BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 16 -OFICINA ASESORA JURÍDICAJulio a Septiembre de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud

María Elisa Morón Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Doctor Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delegado para la Atención en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Doctora Martha South Alfonso Achury. Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Doctora Karina Vence Peláez Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Simón Bolívar Valbuena (E) Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica María Yolanda Castro Contreras José Armando Daza Pulido Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González

 

 

                                                             Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Sandra Esther Monroy Barrios Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez Luis Germán Campos Mahecha Martha Isabel Vanegas Gutiérrez Omar Guzmán Bravo Iveth Susana Ayala Rodríguez Jorge Cordoba Perea Maria Andrea Castro Espinosa Jefersson Eduardo López Merchan Maria Patricia Aldana Ospina Sandra Patricia Figueroa Céspedes Erasmo Carlos Arrieta Alvarez Juan David Montaña Velandia Ricardo Javier Ariza Aguas Camilo Ernesto Salas Quintero Gilbert Niño Rubio

 

 

                                                             BOLETÍN JURÍDICO NUMERO 16 Conceptos

 

1. Concepto Número 8029-1-0395938, Rentas Cedidas al Sector Salud 2. Concepto Número 0010-3-000441400, Liquidación contratos de aseguramientocaducidad. 3. Concepto Número 4039-1-0500402, Descuentos para salud , retroactivo Pensional. 4. Concepto Número 4039-1-0492778,Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo 5. Concepto Número 8025-1-0497063, Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante 6. Concepto Número 0101-1-0504545,Pago a Prestadores de Servicios de Salud, contratos de Capitación 7. Concepto Número 8000-1-0464820, Pensión a madres cabeza de familia. 8. Concepto Número 8029-1-0473421, P.A.S. 9. Concepto Número 0101-1-0487008, Licencia de maternidad proporcional 10. Concepto Número 8025-1-0466089, Cobro coactivo EPS-AFP 11. Concepto Número 8000-1-0474148, pago de incapacidades EPS,AFP 12. Concepto Número 8029-1-0481698, Cotizantes dependientes e independientes 13. Concepto Número 8037-1-0484482. Gastos de trasnporte, 14. Concepto Número 8025-1-0500042, cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. 15. Concepto Número 8000-1-0496570, inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sentencias Sentencia T 536 de 2009, Integración Vertical Sentencia T-402/2009, Tratamiento de Rehabilitación Oral. Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad Sentencia, H.C,S,J Sala de Casación penal, violación al deber objetivo de cuidado. Sentencia, H.C.S.J. Sala de Casación penal, Consentimiento Informado. Sentencia H.C.S.J., Sala de casación penal, Proceso No. 13113, MP. Carlo E. Mejia, negligencia por omisión, Cirugía Plástica. 7. Sentencia C-1191 de 2001, Naturaleza de las rentas Provenientes de Monopolios Rentísticos. MP, Rodrigo Uprimni Yepes. 8. Sentencia H.C.S.J. PROCESO No.27357, Administración Indebida de medicamentos. MP. Julio Enrique Socha Salamanca. 9. Sentencia H.C.S.J. Proceso No.28268, Violación Al Deber Objetivo de Cuidado. M.P. Alfredo Gomez Quintero. 10. Sentencia T-024 de 2008, Multiafiliación 1. 2. 3. 4. 5. 6.

 

                                                             Normas 11. Acuerdo 03, C.R.E.S. 12. Resolución 425 de 2008 Ministerio de la Protección Social

 

 

                                                             Concepto Nurc. 8029-1-0395938 Bogotá D.C., Doctor Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial - Dirección General De Apoyo Fiscal MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CR. 8 # 6-64 BOGOTA D.C. ,

 

Cordial saludo, doctor Villota: Dadas las inquietudes que sobre el término “rentas cedidas con destinación al sector salud”, en especial, aquellas que sirven de base para la estimación del porcentaje susceptible de ser destinado al funcionamiento de las direcciones territoriales de salud y a la financiación del régimen subsidiado en los términos del artículo 60 de la Ley 1122 de 2007, procede esta Superintendencia a fijar su criterio sobre el particular, advirtiendo que el tema involucra una revisión normativa y jurisprudencial in extenso, pues si bien, en principio, la norma es clara, existen distintas interpretaciones por parte de las autoridades involucradas en la materia que hace necesario que el organismo rector del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pronuncie sobre la materia. El tema es un vivo ejemplo de la célebre frase de Alfonso XIII: “Saber las leyes no es repetir las letras de ellas sino entender su verdadero significado”. Ahora bien. Previamente a lo anunciado, considera este Despacho procedente traer a colación algunos aspectos propios del Derecho de los Tributos. En primer lugar, cabe recordar cómo las entidades territoriales cuentan con dos tipos de fuentes de financiación: (i) Las denominadas fuentes exógenas, que provienen de transferencias de recursos de la nación o participación en recursos del Estado – como los provenientes de las regalías – y (ii) las fuentes endógenas, que son aquellas que se originan en la jurisdicción de la respectiva entidad, en virtud de un esfuerzo propio, por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 897 de 1999, dijo lo siguiente: “Las llamadas fuentes exógenas de financiación proveen a las entidades territoriales de recursos que, en principio, no les pertenecen. En consecuencia, la propia Constitución autoriza al poder central para fijar su destinación, siempre que tal destinación se adecue a las prioridades definidas en Carta, las que se refieren, fundamentalmente, a la satisfacción de las necesidades básicas de los pobladores de cada jurisdicción. En este sentido, la propia Constitución ha señalado las áreas a las que debe estar destinado el situado fiscal (C.P. art. 356), mientras que confiere al Legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, siempre que lo haga dentro del marco fijado por los artículos 288 y 357 C.P. Adicionalmente, la ley está autorizada para definir, dentro de los parámetros establecidos en los artículos 360 y 361 de la Constitución, las finalidades a las que deben ser aplicadas las regalía. Finalmente, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser

 

                                                            

 

objeto de una específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiada. En tratándose de las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales, la Corte señala que estas son, en estricto sentido, recursos propios y, por lo tanto, resultan, en principio, inmunes a la intervención legislativa. En criterio de la Corte, "la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos, es condición necesaria para el ejercicio de su propia autonomía. Si aquella desaparece, ésta se encuentra condenada a permanecer sólo nominalmente. En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador. La cuestión reside entonces en identificar cuáles son aquellos recursos que al ser calificados como recursos propios de las entidades territoriales resultan resistentes a las injerencias del poder central. Para dilucidar el tema, vale decir, para identificar si un determinado “tributo territorial” constituye una fuente endógena de financiación de las entidades territoriales la misma Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. El primero de ellos, el criterio formal, supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es la entidad titular de un tributo. El segundo, el criterio orgánico, consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Por último, el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios, o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias, la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador (Ver las Sentencias C-219 de 1997, C-720 de 1999 y C-897 de 1999). Previos estos comentarios, los cuales sirven de faro para determinar la naturaleza del tributo, procede el Despacho a emitir el concepto anunciado, a lo cual se pasa en los siguientes términos: Constituyen rentas cedidas con destinación al sector salud, las siguientes: 1EL PORCENTAJE DE IVA CEDIDO AL SECTOR SALUD INCORPORADO EN LA TARIFA AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD.

