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Boletin-Juridico-16.pdf

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                                                             BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. vinos espumosos o espumantes. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. estableció el impuesto sobre las ventas. en las proporciones anteriormente señaladas. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. artículo 47. entre otros. además. el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito. Además. su producido para el financiamiento de hospitales. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. Adicionalmente. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. a favor de los departamentos y el distrito. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. a partir del 1° de julio de 1979. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. La Ley 15 de 1989. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. El Decreto 1897 de 1987 dispuso. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. para los licores de producción nacional. entre   . aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. artículo 1°. vinos.

decreto 880 de 1.968.975. 2° y 8°. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. el impuesto correspondiente.966.983 derogó la legislación procedente. la primera de las normas citadas. Por lo mismo. como se señaló. por ello. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. expedido por el fondo seccional de salud. decreto 1988 de 1.963. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. contenidas en la ley 21 de 1. y no como lo ha entendido la DIAN. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión." Sobre el tema.965. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. fotocopia de la declaración de ventas. también fue cedido para financiar los servicios de salud.979. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría.979. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial. cuando la ley 14 de 1. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas.998.974.963 artículos 1°. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza. decreto 3288 de 1. inciso 1° y el parágrafo. ya sea directamente por las licoreras departamentales. como el decreto 880 de 1. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. artículo 3°. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. decreto 2073 de 1. ley 33 de 1. decreto 156 de 1.                                                               otros. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud.

                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. conocido como “nuevo IVA cedido”. aperitivos y similares. Así las cosas. naturales o jurídicas. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. M. que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. y para cualquier fase del mismo (producción.. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos. De esta forma. puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. vinos. en proporción al consumo en cada entidad territorial. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. pues. a partir del 1° de enero de 2003. aperitivos y similares. aperitivos y similares. es claro que el impuesto al consumo de licores. Así. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. distribución o comercialización. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   .. nacionales y extranjeros. y el restante 35% es IVA. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. De acuerdo con ello.P. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. Jaime Córdoba Triviño." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. Sobre el carácter del citado impuesto. el impuesto al valor agregado sobre los licores. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. vinos. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. aperitivos y similares. vinos. nacionales y extranjeros. . vinos. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). introducción y venta). la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03.

y de conformidad con la ley. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. vinos. el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. Eduardo Cifuentes Muñoz). se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. como rentas nacionales la de licores. debe tenerse en cuenta que. Código de Régimen Político y Municipal. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . el Decreto Legislativo 41 de 1905. entre otras. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. introducción y venta de licores destilados embriagantes. las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. Por otra parte.P. M. introducción y venta de licores destilados embriagantes. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. la producción. La Ley 4 de 1913.                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. entre otros. De la Constitución resulta también. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. 4. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. Antonio Barrera Carbonell). Es decir. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. si lo estima conveniente. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. ratificó con carácter de Ley permanente. se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. como lo ha establecido esta Corte. (…) Finalmente. aperitivos y similares.P. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público.

conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. conforme a lo dispuesto en esta Ley". o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. glucosa. En consecuencia. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. En consecuencia. fructuosa. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos.". se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. la producción. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. la producción. o con extractos obtenidos con infusiones. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. para los efectos de esta Ley. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. vinos. definirá qué se entiende por licores. y de conformidad con la ley. La honorable Corte Constitucional. Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. adoptó la siguiente definición: 9. si el monopolio no conviene. introducción y venta de licores destilados embriagantes. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. si el monopolio no conviene. por   . aperitivos y similares. ratificó que: "La producción. en Sentencia C-1191 de 2001. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. percolaciones o maceraciones de los citados productos. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. sí lo estima conveniente. miel.

Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades.En tal contexto. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. 362). 2. la alta Corporación. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. Además. Presidencia de la República. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. algunos monopolios rentísticos. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. al respecto. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. en lo pertinente. Así. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. por la Constitución. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Dijo. al presentar el correspondiente proyecto. y en tal caso. Así. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. la autonomía de los departamentos" . Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Así. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. los cuales pertenecen a la Nación. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. superando de forma   . conforme a la Carta. Se tiene. distritos y municipios. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. Y. en especial aquellos de licores. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. de otro lado. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas.) 27. de un lado. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. pág. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. control y explotación de esas actividades. 336). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. Finalmente. que es autoridad nacional. p 13). la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. en anterior ocasión. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. en tal evento. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. en los términos que determine la ley. 285). así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. En tales circunstancias. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. esta Corte. el artículo 336 también establece que el Gobierno. por expreso mandato constitucional (CP art. En todo caso. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. En segundo término. conforme a un criterio formal. 10 de agosto de 1999. fijado por la ley. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. que sea conveniente y apropiada. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. Y es que no puede perderse de vista que. Así. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. entonces puede hacerlo. en beneficio del sector salud. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. 28. Por consiguiente. De un lado. nada en la   . más no de una ley de especial jerarquía. No 244. el Congreso. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Ahora bien. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete.(Ver Gaceta del Congreso. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. la organización.

Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. a la vez. 150). ver sentencia C-256 de 1998. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. y en especial por el artículo 336 superior. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. En el mismo sentido. debido a que la ley lo autoriza. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   .) 29. Consideración Tercera. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. En efecto. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. en lugar del Impuesto al Consumo.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. sino que por el contrario confirma. ver Corte Constitucional. MP Jorge Arango Mejía.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. Sentencia C-221 de 1997. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. situación que. fundamentos 11 y ss. MP Fabio Morón Díaz). estableció que los departamentos podrán. mutatis mutandis. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. Sin embargo. no niega. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. en desarrollo del principio autonómico (CP art. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. en el punto que se examina. MP Alejandro Martínez Caballero. ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. en su artículo 51. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. sin perjuicio de que la propia ley. aplicar a los licores una participación. en principio. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. Eduardo Montealegre Lynett). 1).

a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. es decir. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. en Sentencia C-1035 de 2003. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. se tiene que. en relación con las licoreras oficiales que. así: Los recaudados por los Departamentos. o si su naturaleza es pública o privada. se destina en su totalidad al sector salud. Los recursos provenientes del IVA de licores. por mandato expreso de la Constitución. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. vinos. inciso cuarto. cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación).                                                               Asamblea Departamental. de la Ley 788 de 2002. por tanto. será única para todos los productos. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Los recursos del citado monopolio se relacionan. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. es decir. incluidos los que produzca la entidad territorial. destinadas a la financiación de los servicios de salud. el antiguo IVA. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca.   . argumenta. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54.

Además. (Ley 715 de 2001. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. el denominado nuevo IVA. (Ley 643/2001 art. se destina para el sector salud el 70% de para salud. 42). artículo 60). limitados visuales y la salud mental. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud.                                                               De vinos. 42) El 4% para vinculación al régimen. es decir. artículo 60). 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. (Ley 643/2001 art. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). (Ley 643/2001 art. municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. (Ley 643/2001 art. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. subsidiado a los discapacitados. (Ley 643/2001 art. (Ley 715 de 2001. en cada entidad territorial. Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital. Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .

  . conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial.C. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. con relación al tema objeto de consulta. precisando. esta Oficina Asesora Jurídica. en los diferentes Decretos Reglamentarios. son de tracto sucesivo. Para tal efecto. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. es decir. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. 0010-3-000441400 Bogotá D. Así mismo. es importante mencionar que las normas legales vigentes. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. da respuesta en términos generales. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos.                                                             Concepto Nurc. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. y la Ley 715 de 2001. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad. Posteriormente. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993.

dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. entendidas estás. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001.   . retoma lo señalado en la Circular en comento. Cabe precisar que. la cual será firmada por las partes intervinientes. en su defecto. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. es consecuencia directa de su terminación y. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. En la parte considerativa. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. Igualmente. por cada contrato efectuado. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. deberán suscribir un acta de liquidación. Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. impartiendo a través de la Circular Externa No.” Aunado a lo anterior. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines.                                                               La liquidación de los contratos. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. en este orden de ideas. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado.

el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales.                                                               En el evento que no se pacte. o la fecha del acuerdo que lo disponga. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En las relativas a contratos. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. en su defecto del establecido por la ley. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. a más tardar dentro de los dos (2) años. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993. En los siguientes contratos. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. De lo anterior. Si vencido este término. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . No obstante lo anterior. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. Ahora bien. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación.…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra.

832 de 9 de agosto de 2001. también podían acordar la forma. En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. en uso de su potestad de configuración normativa. determinen el sometimiento a esta actuación. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. En consecuencia. para evitar la paralización del tráfico jurídico. Consejera Ponente. a la Ley 715 de 2001. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. la caducidad no concede derechos subjetivos. en Sentencia C. La caducidad impide el ejercicio de la acción. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). se puede efectuar la liquidación unilateral. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. el legislador. ejecución y liquidación de los contratos. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. Sección Tercera. Expediente 32247 de 2009. Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. la Honorable Corte Constitucional. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. por lo cual. a sus Decretos Reglamentarios. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. En esta medida. pues el mismo. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. resultaba de obligatorio cumplimiento. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   .                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. entre otras disipaciones. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. Adicionalmente. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia.

el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años.C. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. En Sentencia C-165 de 1993. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción. de conformidad con lo expuesto. ampliarse o reducirse vía convención contractual. no podrán modificarse. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. no podrán modificarse. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes.A. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. en su defecto. Finalmente. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. se determinó claramente. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. las partes están sujetas a las reglas procesales. Carlos Gaviria Díaz. estableció que los contratos de tracto sucesivo. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. Dr. son de orden público y de estricto cumplimiento. Ahora bien. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. ampliarse o reducirse vía convención contractual. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. En general.                                                               voluntad. estos no pueden actualmente ser liquidados. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. MP. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes.

No obstante lo anterior. bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. vale decir. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . En este orden de ideas. De lo anotado. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. Respecto a la liquidación de los contratos. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. En éstos. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. consagró que. de aquellos otros que no necesitan de la misma. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma.” Adicionalmente. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. Para los contratos. se puede efectuar la liquidación unilateral. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud..   . tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables.                                                               concilien respectivamente. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. 4039-1-0500402 Bogotá D. económicos y financieros. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. Cordialmente. Finalmente. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.C. toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. Anexos: No. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. la alimentación equilibrada. la salud y la seguridad social. En materia de seguridad social. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. económica y cultural. Posteriormente. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. si se observa la abundancia de postulados y contenidos. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. Es así como el artículo 42. Ahora bien. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. el niño. la integridad física. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. En materia social. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. del retroactivo pensional. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido. Como es lógico. la educación y la cultura. con fundamento en el artículo 13 ibídem. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. Ciertos sectores de la población. la recreación y el   . mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. por ejemplo. tener una familia y no ser separados de ella. el cuidado y el amor. el adolescente. la Constitución de 1991. la recreación y la libre expresión de su opinión”. el concepto de seguridad social (artículo 48). esencialmente protector. en procura de relegitimar el Estado. Dentro de ese contexto. su nombre y nacionalidad.

67. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. la capacitación y educación (artículos. Es más. en un determinado momento. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. como muestra de una preocupación vital. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. normas y procedimientos. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución. de los habitantes del territorio nacional. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. “En cuanto a la salud se refiere. Se puede citar. sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. De otra parte. acorde con la definición constitucional. De este modo. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. bajo los principios de eficiencia. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). “Ahora bien. ambas de la Corte Constitucional). tener el derecho. 54. la siguiente determinación:   . la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. desamparen al individuo. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. 71) y la cultura. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó. desde su acepción amplia y diversa (artículo. da derechos a la prestación de los servicios de salud.                                                               deporte (art. vale decir el contributivo. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. de tal modo que la protección integral se cumpla.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. En tales eventos. Por su propia naturaleza. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. 70). mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. 48). Por vía jurisprudencial. 52). el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. universalidad y solidaridad (artículo.

Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997.P. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. los mencionados derechos sociales. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Es decir. Esta faceta de la vida. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo. decretos. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. la Alta Corporación. por esta razón. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. M. No obstante. Corte Constitucional. por consiguiente. En otras palabras. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. bajo la forma de derecho fundamental. Eduardo Cifuentes Muñoz.” “Así mismo. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. resoluciones y acuerdos pertinentes. Es por ello que. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. libro II y en los decretos. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. a la vez. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. ser amparado a través de la acción de tutela. se entiende que las reglas expresadas en leyes.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad. para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. Es el caso de la salud. por lo tanto.   .

Frente a su primera inquietud. Bogotá. con fundamento en estos principios. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. “Por su parte. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. menos aún. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. 2003. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. En principio y con fundamento en lo ya indicado. “Ahora. frente a las preguntas formuladas: “1. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario.S. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. No puede perderse de vista que. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se colige que. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. no podría interrumpirse el servicio de salud y. la familia y del mismo individuo. Rodrigo Uprimny Reyes. tanto física como psíquica y psicosomática. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. en su artículo 42. En consecuencia. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. “De lo indicado supra. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. Ediciones Universidad Nacional. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. Veamos esto.   .                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona.P.

P..                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario.   . el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c. Lo anterior con fundamento en los artículos 143.S. la Superintendencia Nacional de Salud. vigente hasta mayo de 1998. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . podrá repetir en contra del Fosyga.. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. como lo señala el artículo 178 de la citada ley. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud. el 12% sobre la mesada mensual. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. es pues una contribución parafiscal” “6. 157 y 204 de la ley 100 de 1993. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes... El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. en segundo lugar. “5. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. adjuntando la documentación del caso.En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . “3. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional. los dineros son de orden parafiscal. a través de su comité jurídico consultor. “2.S. ni a los presupuestos de las entidades territoriales.P.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E.SU .. Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social.. en primer lugar.. “2. Las E. “4. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud . son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio.P.S. que a la letra dice: “(. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir.. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. sustituido por el literal c.

“Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. al cual debe sumarse el continuidad. adicionalmente.” La Procuraduría General de la Nación. entre otros. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. desde ese mismo momento. el cual está fundado. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. a todas luces acertado. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados. adicionalmente. en reiterados conceptos. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esto fundamenta. en el caso de los pensionados y jubilados. en un Estado social como el que nos rige. por una interpretación que afectó al sustituto. sin embargo. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. Desde este punto de vista. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. “Por ello es que este Despacho insiste en que. “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. si eventualmente ella llegare a producirse."   . en cuanto a que "en tales eventos. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. De lo contrario. sostuvo: "No obstante. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. Están en la obligación legal. de haberse producido gastos y expensas. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. es totalmente desacertado que.                                                               “De lo expuesto. En tal sentido. Esta Oficina no puede. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. exponiendo la salud y la vida. fundada en el imperium del Estado y. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. “3. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. por el principio de obligatoriedad.

Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. partiendo de presupuestos legales existentes. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. 3. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. En consecuencia.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión.   . desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. 4. El Fondo de Pensiones está en la obligación. el monto de la misma y. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados. De igual forma. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. no son de su disponibilidad a su arbitrio. por lo tanto. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. dichos aportes pertenecen al Sistema. Ahora bien. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. y son recursos administrados por las EPS. es decir. asistencial y prestacional.

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . o por el pago de la doble cotización en que incurra. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. para no perder la antigüedad en el Sistema.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. 6. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. Cordialmente. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03.C.A. tales descuentos están admitidos legalmente. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. de su propio pecunio. 5. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. corresponden al Sistema y por tanto. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas. o para no ser desafiliado. respecto de los trabajadores dependientes). por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. pero. dado que como quedó claramente expresado. en virtud de ello. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. 7. deben ser entregados a la EPS. no es procedente.

Anexos: No.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   . Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 4039-1-0492778.

a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años. . alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. 12 . consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado.C. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. concordante con el Decreto 806 de 1998.                                                             Bogotá D. De lo anterior. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806.84 ESTE USME BOGOTA D. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No.. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. el artículo 163 de la Ley 100 de 1993. por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer.   . con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. Ahora bien.C.

la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-.Sobre este particular. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños.” . Al respecto.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo.(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. La Ley reglamentará la materia. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno. en particular. desde su concepción. traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. deber reconocido en la propia Constitución Política.                                                               Considera el Despacho. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. durante el primer año de vida. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. dada la vulnerabilidad   . menores de un año. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp.

en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. En este sentido. además. la atención ambulatoria. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. Álvaro Tafur Galvis. la información. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. (…) Consecuente con lo expuesto.incluyendo inmunizaciones -. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. durante el primer año de vida. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. la prevención de las enfermedades . de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. y que en el régimen subsidiado comporta. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada.incluidos los medicamentos esenciales -. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. cuando hubiere lugar. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado.                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir. Doctores. claro está. hospitalaria y de urgencia . desde su concepción. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. por parte de aquel. “[L]o expuesto sin perjuicio. consistente en alimentos y nutrientes. el fomento de la salud y de la lactancia materna. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. además de la rehabilitación. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. quien. es asunto de su incumbencia. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes.

determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. sino prevalente. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta.” “De ahí que. Así las cosas. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. al tenor del artículo 44 de la Carta. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. desconoce. prepagado o subsidiado. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional. y   . Ahora bien. en segundo término. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. los derechos de los niños y el derecho a la vida. Estas connotaciones del caso en comento. en primer lugar. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. la realidad fáctica y jurídica. condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. dado que. SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. Para la Sala. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. privado o mixto.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. tanto la seguridad social como la salud. en el sentido de su respeto incondicional y universal. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. ha dejado en claro que. directo o indirecto que comprenda a los menores. su eficacia. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional.

El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo..” "(. Folios: Fecha Radicacion: 14. 8025-1-0497063. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios..C. la entidad en la que el abuelo es afiliado. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario.                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. Cordialmente.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA.. CP.. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor.C. 1 02/09/2009 ASESORA No.   . Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(. Anexos: No. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D..)" (Tutela de octubre 30 de 2008.

debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. En pocas palabras. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. Por su parte.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. como producto final a sus afiliados. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado.”   . Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. Ahora bien. Así pues. apuntan a la consecución de un mismo fin. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. diversas empresas desarrollan diferentes actividades. que combinadas. en el caso colombiano.

Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. en últimas. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.) Parágrafo. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. de cualquiera de los actores del sistema de salud.   . La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. de los consumidores. directamente o a través de terceros. indicadores de gestión y tarifas competitivas.) Artículo 16. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. oferta disponible. el sesenta por ciento (60%).                                                               En cuanto a la posición dominante. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. por su parte. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. Dicho porcentaje será. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. indicadores de gestión y tarifas competitivas. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. clientes y. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. como mínimo. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado.

a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. 2. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. incluidas las actividades. artículo 44. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. De igual manera. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. y ante todo. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Parágrafo. procedimientos e intervenciones de protección especifica. En primer lugar. En el mismo sentido. las EPS-S.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. procedimientos e intervenciones de protección especifica. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. incluidas las actividades. Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. calidad y oportunidad. se   . Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo.

razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. Ahora bien. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.6. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. Cordialmente. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. Por último. Así las cosas. en el mercado. corresponde a los departamentos. con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. dirigir.2. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. De la norma antes citada se infiere. Para tal efecto.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. o realizan. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . En conclusión. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud.

Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Anexos: No. 0101-1-0504545.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. contratos de Capitación   .

dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                             Bogotá D. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. estableciendo la distribución. establecer las competencias de la Nación. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. dictó normas en materias de recursos y competencias.. Posteriormente. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable.46 PAUNA . y ejercer su vigilancia y control. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. le manifiesta. BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia.C. la Ley 715 de 2001. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. universalidad y solidaridad. que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Así mismo. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. esta Oficina Asesora Jurídica. en sujeción a los principios de eficiencia. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. Aunado a lo anterior. 050 de 2003. en los términos que establezca la Ley. las entidades territoriales y los particulares. coordinación y control del Estado. 3 . por lo cual le corresponde organizar. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. y. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional.

serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud.                                                               Dispone. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. RIPS. a la forma y los tiempos de presentación. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. RIPS. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. a través de la Resolución 3047 de 2008. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. Así tenemos. Concordante con la norma en comento. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas. adicionen o sustituyan. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. devoluciones y respuestas. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. Así mismo. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. en el que se establecieron la denominación. remisión y revisión de facturas. que el artículo 14 de la resolución citada. A su vez. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. codificaciones. establezca el Ministerio de la Protección Social. De lo contrario.   . Si se trata de otra modalidad. de acuerdo con el mecanismo de pago. mecanismos de envío. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. recepción. definiendo los formatos. las facturas con los soportes que. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. como pago por evento. el cual forma parte integral de la citada resolución. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura.

definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000. ARTÍCULO 2o. IPS. al menos cada dos (2) meses. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud.   . en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS.. a partir de un grupo de servicios preestablecido. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.. PARÁGRAFO.(…)” Ahora bien. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. A partir de la vigencia de la presente Resolución. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. EAPB. (Subraya fuera de texto). es así como lo define como: a) Pago por capitación. según lo establecido en la normatividad vigente. las EAPB deberán enviar un informe. no podrán retrasar la recepción. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. De esta manera es claro. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. los profesionales independientes y los grupos de práctica.

el artículo 24 ibídem. 10. Mecanismos de interventoría. RIPS. lo   . En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. 2. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. 7. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. Mecanismos y forma de pago. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. 5. 11. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. Por último.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. 12. Término de duración. “1. De no presentarse cobros posteriores. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. 6. 8. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. A su vez. 4. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. 3. Servicios contratados. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. 9. son de derecho privado. Mecanismos para la solución de conflictos. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico.

fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. escoger la modalidad de contratación. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. Así mismo. la Corporación. 4º.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. 48 y 59 C. una obligación constitucionalmente desproporcionada. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. ya que estas pueden entre otras atribuciones. son no sólo deseables sino imperativas. Por ello. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. Por último. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. literal a) de la Ley 1122/07). Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes.   . Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. libre competencia y libertad contractual. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente.). elegir las IPS con las que contratan. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. A lo anterior.P. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud. para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía.

