necropsia. agrega. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. Según el demandante. de lo contrario. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. nunca se han considerado acabadas. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. venía completamente invadida de pus. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. Y si ello es así.C. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. dá certeza para determinar la culpa penal. cuando su defendida no operó a la paciente. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. que es descriptivo. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital.

  .                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. Por tanto. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. podría haber modificado el fallo sustancialmente. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. no puede prosperar. por muy competentes que sean los galenos. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. uno y otro son responsables de violar la ética médica. de haberse practicado. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. la censura. en este caso de lo desfavorable. hizo la evaluación adecuada.

pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. por violación directa de la ley sustancial. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . Y aún entendiéndola en ese sentido. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. conforme al planteamiento del censor. no obstante las complicaciones de la paciente. sin un cuadro clínico de mejoría. Que sin embargo. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. y luego. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. se debe acudir al falso juicio de identidad. lo que no es de recibo en sede de casación. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. pero conforme a la jurisprudencia. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. la censura presenta yerros técnicos. al amparo de la causal primera. Contrario a ello. En cuanto al segundo cargo. coinciden con la imputación. mas no un nuevo debate probatorio. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. carece de fundamentación. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. el 26 del mismo mes. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. luego los hechos procesalmente reconocidos.

solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico. el fallador de segundo grado. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología.propuesta en el libelo. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. según el censor. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”..No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia.. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante.CARGO PRINCIPAL. 3.leucemia . pues la última causa de la muerte. recuperación hemodinámica. En cuanto a la concausa . Por todo lo anterior. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. 1. 4. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias.. según la misma necropsia. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. no hay rompimiento del nexo causal. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. 2. orientado por conceptos de tratadistas en la materia..   . fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. En su criterio. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar.                                                               principios de la sana crítica. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. a nivel mundial la estadía es de 24 horas.

Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO. que en la historia clínica no había valoración del Dr. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). LEON CARRERO.s). que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. cuáles son las causas de una endiometritis.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado.173 y s.   . el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. Además. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. las de los internos y las de las enfermeras. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. En tratándose de la falta de investigación integral.

en este caso hubo interrupción de la causalidad. explicó. por la vía directa. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr.CARGOS EXCLUYENTES. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. 260 al 263). Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. La ayuda. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada. Todo lo contrario.. 2.249 al 259). de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. y según el sentenciador de segundo grado. ocasionando ésta una concausa identificada   . era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. impiden la prosperidad de la censura. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. 2. a juicio del censor. LEON CARRERO. lo que desvirtúa la violación del principio invocado.1 Primer Cargo. infiltración leucémica’. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. El Dr. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. Hernán Gómez Hermida. por parte del instructor.Reclama en esta oportunidad.

es evidente pues él describe. Ahora. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. y menos peritonitis. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. (folio 39 c. (…). “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ. después de la intervención quirúrgica.o).lo que sería suficiente para desestimar la censura .operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. sin embargo se   . Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. Y 40 vto. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. a la hora de las 7:40 p. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador.                                                               como leucemia presente en la paciente. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. El siguiente aparte del fallo de primer grado.o). c. o sea que no existía peritonitis. donde no se realizaron los controles normales de post .m. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. Para ello. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia.. como bien lo afirma la Delegada.

con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. porque no es   . que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. con abdomen abierto. No es cierto lo afirmado por el casacionista. Que por tanto. 24. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. días éstos (23. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. Sostener lo contrario. Es más. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. (cfr fl 488 c.m del nuevo martes. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. como sería el caso realizarle una curva térmica. pretender demostrar su ilegalidad. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados.Segundo cargo. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. así como del internista Dr Cubillos.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. 2. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón.3. de 7am del día martes a 7a. como en este caso. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. 25.

ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. se concluye que éste   . el Registro Civil de defunción. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. según él.no el Tribunal . que es común a todo el escrito. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. Lo que sigue como desarrollo de la censura. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. el cargo no prospera. Por tanto. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. una vez evidenciada la infección. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Pese a tan contundentes afirmaciones. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). Se dedica más bien. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. así padeciera leucemia. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. En conclusión. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital.

sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. entre otras pruebas:   . destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. dopamina…”. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. con el que el censor no está de acuerdo. O. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. a estas alturas. desde la calificación del mérito del sumario. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. los mismos que su defendida le formuló. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. aludiendo. según él. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. sino que la deja en el campo de las probabilidades. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. Conclúyese de lo anterior. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. para lo cual. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. una relación de causa a efecto”. además.

cesárea con el mismo lapso fl 5 c. 4. Que existiendo valoración por el médico internista . “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció.(cfr fl 63). peritonitis. continuaba aplicando únicamente antitérmico. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos.Dr Jorge Enrique Cubillos . con base en la abundante prueba documental y testimonial. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ.o” 2. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado.   . Como se vé. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. insuficiencia suprarrenal aguda. 2. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio.Síndrome Mieloproliferativo crónico. sepsis abdominal agudo.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen.Septicemia. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. es decir el 30 de julio. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.                                                               1. al referirse a la doctora MAHECHA. 5. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. El demandante. se analizó. 3. La “Autopsia Clínica fl. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad... con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. ya transcrita. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa.. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. mas o menos 7 días y endomiometritis post . Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. hígado con filtración con polimorfonucleares. causa última de la muerte”. 6. Hemorragias pulmonares alveolares. Gineco obstetra que se encontraba de turno. (fls 464 y 465). sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. De igual manera se descartó.Daño alveolar difuso. 2.

Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. contrario a lo que piensa su defensor. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. según su diagnóstico. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. atendiendo a la paciente de manera diligente. El Tribunal. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente.   . lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. Frente a esa situación. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. por su defendida. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. conforme lo manifestó en su injurada. controlando los síntomas. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba.