 

                                                            

 

En efecto, el desarrollo normativo de este tributo permite establecer como el Decreto 190 de 1969 determinó que el impuesto sobre el consumo de cervezas de producción nacional se liquidaría con base en el valor de facturación al detallista y el gravamen era el 48% de este valor. Posteriormente, el Decreto 161 de 1971 precisó que el impuesto al consumo de cervezas de producción nacional, se distribuiría 40 puntos porcentuales para los Departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, y 8 puntos porcentuales destinados exclusivamente para salud, cuyo pago se haría directamente a los Servicios Seccionales de Salud existentes en el país. Luego, la Ley 223 de 1995 reiteró que el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se' encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en sus jurisdicciones. También determinó que de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 la fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas y sifones de producción nacional y extranjera le corresponde a la autoridad tributaria de los departamentos y el Distrito Capital. Siendo así las cosas, resulta incuestionable que el impuesto sobre las ventas de cervezas y sifones es una renta cedida al sector salud de los departamentos y del distrito capital. 2. LOS RECURSOS QUE SE GENERAN POR LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, SON RENTAS CEDIDAS DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR SALUD.

Al respecto, se tiene que el artículo 336 de la C.P. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; así mismo, señaló que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. De igual manera que, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Por su parte, la Ley 643 de 2001, artículo 2°, señaló que los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. En relación con la destinación de los recursos del monopolio, la Ley 643 de 2001, en su artículo 42, determinó la distribución. Sobre la naturaleza del mencionado tributo la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 1191 /01, señaló lo que sigue:

 

                                                            

 

"... debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó..." Por su parte, el numeral 28 de la misma Sentencia de constitucionalidad, expresamente consiera al aludido recurso como una renta exógena: "Finalmente, ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un "régimen propio" para esas actividades, expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. Ahora bien, esta Corte, en anterior ocasión, había señalado que por "régimen propio" debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. En tales circunstancias, si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales, entonces puede hacerlo. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional, tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación "la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores" (Ley 100 art. 285). Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos; en tal evento, bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo, ya que dicha regulación constituiría el "régimen propio" que la Carta ordena establecer. En todo caso, no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial, pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio, más no de una ley de especial jerarquía. Así, nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361), y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos, pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales". Así las cosas, no cabe duda que los recursos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar son una renta cedida, con destinación exclusiva para el sector salud de las entidades territoriales. 3. EL PORCENTAJE DEL IVA INCORPORADO EN LA TARIFA DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA EN SU TOTALIDAD AL SECTOR SALUD Y EL IVA DE VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, CONOCIDO COMO “NUEVO IVA CEDIDO”, ES UNA RENTA CEDIDA EN UN 70% AL SECTOR SALUD.

 

el IVA a los Servicios Seccionales de Salud. a partir del 1° de julio de 1979. determinó que el Gobierno podría seleccionar de los artículos gravados algunos cuyo impuesto pudiese ser recaudado por los Departamentos. entre   . determinó ceder a los Departamentos v al Distrito Especial de Bogotá el producido del impuesto sobre las ventas de licores nacionales que se causara dentro del territorio de la entidad beneficiaría. en el Decreto 156 de 1975 se reiteró que la cesión se hacía en forma proporcional al valor total de los productos consumidos en la respectiva entidad territorial. vinos espumosos o espumantes. El artículo 41 de la Ley 10 de 1990. artículo 1°. a favor de los departamentos y el distrito. en las proporciones anteriormente señaladas. El Decreto 3288 de 1963 en sus artículos 1° y 2°. aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas. El artículo 2° del Decreto 880 de 1979 estableció para las licoreras la obligación de girar directamente. se distribuyera: el setenta por ciento (70%) para el Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca y el treinta por ciento (30%) para el Servicio de Salud de Bogotá. vinos. determinó que para la verificación del pago del IVA cedido a salud los productores de licores suministrarían a la Superintendencia Nacional de Salud. de conformidad con la autorización consagrada en el artículo 8° del Decreto 3288 de 1963. para los licores de producción nacional. Además. a favor de los Servicios Seccionales de Salud del Departamento y del Distrito.                                                             Lo anterior se colige del siguiente desarrollo normativo y jurisprudencial:   La Ley 21 de 1963. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios a fin de cederlos a estas entidades para el sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública. facultó al Presidente de la República para establecer impuestos sobre las ventas a los artículos terminados que efectúen los productores o importadores. y en el artículo 8° reiteró la facultad del Gobierno para seleccionar algunos artículos gravados y ceder. estableció el impuesto sobre las ventas. Por su parte el Decreto 2073 de 1965. La Ley 15 de 1989. entre otros. Cesión que fue ratificada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1968. estableció para las empresas productoras de licores la obligación de pagar directamente el impuesto. artículo 47. en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada Departamento. además. su producido para el financiamiento de hospitales. que del valor correspondiente al impuesto sobre las ventas cedido a los Servicios Seccionales de Salud por el consumo de licores destilados de producción nacional en el Departamento de Cundinamarca y en el Distrito Especial de Bogotá. Adicionalmente. incluyó en la obligación de girar el IVA a los Servicios Seccionales de Salud a las empresas o fábricas de licores departamentales o a quienes se haya concedido la explotación del monopolio. La Ley 14 de 1983 en el artículo 69 determinó que se mantenían vigentes las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores. El Decreto 1897 de 1987 dispuso.