  . en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. dentro 10 días hábiles siguientes. o indicar. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad. en el artículo 23 estableció. justificadamente. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. Cordialmente. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. Así mismo. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. El Decreto 4747 de 2007. o subsanar las causales que generaron la glosa. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. claramente. La EPS. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. para comunicar las glosas de cada factura. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. en la respuesta a las glosas. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. que la glosa no tiene lugar. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. mientras que el pago en las restantes alternativas. El prestador de servicios. obedece a la modalidad que implica la capitación. Una vez formuladas glosas a una factura.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Bogotá D. y sesenta y dos (62) años para el hombre. Pensión a madres cabeza de familia. Anexos: No. 8000-1-0464820. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre..C. A partir del 1o.8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer.   .                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. 2.

según el caso. PARÁGRAFO 3o. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. c). c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.                                                               A partir del 1o. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. con base en el cálculo actuarial. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. a satisfacción de la entidad administradora. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. el cual estará representado por un bono o título pensional. si este no la solicita. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. d) y e).   . con la correspondiente documentación que acredite su derecho. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.300 semanas en el año 2015. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. trasladen. PARÁGRAFO 1o. En los casos previstos en los literales b). PARÁGRAFO 2o. que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

<Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. síquica o sensorial del 50% o más. que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido. por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. Ahora bien. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad. Cordialmente. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre. las personas que padezcan una deficiencia física. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad.   . PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

Anexos: No. P.   . Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. 8029-1-0473421.S.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.A.

tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud.C. vigilancia y control a las Compañías de Seguros.                                                             Bogotá D. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección.. 3. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49.S. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta.A. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. 1486 de 1994. esta oficina Asesora Jurídica. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. Decretos 1570 de 1993. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC). a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007. Planes de Medicina Prepagada. son los siguientes: 1. 806 de 1998. 1485 de 1994.A.). vigilancia y control sobre las compañías de seguros. los cuales son ofrecidos. 50.S. 783 de 2000.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.son de carácter opcional y voluntario. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado. las Entidades Adaptadas. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993.S. Los Planes Adicionales de Salud -P. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. 2.A. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D.C. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. Los Planes Adicionales de Salud (P. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. por las Entidades Promotoras de Salud. 51 y 52 de 2008.. .

en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. Concordante con dicho reglamento legal. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. 2. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. Costo y forma de pago del plan. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. exclusivamente durante la vigencia de este período. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   . Definición de los contenidos y características del plan.                                                               del plan. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. A su vez. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. el Decreto 806 de 1998. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1. las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. de los beneficiarios del plan.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. Actividades.

3. teniendo   . el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. que los Planes Adicionales de Salud. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. en idioma castellano. la forma de pago. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. Por tanto. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. es decir que son opcionales al POS. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De lo anterior es claro concluir. 6. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias. salvo disposición de carácter legal. 2. 7. es decir. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. el precio acordado. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. Su redacción debe ser clara. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. y de fácil comprensión para los usuarios.   Adicionalmente. 5. 4.                                                             Término de duración del contrato. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes.

El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo.supersalud. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18. 0101-1-0487008. Cordialmente. Licencia de maternidad proporcional   .                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.gob. link normatividad. Anexos: No. con mejores condiciones de servicio como comodidad. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.co. tecnología y red prestadora de servicios.

en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. además. señaló:   . se consulta en el sentido de que la EPS SURA. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta.” “Por consiguiente. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. por consiguiente. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . empleada de la empresa Montealegre. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. por tanto. es claro que las normas en cita. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. por la cual. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°.C. la materna accede al derecho. “En efecto. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto.                                                             Bogotá D. para lo cual. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. la norma reglamentaria. “La Corte Constitucional en reciente fallo..

P. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. es infundado “"a. en la sentencia T-204 de 2008. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. que dan a luz un hijo. P. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. En efecto. Clara Inés Vargas Hernández. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. según el cual. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación..                                                               “"Cuarta. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.” “"Igualmente. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4). y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido. M. M. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. Marco Gerardo Monroy Cabra. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. “"En tal sentido. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. Reiteración de jurisprudencia. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. (…)'. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada.

diciembre de 2008 enero. puesto que en todo caso de cotización. julio de 2008 al Seguro Social. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. hoy EPS Sura. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. y. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. de conformidad con las aludidas normas. es dable afirmar.                                                               protección del Estado.” “"Ahora bien. dado que en el caso consultado. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia.A. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. por lo que el traslado de EPS de éste. Con los efectos del artículo 25 del C. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente. y en todo caso de cotización. damos respuesta a su solicitud. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. el incumplimiento de algunos requisitos formales. Cordialmente. y a este se afilia el cotizante. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales. lo cual por consiguiente.C. junio. “Tenemos entonces. que conforme a la jurisprudencia. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. reiterando lo ya dicho.” En efecto. febrero. considera esta Oficina. agosto. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad.. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. septiembre. a partir del mes de mayo. octubre. En consecuencia.

                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Cobro coactivo EPS-AFP   . 8025-1-0466089. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. Anexos: No.

Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D. actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. integralidad y calidad y bajo la coordinación. teniendo en cuenta que   . . afectadas a propósitos específicos.                                                             Bogotá D.. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. solidaridad. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1. con sujeción a los principios de eficiencia. y.C. dignidad humana. universalidad. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. dirección y control del Estado. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. igualdad. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. Conforme al contrato de delegación legal del Estado.C. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. Ahora bien. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio.

más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador". Por ende.177 de 1998. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.) Ahora bien. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. como quiera que el principio de eficiencia. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización.Como vemos.. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49).) 32... Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación. y según las particularidades de las diversas   . 63 del Código Civil).) al igual que las entidades administradoras de pensiones.(." "(.                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios. Por consiguiente. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(.. activo o retirado. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud. Así pues. como quiera que el principio de eficiencia. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. sin razón atendible. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador.)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999. 63 del Código Civil). Así pues....

su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. carecen de destinación específica. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. Los impuestos. son de carácter obligatorio. hacen parte del presupuesto. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. se someten a control fiscal. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. En el marco anteriormente descrito. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado. En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado.1. hacen parte del presupuesto. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. se someten a control fiscal. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas. La Corte ha dicho 1:   . el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4.                                                               situaciones. tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. tasas y contribuciones.

Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. “por su obligatoriedad. con fundamento en los principios de solidaridad. su obligatoriedad.                                                               “(…). Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. ya que sólo grava a un grupo. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. 5. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. progresividad. (iii) se caracteriza. sector o gremio económico o social. sector o gremio que los tributa. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. su condición de contribución. eficiencia.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. su determinación o singularidad. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. es decir. distinta de los impuestos y tasas. y su sometimiento al control fiscal. a su vez. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. equidad. a los principios de irretroactividad.2. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . directamente o a través de las contralorías territoriales. es decir. la Contraloría General de la República. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. su destinación específica. entre otros. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. eficiencia y universalidad4. La obligación en el caso que nos ocupa. su naturaleza pública. ya que por tratarse de recursos públicos. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. legalidad y reserva de ley. su regulación excepcional. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. En efecto.

incapacidades por enfermedad general.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. son contribuciones parafiscales. una destinación especifica. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. aportes estatales y primas del Soat. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación.. por lo tanto. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De lo anterior.. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. Por ese motivo. un régimen contributivo y un régimen subsidiado.. para el caso objeto de consulta en Salud. como en el régimen contributivo. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. ni al empleador ni a las EPS. por períodos mensuales. sino que son de propiedad del Sistema. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.)". más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. que: "(. artículo 43 de la ley 789 de 2002.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. consideró. dada su parafiscalidad.. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. coexisten articuladamente para su financiamiento. el Ministerio de la Protección Social. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. Como consecuencia de lo anterior. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(.                                                               presupuesto nacional. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. y. Es así. proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones. licencias de maternidad y paternidad. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema.   . las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. Por último. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador.

                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 308 DE 1994.AFP   . Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20. 838 DE 2008. 253 DE 1995. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.490 DE 1993.577 DE 1995. 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. Anexos: No. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. 8000-1-0474148. pago de incapacidades EPS. Cordialmente.

trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. en donde plantea una serie de interrogantes. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. la Resolución 2266 de 1998. de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS.. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta. por la misma enfermedad o lesión. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.                                                             Bogotá D. 39A-14 BOGOTA D. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. según sea el caso. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. reglamentó la integración.C. o el empleador. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. la que se expide con posterioridad a la inicial. Si bien. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.C. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. o por otra que tenga relación directa con ésta. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. . tal como lo dispone inciso 3°. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. las incapacidades generadas por enfermedad general. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia.   . tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001.

la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. deberá documentarse con la historia clínica. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. ya que corresponde a éstas. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. Esta fecha. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. El estado de invalidez. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999.   . se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. para cualquier contingencia. Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. La Ley relacionada. De igual modo. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. (inciso 5° ibídem). para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. en todos los casos. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. La Ley 100 de 1993 no derogó. corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado.

la trabajadora no está en condiciones físicas. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. por más de 180 días continuos. si en concepto médico. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. reintegrarse a su actividad ocupacional.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   . Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. Cumplido dicho término. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. En consecuencia. y como consecuencia sigue incapacitada. a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones.

este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. Cordialmente.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. vigilancia y control. Por último. Por su parte. el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. Si omiten este deber. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   .

                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. 8029-1-0481698. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Cotizantes dependientes e independientes   .

  . conforme a las siguientes consideraciones. así pues. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. . comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. universalidad e integralidad.                                                             Bogotá D.C. que permite la protección integral de la familia. lo cual. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías.. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. Para responder. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud.38 Apto 402 BOGOTA D. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. según la complejidad de la enfermedad. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. Conforme al principio de la obligatoriedad. en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1.C. de obligatoriedad. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. bajo principios rectores. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. y por tanto. y. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. Dispone además la norma. entre otros. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia. para lo cual. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS. diagnóstico. comprendida la maternidad y la enfermedad general. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema.

ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. principal. que la actuación de una y otra   . y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes.” “De manera que.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. libre y previamente. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. 2. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. como tampoco. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. advertirle. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. tenemos que. Sin embargo es importante. los derechos como beneficiaria de su esposo. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada. además. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. cuya prestación no corresponde al Estado. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. por ser cotizante en el régimen contributivo. el cambio. Como lo ha dicho la doctrina. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. aleatorio. oneroso. pero derivadas de la ejecución de los mismos.                                                               Hechas la anteriores precisiones. sino preestablecidas por una de las parte. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. por lo que debe informarse previamente. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte.

son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. ello responde sus inquietudes. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. no obstante y como quiera. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. especialmente por ese carácter de adhesión. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . se le reconoce a esta clase de contratación. lo pactado es ley para las parte. como tampoco. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. Cordialmente. según el objeto contratado. como es la salud.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado.C. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte.A.” Así las cosas. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público. que como ya se dijo. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. Por consiguiente. usuario y Compañía. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales. dentro de los presupuestos de la buena fe. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22.   . Gastos de trasnporte. Anexos: No. 8037-1-0484482.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

además. La Constitución Política de 1991. conforme a las siguientes consideraciones.” El mandato constitucional señala derroteros. la ley de presupuesto. Dado el anterior enunciado. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. Previo a responder el punto consultado. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. y además. con especial atención a los niños. es decir. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos. esto es. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia. las competencias en las diferentes instancias.C. está regida por el principio de la anualidad. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. primaria secundaria y media. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. debe estar incluido en el gasto correspondiente. así. y la salud. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente.                                                             Bogotá D. para la obtención. 346 y siguientes de la norma superior. artículos 356 y 357. fuera del territorio de la Entidad territorial. con este fin se incorporarán a   . distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal.. en los niveles que la ley señale.

que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. en materia de recursos. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. En ella se define el Sistema General de Participaciones. 2. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1.   . En ningún caso. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. Por su parte la ley 715 de 2001. 3. Además ordena. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007.                                                               el. Conformación del Sistema General de Participaciones. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. Las entidades territoriales. según el caso. deberán organizar un fondo departamental. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. que se denominará participación para educación. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. “Artículo 47. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. Al respecto dispone: Artículo 3o. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. Fondos de salud. Una participación con destinación específica para el sector salud. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales. distrital o municipal de salud. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. que se denominará participación para salud. Una participación con destinación específica para el sector educación. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud.

la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes. y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. giro. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. El Gobierno reglamentará la materia. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. Como reglamentario de la ley. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. las normas que lo desarrollen. con voz pero sin voto. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. se expide el Decreto 50 de 2003. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. que intervienen en la generación. Los departamentos. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. funerarios y entierro. de manera particular. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. “Parágrafo 2o.   . los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud. “El control y vigilancia de la generación. presupuestación. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. DNP. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. distritales o municipales de salud. “Parágrafo. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. tenemos. según el caso. según el caso. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.” En relación con el punto objeto de consulta. recaudo. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales.” “Artículo 7o. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. y en general los destinados a salud. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. no cubierta con el subsidio a la demanda. organismos y dependencias que generen. con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación.                                                               “A los fondos departamentales. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. dirigidos a los actores del Sistema. administración. recauden o capten recursos destinados a la salud. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud.

la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud. Corresponde entonces.C. en el marco de su régimen. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. o lo que es lo mismo. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. conforme a los principios constitucionales.A. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. es clara la normativa. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. así mismo los recursos de la salud. gastos funerarios. Así pues. cedidos a las entidades territoriales. por consiguiente. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. que frente a esa población de extrema pobreza. de lo cual se colige. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. Así las cosas. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. conforme al situado fiscal. ello es un deber del Estado. gastos de inhumación gastos de velación. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. o de la oferta. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. así mismo. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas. u origen.   . la financiación de los contratos del régimen subsidiado. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. En este orden de ideas. los gastos de transporte del cadáver a su región. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. sin embargo. la ley al respecto advierte que. vereda o localidad de domicilio.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.   .                                                               Cordialmente.

teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. . define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. oportunidad. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. sin que supere el 0. eficiencia y eficacia. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.4% de los recursos del régimen subsidiado.C. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos. afiliación. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado. y se dictan otras disposiciones. selección y priorización de beneficiarios. bajo los principios de calidad. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia.                                                             Bogotá D. A su vez. La resolución antes citada. el flujo y uso de los recursos   . a través de concursos de méritos. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras.. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.com BOGOTA D. la Resolución 660 de 2008. es así como en el Decreto 1020 de 2007.C. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen.

se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. Los municipios y Distritos. financieros y técnicos. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. administrativos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. y proponer las acciones. es decir. a través de Concurso de Méritos. respectivamente. la exoneración de impuestos para los recursos del   . correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. calidad. Ahora bien. no se encuentran sometidos al impuesto. así: “Es necesario tener presente. concordante con el Decreto 841 de 1998. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. en primer lugar. De lo anterior. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. En otras palabras. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. con el numero 037397. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. ejecutarán la Interventoría. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. según el caso. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. para efectos del IVA. En estas condiciones. eficiencia y eficacia. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. 3 y 8. En consecuencia. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud.                                                               del Régimen Subsidiado. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial.

La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. en consecuencia. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. se reitera. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. en cuanto. y. los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. a que hacen referencia los fallos de la H. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. estos -los prestados a las Administradoras. lo cual desborda el propósito de la norma. Corte Constitucional citados en el presente concepto. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. se someten a las reglas generales del IVA. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. no previstos en la disposición en comento. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes. No sobra advertir. Ahora bien. para efectos del IVA.                                                               POS. Sobre el tema.se rigen por las disposiciones generales del IVA. prestados por las Administradoras. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . de acuerdo con su naturaleza.

cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. las exclusiones del IVA son taxativas. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS.                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario.(…)” A su vez. en concepto No. En consecuencia. odontológicos. la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. para efectos del IVA. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. no se encuentran sometidos al impuesto. clínicos y de laboratorio para la salud humana. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). a que hacen referencia los fallos de la H. 3 y 8)”. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. En otras palabras. planes complementarios de salud. hospitalarios.. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro.. y demás previstos en la ley..   . se concluyó: ". Corte Constitucional citados en el presente concepto.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. Finalmente para efectos de la exclusión. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social).. Por lo expuesto anteriormente. 037397 del 20 de junio de 2005. para efectos del IVA. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. la exoneración de impuestos para los recursos del POS.

declararlo y pagarlo a la administración tributaria. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado. deberá. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico).                                                               En consecuencia. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. Por lo anterior. Igualmente. pese a ello. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente. en cuanto no desconozcan la ley. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. presentar declaraciones tributarias. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes.   . Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias.. En consecuencia. En estas condiciones. no se encuentran sometidos al impuesto.. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. de acuerdo con su naturaleza. En el mismo sentido. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. y. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. a que hacen referencia los fallos de la H. se someten a las reglas generales del IVA. como son entre otras: efectuar la retención. éstas deben aplicarse en todo caso. para efectos del IVA. . Corte Constitucional citados en el presente concepto. para efectos del IVA. sus cláusulas serán válidas. en consecuencia. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos. En otras palabras.

  . Cordialmente.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. además porque la calidad de responsable del IVA. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.

                                                             Bogotá D. universalidad y solidaridad. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.C. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura.. por lo cual le corresponde organizar. Aunado a lo anterior. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. Así mismo. en sujeción a los principios de eficiencia. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados.   . judiciales y administrativas. coordinación y control del Estado. Ahora bien. las entidades territoriales y los particulares. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. y ejercer su vigilancia y control. establecer las competencias de la Nación. en los términos que establezca la Ley. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable.

El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. b) Todos los recursos de salud. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. y. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. Si fuesen por otra modalidad. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. dictó normas en materias de recursos y competencias. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. sin que sean exigibles otros requisitos. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. Posteriormente. estableciendo la distribución. como pago por evento. dentro de   . permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. c) Los pagos. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. la Ley 715 de 2001. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. señale el Ministerio de la Protección Social.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. El no cumplimiento oportuno de estos giros. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo.

En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente." A su vez.” En su parágrafo 1o. De lo contrario. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. a la forma y los tiempos de presentación. de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado. la Resolución 3042 de 2007. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud..                                                               los cinco días posteriores a su presentación. remisión y revisión de facturas. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. deberá hacerse por transferencia electrónica. cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. deberán manejarse en cuentas independientes. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008."   . y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. recepción. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. Por lo tanto. En todo caso. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud .Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007.

por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007. no pueden ser objeto de embargo. establece en su artículo 22. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. Respecto al tema. en el mes siguiente a su suscripción. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas.                                                               La resolución en comento. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. artículo 21. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. establece en sus artículos la Inembargabilidad. 13. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. en el Capitulo VII. para lo cual. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 402 de 1997. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. 337 y 555 de 1993. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. en el artículo 8. ni de embargo. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. 793 de 2002. 103 de 1994. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. A su vez. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 017. 354. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social.

para la elaboración. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. que se denomina participación para la educación. son inalienables. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. 288. que los recursos del Sistema General de Participaciones. la legislación Orgánica de Presupuesto. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. no pueden ser objeto de embargo. Claro es. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. En tratándose del Sistema General de Participaciones. se tendrán como cuentas maestras. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. las tierras de resguardo. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. por su destinación social constitucional. Ahora bien. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. De acuerdo con dicha norma. los parques naturales. las tierras comunales de grupos étnicos. compilada en el Decreto 111 de 1996. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. por medio del cual se creó dicho sistema. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. se aplicarán. Los bienes de uso público.” A su vez. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. imprescriptibles e inembargables. aprobación y ejecución de su presupuesto. se administran en cuentas separadas. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. el cual reza: ARTICULO 63. que se denomina participación para propósito general. tal y como se acaba de enunciar. pues. artículo 3. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . La Ley 715 de 2001.

como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. C-793 de 2002. No obstante. en primera medida. como ya se dijo. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. en especial el de las participaciones. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. C-013. Volviendo con el artículo 63 superior. no puede ser puesta en duda. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. como ut supra se dijo. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional.” Por su parte. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. Prohibición de la Unidad de caja. C-107 y C-337 de 1993.                                                               en virtud de medidas judiciales. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. C-354 y C-402 DE 1997. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. se observa como la norma en comento nombra. Ahora. En suma. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales.566 de 2003. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992. excluyendo entonces. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. C-103 y C-263 DE 1994. en principio. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. por su destinación social constitucional. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. Igualmente. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. titularización u otra clase de disposición financiera. Y C. admite excepciones. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. En nuestro país. el Decreto 050 de 2003. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. la inembargabilidad del Presupuesto. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. A partir de esta medida se persigue. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema.   .

  . previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. gozan de protección especial. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. siendo procedente el embargo en dicho caso. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. es posible adelantar la ejecución. cuando se trate de esta clase de títulos y. En el mismo sentido. si ellos no fueren suficientes. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. con embargo de recursos del presupuesto. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. o provenientes de éstas. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. Asimismo. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes". la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. La inembargabilidad.se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles.

De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. 209 y 211 de la Constitución Política. pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. Ordena pues. Prohíben aquellos preceptos. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). y en fin. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. 208. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. o en cuantía superior a la fijada en ésta. de ineludible observancia en materia presupuestal. Los lineamientos. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. y en su orden.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. 207.   . salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. o transferencia de créditos sin autorización. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. están consagrados o fluyen de los artículos 206. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos.La Constitución y el Presupuesto. sin embargo. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. por tanto. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. Corporación que. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas.. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales.

la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. Dr. esto es. Como ya fue señalado. Jairo Duque Pérez. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. Esta Corporación. en cambio. Ps. El énfasis en esta afirmación. Corte Suprema de Justicia.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. por el contrario. la efectividad de los derechos constitucionales. sostiene que. en un Estado social de derecho. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. entonces. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. destinados por definición. 1992. para luego. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. Posteriormente. En la sentencia C-546 de 1992. Ms. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero.   . en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. declarar la exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991.P. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. el derecho a la igualdad.) Para la Corte Constitucional. luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. la equivalencia de los ingresos con los egresos.. que no admite excepción alguna. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. La Corte Constitucional. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario.. bajo ciertas condiciones. Sala Plena. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. 44 de marzo 22 de 1990. Sentencia No. Expediente No. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. M. (. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. no es deber discrecional del Gobierno.