Cópiese. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   . CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. Sala de Casación Penal. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado.                                                               En mérito de lo expuesto.

noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 12 a 15. 49.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 31. 22. 49. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 21.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. 25. 29. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 28. Bogotá. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 25. D. 46. D. autonomía territorial.C. NORMA DEMANDADA. 21. 17 a 19. 46. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . 31. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. reserva legal y principio de igualdad. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 29. 22. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. 33. 36. 39 a 42. 33. 47. II. 47..001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. 12 a 15. 17 a 19. 50 y 51. el   . Sin embargo. 28. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 24. 39 a 42. 36. 24.

en esos eventos. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. La explotación. Titularidad. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. administración. A continuación.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. de los cuales no subrayó ningún aparte. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.) “Artículo 2°. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación.. se subrayan los apartes demandados.. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. fiscalización y control de juegos de suerte y azar.   . organización.” “Artículo 3°. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. Principios que rigen la explotación. En aquellos casos en que la acusación es parcial. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. expedida por el Gobierno Nacional. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. Los departamentos. La Corte entiende que. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. Parágrafo. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001.294 del 17 de enero de 2001. operación.

La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. . una persona.” “Artículo 5°. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. su pasivo pensional. prestacional y. que le ofrece a cambio un premio. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo.                                                             b) Transparencia. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. Los recursos obtenidos por los departamentos. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. que actúa en calidad de jugador. sin perjuicio de las sanciones penales. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado.” “Artículo 4°.. en dinero o en especie. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. Para los efectos de la presente ley. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. dados los resultados del juego. c) Racionalidad económica en la operación. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. y que ofrecen como premio un bien o servicio. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada.. el azar o la casualidad. esté exenta de fraudes. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio.     . por estar determinado por la suerte. no siendo este previsible con certeza. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. a otra persona que actúa en calidad de operador. o a sustraerla del azar. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. el cual ganará si acierta. Definición de juegos de suerte y azar. Los departamentos.

así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. Los juegos deportivos y los de fuerza. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. debidamente reglamentado. si no son cancelados. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. familiar y escolar. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. Parágrafo. Operación directa. de naturaleza aleatoria. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. En este caso.

                                                             de la presente ley. salvo las excepciones que consagre la presente ley. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. En el caso de la modalidad de operación directa. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. celebrados con las entidades territoriales. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. De no lograrse los resultados financieros mínimos. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.” “Artículo 7°.” “Artículo 8°. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. en virtud de autorización. las empresas industriales y comerciales del Estado. según el caso. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. Operación mediante terceros. Derechos de explotación. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. cuando el juego se opere a través de terceros. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. mediante contrato de concesión o por autorización. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración.” “Artículo 9°. Sin perjuicio de los derechos de explotación. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. percibirá a título de derechos de explotación.

de las loterías tradicionales.. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional.” “Artículo 14. La explotación. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. Cada departamento. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Explotación de las loterías. Administración de las loterías. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. directamente. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley.) “Artículo 12. o en forma asociada.” “Artículo 13. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Parágrafo. como arbitrio rentístico. por intermedio de terceros. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. Los municipios que a la expedición de esta ley. o el Distrito Capital. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. Parágrafo 2°.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. Parágrafo 1°.

Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. Relación entre emisión y ventas de loterías. del orden departamental o distrital.” “Artículo 15. Plan de premios de las loterías. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. el Distrito Capital.” “Artículo 19. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. Los departamentos.” “Artículo 17. Parágrafo 1°. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente.” “Artículo 18. autonomía administrativa y patrimonio independiente. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. Explotación asociada. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. según el caso. administradora de la lotería. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. podrán asociarse entre sí. Sorteos extraordinarios de loterías. a iniciativa del gobernador o alcalde. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente.” CAPITULO IV     . Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. a través del reglamento. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. Para este efecto.

Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. según las reglas predeterminadas. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo.500) pesos por cada peso apostado.” “Artículo 25.” “Artículo 24. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. Apuestas permanentes o chance. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. en forma manual o sistematizada. según     . Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. y por un plazo de cinco (5) años. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. de manera que si su número coincide. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. Formulario único de apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. como arbitrio rentístico. del juego de las apuestas permanentes o chance. Parágrafo. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.” “Artículo 22.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. gana un premio en dinero. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. Plan de premios. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. descontados los gastos administrativos de la explotación. en formulario oficial.

y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). en los cuales se ofrece un premio al público.” CAPITULO VI De la explotación.. empresas o entidades. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. departamentos. corresponde a estos su explotación. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.     . Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. su explotación corresponde al departamento. la explotación le corresponde a ETESA.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. Explotación de las rifas. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. Corresponde a los municipios. establecimientos.) “Artículo 28. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). como arbitrio rentístico. Modalidad de operación de las rifas.. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. a través de terceros. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. o en un departamento y el Distrito Capital. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. al Distrito Capital de Bogotá. municipal y en el Distrito Capital (. Juegos promocionales. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31.” “Artículo 29. la explotación. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. de las rifas. sin que para acceder al juego se pague directamente. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional.

con personería jurídica.” “Artículo 33. y las disposiciones sobre contratación estatal. denominada Empresa Territorial para la Salud. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. gallísticos.” “Artículo 36. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. vinculada al Ministerio de Salud. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. autonomía administrativa y capital independiente. Sociedad cuya liquidación     . el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". D.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. sean aplicables al contrato de concesión. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). tales como el marcador. los derechos. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. Modalidades de operación de los juegos localizados. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. A. caninos y similares. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. gallísticos. Apuestas en eventos deportivos. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. caninos y similares. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. Etesa..” “Artículo 39. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. C. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. los productos de ellos.

A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. A. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República.                                                             se ordena en la presente ley. Etesa. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. Liquidación. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. Sin perjuicio del anticipo. declaración y pago de los derechos de explotación. de su libre nombramiento y remoción. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.” “Artículo 40. Distribución de los recursos. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. declarar y pagar los derechos de explotación     . cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Parágrafo. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente.

c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. expedido por el Gobierno Nacional. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. el Distrito Capital y municipios. Parágrafo 1°. la lotería preimpresa y la instantánea. limitados visuales y la salud mental. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior.     . d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. en cada entidad territorial. distritales o municipales. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Los recursos obtenidos por los departamentos.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. según el caso. Parágrafo 2°. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. Se contratarán. Los recursos obtenidos. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital.

Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. o su delegado.) “Artículo 46.” “Artículo 47. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. se destinarán en primer lugar. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. en forma compartida. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.. La Secretaría técnica. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. Los recursos de la lotería instantánea. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia.” CAPITULO IX Fiscalización. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud.                                                             Parágrafo 3°. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. quien lo presidirá. la lotería preimpresa y del lotto en línea. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. las siguientes funciones:     . Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

Las empresas industriales y comerciales. distrito o municipios. tasas o contribuciones.) “Artículo 49. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. con impuestos. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. 2. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio.” CAPITULO X Régimen tributario (. Criterios de eficiencia. 4. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. Así mismo. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Prohibición de gravar el monopolio. serán evaluados con     . Las demás que le asigne la ley. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. 3. 5. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. Darse su propio reglamento. 7. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. 6.. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. que podrán venderse en Colombia. y someterlas a consideración del Presidente de la República.                                                             1.. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley.

5. 36. 24. 39. 42. los servicios de salud. que corresponde a una renta nacional. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 49. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 12. los artículos 2º. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 28. 3º literal d). 25. 46. 19. 7. 8. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. Así mismo. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. Igualmente. 47. • Gastos de administración y operación. 336 y 362 de la Constitución. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. 4. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 209. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. vulneran los artículos 1º. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 31. 21. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. • Rentabilidad. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 50 y 51 acusados. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar.” “Artículo 51.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 287 numerales 2º y 3º. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales.”   III.   . Por tal motivo. 6. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 300. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. LA DEMANDA Para el actor. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. En criterio del demandante. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 14. esto es. 29. 17. 41. 13. 18. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. 15. 22. 9. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. 33.

Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. A su juicio. Por otra parte. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). disminuyendo así los recursos para la salud. De manera   . administración y disposición de esta clase de rentas. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). las sociedades de economía mixta. el párrafo final del artículo 36. a juicio del actor. Igualmente. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. el actor sostiene que afecta la autonomía. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. los artículos 24 y 25. Así mismo. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. el segundo inciso del artículo 33. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. el parágrafo 2º del artículo 12. 19. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. De otro lado. la de una sociedad de capital público para las rifas. 20. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. el numeral 4º del artículo 47. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. la parte final del artículo 21. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). o las sociedades de capital público (artículos 6. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley.                                                               Así mismo. la parte final del artículo 13. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. que para el actor significa cada sorteo. regulador de la administración de recursos endógenos. como lo prevé la ley. apuestas permanentes y rifas. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. los apartes subrayados de los artículos 17. Así mismo. 22 y último párrafo del 31). la última frase del artículo 41. permite que ellos se queden con una parte de la renta. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). 18. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. 14. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). el parágrafo segundo del artículo 42.

el actor considera que el artículo 22. cuando intervienen terceros. por cuanto. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. por el contrario. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. mientras que. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. no están destinados a los servicios de salud. 9. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. de manera inflexible. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. En primer lugar. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. En tercer lugar. pues llega al punto de fijar. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. En segundo lugar. en consecuencia. pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. Para el accionante. su parágrafo. en su sentir. según el actor. De otro lado. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). no fue tema objeto de   . y los artículos 40. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. Por último. Según el actor. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. Finalmente. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. 49. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. ETESA. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución.                                                               similar. Así. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). 17. además. cuyos recursos. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. entre otros). 18. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. 21.

. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley).                                                               discusión en los tres primeros debates. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. integrada por los entes territoriales. 2. entre otros. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. pues en ellas también tienen cabida sus delegados. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. propósito que lejos de contradecir la autonomía. control y explotación de los juegos de suerte y azar. De otro lado. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. INTERVENCIONES 1. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). ETESA. por cuanto. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. IV. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. administración. amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. de las cuales son titulares las entidades territoriales. Finalmente.   . a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. precisa que su composición está prevista. Sin embargo. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. Así mismo. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. en su sentir. siendo esta finalmente aprobada. pues si bien la denominación fue modificada. se fortalece con la ley demandada. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. obrando como representante del Ministerio de Salud. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público.

con base en el criterio de eficiencia. pero no de decisión. sin que su autonomía se vea disminuida. En consecuencia. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. 3. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. racionalidad económica y de gestión. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. dentro de los criterios de transparencia. En este orden de ideas. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. y finalidad social prevalente. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. en representación de la Superintendencia de Salud.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). De otro lado. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. Así mismo. arbitrio rentístico. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . En segundo lugar. Finalmente. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero.. para el interviniente del Ministerio de Salud. ni hacerse en forma sectorizada.

decreto 4231 de 1948. ley 142 de 1937. literal l). pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. A juicio del ciudadano. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. desestima el cargo formulado al respecto. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. De otro lado. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. Por último. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . 4. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. organización y administración del monopolio. Para el interviniente. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. como las provenientes de la explotación de un monopolio. apoyado en la sentencia C897 de 1999. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. ley 2 de 1964. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. en su artículo 24. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. razón por la cual ellas son rentas especiales. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. numeral 1º. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. explica que la ley 80 de 1993. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). En estas condiciones. tasas y contribuciones a su cargo. y que lo mismo se predica en el literal m. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. Sin embargo. ley 49 de 1948.. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas.                                                               explotación de los juegos. por el contrario.

ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. destinada por mandato constitucional. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. la explotación de determinados juegos. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. por el otro. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. como es el caso de ETESA. Así mismo. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. mental y social. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. Sin embargo. sin que exista impedimento constitucional para ello. las mismas no corresponden a recursos propios. 5. En segundo lugar. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar.                                                               salud. para el interviniente. a los servicios de salud. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. De esta manera. En tercer lugar. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). que subyace al concepto de autonomía. tal como ocurrió con las normas acusadas. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   .Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. encaminada al completo bienestar físico. y no solo la ausencia de enfermedad. Finalmente. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. puede también radicar en otros entes diferentes. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle.. sin restricción.

cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. FECEAZAR. por el contrario. autónomo y concentrado. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. Por otra parte. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. En cuarto lugar. en sentir del interviniente. único y exclusivo dueño del monopolio..                                                               políticas económicas del Estado y. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). Según su parecer.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. De otro lado. Sin embargo. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. 6. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). En este orden de ideas. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. especial. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. o la determinación de los futuros contratistas. lo cual es válido porque el Estado es el primer. sino que. a juicio del interviniente. Por último. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. disponga de unos recursos para la   . es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. Así mismo. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”.

sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. de carácter supletoria. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. V. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. toda vez que la norma no indicó tal exención. pero   . Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. en su sentir.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. 2603. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. administración y monopolio del arbitrio rentístico. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. no por intereses particulares. mediante concepto No. más aún cuando. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. Por tanto. sino también a lo que expresamente determine el legislador. siendo la ley 80 de 1993. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. De otro lado. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. y aporte su maquinaria. entre otras. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. la calidad de los operadores privados. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. orientar la política global. en este último aspecto.

Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. De otro lado. Así mismo. en sentir del Ministerio Público.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. A juicio del Procurador. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. aplicando criterios de justicia tributaria. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. con relaciones tributarias especiales. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. Esto último se justifica. Por lo demás. Así. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. manejo y dirección del sistema. Por último. VI. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. a su juicio. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. en la medida que es su capital. en su sentir. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. Así. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo.   . toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. Finalmente. ello obedece también a circunstancias diversas. establece la ley.

corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales.   . corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 25. 33. 4. 15. y en relación con algunos de ellos. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. Por ello. En particular. Fundamento 3. 3.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. 17. 3. es claro que. 17. contra una norma legal”30. de naturaleza constitucional. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 15. 28. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. 33. 18. 228). 46 y 50 de la ley. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. pero no subrayó ningún aparte específico. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. En tales condiciones. según el cual. MP Alejandro Martínez Caballero. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo.Para responder a ese interrogante. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. 4. 18. como los artículos 2. el actor se limitó a transcribirlas. 14. 25. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley.                                                               1. 28. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. 5. 13. 2. en relación con otras disposiciones. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. 3. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. En tal contexto. por demanda inepta. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. la demanda sobre esos artículos es apta. 4. 14. 13. 5. 46 y 50 de la ley.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas.

Sin embargo. En efecto. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. José Gregorio Hernández Galindo. entre otras.   5. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. Así mismo. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional.   . según su criterio. y en el último de ellos. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. por el contrario. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. La razón. es que la creación de ETESA. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. y lo flexibiliza. tal y como esta Corte lo ha precisado33. 6. C-922 de 2000 MP. Para la Vista Fiscal. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. durante la vigencia de la anterior Carta. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. Sentencias C-222 de 1997 MP. La Constitución de 1991. entre otras. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. 33 Ver.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. Alejandro Martínez Caballero. por el contrario. 7. Manuel José Cepeda. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. la sentencia C-922 de 2000. C-702 de 1999 MP.

con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. José Gregorio Hernández Galindo. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto.                                                               Congreso”34. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. Carlos Gaviria Díaz. C-1488 de 2000 MP. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. C-367 de 1995 MP. Sentencia C-008 de 1995 MP. 36 Corte Constitucional. (iii) para conciliar tales discrepancias. Sentencia C-198 de 2001 MP. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. 38 Gaceta del Congreso No. Alvaro Tafur Galvis.493 de 1999. Carlos Gaviria Díaz. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. Así.                                                              34 Corte Constitucional. 8. 244 de 1999. a saber: (i) Todo proyecto requiere. y finalmente.5 (artículo 37). previó la creación de una sociedad de capital público.” Con estos elementos de juicio. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. (v) sin embargo. pág. más tarde convertido en ley 643 de 2001. salvo las excepciones previstas en ella misma.   . a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP.El proyecto de ley No. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. publicada en la Gaceta del Congreso No.035 de 1999 Cámara37. 129 de 2000. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. la Corte sintetiza algunas conclusiones. para convertirse en ley de la República. Alejandro Martínez Caballero. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38.

que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. Los ponentes consideraron entonces que la explotación.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. y dirigida por un presidente y una junta directiva. pero además como instancia reglamentadora del sector. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. 420 del 17 de octubre de 2000. con patrimonio propio y autonomía administrativa. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. En la página 2 se acoge la propuesta. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. de los juegos definidos en la ley como novedosos. 11. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y.   . 41 Ver artículo 40 del proyecto. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. Entidad centro de las más encendidas polémicas. como lo preveía la anterior regulación. 10.Una vez en el Senado de la República. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional.154). En estas condiciones. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. Así mismo. sería una empresa. 42 Gaceta del Congreso No. propuesta inicialmente. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional.                                                               9. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. En sesión del 14 de julio de 2000. sino a la empresa industrial y comercial del Estado. sus dueños. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. tuvo desde su origen contradicciones insolubles. el proyecto fue radicado con el No. ETESA.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella.371 del 14 de septiembre de 2000. como arbitrio rentístico. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40.597 del 28 de diciembre del mismo año. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. Esta nueva entidad. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia.

los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. con personería jurídica. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). denominada Empresa Territorial para la Salud. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. de un lado.   . pues si bien no podemos repetir el mismo error. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. vinculada al Ministerio de Salud.   Para ilustrar el punto. Así se pronunció la Cámara de Representantes. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Etesa. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas.                                                             liquidarla. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. Además. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. como arbitrio rentístico. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. y. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. 43 Ibídem. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. En estas condiciones. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. la Corte transcribe a continuación. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. autonomía administrativa y capital independiente. pag 2.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. Sin embargo. En este sentido. y dentro de los parámetros que aquí se definan. de otro lado. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo.