inciso 1° y el parágrafo. la totalidad del impuesto a las ventas de licores de producción nacional que se causen dentro del territorio de la respectiva entidad beneficiaría. deben girar directamente a los fondos seccionales de salud. cuando la ley 14 de 1. artículo 3°. es preciso entender que continúan vigentes todas las disposiciones que no hubieren sido derogadas expresamente por las normas posteriores o subrogadas por las sucesivas disposiciones. ley 33 de 1. decreto 3288 de 1.963. cobija no sólo a quienes tengan celebrado un contrato de concesión con la entidad territorial. Por lo mismo. también fue cedido para financiar los servicios de salud. hace referencia expresa al impuesto a la <sic>   . determinó que el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional. decreto 2073 de 1.979.966.965. decreto 880 de 1. solamente a quienes tengan un contrato típico de concesión. fotocopia de la declaración de ventas. 2° y 8°.983 derogó la legislación procedente. y no como lo ha entendido la DIAN. se consideran incluidas en la obligación de girar el IVA a los servicios seccionales de salud. decreto 1988 de 1. El artículo 60 de la Ley 488 de 1998. hizo salvedad expresa respecto de las normas sobre regulación del impuesto a las ventas sobre los productos del monopolio y su cesión a los entes territoriales donde se hubiere generado. una relación de las ventas y retiros por cada unidad territorial.                                                               otros.979. el Consejo de Estado en el concepto 1458 de 2002 manifestó: “En otros términos. sino también a cualquier tercero que participe en la explotación del monopolio licores destilados bajo cualquier modalidad de contratación. ya sea directamente por las licoreras departamentales. parágrafo del artículo 14 del decreto-Ley 1595 de 1.975. fueron cedidos a los Departamentos y al Distrito Especial de Bogotá. la obligación de consignar directamente en los fondos seccionales de salud dispuesta en el artículo 60 de la ley 488 de 1. pues tal actividad hace parte del monopolio de las entidades territoriales y el IVA sobre ella establecido en la legislación antes relacionada. y a ellas se refiere tanto el artículo 60 que se analiza.963 artículos 1°. por ello. el impuesto correspondiente.968. decreto 156 de 1. El parágrafo estableció que "Los productores de licores destilados nacionales. sean producidos por las licoreras departamentales o introducidos al respectivo territorio. Por la misma razón las personas naturales y jurídicas que están autorizadas por las entidades territoriales para introducir y vender licores de producción nacional en sus jurisdicciones." Sobre el tema. como se señaló.998.974. la primera de las normas citadas. En virtud de tales disposiciones: Ley 21/63 y decreto 3288/63: por disposición de estas normas. conforme con las disposiciones vigentes sobre la materia. o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores. copia o fotocopia del recibo de pago del impuesto cedido. contenidas en la ley 21 de 1. como el decreto 880 de 1. expedido por el fondo seccional de salud. o sus comercializadores directamente o mediante concesión 'del monopolio son agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en relación con dichos productos.

y el restante 35% es IVA. como IVA cedido (nuevo IVA) el de “los licores. asignando el setenta por ciento (70%) del IVA a salud y él treinta por ciento (30%) restante para financiar el deporte en la correspondiente entidad territorial. y teniendo en cuenta lo dicho en acápites anteriores. naturales o jurídicas. sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados. . puntualizó lo siguiente: “Para constatar el cargo formulado por el actor contra el inciso 5° del artículo 54 ya citado. la Corte resalta que el concepto de renta nacional comprende todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público y que se rige por   . aperitivos y similares. distribución o comercialización. nacionales y extranjeros. aperitivos y similares. sea cual fuere el tipo de contrato celebrado entre el ente estatal a cuyo favor se establece el monopolio y el particular. conocido como “nuevo IVA cedido”. es claro que el impuesto al consumo de licores. el impuesto al valor agregado sobre los licores. aperitivos y similares. Así las cosas. introducción y venta). trátese de las personas públicas (explotación directa del monopolio) o privadas (explotación indirecta o por colaboración con el ente titular del monopolio). la Corte Constitucional en Sentencia C-1114/03. De acuerdo con ello. en ese momento se cede a los Departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales. De esta forma. Sobre el carácter del citado impuesto. Jaime Córdoba Triviño... que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. M." (subrayado fuera de texto) Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002 se modificó la determinación del IVA a pagar por parte de los productores de licores. vinos. se cede a los Departamentos y al Distrito Capital. deben girar el IVA recaudado a los servicios seccionales de salud. y para cualquier fase del mismo (producción. y en la segunda se dispone cómo se hace el giro del producido del impuesto a las ventas generado por el consumo de licores provenientes de otros departamentos. vinos. constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital. También determinó esta Ley mantener la cesión al sector salud del IVA de licores (antiguo IVA) y adicionar. por lo cual ha de entenderse que los involucra a ambos.                                                               ventas determinado en "la venta de licores destilados de producción nacional"^ hacer diferencia entre los producidos por el departamento y los introducidos a su jurisdicción provenientes de los demás departamentos. nacionales y extranjeros. ya que el tributo fue unificado con el Impuesto al Consumo. vinos. en proporción al consumo en cada entidad territorial. que actualmente no se encontraba cedido” y el de licores importados. de forma que del valor total liquidado el 65% es Impoconsumo o participación porcentual. Así. es claro que todas las personas involucradas en la explotación del monopolio de licores destilados de producción nacional. aperitivos y similares. pues. el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión del impuesto previsto en el artículo 60 de la ley 488 de 1998 a los Departamentos y además dispone que. a partir del 1° de enero de 2003. vinos.P.

                                                               el principio de unidad de caja presupuestal. La Ley 4 de 1913. como lo ha establecido esta Corte. entre otras. Tales rentas nacionales se integran con los recursos del origen tributario y no tributario y con los recursos de capital”. El artículo 1° del Decreto 1344 de 1908 cedió en provecho de los Departamentos el producto de las Rentas de Licores Nacionales. el Decreto Legislativo 41 de 1905. “las rentas nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una específica destinación por parte del legislador. introducción y venta de licores destilados embriagantes. Antonio Barrera Carbonell). las rentas obtenidas con ocasión del recaudo del IVA a los licores. De la Constitución resulta también. no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación sino de los presupuestos de los distintos departamentos y del Distrito capital. al disponer el legislador que del total correspondiente al nuevo IVA cedido. que la noción de renta nacional es un concepto fiscal de carácter general que engloba todos los ingresos del Estado que se incorporan al presupuesto para atender el gasto público. entre otros. Es decir.P. debe tenerse en cuenta que. Como lo indicó esta Corporación en Sentencia C-308-94 (. El artículo 1° de la Ley 15 de abril 10 de 1905. (…) Finalmente. y de conformidad con la ley. Y esta exigencia se halla satisfecha en el caso presente pues. vinos. se atienden sectores requeridos de inversión social y en cuyo cubrimiento les asiste legítimo interés a esas entidades”. “Las “rentas nacionales” corresponden a los ingresos con los cuales el Estado atiende los gastos que ocasiona la ejecución de los programas y proyectos adoptados en el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. siempre y cuando el fin del cual se destinen revista un interés que razonablemente puede predicarse de las entidades territoriales beneficiadas”” (Sentencia C-897-99. La Ley 88 de 1910 dispuso monopolizar en beneficio de su Tesoro. Código de Régimen Político y Municipal. Por otra parte. Eduardo Cifuentes Muñoz). el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte en la respectiva entidad territorial. y en el artículo 2° dispuso que la renta de licores consiste en el monopolio de la producción. la producción. aperitivos y similares. 4. introducción y venta de licores destilados embriagantes. en el numeral 36 del artículo 97 reiteró la facultad de las Asambleas Departamentales para:   . se trata de rentas que han sido cedidas a tales entidades territoriales y que se destinan a atender sus gastos y no los gastos del Estado. LA RENTA DEL MONOPOLIO DE LICORES ES UNA RENTA CEDIDA Y TIENE UNA DESTINACIÓN PREFERENTE PARA EL SECTOR SALUD Y EDUCACIÓN.P. si lo estima conveniente. ratificó con carácter de Ley permanente. El artículo 1° del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció. como rentas nacionales la de licores. M.