C-337 de 1993 M. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. Justamente el legislador colombiano. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden.. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales. Eduardo Cifuentes Muñoz. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. nacionales y extranjeros.. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. Vladimiro Naranjo Mesa . el derecho al trabajo. La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo..a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados.P. (. Sin embargo. desde luego. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. por vía de la Ley. el caso en que. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M... En consecuencia.                                                               En este sentido.P. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. dar a otros bienes la calidad de inembargables. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   .. C-107 de 1993 M. la calidad de inembargables a ciertos bienes. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros.. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M.. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación.P.P. por mandato imperativo de la Carta.) En consecuencia. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. José Gregorio Hernández Galindo. (. esto es. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. C-103 de 1994 M. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. entre otras. Eduardo Cifuentes Muñoz .) el legislador posee facultad constitucional de dar. La Corte dijo Así entonces.P. en la especial protección que debe darles el Estado. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión. según su criterio.) En este orden de ideas.

por consultar su reiterada jurisprudencia. es posible adelantar ejecución. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. Posteriormente. M. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. 4. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996.                                                               entidades oficiales. que incorporó materialmente el art. se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. 6. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. arts. Antonio Barrera Carbonell.P. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 55. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. en relación con las excepciones a tal principio. No obstante la anterior inembargabilidad. No obstante. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. M. es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. Inembargabilidad.   . dentro de los plazos establecidos para ello. 16. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. expresas y exigibles a cargo del Estado. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. (Ley 38 de 1989. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Ley 179 de 1994. inciso 3).P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. so pena de mala conducta. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. 6o de la ley 179 de 1994. art. cuando se trate de esta clase de títulos. Esta expresión "dieciocho (18) meses". con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. A su vez. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones.

la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. En Sentencia C-566 de 2003. es posible adelantar ejecución. pues si ello no fuera así.P. M. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001.P. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles.P. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas. es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. salud y propósito general). para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Sentencia C. En suma. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. En conclusión. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. Sin embargo ello no es así. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. Sin embargo. 176). expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. evidentemente. expresa y actualmente exigible que emane del   .                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. Vladimiro Naranjo Mesa.793 de 2002 M. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. ya existe. a partir de la sentencia C-354 de 1997. Por lo tanto. como se expresó en la sentencia T639/9M. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. cuando se trate de esta clase de títulos. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos. Jaime Cordoba Triviño. es posible su revocación por la administración.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. expresa y actualmente exigible. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. es decir. Álvaro Tafur Galvis. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. Podría pensarse. 177).

De otra parte. y.). hoy modificado por el Acto Legislativo No. y en concordancia con lo anterior citado. que no se podrán destinar. 288. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. ni de embargo.                                                               mismo título. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. De otra parte. titularización u otra clase de disposición financiera. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. igualmente. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política. de los recursos de la participación respectiva. su inciso tercero establece que. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. con embargo. por su destinación social constitucional.   . establece en su contenido que. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. no podrán ser objeto de pignoración. en primer lugar. son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones.3 de la Ley 179 de 1994. si ellos no fueren suficientes. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. Así como los bienes y derechos que lo conforman.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48. una vez entregados a la unidad territorial. articules 6. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. entre otros. 6581. mediante concepto No. 01 de 2001. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. Así mismo. cuando se trate de esta clase de títulos. no pueden ser sujetos de embargo. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. 177 del CC. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. 55 inc. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. De igual manera.A. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989. es posible adelantar ejecución.

que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. el numeral 3 del articulo 44. 2. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud.1. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. como ya se dijo. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. En consecuencia. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. (…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado.2. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir.3. los artículos 31. 32. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. que es mixto. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. 33. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. la prestación de los servicios de salud a   . Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. para prestación de servicios de salud.5. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. copagos. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional.2. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS.4 y 2.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. al igual que. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. deben ser como mínimo. toda clase de tarifas. los artículos 45. del articulo 43. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. SU-480 de 1997. 2. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas. el parágrafo del articulo 44.10. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales.2. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". el parágrafo del articulo 28.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. De igual manera.   . 3. solicitó pruebas e interpuso recursos. alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008. y además. Más adelante. normatividad que. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. en donde ordenó la integración vertical. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. es inexistente. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. Segunda instancia. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. por el momento. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”.1041 de 2007. por las razones que pasan a explicarse. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. Además. En cuanto a la inminencia del daño. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”.

a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. Respuesta de la entidad accionada. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. respectivamente. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. en especial. 185 y 194. IV. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN. los artículos 180. La Sala de Revisión. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1.1041 de 2007.1041 de 2007. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. 1817 de 2009. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. III. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. Fallos de instancia. Durante el trámite de revisión. PRUEBAS. El Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella.   . De igual manera. 2. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993.                                                               Finalmente. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C.

Los anteriores condicionamientos. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. por cuanto. y 33. contado a partir del momento en que.   . la ratio decidendi. La Superintendencia Nacional de Salud. En el presente caso. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. e igualmente. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. En pocas palabras. es decir. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. motivo por el cual solicita que. como mecanismo transitorio. Problema jurídico planteado. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. 2.                                                               A su vez. por su parte. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.1041 de 2007. mediante la expedición de las resoluciones núm. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. Puestas así las cosas. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. en especial. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. en opinión del accionante. (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.1041 de 2007. V. y (iii) resolverá el caso concreto. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. en su concepto. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. con base en criterios objetivos. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. 640 y 01100 de 2008. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud.

Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. la   . Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. actuando además en representación de Saludcoop EPS.). Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. 16. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. 2. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. de cualquiera de los actores del sistema de salud. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Parágrafo. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. según el demandante.1041 de 2007. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. 333 y 334 C. P. con fundamento en los siguientes cargos: “1. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. P.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. directamente o a través de terceros. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. 48 y 49 C. garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. a cuyo tenor: “Artículo 15. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. A juicio del demandante. en especial.). cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS.                                                               3. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.

en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art.                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses.11 y 333 CP). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. el debido proceso (art. Se trata. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. 189-11 y 333 C. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. 150. 189. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. en segundo lugar. En tal sentido. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso. 4. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. lo cual comporta violación de los artículos 1. 152. 29 y 84 CP). Finalmente. 84 y 333 de la Constitución.). por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”. 150. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. de suerte que la concreción de   .la limitación de la integración vertical. 3. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. en consecuencia. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de una entrega total de competencias. P. 29. 5. 1º CP ).

al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. en cuanto a que la integración vertical dificulta. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. (ii) el principio de Estado social de derecho. entendido como derecho de libertad in nuce. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. En otras palabras. una lectura integral del texto de la sentencia C. dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. A efectos de resolver los anteriores cargos. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. pudiendo la administración fijarlos libremente. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. o evita si se quiere. Lo anterior por cuanto. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. en el curso del trámite de la acción pública. o realizan. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima.   . Vale la pena destacar que. Ahora bien. como lo demanda el artículo 333 Superior. precisando algunos aspectos de su demanda. con la medida se buscaba (i) ante todo. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana.

  . de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. como una garantía de los afiliados. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.4 de la Ley 100 de 1993. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. sin embargo. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Ahora bien. una actividad. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Se trata.

de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. como lo indica la Corte. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación. Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. sin embargo. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados. Entender lo contrario significaría.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. Ahora bien. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. En efecto. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. En efecto. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”.   . lo cual. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. el mínimo vital. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. Por otra parte. En consecuencia. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. por una parte. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. como se anotó en un acápite precedente de esta decisión.                                                               Queda entonces claro que. Por otra parte. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto.

la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. contratación y gasto en salud. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal.Declarar exequible. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Finalmente. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. por los cargos analizados. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. En todo caso. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud.   . la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. Con base en las anteriores consideraciones. se atenderán los eventos de urgencia. sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos.

En efecto. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. si la mencionada entidad. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. 4. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. la orden de la Corte carece de eficacia. en la práctica. De manera constante. por cuanto ello conduciría. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. y. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. carece de toda lógica. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea.. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. Reiteración de jurisprudencia. que debe ajustar su integración vertical al 30%. en el primer caso. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. de un año. En otras palabras. el amparo es improcedente para controvertirlos. (iii) que su ocurrencia sea inminente.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. un examen integral y atento de la sentencia C. (v) que la gravedad de los hechos. (iii) el plazo fijado por la Corte. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. Ahora bien. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. a desconocer el texto de la ley. al momento de proferirse el fallo. Al respecto. ésta le notifique a la EPS respectiva. la existencia de un perjuicio irremediable. por regla general. en la practica. ya había cumplido. y de contera. y en el segundo. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.                                                               Segundo. Sin embargo. sea de tal magnitud que haga evidente la   . en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte.1041 de 2007. consistente en fijar unos criterios objetivos. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS.

5.1. En el caso concreto. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. Sin embargo. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. se precisa en la mencionada comunicación que   . entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS.”[4][4] En ese orden de ideas. 5. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. La Superintendencia Nacional de Salud. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. se puede concluir que por regla general. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. Ahora bien. Resolución del caso concreto. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Lo anterior. fechada 6 de noviembre de 2007. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (ii) la validez de sus propias actuaciones. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. le informó que. (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.

sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. en el mismo texto de la comunicación. bien sea directamente. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades..Declarar exequible. porque exista vinculación a un grupo empresarial.1041 del 4 de diciembre de 2007.1041 de 2007). frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. de conformidad con las nociones expuestas”. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Más adelante.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. por los cargos analizados. La Corte Constitucional. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. o actividad de cada una de ellas. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante. o bien. o en su caso a la de Valores o Bancaria. y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero.   . Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. El día 19 de noviembre de 2007. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. mediante sentencia C. Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. GRUPO EMPRESARIAL. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. que reza: ARTICULO 28.

se atenderán los eventos de urgencia.. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. 049 del 2 de abril de 2008. Al respecto.”. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. ésta le notifique a la EPS respectiva. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud. mediante sentencia C. la Superintendencia Nacional de Salud. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. mediante oficio núm.   . la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. Así las cosas. directamente o a través de terceros. 4015-2-000367540. Segundo. Luego. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. En todo caso. en el archivo tipo 152”. fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. El día 4 de junio de 2008. que debe ajustar su integración vertical al 30%.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. vigilancia y control.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. en concordancia con la Sentencia C. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. Acto seguido. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. dirigida a “Entidades.

contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C.2204181 %. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.9% con sus IPS Propias.1% con sus IPS propias. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. es decir. (negrillas y subrayados agregados). Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18. 5. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008.A. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. 6. 7. respuesta al citado requerimiento. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. PARÁGRAFO.   . no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS.129481%. CONCEDER el término de un año. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO.

en el texto de la Resolución núm. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. en caso contrario. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a.                                                             (…)   “11. y además. Agrega el apoderado de Saludcoop que. contentiva del Plan Único de Cuentas. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”.Régimen contributivo. DÉBITOS. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. El 8 de julio de 2008.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. se dispuso lo siguiente: “6165. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. tiene reserva de ley. a corte septiembre de 2007. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. Que esta Superintendencia. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . es decir. con aquella de “grupos empresariales”. 724 del 10 de junio de 2008. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. a.

lo que equivale a un porcentaje del 36. y que en suma. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. fue de $ 471. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. a los que hizo referencia la Corte Constitucional.933. Además. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. no fueron secretas.35799% del gasto en salud. era parte indispensable del mismo. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. durante el 2007. Respecto a los criterios objetivos. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. Más adelante. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical.1041 de 2007. referida previamente. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. 640 de 2008.3579%”. Destaca que.1041 de 2007…”.2. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C. en sus consideraciones. se efectuó a través de la Resolución No.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. en la sentencia C. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. De tal suerte que. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. Lo anterior. la Superintendencia Nacional de Salud. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical.128. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39. la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm.982 pesos.706% sino del 36. pues se reitera. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. SALUDCOOP EPS. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. Es decir.                                                               libre elección del usuario. en ese momento. 00640 de 2008. 01100. 00640 del 4 de junio de 2008. contrario a lo sostenido por Saludcoop. habría sido muy diferente. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . El 11 de agosto de 2008. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. Así mismo.1041 de 2007. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. la cual se surtió mediante edicto.

razón por la cual. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007.                                                               No. porque exista vinculación a un grupo empresarial. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. Aunado a lo anterior. Finalmente. El artículo 260 del Código de Comercio. bien sea directamente. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. En materia de integración vertical. o bien. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. se prohíbe que las sociedades subordinadas. Es de precisar que. tengan a   . de conformidad con las nociones del código de comercio. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. la Superintendencia insiste en que. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. 00640 de 2008. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. se deben entender incluidos dentro de aquél. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. además es claro. en cuyo caso se llamará subsidiaria. sino que. que para la Superintendencia Nacional de Salud. por el contrario. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. la EPS suministró”. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. por medio de la cual se modifica la resolución 724.

en opinión del accionante.                                                               ningún título. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. mediante Auto núm. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. Serán ineficaces los negocios que se celebren. Finalmente. e igualmente. 5. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. Los anteriores condicionamientos. atinente a la verificación de aspectos técnicos. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. por cuanto. en el presente caso. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. Resolución del caso concreto. mediante la expedición de las resoluciones núm. Como se ha explicado.2. mediante oficio NURC 4015-2-0029445.1041 de 2007. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. 02741 del 20 de marzo de 2000. En pocas palabras. en su concepto. con base en criterios objetivos. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud.   . la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. contrariando lo dispuesto en este artículo. Igualmente. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. contado a partir del momento en que. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. como mecanismo transitorio. partes de interés. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. 640 y 01100 de 2008. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. jurídicos y financieros. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. motivo por el cual solicita que. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995.

y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. por la misma fuerza de las circunstancias. por las siguientes razones. precisamente para evitar que. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. no puede ser calificada como arbitraria. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. fechado 6 de noviembre de 2007. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. el día 4 de junio de 2008.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. o a través de terceros. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. En este orden de ideas. a sobrepasarlo. En efecto. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. al igual que lo decido por el juez constitucional. a otra IPS. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. por cuanto. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación. y por ende. sí fijó. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. en la práctica. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. por su parte. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. tal comprensión conduciría. fechada 6 de noviembre de 2007. No obstante lo anterior. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. como se indicó en la parte motiva del fallo. en pocas palabras. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. por esta vía. la actuación administrativa. Por otra parte. Se trata. Es más. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. considera la Sala que. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. como se indicó. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. en casos excepcionalísimos. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”. como se explicó. desconociéndose de esta forma la previsión legal.

e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. Cópiese. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. la cual se surtió mediante edicto. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009. interponer los recursos de ley. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. Frente al señalado acto administrativo. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 00640 del 4 de junio de 2008. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. DECISIÓN. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. notifíquese. Segundo. el cual fue decidido mediante resolución núm. en los términos del artículo 29 Superior. En mérito de lo expuesto.                                                               Ley 1122 de 2007”. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. respectivamente. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. En este orden de ideas. 01100. LEVANTAR los términos para fallar. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. para los efectos allí contemplados. Tercero. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. 640 de 2008. En efecto. resolvió “CONCEDER el término de un año. VI. Al respecto. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. e igualmente. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . RESUELVE: Primero.1041-07”.1041 de 2007”. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS.

publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006.214 de 2004.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. cuando estén causados por este tipo de servicios.A. El incumplimiento de esta disposición. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. hasta de 2. Sentencia T-402/2009. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   .” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. por una sola vez o sucesivas. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. [4][4] Ver sentencia T. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa. 040 de 2006 Senado. aún sin que medie contrato. Telf: 6296660 ext. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas).

2’157. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional. ha proferido la siguiente   .906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E. conformada por los Magistrados doctores. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política.. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto.                                                               Referencia: expediente T.. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.P.S. -quien la preside-. Secional Ibagué – Tolima.C. en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Magistrado Ponente: Dr.

. 1. 1. Seccional Ibagué – Tolima.2. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas.P. 1.P. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. HECHOS 1. 1. 1. 1.P.4.1. la acción de tutela de la referencia.S. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006.3. Sin embargo. sangrado y mucho dolor.3.2.2. Seccional Ibagué . la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS. Expresa que ha solicitado a la E.Tolima.S. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E.. le autorice el tratamiento odontológico.1. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad).. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió.S.. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   .2.S. Por tal razón. a la dignidad humana y a la seguridad social. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta.2. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica.Tolima. 1. para efectos de su revisión.P.2. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. utiliza una prótesis que se despega continuamente.P. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada.S.. presuntamente vulnerados por SaludCoop E.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .

2. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal.S.S. Por ende.3.3.S. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E. 2.1.P. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado.1.4. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal.S. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008. 2.   .P. 1.3. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria.S. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. los tratamientos odontológicos que cubre la E.P. Consideró el despacho que la E.2. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud. advierte que esa E. Finalmente.P. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1. Manifestó el Juez que para el caso particular. prótesis y consultas con especialista en salud oral. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. 1.                                                               SaludCoop E. registrando en el sistema un total de 152 semanas.1.2. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. que la negación de los implantes.P. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. 1. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela.2.3.S. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.P.

controlar y reglamentar su prestación. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. concepto del Comité Técnico Científico. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad.2. organizar.   . pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. los derechos prestacionales. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos.2. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad.2. iii) tratamiento de salud oral. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. que permita el acceso efectivo a los mismos. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir.1. no contemplados en las normas. y. 2.                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho.2. 2.2. y.reiteración de jurisprudencia. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general.2. Para tal efecto. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. Sin embargo.2. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. como en el presente. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional.

                                                             la tercera. Asimismo. la persona afectada que requiere la atención en salud. se le condicione a estar o no incluido en el POS. independientemente de su capacidad de pago.P.P. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. 2. Asimismo. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. No obstante.P. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida. estéticos o suntuarios. las cirugías y los medicamentos. el bloque de constitucionalidad. al igual que los costos que conllevan los mismos. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. En lo atinente al Régimen Contributivo. ello significa que. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo. entre otros.S.2. cubrir directamente el valor del servicio requerido. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud.3. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios. la Sentencia T-760 de 2008. Así.1. las intervenciones. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. a sus afiliados. 2.”[2]   De este modo. (…). el Sistema General de Seguridad Social en Salud.[5] Sobre el tema. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. debe ser atendida por la E. la ley y los planes obligatorios de salud. mediante los regímenes contributivo y subsidiado.S.3.S. No obstante. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago. Reiteración de jurisprudencia. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’. expresó:   . tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. los procedimientos.2. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución.

tratamiento o elemento. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7].3.” (negrilla fuera de texto)   2. demandada la atención integral en salud.” En suma. a la dignidad o a la integridad personal. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. en un estado social de derecho. cirugías. 2. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.                                                             “….P. ordenando a la E. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. pudiendo sustituirse. Por otro lado. y del otro. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. “(ii) Que se trate de un medicamento.2. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6]. En presencia de esos casos. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. la protección de los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien. Cumplidos tales requisitos. en cuanto a los tratamientos. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada. correcciones de la salud oral.S.2.2. “de un lado. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.4.

en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. examen. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10].P.S. Por consiguiente. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. “estudiado el caso concreto.P.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita.S. Reiteración de jurisprudencia. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. procede excepcionalmente la acción de tutela. en los artículos 1º y 2º. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. las E. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E.. señaló entre otras. Igualmente. un representante de los usuarios.S.. Efectivamente. En cuanto a la composición de los Comités[11]. porque su falta de realización no afecta en principio. la Corte ha señalado que. 2. sin embargo. un representante de la IPS y. no pueden ser cubiertos por las E. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.                                                               dolor.P. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente. conformadas por un representante de las mismas. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   . que son instancias administrativas de las E. traumas o complejos[8].S. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente.S.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14].P. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley.2. la Sentencia T-344 de 2002. En este punto.5.P. intervención. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud.

la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico.3. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. lo anterior.P. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. demandada. 2. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. en tercer lugar. autorización para que se le realice el procedimiento. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud.3.Por su parte. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante..S. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica.                                                             Obligatorio de Salud.3. . con el propósito de mejorar las funciones de masticación. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico.1. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece.S. como requisito la procedencia de la acción de tutela. “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. .Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. en primer lugar. En este orden de ideas. según concepto del Comité Técnico Científico. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud. y. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2.P. en segundo lugar. 2. a saber:   .2.

que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial. Así las cosas. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona.S. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. mental. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.oo pesos.”   . psíquico y fisiológico. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. demandada. 2) “Que se trate de un medicamento. pudiendo sustituirse. Agregó que se encuentra afiliada a la E. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico. En esta situación. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo.P. en razón de padecer un dolor intenso. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo.S. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. por las labores domésticas que realiza en su hogar.P. Entonces.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante.P. y por parte de una hermana recibe $100. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético.S.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.000.” Si bien es cierto. más aún. la E. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. encuentra la Sala que la E. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. tratamiento o elemento.. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal. lo que le causa problemas digestivos.

Al respecto la E. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. Ahora bien. 3. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales.P. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.P. En consecuencia. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. accionada. por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. se ordenará a SaludCoop E.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple. En este sentido. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal.S. Intervenciones y procedimientos”.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. demandada. De conformidad con lo expuesto..   . la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15]. …”. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. DECISIÓN En mérito de lo expuesto.P. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.S. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima. contrario al dicho de la entidad. para el tratamiento odontológico de la suscrita. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma.S.

Cópiese. Líbrese por Secretaría General.P.S. SaludCoop. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. TERCERO. comuníquese. si no lo ha hecho aún. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. notifíquese. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. SEGUNDO. Seccional Ibagué – Tolima. ORDENAR a SaludCoop E. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   .P.P.                                                               RESUELVE: PRIMERO. fechada 3 de diciembre de 2008. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante..S.S.