El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. SCPN. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. los juegos de apuestas en eventos deportivos. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. D. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. los productos de ellos. gallísticos. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. caninos y similares. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud.C. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. los promocionales. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. gallísticos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. de su libre nombramiento y remoción. los derechos. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros.     . Artículo 38. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva.A. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. SCPN. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. En tal caso.. los novedosos.

para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. SCPN. correspondiéndole a cada entidad un voto. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. Parágrafo 1º transitorio.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. el peso que se le asignarán a cada criterio. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas.A.”   Parágrafo. transitorio. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. SCPN. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. Parágrafo2º.”   . no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional.

Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. efectivamente. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. Así.   .El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. 160 y 161 de la Constitución. Una vez presentados los correspondientes informes. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. sino también por otros vicios en su formación. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. pero sin afectar. 158). junto con el origen de su patrimonio. no solo por su contenido material. 489 del 5 de diciembre de 2000. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. 433 y 452 del mismo año. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. 14. 13. Así mismo. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. según consta en las Gacetas No. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. en todo caso. En efecto. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. la primera según consta en las Gacetas No. ETESA. Por su parte. como la plenaria del Senado.                                                               12. aprobaron el texto de unificación propuesto.La anterior descripción muestra que. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia.Conforme al examen precedente.

336). la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. sentencia C-154 de 1996. un análisis detenido muestra que sus ataques. Sentencia C-540 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño. Antonio Barrera Carbonell.P. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. 16.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. desde el punto de vista material. Por ello.   . por excelencia.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. 17. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. no con el fin de excluirlas del mercado. la Carta autoriza. Sentencia C-149 de 1997 MP.Un monopolio es. Alejandro Martínez Caballero. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. Corte Constitucional. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. 47 Corte Constitucional. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Y de otro lado. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. y. Los monopolios rentísticos en la Constitución. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. municiones de guerra y explosivos. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. 45 Cfr. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. artículo 223). la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. Por su parte.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. Eduardo Cifuentes Muñoz. 336). Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. Sin embargo. 46 Corte Constitucional. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal.”47                                                              44 Ver. MP Antonio Barrera Carbonell. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. son distintos a los tributos. excepcionalmente. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. estos monopolios rentísticos. desde el punto de vista económico. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Sentencia C-318 de 1994 MP. finalmente. Igualmente. en virtud de los cuales el Estado.

pág. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. monopolios e intervención del Estado.                                                               18. competencia económica. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.22   . Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. Jaime Benítez. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. pág. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Tulio Cuevas. Libertad de empresa. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. 19.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. No obstante lo anterior. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. 49 Gaceta Constitucional No. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Por esta razón. en su lugar. sin salvaguarda alguna de la salud pública. Así. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que.80 de Mayo 23 de 1991. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual.80 de Mayo 23 de 1991. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos.21 50 Gaceta Constitucional No. Ponentes: Iván Marulanda. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Más aún. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. en las que el crecimiento burocrático. Guillermo Perry. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica.

Presidencia de la República. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. Por su parte. y que por ello requieren un manejo unificado. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. 20. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. De esta manera. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. en el curso del debate político y democrático. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. Así.                                                               por su eliminación. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. Luego de las amplias discusiones. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. administración. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. en cambio. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. Además. control y explotación.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Otros sectores. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público.   .

pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. entre otras. sometidas a un régimen propio. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. si el actor tiene razón. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. destinación y manejo de dichos recursos. inmunes a la intervención legislativa”52. 53 Ver. distritos y municipios. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. En cambio. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. como ya se señaló. los cuales. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. En el mismo sentido. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. especial. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento.                                                               Para otro de los intervinientes. como lo señala uno de los intervinientes. sino que constituyen una categoría especial de rentas. Así mismo. una modalidad especial de renta. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. el criterio formal.   . supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial.Conforme a lo anterior. Según esta interpretación. 22. en principio. Eduardo Cifuentes Muñoz. sin afectar la autonomía territorial. Igualmente. El primero de ellos. En efecto. por tener origen externo. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. la situación es distinta. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. son calificados como recursos de fuente exógena. en virtud de un esfuerzo propio. Eduardo Montealegre Lynett. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. o de la participación en ingresos del Estado. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. Rentas endógenas y exógenas. Esta distinción. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. 24. concentrado y autónomo. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. 23. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales.

así como los criterios para su definición. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. pág. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. Consejería para el desarrollo de la Constitución. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. Presidencia de la República. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. y en tal caso. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. Por último. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. el criterio orgánico. 2. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Sin embargo. 56 Ibídem. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos.                                                               la entidad titular de un tributo. la autonomía de los departamentos”55. 26. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial.8   . en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. pág. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. 25. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997.En tal contexto. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios.En este orden de ideas. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. El segundo. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. en especial aquellos de licores. Así. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. algunos monopolios rentísticos. por la Constitución.

p 13. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. En tales circunstancias. 362). en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). que sea conveniente y apropiada. al presentar el correspondiente proyecto. los cuales pertenecen a la Nación. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. de un lado. que es autoridad nacional.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. la organización. Consideración Segunda. entonces puede hacerlo. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. de otro lado. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. En segundo término. De un lado. Además. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. control y explotación de esas actividades. 28. No 244. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. el Congreso. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. en anterior ocasión. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. esta Corte. distritos y municipios. MP Jorge Arango Mejía. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. Y. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien. el artículo 336 también establece que el Gobierno. 336).   . los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Así.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada.57” Por consiguiente. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Finalmente. conforme a un criterio formal. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. Y es que no puede perderse de vista que. Así. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. conforme a la Carta. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. por expreso mandato constitucional (CP art. 10 de agosto de 1999. en los términos que determine la ley. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. fijado por la ley.                                                               27.