si no conviene el monopolio" El artículo 61 de la Ley 14 de 1983. para los efectos de esta Ley. La Constitución Política de 1991 en su artículo 336.". Y en el artículo 70 determinó que el Gobierno Nacional. determinó que: "De conformidad con la Ley 14 de 1983. vinos. ratificó que: "La producción. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. glucosa. definirá qué se entiende por licores. o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud. Sólo podrá edulcorarse con sacarosa. adoptó la siguiente definición: 9. aperitivos y similares. introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. se cambió la destinación exclusiva de los recursos provenientes de la explotación del monopolio de licores a la financiación de los servicios de salud y educación. Licor: Es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos. o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal. si el monopolio no conviene. percolaciones o maceraciones de los citados productos. si el monopolio no conviene. La honorable Corte Constitucional. o con extractos obtenidos con infusiones. En consecuencia. con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. introducción y venta de licores destilados embriagantes. al referirse a las rentas provenientes del monopolio de licores manifestó que con la expedición de la Constitución Política de 1991. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades. en Sentencia C-1191 de 2001. la producción. fructuosa. por el cual se expide el Código de Régimen Departamental. en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC. El artículo 121 del decreto 1222 de 1986. En consecuencia. la producción. sí lo estima conveniente.                                                               "Monopolizar en beneficio de su Tesoro. las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravará esa industrias y actividades. y que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley. estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas. conforme a lo dispuesto en esta Ley". por   . miel. conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. Al respecto se encuentra que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 365 de 199. y de conformidad con la ley. determinó que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico.

Se tiene. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Además. (Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. los cuales pertenecen a la Nación. y en tal caso. 362). Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. de un lado. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. la alta Corporación. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. Así.En tal contexto. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales. distritos y municipios. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. al presentar el correspondiente proyecto. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. por la Constitución. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. con Ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes: 26. al respecto. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. la autonomía de los departamentos" . Y. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales.) 27. que una de las razones principales invocadas para este cambio fue permitir a las autoridades correspondientes invertir en otras áreas. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. conforme a la Carta. Dijo. superando de forma   . Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. pág. Así. de otro lado.                                                               una destinación preferente tal como se indica en el inciso 5° del artículo 336 de la Carta Política. una vez se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas en salud y educación. en lo pertinente. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. algunos monopolios rentísticos. Presidencia de la República. 2. Sesión plenaria de julio 2 de 1991. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. en especial aquellos de licores. Así.

en tal evento. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica. fijado por la ley. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. No 244. que sea conveniente y apropiada. Por consiguiente. Y es que no puede perderse de vista que. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. p 13). En segundo término. De un lado.                                                               definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. control y explotación de esas actividades. el artículo 336 también establece que el Gobierno. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. Así. en beneficio del sector salud. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. En todo caso. 28. Finalmente. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. que es autoridad nacional. por expreso mandato constitucional (CP art. conforme a un criterio formal. la organización. nada en la   . establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. esta Corte. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. 285). expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. Ahora bien. el Congreso. 10 de agosto de 1999. En tales circunstancias. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. entonces puede hacerlo. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. 336). Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. en los términos que determine la ley.(Ver Gaceta del Congreso. más no de una ley de especial jerarquía. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades. en anterior ocasión.

sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. en el punto que se examina. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. estableció que los departamentos podrán. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. En el mismo sentido. en principio. Sentencia C-221 de 1997. sino que por el contrario confirma.) 29. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. sin perjuicio de que la propia ley. mutatis mutandis. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías” (Ver sentencia C-338 de 1997. correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. no niega. en lugar del Impuesto al Consumo. En efecto. MP Alejandro Martínez Caballero. 1). ver sentencia C-256 de 1998. en su artículo 51. fundamentos 11 y ss. Eduardo Montealegre Lynett). competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos” ( En la Sentencia C-256 de 1998 MP. situación que. y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. y en especial por el artículo 336 superior. MP Fabio Morón Díaz). ( Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. aplicar a los licores una participación. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. debido a que la ley lo autoriza. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. ver Corte Constitucional. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. a la vez.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados. Consideración Tercera. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales.                                                               Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361). MP Jorge Arango Mejía. Siguiendo con el desarrollo normativo se tiene que la Ley 788 de 2002. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. 150). De igual manera determinó que la tarifa de la participación será fijada por la   . Sin embargo. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales.

estas pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento. vinos. las utilidades deben destinarlas preferentemente para los servicios de salud y educación. el antiguo IVA. en relación con las licoreras oficiales que. están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. El artículo 1° del Decreto 4692 de 2005. es decir. las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores. CONCLUSIONES: De conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Carta Política. En cuanto a la aplicación de la renta preferente del monopolio de licores. será única para todos los productos. incluidos los que produzca la entidad territorial. argumenta. independientemente si el sujeto pasivo del impuesto es una persona natural o jurídica. Así mismo en el artículo 2° determinó los conceptos en los cuales puede ejecutarse las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores.                                                               Asamblea Departamental. por mandato expreso de la Constitución. en Sentencia C-1035 de 2003. y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros. Los recursos provenientes del IVA de licores. La Honorable Corte Constitucional al pronunciarse con respecto a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 54.   . Los recursos del citado monopolio se relacionan. por tanto. se destina en su totalidad al sector salud. establece que la destinación preferente de las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores exige su aplicación por lo menos en el 51% a la financiación de los servicios de salud y educación. es decir. Los recursos generados como resultado de los contratos de concesión del monopolio de licores. o si su naturaleza es pública o privada. de la Ley 788 de 2002. aperitivos y similares son una renta cedida y su aplicación debe ser la siguiente: De licores (productos con más de 20 grados alcoholimétricos). cada ente territorial debe determinar qué monto destina para cada sector (salud y educación). inciso cuarto. la bebida alcohólica mayor de 20 grados alcoholimétricos. independientemente de la naturaleza de quien lo produzca. entendiendo el preferente como mínimo el 51%. a través de las Secretarías de Hacienda por concepto de impuesto al consumo y/o participación porcentual (65%) de todos los productos nacionales denominados licores. Las utilidades generadas por las empresas públicas productoras de licores. se tiene que. por el cual se reglamentan los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983 y 51 de la Ley 788 de 2002 y se dictan otras disposiciones. así: Los recaudados por los Departamentos. destinadas a la financiación de los servicios de salud.

Puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. (Ley 715 de 2001. (Ley 715 de 2001. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. limitados visuales y la salud mental. el denominado nuevo IVA. artículo 60). En relación con las rentas provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar. subsidiado a los discapacitados. se destina para el sector salud el 70% de para salud. se tiene que son una renta cedida exclusivamente al sector salud de los departamentos. aperitivos y similares (productos que contienen hasta 20 grados alcoholimétricos). en cada entidad territorial. Dentro de la tarifa (48%) aplicable cervezas y sifones están comprendidos 8 puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas. (Ley 643/2001 art. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . (Ley 643/2001 art. A partir del año 2009 deberán destinarse para el régimen subsidiado como mínimo el 25% de las rentas cedidas (Ley 1122 de 2007 y Decreto 1020 de 2007). municipios y distrito capital y su ejecución es la siguiente: El 80% para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Cordialmente. el cual se destina en su totalidad al sector salud y debe aplicarse en el financiamiento del segundo y tercer nivel de atención en salud (ley 223 de 1995). 42). el cual se asigna a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. artículo 60). 42) El 7% con destino al Fondo de Investigación en Salud. 42) El 5% para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. (Ley 643/2001 art. 42) El 4% para vinculación al régimen. en proporción al consumo en sus jurisdicciones. Además. (Ley 643/2001 art. puede aplicar hasta un 25% para gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección. es decir.                                                               De vinos. En relación con el impuesto al consumo de cervezas y sifones es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital.

Folios: Fecha Radicacion: SIMON BOLIVAR VALBUENA 06/08/2009 Nancy Rocio Valenzuela Torres/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 5 15/09/2009   .                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.

que la responsabilidad recae exclusivamente en las partes. se concluye que operó el fenómeno de la caducidad.   . Posteriormente. los contratos que hayan firmado las Entidades territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado. señaló un término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha ley para liquidar de mutuo acuerdo. conclusión que tiene fundamentos legales y jurisprudenciales como se expondrá a continuación. es decir. que sus obligaciones se prolongan en el tiempo durante todo el plazo de ejecución del contrato y su liquidación debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su vencimiento. toda vez que no fue parte integrante de los respectivos contratos. Así mismo. en compañía de las EPS del Régimen Subsidiado. toda vez que como es de su conocimiento actualmente cursa una investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO. con relación al tema objeto de consulta. sobre los contratos materia de consulta es reglada y se encuentra señalada la Ley 100 de 1993. es importante mencionar que las normas legales vigentes. 0010-3-000441400 Bogotá D. la Circular Externa Conjunta Nº 018 MS – 074 SNS de junio 30 de 1998. Una vez analizados los documentos enviados en su comunicación. debe tenerse en cuenta que estos contratos se rigen por el derecho privado. Para tal efecto. Doctora Merci Rosero Ortega Abogada Oficina Jurídica ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR Respetada Doctora Merci:   Dando alcance a la comunicación del 21 de mayo del año en curso. en los diferentes Decretos Reglamentarios. con el objeto de sanear las obligaciones y lograr el adecuado flujo de recursos a las aseguradoras.C. habida cuenta que las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley. señaló los criterios y parámetros sobre los cuales debió efectuarse su liquidación. el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007.                                                             Concepto Nurc. las cuales tenían como finalidad la liquidación de los contratos de aseguramiento celebrados entre la Entidad Territorial y la ARS hoy EPS S. precisando. dejando claro que la Superintendencia Nacional de Salud no es la responsable de que se dé la liquidación contractual. y la Ley 715 de 2001. que está debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. esta Oficina Asesora Jurídica. es así como el legislador respecto de su liquidación previó. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. En materia de liquidación de los contratos de régimen subsidiado. da respuesta en términos generales. los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.. son de tracto sucesivo. y que tengan pendiente liquidar en cada Entidad Territorial.

Es deber de las entidades territoriales velar por la buena utilización de estos recursos y en consecuencia. disponiendo que: “Las entidades territoriales deberán proceder a la liquidación de los contratos de régimen subsidiado de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. se comprometen recursos de carácter público destinados a la prestación de un servicio público esencial y fundamental y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993. retoma lo señalado en la Circular en comento. entendidas estás. pudiendo contener cláusulas exorbitantes y/o excepcionales propias del régimen del derecho público. era necesario liquidarlos en principio de manera bilateral o. corresponde a los municipios en ejercicio de la función de dirección y coordinación del sector salud de su región. dicho reglamento legal estableció el procedimiento a seguir por parte de las entidades territoriales para proceder a liquidar los contratos del régimen subsidiado. acudiendo ante la jurisdicción ordinaria para el efecto. con el fin de que puedan reutilizarse para el cumplimiento de los mismos fines. impartiendo a través de la Circular Externa No. El tiempo para realizar este proceso es de 4 meses contados a partir de su vencimiento. en su defecto. es consecuencia directa de su terminación y. las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán reintegrar los recursos no ejecutados. señala en materia de liquidación de los contratos del régimen subsidiado. en este orden de ideas. el artículo 50 del Decreto 050 de 2003. como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual y cuyo ejercicio se encuentra determinado por causales especificas y solamente a éstas le serán aplicables las normas del derecho público. 009 de 1999 instrucciones sobre la liquidación de los contratos del régimen subsidiado entre las Entidades Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado Hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.   . el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. Igualmente.                                                               La liquidación de los contratos. así como la de realizar el seguimiento y control ya sea directamente o por medio de interventorías y la liquidación de los mismos. deberán suscribir un acta de liquidación. de conformidad con lo previsto en la Ley 715 de 2001.” Aunado a lo anterior. la celebración de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable. Cabe precisar que. En la parte considerativa. Teniendo en cuenta que en los contratos del régimen subsidiado. la cual será firmada por las partes intervinientes. se requiere que las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado realicen el proceso en el menor tiempo posible y verifiquen que se haya dado estricto cumplimiento a todas las obligaciones de las partes. Las entidades territoriales y Administradoras del Régimen Subsidiado. por cada contrato efectuado. los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) se rigen por el Derecho Privado.