Sentencia T. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T. lumbares y de columna. SU-480 de 1997. sentencia T-1204/00. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela.. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos). “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud.P. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M.662 de 2006. [13] Sentencias T-1164/05. procedimientos. por la cual se establece el Manual de actividades. incluyendo los que se describen a continuación: k.P. aquellos que sean considerados como cosméticos. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. [10] Sentencia T-504 de 2006. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M.488 de 2001 y T-207 de 1995. [12] Cfr. tales como dolores de espalda. M. Ver. comprometían realmente su salud.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [2] Sentencia T-760 de 2008. Prótesis. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. deben ser sufragados.P. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. T-936/06 y T-964/06. T-042 de 1996 er. con recursos propios.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. T-236 de 1998 . M.704 de 2004 M. en principio. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. Corte Constitucional. T-335/06. T. estéticos o suntuarios. [5] Cfr. [3] Sentencia. Alejandro Martínez Caballero. T-566/06 y T-964/06 entre otras. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. sentencia T-757/98. Alejandro Martínez Caballero.414 y T. T-283 de 1998. Sentencia T-921 de 2008. . requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad.                                                               [1] Artículos 48 y 49. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M.   .P. Alfredo Beltrán Sierra. T-560 de 1998. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05.en los servicios que prestan las EPS. T-071/06.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva.3. que no son pocas. Lo anterior.2. Marcial Pons. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003.1. En efecto. Sentencias de 4 de abril. § 24. en virtud del llamado principio de confianza. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando.3. En el caso concreto. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. 2. pág. 16636 y 22941. Igualmente. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Op. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles. cit. 1997. cit. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. aunque no lo hagan. Radicaciones Nº 12742. Derecho penal. 10 Roxin. Günther. en el marco de una cooperación con división del trabajo. En otras palabras. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. Madrid.. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. Fundamentos y teoría de la imputación. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico.                                                               a esa expresión de contenido.3. 13 Roxin. 293 y ss. es decir. Op. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Parte general.                                                              9 Cfr. 2. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10. 20 de mayo de 2003. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. radicación 16636 12 Jakobs. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. 45   . § 24. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. Claus.3. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. Claus. respectivamente. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. su actuación será una y no otra. y 20 de abril de 2006. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. dentro de su competencia”11. cada individuo tiene asignado uno.

a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. 2. de haber ordenado la prueba de sensibilidad.3. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. 2. “Tres. Así mismo. El ad-quem. conforme lo puntualizó el juez de primer grado.4. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente.1. concluyó el a-quo que el resultado.. radicación 24696. consistente en el fallecimiento de la paciente. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras. 17. Que sea autorresponsable. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14.                                                               “Dos. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. 3. estando a su alcance evitarlos. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. en pocas palabras. avaló las anteriores consideraciones. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado.2. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. En cambio. 3. El caso objeto de estudio. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. 3. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. cit. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. § 24.3. 15 Roxin. Op. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. es decir.5. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. Con base en lo anterior. reiterando. radicación 16636. intensifica el peligro de causación de daño”16. Claus. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado.   . así como cuando.

tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   . una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. pretende quebrarla el demandante.m. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. entonces. días antes. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera.1. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. Se trata. en varias hojas. y la segunda. ingresó por el servicio de urgencias. el cual. diligenciada por ambas caras. entre otras anotaciones.                                                               4. Sin embargo. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. como se anunció al principio. en una fecha indetermina. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. por urgencias. En efecto. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. a dos mujeres diferentes. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. en cualquiera de las tres hipótesis. que corresponden. En la primera parte de la historia clínica. con base en dos cuestionamientos: 4. días en los que ocurrió el suceso investigado. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. Al referir el censor que el reproche a su prohijado. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas.m. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. la víctima. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. del día siguiente a su compañero marital.. Luz Dary Franco. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. tomadas como una sola. haciendo de esa manera. cuando a las 3:15 p. en la última hoja. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. le agrega. desde el 8 de marzo de 1998. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente. se presenta cuando el funcionario. según el actor. consignó que la paciente tratada. anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. según los datos consignados en el respectivo folio. por consulta externa. en la mencionada institución. era alérgica a la penicilina. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia.. respecto de determinado elemento de convicción. en una sola hoja. al aprehender su contenido.

  .                                                               menstrual. la censura no está llamada a prosperar. Desde esa perspectiva. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. entonces. tras su hospitalización. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. Frente a la anterior postulación. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. con base en sus presupuestos y conclusiones. No es cierta. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica.2. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. un obrar imprudente. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. con ocasión de su actuación. ni la sometió a un riesgo injustificado. documentado en la historia clínica. 4. como lo corroboraron los médicos que. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. quedaron a cargo de aquella. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. y de negligencia.

si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. no analizó el perito. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. 4. técnica. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. no estaba a                                                              17 Crf. “3. que según lo enseña la experiencia. Radicaciones Nº 14043 y 12843. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. porque. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002.1. de la probabilidad estadística o de la lógica.2. como cualquiera otra prueba. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. por lo tanto. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica.   . sin embargo. por regla general. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). sino que rige la sana crítica. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. como tampoco lo hicieron los juzgadores. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente. en el sistema penal vigente. profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. respectivamente. empero. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. no opera la tarifa legal de pruebas. entre otras razones. es decir. la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica. precisión y calidad de sus fundamentos. el aseguramiento de calidad aplicado.” Empero.                                                               Como se sabe.

como por ejemplo. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. ni de orden económico. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. pues un obrar semejante. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. a través de la Sección de Urgencias.”   . la preterintención. sin distingos de nacionalidad. Por consiguiente. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. el galeno aquí procesado. por mínimo que fuera. con avances tecnológicos que permitieran. de las máximas de la de experiencia. es decir. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil.                                                               disposición del enjuiciado. no estaba implementada una organización sistematizada. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. sin embargo. acogida por los falladores. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. social. según la fotocopia de su documento de identidad. a su antojo. racial. aportada por el compañero permanente. Pero. había nacido el 1° de enero de 1973. la consulta electrónica de las historias clínicas. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. De igual manera resulta contrario al sentido común. implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. en este caso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. artículo 1°. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. el 1° de enero de 1962. para ese entonces. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. en cualquier momento a sus galenos. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. sin indagar con la hoy fallecida. y por lo tanto la afirmación del perito. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. por una emergencia. la atención prestada días o meses atrás por consulta general. político y religioso. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. además. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica.

sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. “Al tacto vaginal. cuello duro. al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . se ordenó sin comprobación alguna. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. no asociado a otros signos ni síntomas. y con historia no documentada de la causa del dolor. [palabra ilegible] de 2. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. dos partos y ningún aborto o cesárea”.2. / 2. 4.6 cm y lleva 10 años de U. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. “con sangrado vaginal escaso”. con siete semanas de evolución. sin otros signos y síntomas asociados. y por ende con amenaza de aborto. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”.                                                               acudió al servicio de urgencias.2. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. aumentado de tamaño”. la misma historia clínica de la sección de urgencias. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. conforme a su experiencia y conocimientos. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados. con una probable infección urinaria. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. cerrado. Sin embargo. la suma de los señalados aspectos.A. diagnóstico que el perito no descalifica. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. “no planifica”.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”. sangrado escaso. pues en la consulta externa por medicina general.. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. Por otra parte. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión. pero sí observación médica”. En conclusión. Paciente con oligorrea. enseña que Luz Dary Franco. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”.9 cm x 2. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. / E. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. ya que “1. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”.

2005.pdf. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). con las pruebas de laboratorio.. Blasco Loureiro.D. y el 8 de marzo de 1998. M. que aunque no tiene una fecha específica. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Pedro Zúñiga. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”. todas las variables de la respectiva sintomatología19. por algún motivo la paciente no se lo comentó. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado. y en “Infecciones del tracto urinario. En otras palabras. Gilda Lorena Álvarez. Sandra Ximena Olaya.D. Souto Moure. Dra. Centro de Salud de Fene.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume.sefab.A. COLOMBIA” Dr.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas. tampoco resulta acertado. M.4. Dr. Pág. en http://med. Fidel Ernesto Ferreira. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. M.. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. M. Vol. debido a que. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual. 56 Nº 3.   . Dra.. Juan Cruz Echeverría. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. Dra. y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento.pdf. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. con una aparente infección urinaria. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso.D. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos.edu. Aníbal Alejandro Garau. mientras se constataban. 20-23.1. y porque la hoja que contenía esos datos. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión.htm. Dr. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. información que. Nº 155. Marchena Fernández. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología.org/revista/pdf/4. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. En consecuencia. M. marzo de 2006. implicaba una amenaza seria de aborto.unne. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. L. en www. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. Además. Farmacéuticas de Atención Primaria.org. en www. de acuerdo con lo anterior. Dr. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente.. C. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR.scielo.D. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. con sujeción a los postulados de la sana crítica. Mónica Angulo. al tratarse de una mujer embarazada. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación.ar/revista/revista155/6_155. Viviana Alejandra Lens.

pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos. Parágrafo. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. previamente a la aplicación de la ampicilina. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía. al señalar que. así como no ordenar que. salvo en los casos en   . “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. además de los exámenes de laboratorio. y que el tratamiento por él previsto. frente a un cuadro clínico concreto. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. aparente infección urinaria. Y lo reitera en el artículo 15. 4. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). En efecto.3. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. cualquier médico. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos. puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. aunque apropiado. y por consiguiente una amenaza de aborto. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco.2. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga.                                                               acusado. por desatención de la lex artis. no se discute que respecto del cuadro clínico. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. En efecto. Sin embargo. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. sobretodo. al prever en su artículo 10 que. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina.

llamadas mastocitos. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa. lo cual desencadena los síntomas de una   . Los antibióticos (la penicilina. que. proceder al suministro de la medicación. causando una reacción llamada anafilaxis. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos.                                                               que ello no fuere posible. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. y otros estudios de la misma área del conocimiento. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. “Las medicinas ayudan a las personas. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. en caso de ser negativa. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. o su acompañante. de ser posible. las cefalosporinas y la sulfa). y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. con quien se hallaba. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. y mucho menos que ella o su compañero permanente. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar.

stm.  “Alergia  a  fármacos.  Parte  II”. vasculitis.  Volumen  8. criminalística y toxicología para abogados. es una práctica común ordenada. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. en http://books. por Dr.  N°  2  de  Junio  de  2002.com/rinmunoalergia.  Volumen  11. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica.                                                               reacción alérgica. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión.D.  22 Medicina legal.  y Dr. erupciones urticarias. John William Sensakovik.  M.google. Segunda Edición.  abril  de  1995. Ediciones Harcourt. no solo en cuanto a técnica en sí. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores. enfermedad del suero.. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21. Gillian M. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20.132. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. 1990. Shepherd. Dr.htm.  Eduardo  de  Zubiría  C.drscope. fiebre. broncoespasmo.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es.encolombia. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. en www.  Bogotá. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana. Thomas Kanyok. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes.com. Lo hasta aquí puntualizado. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. sino a hechos prácticos. o mejor. Pág. en www. Capitulos 10 y 11. 2002. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico. Roberto. Holgate.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.   . “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”. Editorial TEMIS. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis.  por  Dr. la lex artis se refiere a esas técnicas. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY. Stephen T. de cualquier magnitud. dermatitis esfoliativa. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.  N°  4. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado.com/privados/revistas/atencion/abr95. páginas 156-174. Solórzano Niño.  Asma  e  Inmunología.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”.aaaai. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. También consultar: ALERGIA. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina.  en  www.

El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto). en la actividad que era de su resorte. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. y produjo un resultado lesivo. y así lo admite en su injurada. incluso fatales. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. o una “autopuesta en peligro dolosa”.                                                              23 Ley 23 de 1981. lo cual no hizo. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. por el contrario. que pueda enervar su responsabilidad. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. sin embargo. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. aceptó encargarse de la paciente. En mérito de lo expuesto. inmediatas o tardías. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. pero como médico no podía desconocer. por cuanto el procesado. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. porque él no se ajustó. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. precisamente. En conclusión. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso. asumiendo respecto de ella una relación indivisible que. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. luego. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. lo obligaba a realizar todo lo necesario. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. dentro de la órbita del deber de garante. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. en los términos ya precisados. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla.   . lo incumplió. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado. Contra esta providencia no procede recurso alguno. para obtener ese mejor resultado.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. con su comportamiento. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. quizá—. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. por ser responsabilidad.

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   .

JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. el Dr. D. violación al deber objetivo de cuidado. adonde ingresó hacia las 15:50 horas. contadora de profesión y madre de dos infantes. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. médico cirujano plástico. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. 78-47 de la ciudad de Medellín.J Sala de Casación penal. de 38 años de edad.S. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. a las penas de 2 años de prisión. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005).C. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”..                                                             Sentencia. falleciendo a eso de las 16:30 horas. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. C. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá.   . ubicada en la Avenida Jardín. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. Calle 37 No. a partir de las 7:00 am. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. de modo inconsistente. Del mismo modo.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. y en otro. lo cual incrementó el riesgo de un shock. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. esto es. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. es anfibológico el fallo porque. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. con la adición de la “técnica seca” empleada. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. la cual. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. estima el Tribunal como más riesgosa. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”.   . solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. la rinoplastia. De esa manera. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo.

la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. otras. de las condiciones de hemodinámica. con la correspondiente trascripción. omisiva. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. sin diligencia. porque se dice que fue por su actuar culposo. tal   . los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. Reitera que la conducta del procesado. A partir de ese enunciado. de esa forma. se calificó como imprudente. Frente a esa circunstancia.                                                             4. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. incompetente. de la vigilancia del estado de la paciente. Para demostrar el anterior aserto. Tercer cargo. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. pero con referencia a los dos imputados. destacando que en punto de la reposición de líquidos. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. negligente. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. descuidada.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. destaca. por cuanto. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. las que sirvieron de fundamento a aquélla. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes.

a prever lo normalmente previsible. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. También discurre. de naturaleza absolutoria. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. respaldados en doctrina foránea. la lógica y la experiencia. Del mismo modo. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. Así.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. la paciente ya había sufrido los más graves daños. para controvertirla. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. el resultado de todas maneras se habría producido. con lo cual se   . entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. En ese período de tiempo. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. Por las anteriores razones. 5. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Se trata de un falso juicio de identidad. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. Cuarto cargo. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. entonces. de acuerdo con la ciencia. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. de 5 a 7 minutos. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. Al respecto. una terapia o una intervención quirúrgica. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. no existe relación causal con la muerte. considerada su edad y sanidad. hace algunos comentarios.

Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía.000 cc de grasa. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. En esas condiciones. Del mismo modo. Si hubiese sido analizado en su integridad. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. y fines de la anestesia hipotensiva controlada.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. la importancia del reemplazo de líquidos. la muerte tampoco. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el registro anestésico. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. el registro de signos vitales y su importancia. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. por tanto. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. el shock hipovolémico no se habría presentado y. en su reanimación y traslado. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. las funciones propias del anestesiólogo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. es decir. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico.   . los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. otras habrían sido las conclusiones. Por los motivos anteriores. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. Con base en la extensa doctrina citada.

condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. De esa manera. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.800 en lugar de $172.     . Quinto cargo. frente a $172.413.18. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.131. esto es. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado.                                                             6.000 a que fue condenado por ese concepto. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios.000. la de la Ley 599 de 2000. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. 15 de agosto de 1999. como el gramo oro para el momento de los hechos.000. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. Afirma que en materia penal. por violación directa de la ley sustancial. tenía un valor de $12. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. la del Decreto 100 de 1980. Por tanto. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. en tanto son propuestas antagónicas. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. del salario mínimo legal mensual. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. salvo el principio constitucional de favorabilidad. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos.

además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. sostiene que deben desestimarse.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. sin modificar el pliego de cargos. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. la incompetencia de la Corte. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. NO RECURRENTES. Por esas razones. Plantea la parte civil. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. con base en la causal tercera de casación. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. en diligente concepto. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. en el término de traslado de los no recurrentes. en suposiciones. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. solicita a la H.

violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. Primer cargo. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . Deficiente y precaria motivación. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. desestimando los demás cargos. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. desde tales perspectivas. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. El casacionista confunde la argumentación ilógica. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. en un proceso penal. Segundo cargo. por cuanto que. establecido el nexo causal. Nulidad. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. impericia.. además de que. Por tanto. como es el caso de la responsabilidad médica. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. Nulidad.   Para la Delegada.

que condujo a que la paciente se desangrara. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. claridad y precisión. de manera detallada. concurren. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. ni el sentenciador distorsiona.   . por el contrario. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. Tercer cargo. que sea incomprensible o infundada la decisión. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. p. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. Es decir. Inconsonancia. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. sino que. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. 1502. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. 61 de la decisión el a-quo). siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva.

000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. Violación indirecta de la ley sustancial. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. se sugirió la improsperidad de la censura. Fol. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. por eso mismo.                                                             Cuarto cargo. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. estos profesionales. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido.413.   .   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.065. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. Violación directa de la ley sustancial.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. 1090). Quinto cargo.900. cantidad inferior a la de $142. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. 1078 y 6 f. pues de cara a la identidad temática.125. En este orden de ideas. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Al realizar la conversión de los 1.18) se tiene que los mismos equivalen a $62.

sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. por mucho tiempo. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. ahora. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. no responde sólo a un acto de   . las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. por no constituir una tercera instancia. tendía a realizar un juicio. además. le ha permitido examinar. la admisibilidad de la demanda y. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. teniendo en cuenta. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. como debe ser bien sabido. puesto que. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. Refriéndose la Delegada al no recurrente. mas no el del debido proceso propio de la casación. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. La Sala de Casación Penal. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. objeto de la casación. primero. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados.                                                               Se advierte entonces. Empero. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. que. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso.

J. no son simplemente actos de autoridad. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. claro está. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. de Cas.756. o ésta es incompleta. sofistica o difusa. que les permita. exige claro está una motivación. Por lo expuesto. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. sino. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. Rdo. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. equívoca o ambivalente. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. 1. M. Primer cargo. sistemáticamente.1. como de sus cambios. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. consultando los principios. como acto que decide el aspecto primordial del debate. la Sala sin más consideraciones. 22-05-03. ambigua. constante. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. Los actos de justicia. 20. ya. los valores.                                                             voluntad... al ocuparse de la redacción de la sentencia. MARINA PULIDO DE BARÓN   .S. como tales. a su vez. como cuando el fallo carece de fundamentación. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. Sent. puesto que. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. aparente. o de la razonabilidad y ésta. se obtiene dentro de una dinámica. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. porque no se precisan las causas fácticas. fundamentalmente a uno de razón. se ha dicho. 2. La sentencia. ora porque a pesar de ello.                                                              24 C. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. jurídicas y probatorias de la decisión. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. P.

pues. iii) la participación del inculpado. El censor. no corresponde al registro procesal. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. pues por las informaciones suministradas por los procesados. La sentencia. como   .                                                               2. en efecto. 1502. como por las enfermeras y el médico ayudante. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. atendiendo las indagatorias. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro.1580). cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida.1. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia.2. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . 3. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre.2. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. 3. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). se derivó del procedimiento quirúrgico. como pasa a señalarse. modo y lugar en las que se produjo el suceso. con los elementos de juicio allegados. desvirtuando la tesis defensiva. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. de manera exclusiva. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. (fls. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. vale decir. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. ii) el proceso que desencadenó la muerte. además.1579. Los fallos de instancia. 3. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. 1507. v) las circunstancias de tiempo.

lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . como para la crisis que se les presentó a los procesados. 1507 y 1508). para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. 3. a decir del actor. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia.3. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. 420). con los correctivos propios de la causalidad. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. En consecuencia. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes .4.000 gramos de grasa y. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. 3. eso sí. 1578). formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. además. 3. Se duele el censor. dado que. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. Pero. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. el ad quem. La providencia.5. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. supuestamente. lo cierto es que.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. en el caso concreto. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. sino de recomendaciones.000 gramos (fl. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa. quienes para prevenir la mortalidad. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. aludieron a un máximo extraíble de 4. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. además. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl.000 gramos de grasa.

1. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. Pues bien. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. Además. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. y.   . el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. observando el frasco utilizado. sino durante el proceso. en los siguientes términos:   3. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO.5. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. como aspiraba hacerlo el procesado. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. que se caracteriza por el excesivo sangrado. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. o por los cambios de la forma del área tratada. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). SONIA DEL SOCORRO VILLADA. ANAIS PÉREZ. técnica más riesgosa que la de tumefacción.                                                             de cuidado exigible al cirujano. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el cual viene con regla de medición. si éste debe velar por la salud integral del paciente. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. según la indagatoria. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. al descuidar los signos vitales de la paciente. los juzgadores dieron respuesta fáctica. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. la diligencia de necropsia. la misma duración de la intervención. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos.

pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. 3.5.                                                               3. el exceso de grasa extraída. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. pues si bien esa aseveración se hizo. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. porque no estuvieron presentes.5. las versiones de ROSLABA MARÍN.2. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión.3. sin soprepasarse (sic)”. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. para luego ahondar en la causas. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. por lo menos procesalmente así demostradas. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. otra cosa es que. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. al indicar que en la cúspide del triángulo. el tiempo del acto quirúrgico. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. 393).   . quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. JAIRO DE JESÚS MARÍN. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. Así por ejemplo. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. La relación de causalidad. pero sin que ello quiera decir. que determinaron el cuadro clínico señalado. también lo es.

como las entiende la defensa. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. lo que necesariamente. son oraciones con sentido y contenido. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. y sólo así. objetivo del “equipo humano de cirugía”.6. eliminando factores reales que concurrieron. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. 1580). ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. en ese plano imaginario. en sentir del Tribunal. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. a fin de proteger la vida de la paciente. 3. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. siendo obvió. por el contrario. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. por las razones señaladas en acápites anteriores.   . analizaron el proceder de cada uno. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. Pero. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. además. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. incrementaron injustificadamente el riesgo. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. considerando su proceder en el caso concreto. porque. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal.

en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 404. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. el cuestionario no puso de presente a los peritos. a pesar de contar con un frasco medidor. De otra parte. 3. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. se despreocupó de los signos vitales. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. Además. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. 1506). 388. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención.7. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 393 y en las sesiones de la audiencia. 2). 392. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. Así por ejemplo. 214. y 368. 1. fueron respondidas en las sentencias. 96. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído.   .1. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. 386. del Cd. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. 383. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. 219 del Cd. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. 409. El actor trae a colación (fls. entre otros. 217.                                                               Además. agrega la Sala.5. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 419. que se niegan en la apelación. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba.

correspondía hacer la imputación a título de culpa. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. La Sala del Tribunal de Medellín. 1580). lo que ameritaba el juicio de reproche. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.10.8. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. y no existe ningún presupuesto dudoso”. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. una irregularidad sustancial. a 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. es cierto.9. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 3. situación que para la Corte no se presentó. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. En este sentido. porque en últimas. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. respondió las reclamaciones del impugnante. afirma el demandante. Se planteó en la apelación.1. pues examinadas las motivaciones y   . al momento de elegir la técnica. qué errores cometió. más en este caso. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. y dadas las circunstancias señaladas. dada su experiencia profesional. 3. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. 3. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. por obviedad y ley de los contrarios. le asiste razón a la delegada. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3.9 de esta providencia. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. 1581). por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación.

de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. por lo dicho. 4. 1. así se deduce de las lectura de sus fallos..P. los fallos de primera y segunda instancia. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición.11. en cuanto a las precauciones preoperatorias. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. clara y concreta. En conclusión. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. señalando     . lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. 3. por el contrario.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. El cargo no prospera. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. Segundo cargo. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. Lo cierto es que. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. sino que además. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos.

1577). Ahora bien. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. 5. negligencia o impericia. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. En este cargo. En consecuencia. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. 1502. para calificar su trascendencia. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. 743. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. voluntariedad y conciencia con que obraron. 6. dada su fundamentación. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl.                                                             que hicieron una acusación confusa.   3. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. no corresponden a una ambigüedad. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. contradicción y de impugnación.   . además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. temporales y modales de proceder ilícito. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. por el contrario. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. ni incertidumbre. imprecisa. 2. 382). 680. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. claridad.

que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 1578. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 682. g) La duración de la cirugía. 748 ). 1504. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 1577 y 1579). la pérdida sanguínea. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. así como por la cantidad de líquidos perdidos. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. 748. que multiplicó el riesgo por los métodos. Los supuestos básicos. argumento que debe desatenderse. 1581). esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1581). 682. 749. oxímetro y el cardioscopio. son los mismos. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. (fl. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. c) Exceso de confianza. el grado de oscuridad de la sangre. 692. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. 1506). exceso de confianza. 1506). 1582). la que según expertos no debió superar las dos horas. los actos examinados. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. los brazos. 683. 659. que estaban a la vista de los dos médicos. a través de la cara. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. descuidos. fue “genérica”. falta de previsión de lo previsible.). 1582). aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 1505. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 1579).1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1579. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. en la resolución de acusación y en los fallos. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. la imputación. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. no significa que se esté mutando de providencia en   . monitoreando los signos vitales a través del dinamap. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1508. los hechos en los que se sustenta la imputación. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. 1504. b) Cirugía riesgosa y audaz. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. 1507. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. 1508. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo.1507. la fiscalía. 748.1504). d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. violación de reglamentos. visualizar el estado de la paciente. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 748). sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. el juzgado y el Tribunal. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 7. Para el demandante.

como en el anterior. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. El recurrente. Por tales razones. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. En este cargo. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. son de sentido común. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. la defensa abordó los supuestos fácticos. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. respecto de la negligencia e imprudencia. Tercer cargo. por lo que el cargo se desestima. aspecto este que la Sala examina seguidamente. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. 9. sostiene. 8. y en su oportunidad procesal. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. con base en la causal segunda de casación. Además. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. desde la óptica de su propuesta.   . el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. el que en esta oportunidad comparte la Sala.                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. El yerro no fue demostrado. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. 1. en las instancias. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente.

a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. 18874. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada.P . acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. con claridad.. R. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Pues bien. El legislador ha exigido.” 3.. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000.                                                               2. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. sin agravantes. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo.. ocurrida en la ciudad de Medellín. en auto de febrero 26 de 2002: “. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. La Sala señaló. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. absolver. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. Febrero 26 de 2002. como lo sugiere el censor. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. 4. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. como acertadamente lo señala la Delegada. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. atendiendo la estructura del proceso penal. pero actuando siempre con criterios de lealtad. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. M. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. pudiendo sólo.                                                              25 Auto de 2ª. Inst.   . igualdad e imparcialidad. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. el 15 de agosto de 1996.

En consecuencia. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. 684). 683. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 684. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 748). 748. 698. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros.699). 5. por ejemplo.1. la respuesta al cargo. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 685). no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. aplicando para tales efectos. 702. se imputó el comportamiento culposo al procesado.                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 687).(fl. en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 685). sino también para el evento de una crisis. el principio de unidad jurídica que los rige. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. requerido para realizar la rinoplastia (fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 684). 684.   . 748). 682. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. 5. 682). Pues bien. 693. según el censor. 698). 694). 699) y la baja de presión (fl. 749).

ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 691. 1506). h) e i) de la providencia de primera instancia. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. 1581).695). 5. 1578. 1578. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl.                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. k) La terapéutica suministrada fue tardía. 700. 1581). 1504). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. de una revisión a los equipos. 693). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 1504). c) No se suministraron los líquidos en debida forma. superando los límites de lo permitido (fl. 1505). El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. lo cual contribuyó al deceso (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. Cabe referir. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. f). como equivocadamente lo entiende la defensa. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. no se obtuvo el consentimiento informado. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. 1504).3. 692. 1579.2. se requirió sangre y no había. e). sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1507). siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 5. (fl. b) Se extrajo más grasa de la debida. prohijando los factores señalados en este acápite. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). una de las razones radicó en la petición del cirujano. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. un respirador y no existía (fl. 748). por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 1579)   .

no incide en la legalidad y acierto de la decisión. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. 1508). 1508). 1583). El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. 1507). se tiene que. pues. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.5.3 y 5. desacierto que. 1579). 1508).1582.1506). dicho procedimiento no se llevó a cabo. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. como lo señala el recurrente. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 1504). de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl.1506). i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.4. 1578).                                                               e) Debió estar atento al material extraído. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. 5. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. observando los frascos (fl.1 y 5. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena.4. referidos en los literales 5. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. 5. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl.1505). hay congruencia entre tales providencias. 1582). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. 1506). Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. que no existen nuevos   . dados los riesgos de la técnica seca (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. 1808). La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.3. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente..1. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente.. en otras palabras.g. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).1. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.g. el 5. pues el supuesto de hecho del literal 5.1. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. el 5. en el 5. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. y 5. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.e. está comprendido en el hecho 5.1.j.3.h.1. e) No medir ni evaluar el material extraído. aumentando el riesgo del shock..3. 5.). que la unidad fáctica se conservó.a. y 5. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.f..1. en el 5. en el 5. en el 5. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos.d.i.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.j.).. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.1. de conformidad con los criterios científicos existentes. en el 5.3..3.b. el 5.b. en el 5.a.3.. el 5. descritas en los literales 5.1.a.c. 5.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía.1.j.. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. el 5.3. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   . 5..3. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.3.3. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. el 5. el 5.3. en el 5.e..d.. están contenidos en los literales 5. pero la esencia de la imputación se conservó.a. está contenido en el hecho 5.1.3.a.a. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.h. 5. en el 5. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.e. en el 5.d.1.k. y el 5.1.1. el 5.i..1. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.1. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.1. 5. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5. d).d.f..k.3.d..1.k.h..i. el 5.1.e.3. 5.1.3.6. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1. d) Extraer más grasa de la recomendable. en la primera frase del 5.3..1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.b.f.c...3. e) y f) del párrafo anterior.). el 5. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.e.

1580). tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. el resultado muerte no se habría producido”. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. sobre éste. esto es. en sentido contrario. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. En consecuencia. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. señala que las conclusiones de la defensa   .4. La sentencia de segunda instancia. como se dijo en el párrafo anterior. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. Cuarto cargo. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. estén resueltas en el numeral 5. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. por distorsión.5. porque al hacerse. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. Las situaciones referidas en los literales b) y c). afecta su identidad. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. su contenido material. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. no cercenó el contenido material del dictamen pericial.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. la situación real se traslada al plano irreal y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. por lo que en tales condiciones.

El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Exp. como lo sugiere la Delegada. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Mauro Solarte Portilla. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. sino también por resultar infundado. sentencia de agosto 27 de 2003. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. 1580). que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.   . que le era exigible a los dos médicos acusados. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias.. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Dres. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. El cargo no prospera. respecto al interrogatorio a los peritos. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas.                                                              26 Cfr. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal.J.Ps. 20116.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. pues si “suprimimos los errores del cirujano. C. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. Providencia en igual sentido C. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. Quinto cargo. Sala Penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. no solo respecto de las preguntas 9 y 10. sino integralmente considerado su contenido. la ciencia y la experiencia.S. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. 17160. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ.6 al resolver el primer cargo de la demanda. Sentencia de 2 de junio de 2004. para efectos penales. La Sala. Herman Galán Castellanos. Ms. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. estima.S. Rad.J. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. pero por sobre todo.

000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. la edad de la occisa. En el Decreto 100 de 1980. para resolver de fondo el cargo. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. vigente para el 15 de agosto de 1996. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. en el artículo 107 ídem. unificando para efectos de la cuantía. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. en moneda nacional. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        . el juez podrá señalar prudencialmente. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. los perjuicios morales y materiales. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. hasta de cuatro mil gramos oro”. una suma equivalente. como indemnización. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”.413.                                                               A la razón expuesta.125. Para tales efectos. Y. En la ley vigente al hecho. hasta por 1. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. vigente a partir del 25 de julio de 2001. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. la que aparece demostrada en el reproche del censor. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.000) salarios mínimos legales mensuales.000 gramos oro) y materiales (4. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.

En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.000 salarios mínimos legales mensuales. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. Finalmente. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. no procede recurso alguno contra ella. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.900.065. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62.                                                             C. como lo dispuso el a quo.) a los sujetos procesales en mención.000. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. de 1980 sumaba cinco mil (5. equivalen a $142. El cargo prospera parcialmente. es de 1. por comparación.900 pesos colombianos. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.P. En consecuencia.000) gramos oro. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. En mérito de lo expuesto. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos.125.P. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     .065. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. aplicado en los fallos de instancia. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales.P. RESUELVE: 1. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.

de fecha. Desestimar los cargos primero.900. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. segundo.   2. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.000) salarios mínimos legales mensuales”. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. notifíquese. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia.065. suma que sustituye la frase “un mil (1. origen y contenido consignados en esta providencia. En consecuencia. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. Cópiese. cúmplase y devuélvase.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO.

                                                             Sentencia. contadora de profesión y madre de dos infantes. el Dr. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra.S. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. D.J.. Sala de Casación penal. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. médico cirujano plástico. adonde ingresó   . razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. a partir de las 7:00 am. ubicada en la Avenida Jardín. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 78-47 de la ciudad de Medellín. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. Consentimiento Informado. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.C. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. de 38 años de edad. C. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. a las penas de 2 años de prisión. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. Calle 37 No.

una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. aplicando. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena. falleciendo a eso de las 16:30 horas. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. del Código de Procedimiento Penal. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. sobre la cual se pronuncia de fondo.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. LA DEMANDA 1. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. inciso 1º. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. Cerrada la investigación. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. procedió a admitir la demanda. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. sin excepción. el principio de favorabilidad. La Corte Constitucional. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205.                                                             hacia las 15:50 horas. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. 329 del Decreto 100 de 1980). la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín.

en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver. y las de simple trámite. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. por desconocimiento de los artículos 13. apoyada en jurisprudencia y   .   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. así como del artículo 398. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). así: 2. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. por quebranto del derecho a la defensa. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. 229 y 330 de la Constitución. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. Por tales razones. al revisar la Ley 553 de 2000. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. causado con la deficiente motivación de la misma. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. sostiene el recurrente. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. Nulidad. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sin embargo. Primer cargo. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. de aplicación inmediata. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. Luego de esta introducción. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad.

no se necesitan. si se elimina la conducta del cirujano. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. sobre el contenido. extracta un fragmento de la decisión atacada.                                                             doctrina. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre. como se sabe. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. Copia otro segmento de la sentencia.   Para demostrar la falla alegada. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. al contrario. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. el fallecimiento no se habría presentado.   . así como la excesiva duración de la operación. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. electiva y ambulatoria. Añade. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. para esa clase de intervenciones. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. en el sentido de que. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. si se elimina la conducta del anestesista. apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. porque. esto es. igual se hubiera producido el resultado muerte. esto es. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa.

En ese sentido. sin sentido argumental alguno. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. causa inmediata y determinante de ese resultado. dice. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. De otra parte. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. comenta el censor. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. En cambio de eso. Eso se debe. en cambio. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. probatorio y jurídico.   .                                                               El casacionista realza. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. desde el punto de vista fáctico. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. Era deber de la justicia.

Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. el anestesiólogo. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. también quedó con una indebida motivación. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. la cual. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente.   .   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. personales y subjetivos. De esta manera. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación. entonces. en lugar de la sana crítica. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. Esa irregularidad es trascendente. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. aspecto que no tuvo respuesta. por ende. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. porque desconoció la garantía del contradictorio. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. si era cierto o no.

se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. Nulidad Acusa la sentencia. dice. sobre segmentos del fallo de primer grado. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. Es tan clara la anfibología. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem. las cuales se rechazan entre sí. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. se incurrió en anfibología.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. Para demostrar la imprecisión de los cargos. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. Tanta es la ambigüedad. en sus dos instancias. 3. Además. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. porque sucesivamente se habla de imprudencia. la conducta después de la lipo escultura. Después de esto. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. contiene una imputación confusa e imprecisa. Segundo cargo. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. y siendo esto   . que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. en consecuencia. el casacionista solicita se case la sentencia y. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. negligencia e impericia. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. Por esas razones. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos.

Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. impericia y violación de reglamentos. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. como un audaz experimento. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano.                                                             así. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. copia un segmento de la resolución de primera instancia. negligencia o impericia. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. A continuación. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. porque no había certidumbre sobre ese aspecto. esto es un factor pos causal. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. desde el punto de vista fáctico y teórico. negligencia. Así. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. Además. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. De esa manera.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. tal como lo afirman los peritos. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. motivo por el cual la acusación es errónea. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. amalgama imposible. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA.

en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ. A pesar de eso. Además. ni que se le solicitó consentimiento. encargado de la reposición de líquidos. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. si eran obligaciones del anestesiólogo. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso.   . lo mire para calcular la cantidad succionada. ninguna culpa le cabe al cirujano. que de haber existido. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído.sin indagar por el estado de la paciente. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. siendo suficiente que el anestesiólogo. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. porque si el anestesiólogo nada le dijo. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención. era porque nada había sucedido hasta ese momento. preguntar y constatar el estado de la paciente. por no haber estado comprendido en la acusación. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. pero de manera genérica. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. es responsabilidad del anestesiólogo. demostrativos de imprudencia. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. por mandato profesional y legal. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Por esa razón.

comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. con la adición de la “técnica seca” empleada. ambigüedades y anfibologías. estima el Tribunal como más riesgosa.   . no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. lo cual incrementó el riesgo de un shock. esto es. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. es anfibológico el fallo porque. de modo inconsistente. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. Del mismo modo. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. De esa manera. y en otro. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. la cual. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. la rinoplastia. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. Así. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación.

de esa forma. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. destacando que en punto de la reposición de líquidos. negligente. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. destaca. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. porque se dice que fue por su actuar culposo. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. de las condiciones de hemodinámica. A partir de ese enunciado. tal   . la responsabilidad recae en el anestesiólogo. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. incompetente. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. Frente a esa circunstancia. Reitera que la conducta del procesado. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. Está formulado con apoyo en la causal segunda. pero con referencia a los dos imputados.                                                               4. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. otras. las que sirvieron de fundamento a aquélla. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. por cuanto. descuidada. Para demostrar el anterior aserto. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. Tercer cargo. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. de la vigilancia del estado de la paciente. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. se calificó como imprudente. con la correspondiente trascripción. sin diligencia. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. omisiva.

considerada su edad y sanidad. con lo cual se   . sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. respaldados en doctrina foránea. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. También discurre. no existe relación causal con la muerte. de acuerdo con la ciencia. el resultado de todas maneras se habría producido.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. 5. Por las anteriores razones. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. a prever lo normalmente previsible. hace algunos comentarios.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Del mismo modo. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. una terapia o una intervención quirúrgica. Cuarto cargo. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. de naturaleza absolutoria. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Al respecto. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. Así. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. Se trata de un falso juicio de identidad. para controvertirla. la lógica y la experiencia. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. de 5 a 7 minutos. entonces. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. En ese período de tiempo.

Del mismo modo. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. la importancia del reemplazo de líquidos. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. el registro anestésico. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. es decir. la muerte tampoco.000 cc de grasa.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. las funciones propias del anestesiólogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el registro de signos vitales y su importancia.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. el shock hipovolémico no se habría presentado y. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. Con base en la extensa doctrina citada. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. Por los motivos anteriores. En esas condiciones. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3.   . por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. Si hubiese sido analizado en su integridad. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. por tanto. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. otras habrían sido las conclusiones. en su reanimación y traslado. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo.

Quinto cargo. frente a $172. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. 15 de agosto de 1999. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. De esa manera.131. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. salvo el principio constitucional de favorabilidad. Afirma que en materia penal.413.18.800 en lugar de $172.000.     .                                                             6. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho.000. en tanto son propuestas antagónicas. del salario mínimo legal mensual. como el gramo oro para el momento de los hechos. Por tanto.000 a que fue condenado por ese concepto. esto es. por violación directa de la ley sustancial. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. la del Decreto 100 de 1980. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. la de la Ley 599 de 2000. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. tenía un valor de $12. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.

la incompetencia de la Corte. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. Plantea la parte civil. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. NO RECURRENTES. solicita a la H. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. en suposiciones.   CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. en el término de traslado de los no recurrentes. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. Por esas razones. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. con base en la causal tercera de casación.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. en diligente concepto. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. sostiene que deben desestimarse. sin modificar el pliego de cargos.

La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída.. Primer cargo. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Deficiente y precaria motivación. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. establecido el nexo causal. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Nulidad. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa.   Para la Delegada. además de que. impericia. Segundo cargo. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. como es el caso de la responsabilidad médica. en un proceso penal. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. El casacionista confunde la argumentación ilógica. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. por cuanto que. Nulidad. desde tales perspectivas. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. Por tanto.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. desestimando los demás cargos.

siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Inconsonancia. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. 61 de la decisión el a-quo). que sea incomprensible o infundada la decisión. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. por el contrario. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. Cuarto cargo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. claridad y precisión. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. Tercer cargo. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación.   . Es decir. concurren. ni el sentenciador distorsiona. de manera detallada. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. 1502. que condujo a que la paciente se desangrara. Violación indirecta de la ley sustancial. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. p. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. sino que. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada.

En este orden de ideas.125.413. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Violación directa de la ley sustancial. pues de cara a la identidad temática.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Fol. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. 1078 y 6 f. Quinto cargo.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.065.900. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. se sugirió la improsperidad de la censura.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. por eso mismo. cantidad inferior a la de $142. Al realizar la conversión de los 1. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. Se advierte entonces. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. estos profesionales. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   .                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. 1090). por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.

objeto de la casación. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. como debe ser bien sabido.   . por mucho tiempo. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. mas no el del debido proceso propio de la casación. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. además. la admisibilidad de la demanda y. fundamentalmente a uno de razón. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. La Sala de Casación Penal. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. le ha permitido examinar. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. puesto que. ahora. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. que. tendía a realizar un juicio. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. por no constituir una tercera instancia. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. no responde sólo a un acto de voluntad. Empero. primero. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. Refriéndose la Delegada al no recurrente. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. sino.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. teniendo en cuenta.

20. ambigua. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. Sent. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. ya. Rdo. P. que les permita. La sentencia.2. Primer cargo. 2. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. se ha dicho. como de sus cambios. Por lo expuesto. puesto que. o ésta es incompleta. 2. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. se obtiene dentro de una dinámica. 22-05-03. jurídicas y probatorias de la decisión.756. al ocuparse de la redacción de la sentencia. M. o de la razonabilidad y ésta. de Cas. consultando los principios. aparente. sistemáticamente. a su vez. constante. claro está.S. no son simplemente actos de autoridad.1. porque no se precisan las causas fácticas. sofistica o difusa. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. ora porque a pesar de ello. MARINA PULIDO DE BARÓN   . equívoca o ambivalente. como acto que decide el aspecto primordial del debate.J. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.. como cuando el fallo carece de fundamentación. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. los valores.                                                             Los actos de justicia.                                                              27 C. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. exige claro está una motivación. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. 1. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. la Sala sin más consideraciones. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados.. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. como tales.

pues por las informaciones suministradas por los procesados. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. En consecuencia. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. ii) el proceso que desencadenó la muerte. pues. como por las enfermeras y el médico ayudante. de manera exclusiva. lo cual permitió   . modo y lugar en las que se produjo el suceso.                                                               3. (fls. iii) la participación del inculpado. 1507. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. álbum fotográfico y diligencia de necropsia). como pasa a señalarse. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. con los elementos de juicio allegados. no corresponde al registro procesal.1580). los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico.2. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. además. desvirtuando la tesis defensiva. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. en efecto. vale decir. El censor. atendiendo las indagatorias. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima.1. 1502. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . se derivó del procedimiento quirúrgico. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. 1578). 3. La sentencia. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal.1579. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. 3. Los fallos de instancia. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. v) las circunstancias de tiempo.