y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. ver sentencia C-256 de 1998. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo.                                                               explotación monopólica. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. MP Alejandro Martínez Caballero. fundamentos 11 y ss. sino que por el contrario confirma. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. mutatis mutandis. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. Sin embargo. más no de una ley de especial jerarquía. 150). esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. 1). ver Corte Constitucional. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. en desarrollo del principio autonómico (CP art. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. 285).Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. y en especial por el artículo 336 superior.   . no niega. en tal evento. en principio. En efecto. En el mismo sentido. En todo caso. en beneficio del sector salud. Sentencia C-221 de 1997. 29. Consideración Tercera. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. debido a que la ley lo autoriza. Así. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. sin perjuicio de que la propia ley. situación que. a la vez. en el punto que se examina. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. MP Fabio Morón Díaz. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. MP Jorge Arango Mejía.

restricciones. mutatis mutandi. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales.   . En tales circunstancias. 61. 366) sino que. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. es necesario concluir que. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. ver sentencia C-219 de 1997. Pero es más: esos dineros. por lo tanto. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. 62 Sentencia C-720 de 1999. además. Por ello. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación.En síntesis. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada.En tales circunstancias. condicionamientos o exigencias que estime necesarias. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. no podría la ley. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. por tratarse de un régimen propio. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. e imponer las limitaciones. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. Eduardo Montealegre Lynett. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. Finalmente. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. prevista por el artículo 362 superior. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. En el mismo sentido. Jaime Córdoba Triviño. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. 31. la Corte considera que.   30. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. fundamento 8.

cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. arts. 25. 15.Como se ha visto. 17. 4. Sobre el particular.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. 19. 21. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. 28. 1.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. 14. 29. administración. como quedó expuesto anteriormente. municipios y al Distrito Capital. 362). debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. control y explotación de dichos monopolios. 2 y 365)” 64   32. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 18. 22. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. que impediría que el Congreso determinara la organización. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. tratándose de recursos públicos. 7. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. 24. indirecta. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 39. 42. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. En efecto. 41. mediante terceros. 8. dicha apreciación es equivocada. 5. Sin embargo.   . 6. 33. 241). que corresponde al Legislador (CP art. 34. 31. 46. En efecto. 36.Por todo lo anterior.P. conforme a reiterada jurisprudencia. 9. 49. 336). 13. 33. 47. 3. Alvaro Tafur Galvis. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. en reciente sentencia. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa.. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. Por ello. En efecto. 12. sujeta a un régimen propio. MP. como ya se explicó. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. Por ello. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia.

Por tal motivo.   . 39. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. C-318 de 1995. 41.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. 49. autonomía territorial y reserva de ley. 35. 33. C-055/94. En efecto. 18. 24. De otro lado. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. 42. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. en caso de que la acusación no prospere. C-527/94. sin vulnerar la autonomía territorial. 3. los artículos 2. 46. 13. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 21. 4. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado.                                                              65Ver. 25. 14. 9. 36. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. 17. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. contra un cuerpo normativo. 47. 22. por razones materiales o de procedimiento. 5. En tales eventos. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. porque desconocen la autonomía territorial. 7. 29. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. 6. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. 15. y por ello bien puede la ley. 12.                                                               una acusación general. 37. por tal motivo. 8. como se mostró. distritos y municipios. 19.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. atribuir a una autoridad nacional. Según su parecer. 31. como el Gobierno. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 28. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. entre otras. 36. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia.

el artículo 336 superior. evitando que se pronuncie sobre materias que. con esos elementos.En numerosas ocasiones. 39. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. 40. es claro que. Para resolver ese interrogante. MP Fabio Morón Díaz.2. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. 67 Sentencia C-256 de 1998. como se dijo. la organización. deben ser materia de ley”. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. como esta Corte lo ha resaltado. estudiar el cargo planteado. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y.En relación con los monopolios rentísticos. y a éste. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades.67”. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. de raigambre constitucional. Así. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. consideración VI. Así. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. en tanto las prohibe.                                                               38. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. la Carta. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. 336). al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. MP Carlos Gaviria Días. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. y en especial. A aquel. puesto que. por mandato superior. 336). razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. a los particulares.4. Por ello. en principio. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. Igualmente. que protege el principio democrático. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. gozan de reserva de ley. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. En tal contexto. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos.   .

administración. para determinar la vulneración de la reserva legal. Fundamento   . Sin embargo. MP Carlos Gaviria Díaz. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. deben contenerse en una ley. insiste la Corte. 41. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. en virtud de la potestad reglamentaria. administración. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. En consecuencia. MP Fabio Morón Díaz. 42. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. MP Jorge Arango Mejía. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. Sin embargo. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización.                                                               refiere el artículo 336. Esa expresa intención no es inconstitucional. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. En esos casos. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. Y es que. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. algunos elementos puntuales. administración. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. control y explotación de estas actividades. puedan tener reserva legal por referirse. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento.La Corte reitera los anteriores criterios. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994.Conforme a lo anterior. la sentencia C-338 de 1997. Conforme a lo anterior. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. sino que. Así. delimitar y estabilizar su alcance. por ejemplo. En tal contexto. en sentido formal. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. control y explotación de los monopolios rentísticos”. técnicos y cambiantes del régimen. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. sino también a quién fueron asignados. esto es. por el contrario. los apartes de la ley serían inexequibles. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001.

En tal contexto.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. contrariamente a lo sostenido por el actor. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. Según el demandante. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público. afectando su autonomía. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. 241). nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. En efecto. (iii) un representante de la   . tesis que ha resultado equivocada. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. orientado a la unificación de criterios. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. previsto en el artículo 46 de la ley. Es más. 45. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”.Como se ha visto. quien lo preside. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. Así mismo. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. la base de la acusación del demandante es su argumento. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. según el cual. conforme a la disposición acusada. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. o su delegado. como se ha visto. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. 44. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. En tal contexto. En consecuencia. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. Esa tesis no es cierta. 43. o su delegado. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes.

la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. que no puede ser regulado por el Congreso. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. 46. En tales circunstancias.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. 336). (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. con una amplia libertad y margen de apreciación.Igualmente. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. 48. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. Según el demandante. de las entidades territoriales. como se ha largamente explicado. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. lo cual no es cierto. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. ese numeral acusado también será declarado exequible. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. 150 ord 7). y para. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. sino de asesoría y coordinación. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. a sus sesiones podrán asistir como invitados. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. Y es que precisamente. si así lo decide el consejo. que por las distintas entidades territoriales. (i) el Superintendente Nacional de Salud. según lo señaló la correspondiente   . respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. Por ende. Además. 47. La creación de ETESA. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. y de asociaciones con intereses en el sector. además.