…” (negrilla y subrayado fuera del texto) Al respecto. Ahora bien. contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999 dijo: …”De esta forma. normas que son de obligatorio cumplimiento para las partes contractuales. no se ha efectuado por mutuo acuerdo. y dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. respecto de la caducidad de las acciones señaló: “(…) 10. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: cuatro (4) meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que   . En las relativas a contratos. todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o. o la fecha del acuerdo que lo disponga. a más tardar dentro de los dos (2) años. la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra. No obstante lo anterior. la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado.                                                               En el evento que no se pacte. se colige que es obligación de las partes del contrato (Entidades Territoriales y Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado) proceder a liquidar los contratos que hayan celebrado para la operación del régimen subsidiado dentro de los plazos allí dispuestos para adelantar dicha liquidación. el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración. Si vencido este término. en su defecto del establecido por la ley. dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. De lo anterior. En los siguientes contratos. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. dado que en dichos contratos se pueden pactar la liquidación de los mismos bajo los postulados de la Ley 80 de 1993.

en temas específicos como los relativos a la liquidación de este tipo de contratos. Sección Tercera. se puede efectuar la liquidación unilateral. no están sometidas a la Ley 80 de 1993 y en ese sentido esta ley no constituye el marco legal aplicable en relación con la celebración. cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. entre otras disipaciones. mediante la cual se dictaron normas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. serán las partes las que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. por lo cual. así como el alcance y la forma de proceder a tal efecto. la Honorable Corte Constitucional.                                                               tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. en uso de su potestad de configuración normativa. para evitar la paralización del tráfico jurídico. en Sentencia C. a sus Decretos Reglamentarios. el legislador. Doctora Myriam Guerrero de Escobar. determinen el sometimiento a esta actuación. a los Acuerdos del Consejo nacional de Seguridad Social en Salud. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica. Expediente 32247 de 2009. resultaba de obligatorio cumplimiento. no resultaba obligatorio por no tratarse de contratos gobernados por la Ley 80 de 1993. a la Ley 715 de 2001. pues el mismo. En consecuencia. Consejera Ponente. respecto a la celebración de contratos de Aseguramiento del Régimen Subsidiado señaló que: “(…) 1Los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. las condiciones y el procedimiento a seguir en desarrollo del postulado de la autonomía de la   . Para ello se remitieron a la Ley 80 de 1993 (…) En consecuencia. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual”…(negrilla y subrayado fuera del texto) Respecto a la caducidad. Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Escobar Gil. están sometidos a la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral. sino por el contrario apunta a la protección de un interés general.” La Sala de lo Contencioso Administrativa. habiendo sido regulado por las partes el plazo de la liquidación bilateral. ejecución y liquidación de los contratos. limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. y la Ley 1176 de 2007 que modificó la conformación del Sistema General de Participaciones. Adicionalmente. también podían acordar la forma. dijo: “La caducidad es una institución jurídica procesal a través de la cual. las partes podían convenir si sometían o no el contrato al procedimiento liquidatorio. hoy por disposición de la Ley 1122 de 2007 Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado (EPS – S). En rigor los contratos relacionados con la administración de los recursos del Régimen Subsidiado en salud celebrados entre entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).832 de 9 de agosto de 2001. En esta medida. la caducidad no concede derechos subjetivos. La caducidad impide el ejercicio de la acción.

A. Finalmente. al vencimiento (…) de que disponía la administración para liquidar el contrato. ampliarse o reducirse vía convención contractual. serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes. no podrán modificarse. la caducidad se predica tanto de las relaciones que involucran a particulares como de aquéllas en las cuales se trata de una investigación por parte del Estado. Los términos para el ejercicio de las acciones procesales. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) Se deduce que con dicha figura. estos no pueden actualmente ser liquidados. son de orden público y de estricto cumplimiento. En Sentencia C-165 de 1993. procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o. las partes están sujetas a las reglas procesales. en dichos términos no podrán dejarse a la voluntad de las partes. porque su alcance está previamente definido en la ley (…) En rigor. a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización   . el momento después del cual se pierde un derecho o una acción en virtud de su no ejercicio durante un plazo señalado por el legislador o por acuerdo entre las partes y desde el punto de vista procesal. no podrán modificarse. Ahora bien. En general. (…) “(…) no hay duda de que las normas relativas a la caducidad de la acción.                                                               voluntad. lo cual implica que las partes están sujetas a las reglas procesales. a criterio de esta Oficina frente a los contratos citados con vigencias 2000 y 2001. acuerdos que resultaban obligatorios en la medida en que el contrato es ley para las partes. habida cuenta que como se anotó la acción contractual ya caducó. los términos para el ejercicio de las acciones procesales. el mismo se erige al transcurso del tiempo como elemento determinante del devenir jurídico revelando uno de los valores fundantes de nuestro ordenamiento como lo es el de la seguridad relacionada en el campo del derecho. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. de conformidad con lo expuesto. señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales. de modo que en este caso en particular el término de caducidad de la acción de los dos años. MP. ampliarse o reducirse vía convención contractual. se determinó claramente. debe indicarse lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 80 de 1993. y vencido éste podía acudir a la jurisdicción para solicitar al juez natural en sede judicial la correspondiente liquidación (literal d) numeral 10 artículo 136 del C. Dr. en su defecto. Carlos Gaviria Díaz. implicando entonces que ninguna de las partes contratantes puedan liquidarlos.C. de modo que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años. constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. si en los contratos de aseguramiento referidos se pactó la liquidación de los mismos conforme lo estipulado en la Ley 80 de 1993. estableció que los contratos de tracto sucesivo.

bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración” De esta forma. que si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma. será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recursos de reposición". Respecto a la liquidación de los contratos. cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos (2) años siguientes a su fenecimiento. es claro concluir que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122. De lo anotado. se debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud para que diriman o   . El artículo 61 de la Ley 80 de 1993. o a la fecha del acuerdo que lo disponga. vale la pena traer a colación lo expresado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de abril 8 de 1999. En éstos. lo cual debe llevarse a cabo dentro de los términos establecidos en las normas transcritas anteriormente. así: “ En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos. esa liquidación puede ser efectuada en forma bilateral o unilateral. para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos. En este orden de ideas. dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación. siempre y cuando ello se efectúe antes de que opere la figura de la caducidad de la acción contractual. si la administración no liquida el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento que tenían las partes para hacerlo en forma bilateral. o la fecha del acuerdo que lo disponga y. se puede efectuar la liquidación unilateral. se tiene que los contratos deben ser liquidados y en virtud de ello. incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. para los cuales no hay etapa posterior a su extinción. vale decir. de aquellos otros que no necesitan de la misma. o desde que se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado.” Adicionalmente. consagró que. es claro que se tiene seis (6) meses para liquidar un contrato así: ( cuatro) 4 meses para hacerlo en forma bilateral contados desde la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. debe tener presente que conforme al parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. No obstante lo anterior. estableció frente a la liquidación unilateral del contrato. respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación.                                                               del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación. Para los contratos. no habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado. dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes para hacerlo bilateralmente. debe señalarse que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado.