3. sino de recomendaciones. lo cierto es que. en el caso concreto. quienes para prevenir la mortalidad. 3. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.3. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. aludieron a un máximo extraíble de 4. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. eso sí.5. Pero. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos.000 gramos de grasa y. como para la crisis que se les presentó a los procesados. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. el ad quem. 3. Se duele el censor.4. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad.   . como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. 420). 1507 y 1508). la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. además.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. con los correctivos propios de la causalidad. dado que. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. supuestamente. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia.000 gramos de grasa. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. además. a decir del actor. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita.000 gramos (fl. La providencia. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.

Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. 3.5. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. según la indagatoria. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO.5. NELSON DE   . en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. otra cosa es que.                                                               Pues bien. el cual viene con regla de medición. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. JAIRO DE JESÚS MARÍN. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). en los siguientes términos: 3. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. y. si éste debe velar por la salud integral del paciente. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. los juzgadores dieron respuesta fáctica. Además. SONIA DEL SOCORRO VILLADA.1. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. o por los cambios de la forma del área tratada. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). observando el frasco utilizado. ANAIS PÉREZ.2. como aspiraba hacerlo el procesado. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. la diligencia de necropsia. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco. las versiones de ROSLABA MARÍN. que se caracteriza por el excesivo sangrado. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. al descuidar los signos vitales de la paciente. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. sino durante el proceso. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. Así por ejemplo. técnica más riesgosa que la de tumefacción. la misma duración de la intervención.

se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. pues si bien esa aseveración se hizo. La relación de causalidad.5. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. el exceso de grasa extraída. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. para luego ahondar en la causas. sin soprepasarse (sic)”. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. pero sin que ello quiera decir. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. al indicar que en la cúspide del triángulo. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. incrementaron injustificadamente el riesgo. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO.3. también lo es. lo que permitió al fallo de   . condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. porque no estuvieron presentes. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. por lo menos procesalmente así demostradas. 393). la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. que determinaron el cuadro clínico señalado. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. el tiempo del acto quirúrgico. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. 3.

en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. siendo obvió. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. en sentir del Tribunal. en ese plano imaginario. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. por las razones señaladas en acápites anteriores. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. considerando su proceder en el caso concreto. 1580). encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. Además.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. agrega la Sala. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. son oraciones con sentido y contenido. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. De otra parte. además. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo.6. a fin de proteger la vida de la paciente. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. eliminando factores reales que concurrieron. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. objetivo del “equipo humano de cirugía”. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. Pero. omitiéndose incorporar   . lo que necesariamente. y sólo así. el cuestionario no puso de presente a los peritos. analizaron el proceder de cada uno. porque. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. por el contrario. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. como las entiende la defensa. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.   3. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos.

383. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. 393 y en las sesiones de la audiencia. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. 96. a pesar de contar con un frasco medidor.1. 388. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. Además. El actor trae a colación (fls. 214. por lo que el   .7. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 3. 217. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. porque en últimas.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. 1506). El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. 404. del Cd. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. que se niegan en la apelación. entre otros. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo.5. 409. 1580). 392. 386. 419. 1. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas. es cierto. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 2). se despreocupó de los signos vitales. 219 del Cd. fueron respondidas en las sentencias. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. Así por ejemplo. y 368. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención.

pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. correspondía hacer la imputación a título de culpa. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. qué errores cometió. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. al momento de elegir la técnica. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. dada su experiencia profesional. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. más en este caso. 3. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia.8. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. afirma el demandante. La Sala del Tribunal de Medellín. respondió las reclamaciones del impugnante. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. 3. Se planteó en la apelación. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. 1581). cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. una irregularidad sustancial. En este sentido. y dadas las circunstancias señaladas. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. lo que ameritaba el juicio de reproche.10.   3. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano.1. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. le asiste razón a la delegada. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica.9. y no existe ningún presupuesto dudoso”. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). situación que para la Corte no se presentó. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones.9 de esta providencia.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). a 3. por obviedad y ley de los contrarios. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.

durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. Segundo cargo.P. por lo dicho. 4. clara y concreta. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. en cuanto a las precauciones preoperatorias. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa.11. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. El cargo no prospera. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. imprecisa. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica.     . precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. En conclusión. señalando que hicieron una acusación confusa. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. por el contrario. negligencia o impericia. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. 1. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano.                                                             170 del C. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas. 3. sino que además. así se deduce de las lectura de sus fallos. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia.. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. los fallos de primera y segunda instancia. Lo cierto es que. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas.

1577 y 1579). contradicción y de impugnación. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. 682. En este cargo. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. En consecuencia. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 3. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. 382). proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. dada su fundamentación. b) Cirugía riesgosa y audaz. 5. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. temporales y modales de proceder ilícito. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. no corresponden a una ambigüedad. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. por el contrario. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. que multiplicó el riesgo por los métodos. 743. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl.                                                               2. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. 1504. 748. 1502. para calificar su trascendencia. ni incertidumbre. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. 6. técnica y cantidad de tejido   . derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 1577). Ahora bien. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. claridad. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. voluntariedad y conciencia con que obraron. 1582). 680.

expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. el grado de oscuridad de la sangre. los hechos en los que se sustenta la imputación. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. son los mismos. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. 682. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. la que según expertos no debió superar las dos horas. 748. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. falta de previsión de lo previsible. 1579). g) La duración de la cirugía. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. a través de la cara. 1578. la imputación. que estaban a la vista de los dos médicos. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente.). Los funcionarios no sorprendieron a la defensa. exceso de confianza. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 1581). argumento que debe desatenderse. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. violación de reglamentos. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. esos hechos probados corresponden a las omisiones. 1505. 1579. Para el demandante. los brazos. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. (fl. 683. 1504.   . de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. 749. acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. fue “genérica”. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. 1506). son de sentido común. 1508. 692. 1582). descuidos.1507. la fiscalía. 748 ). la pérdida sanguínea. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. c) Exceso de confianza. Los supuestos básicos. 748). 1507. el juzgado y el Tribunal. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 1508. así como por la cantidad de líquidos perdidos. 1506). los actos examinados. oxímetro y el cardioscopio. 7. 659. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal.                                                               adiposo sustraído. 1581). resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. en la resolución de acusación y en los fallos.1504). no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. visualizar el estado de la paciente.

aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. Tercer cargo. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena.                                                               Por tales razones. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. el que en esta oportunidad comparte la Sala. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . respecto de la negligencia e imprudencia. la defensa abordó los supuestos fácticos. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. El recurrente. Además. En este cargo. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. 9. en las instancias. 8. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. con base en la causal segunda de casación. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. atendiendo la estructura del proceso penal. desde la óptica de su propuesta. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. como en el anterior. por lo que el cargo se desestima. El legislador ha exigido. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. 2. aspecto este que la Sala examina seguidamente. sostiene. y en su oportunidad procesal. 1. El yerro no fue demostrado. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa.

en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. La Sala señaló. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”.P . La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. igualdad e imparcialidad. 18874. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. M. Pues bien. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación.                                                               juzgamiento28. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo.” 3. pero actuando siempre con criterios de lealtad. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. sin agravantes. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. ocurrida en la ciudad de Medellín. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió.. el 15 de agosto de 1996.. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. en auto de febrero 26 de 2002: “. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 4. con claridad. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. pudiendo sólo. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. Inst. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia.   . absolver. como acertadamente lo señala la Delegada. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. como lo sugiere el censor. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. Febrero 26 de 2002. R.

698). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. 5. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 684). 684. 684). el principio de unidad jurídica que los rige.                                                             ellos. aplicando para tales efectos. por ejemplo. 748.   . 682. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 699) y la baja de presión (fl. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl.1. Pues bien. 702. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. 749). d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 684. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 685). 691. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 693). h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. sino también para el evento de una crisis. en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. no sólo para una cirugía sin complicaciones. la respuesta al cargo.(fl. 5. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 698. 748). 687). 692. según el censor. En consecuencia. 693. 748).699). 682). 685). ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 683. 694).

lo cual contribuyó al deceso (fl. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. 1579) e) Debió estar atento al material extraído.   . invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl. 1504). 1578. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. superando los límites de lo permitido (fl. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. 1506). no contaba con “una unidad de cuidados intensivos.1505). ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”.3. se requirió sangre y no había. (fl. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. e). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. un respirador y no existía (fl. 1581). c) No se suministraron los líquidos en debida forma. como equivocadamente lo entiende la defensa. 1578. 1507). La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. de una revisión a los equipos. 1504). 5. 1579. h) e i) de la providencia de primera instancia. b) Se extrajo más grasa de la debida. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. 748). una de las razones radicó en la petición del cirujano. f). El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1504). 5.2.695). 1505). el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. observando los frascos (fl. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. 1508). Cabe referir. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. no se obtuvo el consentimiento informado. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. prohijando los factores señalados en este acápite. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 700. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1581). que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. k) La terapéutica suministrada fue tardía.

dados los riesgos de la técnica seca (fl. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 5.a. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena.1 y 5. desacierto que. 1507). hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.4.5. 1578).1582. 1504).4. 1808). 1508). únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.3 y 5. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. como lo señala el recurrente. referidos en los literales 5. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl. hay congruencia entre tales providencias. pues. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1583). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. pues el supuesto de hecho del literal 5. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. 1579). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. dicho procedimiento no se llevó a cabo.3. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1582). no incide en la legalidad y acierto de la decisión. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. 1508).   . que la unidad fáctica se conservó. al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. 5. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl.1506).1506). 1506). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. se tiene que. pero la esencia de la imputación se conservó.

el 5. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente. y 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.1. el 5.1. el 5.3. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. 5.d.6.                                                               está contenido en el hecho 5. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.1. en el 5. d) Extraer más grasa de la recomendable. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. están contenidos en los literales 5.).j.. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.c. aumentando el riesgo del shock.1. descritas en los literales 5...a. de conformidad con los criterios científicos existentes. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.g. en el 5.e... en el 5.d.1. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica.3.1.1. en el 5.g.1..k.a. e) y f) del párrafo anterior.1. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1.3.i.). en la primera frase del 5.3.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.d..h.3.i. e) No medir ni evaluar el material extraído. el 5.e. 5.1..e..f. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.3.b. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. el 5.1. el 5. 5.1..a.h. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos..a. y 5. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.4. está comprendido en el hecho 5.3.. el 5. en el 5.h. el 5. 5. en otras palabras.i.3.e. 5. en el 5. en el 5.3..3. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.k. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. y el 5.3.. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5.d.3.f. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).. el 5.   .1.).k. en el 5. d).j.1.1. 5.. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.d.1.b. el 5.1.j.1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.1. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos..a. en el 5.3.3.b.c.3.3.f.e.1..

por lo que en tales condiciones.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). afecta su identidad. el resultado muerte no se habría producido”. La sentencia de segunda instancia. como se dijo en el párrafo anterior. porque al hacerse. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. estén resueltas en el numeral 5. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. esto es. 1580). la situación real se traslada al plano irreal y. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. 1580). omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. sobre éste. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   .   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. su contenido material. por distorsión. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. en sentido contrario. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. Cuarto cargo. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. En consecuencia. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico.5. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye.

que le era exigible a los dos médicos acusados. Ms. respecto al interrogatorio a los peritos. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. sino también por resultar infundado. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. como lo sugiere la Delegada. Quinto cargo. para efectos penales. Sentencia de 2 de junio de 2004. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. estima. pero por sobre todo. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.S. Providencia en igual sentido C. Rad. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. El cargo no prospera. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. C. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. La Sala. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.J. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. Exp. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación.     . lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. Mauro Solarte Portilla. la ciencia y la experiencia..J. Herman Galán Castellanos. sino integralmente considerado su contenido. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.                                                               VELÁSQUEZ. 17160.6 al resolver el primer cargo de la demanda. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal.                                                              29 Cfr.S. pues si “suprimimos los errores del cirujano. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. 20116. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. Sala Penal. sentencia de agosto 27 de 2003.Ps. Dres.

se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. como indemnización. vigente a partir del 25 de julio de 2001.000 gramos oro) y materiales (4. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. la edad de la occisa. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. hasta de cuatro mil gramos oro”. los perjuicios morales y materiales.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. de 1980 sumaba cinco mil (5.900. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. en moneda nacional. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. Y.000) salarios mínimos legales mensuales.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima. Para tales efectos. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. una suma equivalente. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente.065.   . En la ley vigente al hecho. para resolver de fondo el cargo. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. la que aparece demostrada en el reproche del censor.413.125.                                                               A la razón expuesta. el juez podrá señalar prudencialmente. vigente para el 15 de agosto de 1996. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.000) gramos oro. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. hasta por 1. En el Decreto 100 de 1980. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.P. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. unificando para efectos de la cuantía. en el artículo 107 ídem.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.

En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. El cargo prospera parcialmente.000 salarios mínimos legales mensuales. En consecuencia. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. es de 1. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto. por comparación.) a los sujetos procesales en mención. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. como lo dispuso el a quo. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.P. RESUELVE: 1. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.125.P. equivalen a $142.000.     . que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. no procede recurso alguno contra ella.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.065. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62.900 pesos colombianos. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. Finalmente. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. aplicado en los fallos de instancia.

en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.000) salarios mínimos legales mensuales”.                                                             En consecuencia. cúmplase y devuélvase. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . Desestimar los cargos primero. de fecha. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital. Cópiese.065.   2. suma que sustituye la frase “un mil (1. origen y contenido consignados en esta providencia. notifíquese. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. segundo.900.

octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999).Antecedente clínico de atonía uterina”. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. CARLOS E. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. 13113. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Sala de casación penal.C. la confirmó parcialmente. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia .S. VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión.. se intentó por diversos medios parar el sangrado. multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa. El Tribunal Superior de Florencia. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren.J.. estado post . Proceso No.obstetra para MAHECHA MAHECHA. por periodo igual a la pena principal. MP. Carlo E. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.                                                               Sentencia C. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. No obstante   . al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO. y con ello se detuvo el sangrado. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina. Mejia.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica. 152 Santafé de Bogotá D.cesáreo . Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal.

en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente.. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo. como unidad jurídica inescindible. fue dada de alta el 26 de junio siguiente. excepto el líquido. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. se estructuró de la siguiente manera. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Patólogo del Instituto Materno Infantil.   . En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días.El certificado individual de defunción. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. los cuales. diagnosticó sepsis abdominal agudo. doctor Cubillos. fueron enviados a patología. a quienes. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. el nueve de mayo de ese año. El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. en contra de los encartados. con las modificaciones indicadas. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. El internista. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa.

supervisando la evolución   .. Además. 5. 3. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. 4. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre.. pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. la paciente presentaba 38º de fiebre. de la Liga contra el Cáncer. no debió darle salida.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón..-En relación con el médico LEON CARRERO. 3. causa última de la muerte.. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. bien por olvido o por exceso de trabajo. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla.según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía). realizada por el Dr Dimas Contreras.. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. señaló que la paciente .-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios.. 2. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. de la cual no se conocen sus resultados.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. 4.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril. Seccional Caquetá.                                                               2.

. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. para un mejor criterio médico.. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. b) No haber sección séptica en el Hospital. Luego. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. una ecografía abdominal. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. diagnostica cuadro séptico. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. 7. entre ellos.                                                               de la paciente.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. pero también la solicitó tardíamente. seguimiento de medicina interna y cirugía. cuando ya no había nada que hacer. 5.. que los familiares insistían en que les diera la remisión. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. 6.. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. infección puerpal quirúrgica y falla renal. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. exámenes de laboratorio. porque presentaba un estado casi agónico. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. dispone su remisión.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación.   . Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. 8. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. teniendo en cuenta que el vómito persistía. mínimo por 72 horas. como lo manifestó en sus descargos. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. cuadro hemático y parcial de orina).Según la historia clínica.

El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. Dr Raúl Peña. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial. En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. 1. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. anota la defensa . Marlén Melo. a la Jefe de enfermería. El juzgador.-CARGO PRINCIPAL. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. y al servicio de estadística. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. en cambio. agrega. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital.y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . El instructor. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. nunca son indicativas de infección.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones.

Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. agrega. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. infiltración leucémica’.-CARGOS EXCLUYENTES 2. presente en la paciente.muerte intervino como concausa la leucemia. solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial.1. inclusive. 2. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal). Según el libelista. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. En el caso en examen.Primer cargo. A consecuencia de lo anterior. En otras palabras. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia.. por un lado. La consecuencia de esta interrupción causal. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia. etc. ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . Tales reparos. es. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . Explica en seguida que en el homicidio culposo. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. a juicio del censor. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . cargo deducido a su representado. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. por vía directa. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.

se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente.Segundo Cargo. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO. el cual no le era inherente al dr LEON. agrega.. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. Su evolución negativa. Para el censor. y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. De no haberse pasado por alto este hecho.2. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. En consecuencia solicita el libelista. agrega. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa. Por tanto. se habría concluido con una absolución. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. hasta el día martes 29 de junio.   . a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. esto es. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes.                                                               paciente. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. a los ocho días siguientes. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. 2. Siendo así. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.

agrega. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. el estudio de patología. según la colegiatura. sino que la deja en el campo de las probabilidades. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. Recuerda que para condenar se requiere certeza. asegura el libelista que en medicina. así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. no se menciona la Leucemia. además de los   . histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. hasta ese momento. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. al amparo de la causal primera de casación.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. según el censor. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. c) El Registro Civil de defunción. según el censor. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño.obstetricia. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. ni existen fórmulas exactas ni precisas. conclusión que. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. tiberal y gentamicina. se tiene. Así mismo. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. antes que aquella invadiera sus órganos. sin ninguna demora. Sin embargo. la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco .

que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. lo que a juicio del recurrente. pues no es hematóloga ni oncóloga. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. extraída de los documentos y testimonios. agrega. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. ella no la operó. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. pero las consecuencias fueron fatales. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. y. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia. como era natural. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. sino. está diciendo que fue “probable”. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. así lo habría hecho saber en la historia clínica. Que entonces. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. es una apreciación subjetiva. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. Que retomando al Dr Montoya Barreto. en lo que ella no es especialista. tenía el íntimo convencimiento como profesional. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. que con los medicamentos formulados se mejoraría. Como se sabe. Pregunta luego. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. se esperaba su recuperación. concretamente sobre la causa de la muerte. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. por el contrario. que ha podido ser o no ser la causa. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . si como está demostrado. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. que dado su cuadro febril. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. así como el contenido de la necropsia. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. ni es especialista en esa materia. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. en la misma también se dice. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. cuando conoce la necropsia. renglones más abajo. es decir.

no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia. y turbio. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. Pese a que la Medicina. menos tenía que diagnosticarle leucemia. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. nunca se han considerado acabadas. Se pregunta que en este caso. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. Para el libelista. que es descriptivo. es una apreciación errada. dá certeza para determinar la culpa penal. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma.                                                               objeto. este es un contrasentido científico. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. agrega. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. por el contrario. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico. porque si como también lo dice la necropsia. pero   . es raro que siendo el mismo médico patólogo. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. Según el demandante.000 C.C. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. Y si ello es así. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. De aceptarse como lo dice el Tribunal. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica. que en el intestino si se halló pus. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. de lo contrario. A su modo de ver. venía completamente invadida de pus. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. levemente hemorrágico. cuando su defendida no operó a la paciente. que es el paciente.4. a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. como otras disciplinas. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. tampoco le era ético. esto.

acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. podría haber modificado el fallo sustancialmente. en este caso de lo desfavorable.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. uno y otro son responsables de violar la ética médica. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario.   . por muy competentes que sean los galenos. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. la censura. no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. hizo la evaluación adecuada. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. de haberse practicado. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. no puede prosperar. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Por tanto. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal.

éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . coinciden con la imputación. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. carece de fundamentación. luego los hechos procesalmente reconocidos. sin un cuadro clínico de mejoría. lo que no es de recibo en sede de casación. conforme al planteamiento del censor. no obstante las complicaciones de la paciente. la censura presenta yerros técnicos. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. se debe acudir al falso juicio de identidad. mas no un nuevo debate probatorio. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. pero conforme a la jurisprudencia. En cuanto al segundo cargo. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. Contrario a ello. por violación directa de la ley sustancial. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. el 26 del mismo mes. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. y luego. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. al amparo de la causal primera. Y aún entendiéndola en ese sentido. Que sin embargo. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto.

propuesta en el libelo.CARGO PRINCIPAL. 3.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso. no hay rompimiento del nexo causal.. En su criterio.   . CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. orientado por conceptos de tratadistas en la materia.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta.. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. 4. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. 2. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia. pues la última causa de la muerte. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. En cuanto a la concausa . el fallador de segundo grado. 1. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. a nivel mundial la estadía es de 24 horas.. al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. Por todo lo anterior. según la misma necropsia. según el censor. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología.leucemia . al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos.                                                               principios de la sana crítica.. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. recuperación hemodinámica. ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.

lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito.s). es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. las de los internos y las de las enfermeras. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. Además. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. En tratándose de la falta de investigación integral. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. cuáles son las causas de una endiometritis. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado.   . tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. que en la historia clínica no había valoración del Dr. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado.173 y s. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). para de allí derivar que se afectó el debido proceso. habría variado la situación del Dr LEON CARRERO.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. LEON CARRERO. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación.