En consecuencia. 336). En tales circunstancias. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S.En síntesis. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. como lo señala el artículo 31. con el fin de proteger el trabajo. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. definir su objeto y naturaleza. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). contrario a lo afirmado por el actor. por novedosos. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. De otro lado. No 244. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. Igualmente. como bien lo señala un interviniente. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. entre otros. y por dos (2) representantes de los gobernadores. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. además. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. el Distrito Capital y los municipios. la conformación de su patrimonio y capital. En efecto.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales.                                                               exposición de motivos. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. su sede y ámbito de actividades. es conferida a ETESA. Todo ello permite concluir que. p 13   . mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. y para. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. con una amplia libertad y margen de apreciación. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. En efecto. 150 ord 7). y la definición de sus órganos de dirección. los que no se atribuyen a otras entidades. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. 150 ord 7). también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. Por último. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. 10 de agosto de 1999. A en un término de seis (6) meses. 49. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. Igualmente. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos.

Y en este caso. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). permiten apropiaciones privadas de esas rentas. conforme al artículo 14 de la ley. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. Así. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. en la medida en que. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. a iniciativa del gobernador o alcalde. 52. autonomía administrativa y patrimonio independiente. conferida a ciertas entidades específicas. la autonomía territorial y la eficiencia. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital.                                                               50. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. 51. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. según el caso. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. siempre asignada a los departamentos. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. Así mismo. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . Por ejemplo. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. En tal contexto. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. En ese mismo contexto. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). y la titularidad para explotar los juegos. Ahora bien.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. y limitan la libertad de las entidades territoriales. disminuyendo así los recursos para la salud. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. permite que ellos se queden con una parte de la renta. apuestas permanentes y rifas. Igualmente. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. el Distrito Capital y los municipios. según su parecer. que para el actor significa cada sorteo.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22).

a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. es claro que la ley. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. la sentencia C-1114. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. antes y después de la Ley 643 de 2001. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. 53. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. la sentencia C1108. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º).P. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. M. además. Y. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio.                                                               comerciales del Estado.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. sino que. Así. Esto además pone en evidencia que. no solo en forma genérica. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. Por ello. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. Sentencia C291 de 1994. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. no significa vulneración de la autonomía territorial. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. por su parte. como la conformación de ciertas empresas. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. 14 y 22). puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. pero en las condiciones que señale la ley. En tales circunstancias. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. A pesar de lo anterior. lejos de vulnerar la autonomía territorial. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. por parte de las autoridades competentes”. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. como derivado de la libertad de   . ni desconocimiento del principio de eficiencia. MP Alvaro Tafur Galvis. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares.

En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. además. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. Pues bien. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. 333). pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. Además. como ya se precisó en esta sentencia. sino. tasas y contribuciones a su cargo.En tal contexto. según la Constitución. economía y selección objetiva. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. En efecto. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. indefectiblemente. en particular. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. 336). los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. Obsérvese. que en principio parecerían limitar la autonomía. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. 209). “en estricto sentido. En todo caso. destinado a la salud puesto que. boletas y billetes de rifas y apuestas. a las rentas de dicha actividad. es decir. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. por ejemplo. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. especialmente con la ley 80 de 1993. son los empresarios que organizan tales eventos. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. De cualquier manera.Por todo lo anterior. José Gregorio Hernández Galindo. en últimas. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues.   . dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. 55. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. con los recursos provenientes de su objeto. Sentencia 1108 de 2001 MP. aún cuando la ley establece algunas restricciones. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art.                                                               empresa (CP art. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. que armonizan con el resto del ordenamiento. 54. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado.

No obstante. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. Sala Plena. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego.Como se señaló en el resumen de la demanda. como equivocadamente lo infiere el actor. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento.Por último. 58. Para resolver ese interrogante. M. 57.P. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. Hernando Herrera Vergara).” 56. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados.Por todo lo anterior. Corte Constitucional.   . Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. Así. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. pues llega al punto de fijar. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado).: Dr. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. que afectan la igualdad. de manera inflexible. Igualmente. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada.

  1997.  ver  Robert  Alexy. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. por cuanto el análisis realizado por el juez. al expedir el acto. esa diferenciación no es discriminatoria. esto es. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. Así.Conforme a lo anterior. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. Esto significa que para esa autoridad. 60.  pp  158  y  ss. 59. por ejemplo.  ver. mientras que Pedro no.  1994. Por ejemplo. sería la misma situación y la misma persona. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. cuando ejerce el control. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. o entre las personas. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. El gran problema para aplicar esa máxima es que. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. que es colombiano y Pedro.  pp 384 y ss. ninguna situación es totalmente distinta.  entre  muchos  otros. pues si lo fuera. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. que es venezolano. y ambos son deportistas. no podría. En efecto. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan.  Norberto  Bobbio. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. en ese mismo contexto.                                                              72  Sobre  este  punto.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. Igualmente.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. En tales circunstancias. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano.  Igualmente. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. Juan. y. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. alegando que ambos son deportistas.  Milano. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. y el primero ha cometido un crimen. Pero sus situaciones son también distintas. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. por lo cual tienen los mismos derechos. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente.      .  Linea  d'ombra. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. Ahora bien. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales. Posteriormente.