toda vez que de conformidad con el Decreto 1018 de 2007 y la Resolución 1291 de 2008. la controversia contractual siempre y cuando no haya operado la caducidad de la acción. 4039-1-0500402 Bogotá D. económicos y financieros. Finalmente. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 10/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ ALEXANDER PACHECO MONTAÑEZ/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 21 01/07/2009 Concepto Nurc.                                                               concilien respectivamente. Cordialmente.. Anexos: No. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. tal como le fue informado no está dentro de la órbita de competencia de esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre temas contables.   .C. en consecuencia se dio traslado con el objeto de que emitan un pronunciamiento de fondo sobre temas contables. corresponde a la Superintendencia Delegada Para La Generación Y Gestión De Los Recursos Económicos Para La Salud emitir el correspondiente pronunciamiento y dado que en dicho Despacho cursa investigación administrativa contra el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO por presunta desviación de los recursos del sector salud. El anterior concepto se expide dentro de los términos señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. del retroactivo pensional. Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (artículo 51). Ahora bien. Posteriormente. la Constitución de 1991. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo. Dentro de ese contexto. la integridad física. la salud y la seguridad social. con fundamento en el artículo 13 ibídem. Es así como el artículo 42. tener una familia y no ser separados de ella. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer. en procura de relegitimar el Estado. la recreación y el   . el concepto de seguridad social (artículo 48). se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida. el cuidado y el amor. Ciertos sectores de la población. no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. se ha pronunciado en los siguientes téminos: “Como es ampliamente conocido.                                                             Doctor Manuel Enrique Suárez Palacino Calle 83a # 114-90 casa 41 Quintas de Santa Bárbara III etapa barrio El cortijo Retroactividad de aporte al SGSSS prepensionados. entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho. no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental. el adolescente. mediante el cual plantea su desacuerdo en relación con los dineros descontados por el consorcio Fopep y girados a Salud Total. por ejemplo. permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. de aportes para el Sistema de salud de la señora Esther González Rubio de Cuenca pensionada y cuya devolución de dichos dineros ha solicitado. Respecto del tema de los descuentos de aportes para el Sistema de salud. su nombre y nacionalidad. Como es lógico. el niño. económica y cultural. Respetado Señor:   Damos respuesta a su Derecho de Petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039-1-0500402. también servicios públicos a cargo del Estado (artículo 49). si se observa la abundancia de postulados y contenidos. fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas. la alimentación equilibrada. la educación y la cultura. las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. esencialmente protector. atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta. deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. la recreación y la libre expresión de su opinión”. En materia social. la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendncia Nacional de Salud. En materia de seguridad social.

la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. como muestra de una preocupación vital. especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica. se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello. cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado. no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó.                                                               deporte (art. de tal modo que la protección integral se cumpla. la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. bajo los principios de eficiencia. da derechos a la prestación de los servicios de salud. “En cuanto a la salud se refiere. vale decir el contributivo. 54. con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 67. en un determinado momento. “Ahora bien. de los habitantes del territorio nacional. para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación. “Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que. Se puede citar. De otra parte. la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que. la cual no puede ser soportada por su trabajador (sents. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse. normas y procedimientos. 70). En tales eventos. el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100: “La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones. es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable.debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. Es más. se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado. Repulsa aún más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y. el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio. la siguiente determinación:   . la capacitación y educación (artículos. la protección especial al trabajo (artículos 25 y 53). de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida. mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias. tener el derecho. en el régimen de quienes tienen capacidad de pago. desde su acepción amplia y diversa (artículo. Por vía jurisprudencial. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos. universalidad y solidaridad (artículo. cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. ambas de la Corte Constitucional). acorde con la definición constitucional. C-177 de 1998 y C-800 de 2003. De este modo. 71) y la cultura. 52). sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. desamparen al individuo. 48). Por su propia naturaleza. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución.

ha manifestado: “La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad.” “El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es. la Alta Corporación. ser amparado a través de la acción de tutela. sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo.   . para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93. por consiguiente. En otras palabras. No obstante.P. decretos. Es decir.                                                               “El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. Es el caso de la salud. el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela”. Es por ello que. resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho). se entiende que las reglas expresadas en leyes. así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual. no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. por lo tanto. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho. por esta razón. libro II y en los decretos. Corte Constitucional. resoluciones y acuerdos pertinentes. Esta faceta de la vida. los mencionados derechos sociales.” “Así mismo. supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. a la vez. a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998. Eduardo Cifuentes Muñoz. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública. bajo la forma de derecho fundamental. asunto que concierne al individuo y a la comunidad. corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede. M.

2003. lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad.P. para la mencionada Corporación: “[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional. “Por su parte. Rodrigo Uprimny Reyes. de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona. la familia y del mismo individuo. si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución. la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo.S. los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud. menos aún. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. No puede perderse de vista que. “De lo indicado supra. se colige que. En principio y con fundamento en lo ya indicado. con fundamento en estos principios. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado. El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana.Frente a su primera inquietud." “La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.   . frente a las preguntas formuladas: “1. En consecuencia. que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E. Bogotá.                                                               “He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. en su artículo 42. tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. Veamos esto. deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. “Ahora. el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente. es importante destacar que el Decreto 692 de 1994 dispone. Ediciones Universidad Nacional. prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. no podría interrumpirse el servicio de salud y. EN LA SALUD PÚBLICA HOY. tanto física como psíquica y psicosomática. habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva.