. 2. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. ocasionando ésta una concausa identificada   . explicó. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. en este caso hubo interrupción de la causalidad.1 Primer Cargo.CARGOS EXCLUYENTES. lo que desvirtúa la violación del principio invocado. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. Todo lo contrario. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. impiden la prosperidad de la censura. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. y según el sentenciador de segundo grado. El Dr. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. LEON CARRERO. por parte del instructor. por la vía directa. La ayuda. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada.249 al 259). Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. 260 al 263). a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. Hernán Gómez Hermida. 2. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. infiltración leucémica’.Reclama en esta oportunidad. a juicio del censor. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.

pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte.m.. c. cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. y menos peritonitis.                                                               como leucemia presente en la paciente. como bien lo afirma la Delegada.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. Y 40 vto. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. o sea que no existía peritonitis. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. es evidente pues él describe.lo que sería suficiente para desestimar la censura . la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador. (…). conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. donde no se realizaron los controles normales de post . después de la intervención quirúrgica.o). (folio 39 c. Ahora. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. a la hora de las 7:40 p. sin embargo se   . “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección.o). toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . Para ello. Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación.sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo. El siguiente aparte del fallo de primer grado.

siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. 25. de 7am del día martes a 7a. con abdomen abierto. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. Que por tanto. (cfr fl 488 c.3. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial.m del nuevo martes.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica. en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. porque no es   . por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. No es cierto lo afirmado por el casacionista. 2.Segundo cargo. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. como sería el caso realizarle una curva térmica. Es más. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. pretender demostrar su ilegalidad. 24. así como del internista Dr Cubillos. Sostener lo contrario.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. como en este caso. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. días éstos (23. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa.

Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. que es común a todo el escrito. ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Pese a tan contundentes afirmaciones.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. Y cómo de la fraccionada apreciación que él .hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). así padeciera leucemia.no el Tribunal . Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor. según él. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. el Registro Civil de defunción. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado. Por tanto. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. En conclusión. una vez evidenciada la infección. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. se concluye que éste   . Lo que sigue como desarrollo de la censura. el cargo no prospera. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. Se dedica más bien. no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología.

con el que el censor no está de acuerdo. los mismos que su defendida le formuló. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). además. entre otras pruebas:   . sino que la deja en el campo de las probabilidades. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. dopamina…”. O. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. para lo cual. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. desde la calificación del mérito del sumario. pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. a estas alturas. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. Conclúyese de lo anterior. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia.                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. aludiendo. una relación de causa a efecto”. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. según él. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo.

6.. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. ya transcrita. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá. peritonitis. insuficiencia suprarrenal aguda. 5. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1.. con base en la abundante prueba documental y testimonial.178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.cesárea con el mismo lapso fl 5 c. Gineco obstetra que se encontraba de turno. hígado con filtración con polimorfonucleares. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. (fls 464 y 465). 3. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. El demandante. 4. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. al referirse a la doctora MAHECHA.Dr Jorge Enrique Cubillos . obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. causa última de la muerte”. continuaba aplicando únicamente antitérmico.   .por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. De igual manera se descartó. Como se vé.. 2.Síndrome Mieloproliferativo crónico.(cfr fl 63).Septicemia. Hemorragias pulmonares alveolares. La “Autopsia Clínica fl. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado.o” 2. sepsis abdominal agudo. mas o menos 7 días y endomiometritis post . lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. se analizó. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina.Daño alveolar difuso. Que existiendo valoración por el médico internista . Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa. es decir el 30 de julio. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida.                                                               1. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. 2.

Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. El Tribunal. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. Frente a esa situación. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. según su diagnóstico. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. controlando los síntomas.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. atendiendo a la paciente de manera diligente. por su defendida. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. contrario a lo que piensa su defensor. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial.   . haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. conforme lo manifestó en su injurada. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica.

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.                                                               En mérito de lo expuesto. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Sala de Casación Penal. devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Cópiese. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   .

25. 33. 39 a 42. el   . 36. 22. 39 a 42. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. D. 29.                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 33. 50 y 51. 28. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 17 a 19. autonomía territorial. 21. D. 31. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. 24. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 24.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. 36. 49. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 47.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. NORMA DEMANDADA. II. 47. reserva legal y principio de igualdad. Bogotá. Sin embargo. 46. 25. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). 46. 17 a 19. 49. 28. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 21. 12 a 15.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. 22. 29.C. 31. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9.. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 12 a 15.

En aquellos casos en que la acusación es parcial. Titularidad. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. A continuación. en esos eventos. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. Los departamentos.” “Artículo 3°. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.) “Artículo 2°. La explotación.294 del 17 de enero de 2001. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. Principios que rigen la explotación. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. La Corte entiende que. de los cuales no subrayó ningún aparte.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. organización. operación. se subrayan los apartes demandados. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. administración.. Parágrafo..   . por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. expedida por el Gobierno Nacional. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. fiscalización y control de juegos de suerte y azar.

esté exenta de fraudes. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. Los departamentos. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. que le ofrece a cambio un premio. prestacional y. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes.. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar.                                                             b) Transparencia. una persona. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. el cual ganará si acierta. no siendo este previsible con certeza.. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. . o a sustraerla del azar. y que ofrecen como premio un bien o servicio. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. en dinero o en especie. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. que actúa en calidad de jugador. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. Definición de juegos de suerte y azar. el azar o la casualidad. el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. Los recursos obtenidos por los departamentos. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. dados los resultados del juego. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. sin perjuicio de las sanciones penales. su pasivo pensional.     . a otra persona que actúa en calidad de operador. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. Para los efectos de la presente ley. por estar determinado por la suerte. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar.” “Artículo 5°. c) Racionalidad económica en la operación. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas.” “Artículo 4°.

La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros. también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. si no son cancelados. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. familiar y escolar. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. debidamente reglamentado. Los juegos deportivos y los de fuerza. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. Operación directa. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. de naturaleza aleatoria. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. En este caso. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. Parágrafo. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. por intermedio de las empresas industriales y comerciales.

celebrados con las entidades territoriales. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. cuando el juego se opere a través de terceros. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Operación mediante terceros. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio.                                                             de la presente ley. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . en virtud de autorización. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas.” “Artículo 9°. según el caso. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993.” “Artículo 7°. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. mediante contrato de concesión o por autorización. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. salvo las excepciones que consagre la presente ley. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. De no lograrse los resultados financieros mínimos. estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. Derechos de explotación.” “Artículo 8°. percibirá a título de derechos de explotación. En el caso de la modalidad de operación directa. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. las empresas industriales y comerciales del Estado. Sin perjuicio de los derechos de explotación. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley.

El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional.” “Artículo 14. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional. Explotación de las loterías. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. como arbitrio rentístico. por intermedio de terceros. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. Los municipios que a la expedición de esta ley. Administración de las loterías.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. Parágrafo. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego. de las loterías tradicionales. Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación. Cada departamento. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes.” “Artículo 13. o el Distrito Capital.. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. La explotación.. Parágrafo 2°. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. Parágrafo 1°. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley.) “Artículo 12. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. o en forma asociada. directamente.

la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Para este efecto. autonomía administrativa y patrimonio independiente. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. Plan de premios de las loterías. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. del orden departamental o distrital. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. el Distrito Capital. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. administradora de la lotería. Parágrafo 1°. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. a través del reglamento. a iniciativa del gobernador o alcalde. Los departamentos. El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos.” “Artículo 19. podrán asociarse entre sí. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. Explotación asociada. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. según el caso. Relación entre emisión y ventas de loterías. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política.” CAPITULO IV     .” “Artículo 18.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).” “Artículo 17. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. Sorteos extraordinarios de loterías.” “Artículo 15.

500) pesos por cada peso apostado.” “Artículo 22. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. en formulario oficial. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. de manera que si su número coincide. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. Formulario único de apuestas permanentes o chance. según las reglas predeterminadas. gana un premio en dinero.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21.” “Artículo 24. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. como arbitrio rentístico. Plan de premios. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. y por un plazo de cinco (5) años. según     . del juego de las apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador.” “Artículo 25. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. Parágrafo. en forma manual o sistematizada. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. descontados los gastos administrativos de la explotación. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. Apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.

seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. Corresponde a los municipios. su explotación corresponde al departamento..                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. o en un departamento y el Distrito Capital. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios. Juegos promocionales. al Distrito Capital de Bogotá. Modalidad de operación de las rifas. municipal y en el Distrito Capital (.” CAPITULO VI De la explotación. a través de terceros. como arbitrio rentístico. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital.. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. departamentos. sin que para acceder al juego se pague directamente. organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. en los cuales se ofrece un premio al público.) “Artículo 28. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. Explotación de las rifas. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización.     . establecimientos. empresas o entidades. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance. la explotación le corresponde a ETESA. la explotación. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. de las rifas.” “Artículo 29.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. corresponde a estos su explotación.

D. C. Modalidades de operación de los juegos localizados.. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. Etesa. caninos y similares.” “Artículo 36. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. tales como el marcador. vinculada al Ministerio de Salud. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). caninos y similares. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. denominada Empresa Territorial para la Salud. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. sean aplicables al contrato de concesión. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. los derechos. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Empresa Industrial y Comercial del Estado. y las disposiciones sobre contratación estatal. gallísticos.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. los productos de ellos.” “Artículo 39. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. con personería jurídica. autonomía administrativa y capital independiente. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. Sociedad cuya liquidación     .” “Artículo 33. A. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Apuestas en eventos deportivos. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. gallísticos. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario.

El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. A. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. Liquidación. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Etesa.” “Artículo 40. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. declarar y pagar los derechos de explotación     . Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. Distribución de los recursos. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41.                                                             se ordena en la presente ley. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. Parágrafo. declaración y pago de los derechos de explotación. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. de su libre nombramiento y remoción. Sin perjuicio del anticipo.

b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. distritales o municipales. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. según el caso. el Distrito Capital y municipios. Los recursos obtenidos. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud.     . c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados. Los recursos obtenidos por los departamentos. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. la lotería preimpresa y la instantánea. Parágrafo 1°.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. limitados visuales y la salud mental. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento. Parágrafo 2°. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Se contratarán. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. expedido por el Gobierno Nacional. en cada entidad territorial.

El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. la lotería preimpresa y del lotto en línea. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. quien lo presidirá. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. Los recursos de la lotería instantánea. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado.. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. La Secretaría técnica. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.” “Artículo 47. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud.) “Artículo 46. o su delegado. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. en forma compartida. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar..” CAPITULO IX Fiscalización. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. las siguientes funciones:     . Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial.                                                             Parágrafo 3°. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. o su delegado. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. se destinarán en primer lugar. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones.

podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. Las demás que le asigne la ley. y someterlas a consideración del Presidente de la República. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. Criterios de eficiencia. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. 5..) “Artículo 49. 3. Las empresas industriales y comerciales. 4. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. tasas o contribuciones. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. 2. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. con impuestos. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Prohibición de gravar el monopolio. que podrán venderse en Colombia. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Así mismo.. 7. distrito o municipios. 6.                                                             1. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. serán evaluados con     . Darse su propio reglamento.” CAPITULO X Régimen tributario (. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos.

una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 4. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. 24. 12. 29.”   III. 39. 3º literal d). Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). 8. el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 13. En criterio del demandante. que corresponde a una renta nacional. vulneran los artículos 1º. 15. se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 19. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 25. Por tal motivo. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. 49. 50 y 51 acusados. Así mismo. 17.” “Artículo 51. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 209. esto es. 33. 5. 41. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. Igualmente. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 287 numerales 2º y 3º. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. 9. • Rentabilidad. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 336 y 362 de la Constitución. los artículos 2º. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. • Gastos de administración y operación. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. 7. 22. LA DEMANDA Para el actor. 14.   . los servicios de salud. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 36. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. 300. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 42.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 21. 47. 31. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. 18. 6. 28. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. 46. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar.

Igualmente. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). 14. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. a juicio del actor. el segundo inciso del artículo 33. el numeral 4º del artículo 47. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. los artículos 24 y 25.                                                               Así mismo. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. De otro lado. apuestas permanentes y rifas. 20. se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. Así mismo. o las sociedades de capital público (artículos 6. el parágrafo 2º del artículo 12. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. la última frase del artículo 41. De manera   . observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. la de una sociedad de capital público para las rifas. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. administración y disposición de esta clase de rentas. permite que ellos se queden con una parte de la renta. 18. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). disminuyendo así los recursos para la salud. los apartes subrayados de los artículos 17. 19. 22 y último párrafo del 31). tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. las sociedades de economía mixta. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. que para el actor significa cada sorteo. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. regulador de la administración de recursos endógenos. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). como lo prevé la ley. la parte final del artículo 21. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. Por otra parte. A su juicio. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). el actor sostiene que afecta la autonomía. el parágrafo segundo del artículo 42. el párrafo final del artículo 36. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. la parte final del artículo 13. Así mismo.

además. Por último. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución.                                                               similar. de manera inflexible. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. 17. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. Según el actor. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. 18. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. En tercer lugar. por cuanto. 21. De otro lado. Para el accionante. En segundo lugar. 9. ETESA. y los artículos 40. Así. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. el actor considera que el artículo 22. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. cuyos recursos. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. cuando intervienen terceros. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. Finalmente. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. mientras que. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). su parágrafo. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. por el contrario. no están destinados a los servicios de salud. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. según el actor. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. 49. en su sentir. en consecuencia. entre otros). no fue tema objeto de   . una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. pues llega al punto de fijar. En primer lugar. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación.

amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. control y explotación de los juegos de suerte y azar.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. de las cuales son titulares las entidades territoriales. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. 2. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio.. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley).   . habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. entre otros. Así mismo. en su sentir. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. propósito que lejos de contradecir la autonomía. ETESA. De otro lado. por cuanto. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. precisa que su composición está prevista. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. Finalmente. administración.                                                               discusión en los tres primeros debates. Sin embargo. INTERVENCIONES 1. obrando como representante del Ministerio de Salud. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. siendo esta finalmente aprobada. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. integrada por los entes territoriales. IV. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. pues si bien la denominación fue modificada. El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). pues en ellas también tienen cabida sus delegados. se fortalece con la ley demandada. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos.

cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. En este orden de ideas.. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. dentro de los criterios de transparencia. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. pero no de decisión. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. En segundo lugar. sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. sin que su autonomía se vea disminuida. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. con base en el criterio de eficiencia. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. para el interviniente del Ministerio de Salud. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor. y finalidad social prevalente. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). arbitrio rentístico. Así mismo. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. Finalmente. ni hacerse en forma sectorizada.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. En consecuencia. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA). su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. De otro lado.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. 3. racionalidad económica y de gestión. Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. en representación de la Superintendencia de Salud. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela.

Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. numeral 1º. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). decreto 4231 de 1948. pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. De otro lado. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. ley 142 de 1937. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. 4. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. organización y administración del monopolio. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios.. por el contrario. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. Para el interviniente. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. apoyado en la sentencia C897 de 1999. en su artículo 24. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . cuya administración y control corresponde directamente a la ley. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. ley 2 de 1964. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. Por último. desestima el cargo formulado al respecto. razón por la cual ellas son rentas especiales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. tasas y contribuciones a su cargo.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. como las provenientes de la explotación de un monopolio. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Sin embargo. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna.                                                               explotación de los juegos. En estas condiciones. literal l). Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. y que lo mismo se predica en el literal m. establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. A juicio del ciudadano. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. explica que la ley 80 de 1993. ley 49 de 1948. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas.

el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). el interviniente advierte en la afirmación del demandante. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . De esta manera. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos.                                                               salud. la explotación de determinados juegos. destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. para el interviniente. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. Sin embargo. como es el caso de ETESA.. que subyace al concepto de autonomía. Así mismo. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. En tercer lugar. las mismas no corresponden a recursos propios. encaminada al completo bienestar físico. sin que exista impedimento constitucional para ello. ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. 5. sin restricción. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. y no solo la ausencia de enfermedad. por el otro. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). En segundo lugar. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. destinada por mandato constitucional. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. puede también radicar en otros entes diferentes. a los servicios de salud. mental y social. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. tal como ocurrió con las normas acusadas. Finalmente. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado.

único y exclusivo dueño del monopolio. Así mismo. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. Sin embargo. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. autónomo y concentrado. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. sino que. en sentir del interviniente. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez.                                                               políticas económicas del Estado y. Según su parecer. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. disponga de unos recursos para la   . diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. Por último. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. por el contrario. lo cual es válido porque el Estado es el primer. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. a juicio del interviniente. En este orden de ideas. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. especial. FECEAZAR. En cuarto lugar. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. Por otra parte. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. o la determinación de los futuros contratistas.. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. De otro lado. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). 6. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos.

De otro lado. explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. de carácter supletoria. pero   . orientar la política global. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. toda vez que la norma no indicó tal exención. y aporte su maquinaria. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. Por tanto. sino también a lo que expresamente determine el legislador. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. en su sentir. no por intereses particulares. la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. administración y monopolio del arbitrio rentístico.                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. siendo la ley 80 de 1993. Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. V. en este último aspecto. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). la calidad de los operadores privados. entre otras. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. mediante concepto No. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. 2603. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. más aún cuando. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración). toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema.

no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. en sentir del Ministerio Público. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. en su sentir. Así. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley.   . cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. con relaciones tributarias especiales. Por lo demás. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. Así. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. Con relación al parágrafo del artículo 22 que. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. Por último.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. Esto último se justifica. VI. manejo y dirección del sistema. excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. A juicio del Procurador. Así mismo. ello obedece también a circunstancias diversas. aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. en la medida que es su capital. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. Finalmente. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. De otro lado. aplicando criterios de justicia tributaria. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. establece la ley. a su juicio. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada.

pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. 14. el actor se limitó a transcribirlas. MP Alejandro Martínez Caballero. es claro que. 4. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”.Para responder a ese interrogante. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001.La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. en relación con otras disposiciones. 2. 25.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. como los artículos 2.                                                               1. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. 17. En particular. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 13. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. 4.   . 46 y 50 de la ley. la demanda sobre esos artículos es apta. 15. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 17. por demanda inepta. 5. En tal contexto. 228). En tales condiciones. 28. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. 3. 3. 18. corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. 28. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. 3. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. según el cual. 14. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. Fundamento 3. contra una norma legal”30. 15. 33. 46 y 50 de la ley. y en relación con algunos de ellos. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. 4. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. Por ello. 13. 33. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. 18. de naturaleza constitucional. 5. pero no subrayó ningún aparte específico. 25. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales.

la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley. y en el último de ellos. 7. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. entre otras. Sin embargo. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. 33 Ver.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. Así mismo. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. Manuel José Cepeda. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. Fabio Morón Díaz. José Gregorio Hernández Galindo.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. entre otras. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. es que la creación de ETESA. En efecto. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material.   5. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. La razón.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación.   . y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta. Para la Vista Fiscal. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. por el contrario. Corte Constitucional. Alejandro Martínez Caballero. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. Sentencias C-222 de 1997 MP.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. C-702 de 1999 MP. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. durante la vigencia de la anterior Carta. La Constitución de 1991. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. por el contrario. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Jaime Córdoba Triviño. según su criterio. la sentencia C-922 de 2000. y lo flexibiliza. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. C-922 de 2000 MP. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. 6. tal y como esta Corte lo ha precisado33.

El proyecto de ley No. salvo las excepciones previstas en ella misma. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. 36 Corte Constitucional. Alejandro Martínez Caballero. y finalmente. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. José Gregorio Hernández Galindo. a saber: (i) Todo proyecto requiere. previó la creación de una sociedad de capital público. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. para convertirse en ley de la República. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad.035 de 1999 Cámara37. publicada en la Gaceta del Congreso No. pág. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. la Corte sintetiza algunas conclusiones. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. 8. que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. 38 Gaceta del Congreso No. Sentencia C-198 de 2001 MP. Alvaro Tafur Galvis. ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. más tarde convertido en ley 643 de 2001. (iii) para conciliar tales discrepancias.   .493 de 1999. 244 de 1999. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999. Así. 129 de 2000. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999. C-1488 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. C-367 de 1995 MP. (v) sin embargo.5 (artículo 37).” Con estos elementos de juicio. Sentencia C-008 de 1995 MP.                                                              34 Corte Constitucional.                                                               Congreso”34. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. Carlos Gaviria Díaz.

Esta nueva entidad. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud. tuvo desde su origen contradicciones insolubles.   . sino a la empresa industrial y comercial del Estado. 10. el proyecto fue radicado con el No. 11. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. Los ponentes consideraron entonces que la explotación. de los juegos definidos en la ley como novedosos. ETESA. y dirigida por un presidente y una junta directiva.                                                               9. como lo preveía la anterior regulación. En sesión del 14 de julio de 2000. formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. 42 Gaceta del Congreso No. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. 420 del 17 de octubre de 2000. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. Así mismo. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. En estas condiciones. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia. con patrimonio propio y autonomía administrativa. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional.Una vez en el Senado de la República. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. Entidad centro de las más encendidas polémicas. pero además como instancia reglamentadora del sector. como arbitrio rentístico. En la página 2 se acoge la propuesta. propuesta inicialmente.371 del 14 de septiembre de 2000.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. 41 Ver artículo 40 del proyecto. sería una empresa. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital.154). conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No.597 del 28 de diciembre del mismo año. sus dueños. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40.

Sin embargo. Etesa. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. de otro lado. autonomía administrativa y capital independiente. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. la Corte transcribe a continuación. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. En este sentido. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. Así se pronunció la Cámara de Representantes. y dentro de los parámetros que aquí se definan. pag 2. 43 Ibídem. de un lado. pues si bien no podemos repetir el mismo error. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud. como arbitrio rentístico. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación.   Para ilustrar el punto. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener.   . vinculada al Ministerio de Salud. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Además. con personería jurídica. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud. y. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). En estas condiciones. la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue.                                                             liquidarla. denominada Empresa Territorial para la Salud.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40.

gallísticos. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley. gallísticos. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. los promocionales. D.     . Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. SCPN. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. los juegos de apuestas en eventos deportivos. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. los productos de ellos. caninos y similares. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. En tal caso. Artículo 38. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. de su libre nombramiento y remoción. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. SCPN. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. los derechos. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional.A. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud.C. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. los novedosos. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad.