que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. la dificultad es que.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. y que por ende. Sin embargo. En estos eventos. Así. desde un punto de vista o tertium comparationis.                                                               61. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. en cualquier caso. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. Por consiguiente. MP Alejandro Martínez Caballero. o por la autoridad política. En el fondo. incurrir en dos vicios extremos. Ahora bien. El problema que subsiste. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. la autoridad política podía establecer el trato distinto. que sea relevante. 62. la sentencia C-093 de 2001. y por paradójico que parezca. representadas en el Congreso. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. al hacer tal análisis. que la propia Constitución protege. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. que podría aniquilar el ordenamiento legal. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. Así. 63. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante.   . que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. pues frente a cualquier trato distinto. una amplia libertad de apreciación y configuración. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. es obvio que al adelantar ese trato diferente. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. que vacíe de eficacia este derecho. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. el juez podrá.

cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida.. por cuanto la Carta así lo exige. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. de conformidad con la jurisprudencia. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. En cambio. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. No obstante.. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. (. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. la reciente sentencia C-1108 de 2001.                                                               Por el contrario. Por su parte. entonces el control judicial debe ser menos intenso.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. dada la naturaleza del asunto. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. En efecto. Fundamento 7. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. la reciente sentencia C-673 de 2001.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas.”. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. Así.. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. Así. al establecer el trato   . MP Manuel José Cepeda Espinosa. Conforme a lo anterior. 64. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración.2 reiteró ese criterio. En esas situaciones. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor.

como se verá a continuación. mientras que. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar.” Con los anteriores criterios. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado.De un lado. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. 65. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. de régimen propio de tales juegos. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). es lo cierto que conforme a la ley. Derechos de explotación. En efecto. cuando intervienen terceros. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. gastos de administración según juegos. ambos supuestos son equivocados. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. Sin embargo. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. adecuado y estrictamente proporcionado. MP Alvaro Tafur Galvis. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. hoy la 643 de 2001.Según el actor. tal y como la Corte lo señaló.                                                               desigual. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. Por eso la   . y principio de igualdad. por el contrario. 66. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. la misma ley prevé. ya que éstos tienen características distintas. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. etc.

  67. 68. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. 69-. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia.   . Consideración 2. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales.De otro lado. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos.5% en premios. MP. Por su parte. las loterías del 40. Así. previstos anticipadamente por la ley. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. a los cuales la ley fija también un límite.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. según el demandante. Por el contrario. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. No hay pues ninguna razón. En tal contexto. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. la renta del monopolio son los derechos de explotación. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12.  Gaceta  del  Congreso  No. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. p 17.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista.3. Según el actor. ni conceptual ni constitucional. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. mientras que para los demás entes territoriales. como ya lo explicó esta Corte74. y en tal caso.  597. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. los gastos de administración el 10%73”. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. discriminatorio. Los gastos de comercialización son el 25% y. El artículo 12 regula las loterías. sin limitación alguna. Por todo lo anterior. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. por lo tanto los costos no son iguales. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. es del 50% en premios. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. que pueden también ser operadas por los particulares. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. sin estudiar el punto de vista de los costos. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. Ese trato diferente es.  Martes  18  de diciembre de 1999.

El cargo será entonces desechado. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. Para comprender el sentido de esa expresión. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. que tienen lógicas y dinámicas diversas. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. y sin fijar un tope para gastos de administración. por estar fundado en una asimilación indebida. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. según su parecer.”. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. quienes son las beneficiarias de esas rentas. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. La Corte considera que en este caso. Por su parte. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. “descontados los gastos administrativos de la explotación. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. pues según el artículo 12. 72. la igualdad. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. Las normas serán declaradas exequibles pero.   . por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento.Por todas estas razones. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. por violar la igualdad. pues las disposiciones regulan cosas distintas.Según el actor. 70. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. no son de recibo. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. Además. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. En efecto. por otras razones.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. Además. 71. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos.

adicional a los Convenios de Ginebra. Igualmente. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. cuando Henri Dunant. y por el papel que ha desempeñado históricamente. y dirigido a socorrer los heridos en combate. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. Aguilar. tomo I. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley.. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). Por su parte. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. los Convenios de Ginebra de 1949.En primer lugar. la misión humanitaria que desempeña consiste. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. 1975. 1982. Bogotá. según sus estatutos. 6ª edición. entre otros. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. aún cuando por las características que le son propias. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización..                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. 73. 1988 y 1993. Derecho Internacional Humanitario. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993.   . ratificado por la ley 11 de 1992. Respecto del Protocolo I. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. habiendo sido reformada en los años 1928. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. con el propósito. Derecho Internacional Público. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. apoyado por Gustavo Moynier.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento.78 De este manera. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez.)”. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. así como proteger la vida y la salud (. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. Madrid. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. artículo 3º.

tomando en consideración las precisiones introducidas por la Constitución de 1991. encaminada al bienestar físico. recordando que la ley tiene una amplia libertad de configuración en ese campo. sin que esa decisión desconozca la destinación de estos recursos. pues. las leyes 142 de 1937. bien puede el Congreso reconocer las características particulares que tiene la organización de la Cruz Roja. así como para terminar de dotar el edificio donde funciona la Escuela de Enfermeras de la institución y para desarrollar su Programa Nacional del Banco de Sangre e intensificar las campañas de servicio social y mejora de la comunidad”79.                                                               para aquel entonces. es claro que el parágrafo acusado autoriza a la Cruz Roja a que siga explotando su lotería tradicional. mental y social de las personas. artículo 2º. el artículo segundo del mismo decreto considera que debe entenderse por salud. especialmente en cuanto al régimen de monopolios de loterías y la destinación exclusiva de sus recursos. pero sin que por este hecho se haga extensiva la facultad a cualquier entidad de carácter privado pues. mental y social y no solo la ausencia de enfermedad”. “el estado completo de bienestar físico.De esta manera. y permitirle entonces que mantenga la explotación de su lotería. lo cual justifica la autorización para continuar explotando su lotería tradicional. 74. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de salud. es esa especial naturaleza la que autoriza la excepción legal. como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social. Ahora bien. El análisis precedente muestra que la Cruz Roja es una especial entidad de utilidad común que presta servicios de salud. la