El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas. transitorio. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista. el peso que se le asignarán a cada criterio. El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional.”   Parágrafo. SCPN. SCPN. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple. Parágrafo2º.A. correspondiéndole a cada entidad un voto. Parágrafo 1º transitorio.”   . a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley.

en todo caso. efectivamente. junto con otras surgidas en el proceso legislativo.La anterior descripción muestra que. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. 158). 433 y 452 del mismo año.   . según consta en las Gacetas No. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. Así. no solo por su contenido material. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. Así mismo.                                                               12. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. aprobaron el texto de unificación propuesto. 13. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado. ETESA. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. Por su parte. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. En efecto. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. Una vez presentados los correspondientes informes. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001. la primera según consta en las Gacetas No. 14. junto con el origen de su patrimonio. como la plenaria del Senado. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. 160 y 161 de la Constitución. 489 del 5 de diciembre de 2000. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. pero sin afectar. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias.Conforme al examen precedente. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. sino también por otros vicios en su formación. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos.

en virtud de los cuales el Estado. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. un análisis detenido muestra que sus ataques. desde el punto de vista material. Sentencia C-318 de 1994 MP. 17. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. finalmente.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001. Corte Constitucional. Los monopolios rentísticos en la Constitución. Por su parte. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Igualmente. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. 336). municiones de guerra y explosivos. Sin embargo. 336). desde el punto de vista económico. excepcionalmente. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. 46 Corte Constitucional. estos monopolios rentísticos. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. Alejandro Martínez Caballero.P. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. 47 Corte Constitucional. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. Eduardo Cifuentes Muñoz. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. Antonio Barrera Carbonell. Por ello. 16.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. no con el fin de excluirlas del mercado. Sentencia C-540 de 2001 MP. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. son distintos a los tributos. y. Jaime Córdoba Triviño. sentencia C-154 de 1996. artículo 223). MP Antonio Barrera Carbonell. Y de otro lado. una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44.   . 45 Cfr. la Carta autoriza. Sentencia C-149 de 1997 MP.Un monopolio es.”47                                                              44 Ver. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. por excelencia.

permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Así. pág. en las que el crecimiento burocrático.                                                               18. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado.80 de Mayo 23 de 1991. pág. 19. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50.80 de Mayo 23 de 1991. competencia económica. Guillermo Perry. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. en su lugar.22   . Ponentes: Iván Marulanda.21 50 Gaceta Constitucional No. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. Libertad de empresa. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual. Tulio Cuevas.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. Jaime Benítez. monopolios e intervención del Estado. Más aún. se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. 49 Gaceta Constitucional No. No obstante lo anterior. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. sin salvaguarda alguna de la salud pública.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales. Por esta razón. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera.

Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. en cambio. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. control y explotación. en el curso del debate político y democrático. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Otros sectores.                                                               por su eliminación.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Luego de las amplias discusiones. Así. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.   . Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. Consejería para el desarrollo de la Constitución. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas. De esta manera. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. administración. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. Además. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. 20. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. Presidencia de la República. determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. Por su parte. y que por ello requieren un manejo unificado.

en virtud de un esfuerzo propio. Según esta interpretación. el criterio formal. 23. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. por tener origen externo. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. distritos y municipios. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. o de la participación en ingresos del Estado. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. en principio. Eduardo Cifuentes Muñoz. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. inmunes a la intervención legislativa”52. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. una modalidad especial de renta. como lo señala uno de los intervinientes. especial. sin afectar la autonomía territorial. la situación es distinta. 24. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. si el actor tiene razón. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. Rentas endógenas y exógenas. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. sino que constituyen una categoría especial de rentas. como ya se señaló. MP Sentencia C-827 de 1999 MP. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. En efecto. En el mismo sentido. concentrado y autónomo.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación.Conforme a lo anterior. los cuales. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. El primero de ellos. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. Así mismo. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. destinación y manejo de dichos recursos.                                                               Para otro de los intervinientes. Esta distinción. Igualmente. entre otras. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. Eduardo Montealegre Lynett. 53 Ver. son calificados como recursos de fuente exógena. 22.   . sometidas a un régimen propio. En cambio. por decisión política de las autoridades locales o seccionales.

o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes. 25. Así. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. por la Constitución. la autonomía de los departamentos”55. el criterio orgánico. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Presidencia de la República. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Sin embargo. así como los criterios para su definición. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. pág. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. algunos monopolios rentísticos. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. pág. y en tal caso. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. 26. en especial aquellos de licores. Consejería para el desarrollo de la Constitución. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. 56 Ibídem.En este orden de ideas.                                                               la entidad titular de un tributo. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. 2. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. El segundo. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997.En tal contexto. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. Por último. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente.8   .

el artículo 336 también establece que el Gobierno. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. 28. de otro lado. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. fijado por la ley. control y explotación de esas actividades. En segundo término. al presentar el correspondiente proyecto. los cuales pertenecen a la Nación.   . establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. que es autoridad nacional. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. en los términos que determine la ley. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. No 244. esta Corte.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. De un lado. 336). conforme a la Carta. Finalmente. p 13. 10 de agosto de 1999. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. Así. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos.                                                               27. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. en anterior ocasión. conforme a un criterio formal. Y es que no puede perderse de vista que. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. la organización. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. por expreso mandato constitucional (CP art. distritos y municipios. Ahora bien. Así. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). Consideración Segunda. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. Y.57” Por consiguiente. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. Además. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. En tales circunstancias. 362). entonces puede hacerlo. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. que sea conveniente y apropiada. el Congreso. MP Jorge Arango Mejía. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. de un lado.

Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. 285). En todo caso. Así. sino que por el contrario confirma. ver Corte Constitucional. en principio. En el mismo sentido. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60. 150).                                                               explotación monopólica. mutatis mutandis. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. fundamentos 11 y ss. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. MP Jorge Arango Mejía. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. no niega. MP Fabio Morón Díaz. 1). En efecto. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. en desarrollo del principio autonómico (CP art. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. ver sentencia C-256 de 1998. a la vez. 29. Consideración Tercera. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. sin perjuicio de que la propia ley. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones.   . que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. Sentencia C-221 de 1997. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. Sin embargo. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. situación que. más no de una ley de especial jerarquía. y en especial por el artículo 336 superior. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. en beneficio del sector salud. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. en tal evento. en el punto que se examina. debido a que la ley lo autoriza. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. MP Alejandro Martínez Caballero. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales.

Jaime Córdoba Triviño. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. Eduardo Montealegre Lynett. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. e imponer las limitaciones. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. prevista por el artículo 362 superior. En el mismo sentido. 61. además. Pero es más: esos dineros. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. restricciones. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. es necesario concluir que. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. 62 Sentencia C-720 de 1999. por tratarse de un régimen propio. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación.   30. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. fundamento 8. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. En tales circunstancias. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP.En tales circunstancias. por lo tanto. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. mutatis mutandi. no podría la ley.En síntesis. Finalmente. 31. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta.   . ver sentencia C-219 de 1997. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. Por ello. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos. 366) sino que. la Corte considera que. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. condicionamientos o exigencias que estime necesarias.

administración. mediante terceros.P. ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”. 18. indirecta. 336). 241). 24. 12. 34. 8. 46. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. 31.Como se ha visto. que corresponde al Legislador (CP art. 2 y 365)” 64   32. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. 13. 7. Sin embargo. 6.Por todo lo anterior.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 9. 39. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. En efecto. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. En efecto. 4. como quedó expuesto anteriormente. sujeta a un régimen propio. En efecto. 14. dicha apreciación es equivocada. 15. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 33. tratándose de recursos públicos. que impediría que el Congreso determinara la organización. MP. control y explotación de dichos monopolios. 25. 49. Por ello.. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. en reciente sentencia. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. Alvaro Tafur Galvis. arts. 33. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. 1. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. 17. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa.   . cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. 41. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. conforme a reiterada jurisprudencia. 362). Por ello. 21. 29. 22. 5.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. 42. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. Sobre el particular. 19. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. 3. 47. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. municipios y al Distrito Capital. 28. 36.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. como ya se explicó.

41.Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. 15. distritos y municipios.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. 22. C-527/94. por razones materiales o de procedimiento. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. 36. atribuir a una autoridad nacional. y por ello bien puede la ley. contra un cuerpo normativo. C-318 de 1995. 4.                                                               una acusación general. porque desconocen la autonomía territorial. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y. 37.                                                              65Ver. los artículos 2. 47. 49. 46. 13. sin vulnerar la autonomía territorial. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. 12. 31. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. como el Gobierno. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. 8. entre otras. 18. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. 35. En efecto. 24. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. como se mostró. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. 42. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. C-055/94. 14. 28. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. 39. En tales eventos. 29. 9. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. Según su parecer.   . 6. De otro lado. 36. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. autonomía territorial y reserva de ley. 3. 33. 17. por tal motivo. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. Por tal motivo. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. 5. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. en caso de que la acusación no prospere. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. 19. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 7. 21. 25. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial.

esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. Igualmente. En tal contexto. con esos elementos. a los particulares. 336). Así. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. Para resolver ese interrogante.67”. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. la Carta. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que. El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. 40. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia.En numerosas ocasiones. como esta Corte lo ha resaltado. por mandato superior. puesto que. en tanto las prohibe. y en especial. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. Así. deben ser materia de ley”.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta. como se dijo. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales. el artículo 336 superior. la organización. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. que protege el principio democrático. en principio. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. A aquel.   . MP Carlos Gaviria Días. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. es claro que.En relación con los monopolios rentísticos. y a éste. 67 Sentencia C-256 de 1998. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa.                                                               38. de raigambre constitucional. gozan de reserva de ley. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. estudiar el cargo planteado. evitando que se pronuncie sobre materias que. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios.2. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad. Por ello.4. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. MP Fabio Morón Díaz. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. 39. consideración VI. 336).

pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. Y es que. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. para determinar la vulneración de la reserva legal. en sentido formal. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. Esa expresa intención no es inconstitucional. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. los apartes de la ley serían inexequibles. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. por el contrario. control y explotación de los monopolios rentísticos”. esto es. En consecuencia. Sin embargo. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. MP Jorge Arango Mejía. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. 41. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. Fundamento   . en virtud de la potestad reglamentaria. control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional.                                                               refiere el artículo 336. Conforme a lo anterior. En tal contexto. MP Carlos Gaviria Díaz. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. MP Fabio Morón Díaz. por ejemplo. En esos casos. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. deben contenerse en una ley. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. sino que. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. sino también a quién fueron asignados. la sentencia C-338 de 1997. administración. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento. administración.Conforme a lo anterior. 42. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización. Así. algunos elementos puntuales. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. Sin embargo. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”.La Corte reitera los anteriores criterios. puedan tener reserva legal por referirse. insiste la Corte. administración. técnicos y cambiantes del régimen. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. delimitar y estabilizar su alcance. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. control y explotación de estas actividades. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno.

45. según el cual. (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público.Como se ha visto. o su delegado. 43. Así mismo. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. (iii) un representante de la   . conforme a la disposición acusada. previsto en el artículo 46 de la ley. Es más. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. quien lo preside. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. En tal contexto. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. contrariamente a lo sostenido por el actor.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Esa tesis no es cierta. 241). la base de la acusación del demandante es su argumento. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 44. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. o su delegado. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. En efecto. En consecuencia. Según el demandante. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. afectando su autonomía. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. En tal contexto. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. tesis que ha resultado equivocada. como se ha visto. orientado a la unificación de criterios. lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art.

El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. que por las distintas entidades territoriales. Por ende. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. y de asociaciones con intereses en el sector. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. En tales circunstancias. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. 48. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. que no puede ser regulado por el Congreso. 150 ord 7). y para. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. además. La creación de ETESA. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. con una amplia libertad y margen de apreciación. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. a sus sesiones podrán asistir como invitados. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. 336). (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. como se ha largamente explicado. Y es que precisamente. Además. Según el demandante. lo cual no es cierto. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. si así lo decide el consejo. ese numeral acusado también será declarado exequible. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. (i) el Superintendente Nacional de Salud.                                                               Federación Nacional de Gobernadores. sino de asesoría y coordinación. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. de las entidades territoriales. 46.Igualmente.La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. según lo señaló la correspondiente   . Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. 47.

A en un término de seis (6) meses. y por dos (2) representantes de los gobernadores. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. En consecuencia. 49. 150 ord 7). De otro lado. Igualmente. la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. 336). La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. En efecto. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. 150 ord 7). como los juegos promocionales en el ámbito nacional. la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. como lo señala el artículo 31. con el fin de proteger el trabajo. por novedosos. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. Por último. la conformación de su patrimonio y capital. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. y para. En tales circunstancias. contrario a lo afirmado por el actor. esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. No 244. a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional.                                                               exposición de motivos. definir su objeto y naturaleza. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal. el Distrito Capital y los municipios. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. con una amplia libertad y margen de apreciación. su sede y ámbito de actividades. entre otros. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. 10 de agosto de 1999. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. los que no se atribuyen a otras entidades. Igualmente. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. es conferida a ETESA. y la definición de sus órganos de dirección. p 13   . una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. como bien lo señala un interviniente. Todo ello permite concluir que.En síntesis. además. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. En efecto.

so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. conferida a ciertas entidades específicas. según su parecer. siempre asignada a los departamentos. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. a iniciativa del gobernador o alcalde.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. que para el actor significa cada sorteo. apuestas permanentes y rifas. puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. según el caso. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. Ahora bien. y la titularidad para explotar los juegos. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD).Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. En ese mismo contexto. Así mismo.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. Y en este caso. argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. el Distrito Capital y los municipios. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. autonomía administrativa y patrimonio independiente. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. 51.                                                               50. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. Así. y limitan la libertad de las entidades territoriales. permite que ellos se queden con una parte de la renta. disminuyendo así los recursos para la salud. conforme al artículo 14 de la ley. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. en la medida en que. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. 52. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. la autonomía territorial y la eficiencia. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. Por ejemplo. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales. En tal contexto. Igualmente. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   .

Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. es claro que la ley. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. además. lejos de vulnerar la autonomía territorial. Y señala que la explotación de loterías tradicionales. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. por parte de las autoridades competentes”. Así. puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares.P. Y. 14 y 22). así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. sino que. M. no significa vulneración de la autonomía territorial. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. A pesar de lo anterior.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. como la conformación de ciertas empresas. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. En tales circunstancias. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. como derivado de la libertad de   . Por ello. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. por su parte. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. 53. antes y después de la Ley 643 de 2001. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. ni desconocimiento del principio de eficiencia. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley. el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). la sentencia C1108. Sentencia C291 de 1994. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. pero en las condiciones que señale la ley. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. Esto además pone en evidencia que. no solo en forma genérica. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. la sentencia C-1114. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. MP Alvaro Tafur Galvis. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas.                                                               comerciales del Estado.

En efecto. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. a las rentas de dicha actividad. deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. Además. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. en particular. Pues bien. tasas y contribuciones a su cargo. 55. 209). según la Constitución. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. indefectiblemente. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. José Gregorio Hernández Galindo. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. economía y selección objetiva. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. Obsérvese. “en estricto sentido.En tal contexto. en últimas. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. 336). es decir. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. por ejemplo. 54. Sentencia 1108 de 2001 MP. destinado a la salud puesto que. En todo caso. pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. como ya se precisó en esta sentencia. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. con los recursos provenientes de su objeto. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes.   . lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. además. 333). la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. sino. según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos.                                                               empresa (CP art. aún cuando la ley establece algunas restricciones. boletas y billetes de rifas y apuestas. que en principio parecerían limitar la autonomía. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. que armonizan con el resto del ordenamiento. De cualquier manera. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. son los empresarios que organizan tales eventos. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. especialmente con la ley 80 de 1993.Por todo lo anterior.

P. pues llega al punto de fijar. Corte Constitucional. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. de manera inflexible. Para resolver ese interrogante.: Dr. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas.Como se señaló en el resumen de la demanda. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador.Por último. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. 58. Hernando Herrera Vergara).Por todo lo anterior. que afectan la igualdad. No obstante.” 56. Sala Plena. M. Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. como equivocadamente lo infiere el actor. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. Así.   . el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado).                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. Igualmente. Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. 57. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance.

esto es.  1997.Conforme a lo anterior. que es venezolano. y. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. cuando ejerce el control. esa diferenciación no es discriminatoria.  pp 384 y ss. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal.  ver.  1994. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan. Así. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. Igualmente.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales.  pp  158  y  ss.  Linea  d'ombra.  Igualmente. Pero sus situaciones son también distintas. En efecto.  entre  muchos  otros. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante.  Norberto  Bobbio. Juan. sería la misma situación y la misma persona. que es colombiano y Pedro. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. no podría. o entre las personas. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. Esto significa que para esa autoridad.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. mientras que Pedro no. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. por ejemplo. al expedir el acto. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación.                                                              72  Sobre  este  punto. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. 60. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza. por cuanto el análisis realizado por el juez. pues si lo fuera.  ver  Robert  Alexy. y ambos son deportistas.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. El gran problema para aplicar esa máxima es que. por lo cual tienen los mismos derechos. alegando que ambos son deportistas. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. Ahora bien. En tales circunstancias. en ese mismo contexto. 59. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. y el primero ha cometido un crimen. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. al examinar la constitucionalidad de esa regulación. Por ejemplo.      .  Milano. en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. Posteriormente. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. ninguna situación es totalmente distinta. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato.

es obvio que al adelantar ese trato diferente. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. que vacíe de eficacia este derecho. En el fondo. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. desde un punto de vista o tertium comparationis. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. la dificultad es que. la autoridad política podía establecer el trato distinto. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador.                                                               61. el juez podrá. 62. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. representadas en el Congreso. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. la sentencia C-093 de 2001. pues frente a cualquier trato distinto. o por la autoridad política. en cualquier caso. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa. una amplia libertad de apreciación y configuración. En estos eventos. El problema que subsiste. MP Alejandro Martínez Caballero. y por paradójico que parezca. que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. que podría aniquilar el ordenamiento legal.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. Así. y que por ende. Así. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante. Sin embargo. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. incurrir en dos vicios extremos. que sea relevante. al hacer tal análisis. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes.   . que la propia Constitución protege. Por consiguiente. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. 63. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales.La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. Ahora bien.

2 reiteró ese criterio. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos.. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. (. por cuanto la Carta así lo exige. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático. En cambio. Así. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. la reciente sentencia C-1108 de 2001. Así. Fundamento 7. dada la naturaleza del asunto.) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración.”. al establecer el trato   . MP Manuel José Cepeda Espinosa. 64. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador.. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso.. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. No obstante. de conformidad con la jurisprudencia. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador.                                                               Por el contrario. En esas situaciones. En efecto. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. Conforme a lo anterior. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. la reciente sentencia C-673 de 2001. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. Por su parte. entonces el control judicial debe ser menos intenso.Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues.

la misma ley prevé. cuando intervienen terceros. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. ya que éstos tienen características distintas. Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. adecuado y estrictamente proporcionado. Sin embargo. es lo cierto que conforme a la ley. gastos de administración según juegos. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001.                                                               desigual. etc. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. mientras que. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales.De un lado. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. MP Alvaro Tafur Galvis. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. y principio de igualdad. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. En efecto. ambos supuestos son equivocados. de régimen propio de tales juegos. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. 65.Según el actor. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. hoy la 643 de 2001. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. por el contrario. Derechos de explotación. Por eso la   . como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. como se verá a continuación. tal y como la Corte lo señaló. 66.” Con los anteriores criterios. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable.

  67.   .La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. y en tal caso. Los gastos de comercialización son el 25% y. la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. que pueden también ser operadas por los particulares.  Gaceta  del  Congreso  No. los gastos de administración el 10%73”. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. p 17. En tal contexto. la renta del monopolio son los derechos de explotación. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. No hay pues ninguna razón. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez.De otro lado. Por todo lo anterior. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador. Según el actor. El artículo 12 regula las loterías. 68. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. sin limitación alguna. discriminatorio. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca. las loterías del 40.5% en premios.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12.  Martes  18  de diciembre de 1999. Por el contrario. previstos anticipadamente por la ley. por lo tanto los costos no son iguales.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001.3. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. Por su parte. ni conceptual ni constitucional. es del 50% en premios. Consideración 2. según el demandante. Así. como ya lo explicó esta Corte74. 69-. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento.  597. Ese trato diferente es. a los cuales la ley fija también un límite. mientras que para los demás entes territoriales. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. MP. sin estudiar el punto de vista de los costos.

La Corte considera que en este caso. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. por otras razones. Además. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. El cargo será entonces desechado. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. no son de recibo. quienes son las beneficiarias de esas rentas. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. “descontados los gastos administrativos de la explotación. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. por violar la igualdad.”. y sin fijar un tope para gastos de administración. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta. La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. pues según el artículo 12. Para comprender el sentido de esa expresión. 72. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral.Por todas estas razones. pues las disposiciones regulan cosas distintas.Según el actor. En efecto. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. Por su parte. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. 71. 70. según su parecer. Las normas serán declaradas exequibles pero.   . pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. por estar fundado en una asimilación indebida. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional. que tienen lógicas y dinámicas diversas.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. la igualdad. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. Además. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías.

la misión humanitaria que desempeña consiste. Aguilar. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). Igualmente.)”. Respecto del Protocolo I. así como proteger la vida y la salud (. apoyado por Gustavo Moynier. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. ratificado por la ley 11 de 1992. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. 6ª edición. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización. 1988 y 1993. adicional a los Convenios de Ginebra. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año.78 De este manera. los Convenios de Ginebra de 1949. entre otros.En primer lugar. con el propósito. 1982. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. 73. cuando Henri Dunant. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863. Por su parte. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. artículo 3º. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75. y dirigido a socorrer los heridos en combate.