La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados del país y estará a cargo de éstos en su totalidad es decir. emitió el concepto No 4 con respecto a la liquidación retroactiva de aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud a los prepensionados al momento de serles reconocida la pensión en los siguientes términos: “1. pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud.480 de 1997: “(…) Lo que se recauda (o se adeuda y debe ser pagado por el Fondo de Pensiones) no pertenece a la E. igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud “. el 12% sobre la mesada mensual. vigente hasta mayo de 1998.. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el fondo de pensiones . Una vez causados los aportes al Sistema de Seguridad Social.P. es pues una contribución parafiscal” “6. me permito manifestarle que frente al tema por usted indagado. Lo anterior con fundamento en los artículos 143. “5. podrá repetir en contra del Fosyga. del artículo 7 del Decreto 1919 de 1994. son administradoras de dichos recursos y por lo tanto no pueden disponer de ellos a su arbitrio..En caso de que el prepensionado haya sufragado de su propio patrimonio suma alguna por concepto de prestación de servicios de salud o para seguir cotizando sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud a fin de no perder su antigüedad en el Sistema y se produjese una doble cotización . ni a los presupuestos de las entidades territoriales. que a la letra dice: “(. la Superintendencia Nacional de Salud. “4.. en segundo lugar. los dineros son de orden parafiscal.S. a través de su comité jurídico consultor. adjuntando la documentación del caso. En cuanto a su segunda y cuarta inquietudes. sustituido por el literal c. dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito.S. (ni al Fondo) ni mucho menos entra al presupuesto nacional.                                                               “Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario. en primer lugar.. del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.S. El Fondo de pensiones correspondiente está en la obligación de hacer los descuentos para salud de sus pensionados de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud ..SU . “2. tal como lo ordena en forma expresa el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.) Las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.. tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional en reciente Sentencia T . como lo señala el artículo 178 de la citada ley. 157 y 204 de la ley 100 de 1993.P.P. que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes. “3. Los dineros que corresponden a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser entregados a las Entidades Promotoras de Salud por los empleadores públicos o privados o por los fondos pensionales. “2... Las E. el artículo 42 del decreto 692 de 1994 y el literal c.   .

De lo contrario. a todas luces acertado. “Lo anterior sin perjuicio de que el prepensionado pueda repetir contra el Fosyga la devolución de las sumas sufragadas de su propio patrimonio por concepto de prestación de servicios de salud o por cotizaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud necesarios para no perder su antigüedad en el Sistema. “3. pues lo cierto es que el ordenamiento jurídico no puede admitir esa clase de vacíos. al cual debe sumarse el continuidad. en reiterados conceptos. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho. sostuvo: "No obstante. Desde este punto de vista. los dineros correspondientes a las cotizaciones de los pensionados."   . “Los dineros de las cotizaciones ya causadas adquieren el carácter de parafiscales y en consecuencia no son de libre disposición ya que pertenecen. al Sistema General de Seguridad Social en Salud. la inexistencia de un enriquecimiento sin causa así como la indemnización de perjuicios que se hubiesen podido ocasionar de sostener la tesis de interrupción del servicio. por una interpretación que afectó al sustituto. Esto fundamenta. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud. el cual está fundado. también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. por el principio de obligatoriedad. en el caso de los pensionados y jubilados. en un Estado social como el que nos rige. se puede concluir que es una obligación del fondo de pensiones girar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               “De lo expuesto. En tal sentido. Esta Oficina no puede. exponiendo la salud y la vida. Están en la obligación legal. sin embargo. entre otros. fundada en el imperium del Estado y. aspecto totalmente ajeno a su voluntad. estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud. dejar de tener en cuenta la actitud que han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. “Por ello es que este Despacho insiste en que. de haberse producido gastos y expensas. adicionalmente. independientemente del tiempo que se haya demorado en la concesión de la pensión. adicionalmente.” La Procuraduría General de la Nación. se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta. la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. la cotización correspondiente al 12% de la mesada mensual. es totalmente desacertado que. en cuanto a que "en tales eventos. estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad. si eventualmente ella llegare a producirse. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo. y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable. éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud. mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. de pagar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. desde ese mismo momento.

asistencial y prestacional. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley. dichos aportes pertenecen al Sistema. El Fondo de Pensiones está en la obligación." CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto. siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico. a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. conforme lo dispone el Decreto 692 de 1994 en su artículo 42. por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para la salud de los afiliados al Sistema. el fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión. sobre este último deducir el porcentaje de cotización obligatoria y multiplicarlo 2. tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. y son recursos administrados por las EPS. ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. no son de su disponibilidad a su arbitrio. constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. es decir. incluido el periodo hasta tanto sea efectivo el pago por inclusión en la nómina de pensionados.                                                               El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud.trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud. a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva.   . En consecuencia. De igual forma. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal. partiendo de presupuestos legales existentes. por lo tanto. el monto de la misma y. esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados. Ahora bien. 4. a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos. desde el momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida haciéndose su reconocimiento. 3. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse con carácter retroactiva. del monto de la pensión hacer los descuentos para cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

no es procedente. por lo que de ninguna manera pueden ser devueltos. tales descuentos están admitidos legalmente. quien no puede disponer de ellos de manera arbitraria sino que entran a ser parte de los recursos del Sistema y destinados al gasto en salud con carácter de parafiscales. dado que como quedó claramente expresado. cuando de manera autónoma e independiente determine pagarlas.                                                               por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma. de su propio pecunio. por lo que la prestación del servicio de salud no puede ser interrumpida en los casos en los que la cotización no se transfiere a determinada EPS por causas ajenas al afiliado o beneficiario. deben ser entregados a la EPS. corresponden al Sistema y por tanto. 6. los aportes al Sistema de salud deben tener como contraprestación la atención asistencial de las EPS. 7.C. en virtud de ello. o por el pago de la doble cotización en que incurra. En lo relacionado con la devolución de los dineros descontados por el valor de las cotizaciones para el Sistema de salud. en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas. debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud.A. dichos dineros por disposición legal deben ser descontados por el Fondo de Pensiones. o para no ser desafiliado. Coherente con las tesis jurisprudenciales y de la Procuraduría General de la Nación. respecto de los trabajadores dependientes). 5. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de salud. o perder la antigüedad por haberse amenazado con ello. para no perder la antigüedad en el Sistema. pero. Cordialmente. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . por razones legales superiores a cualquiera otra consideración del Fondo de Pensiones o de Entidad Promotora de Salud. (que no procedería a juicio de esta Oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional Sent C-977/98 y Sent C-800/03.

Anexos: No. 4039-1-0492778.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 09/10/2009 Simón Bolívar Valvuena SIN OBSERVACIONES   3 23/09/2009 13.Amparo a Menor de 12 Años en Estado de Embarazo   .

el artículo 163 de la Ley 100 de 1993.C. le manifiesta respecto a la cobertura familiar cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son afiliados cotizantes en el Sistema. es claro que dentro del grupo familiar del afiliado cotizante no se encuentran los nietos del cotizante.                                                             Bogotá D. concordante con el Decreto 806 de 1998. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Sepúlveda Barrera:   Con relación al contenido de su comunicación. esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. la cual se encuentra en estado de embarazo y en su lugar afiliar al nieto que está por nacer. Señor Isaias Sepúlveda Barrera CALLE 75 B No. los hijos menores de 18 años que hagan parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado. en la cual señala que si al ser su esposa y usted cotizantes a FAMISANAR EPS. 12 . por expresa disposición legal establecida en el artículo 39 del Decreto 806 deben estar vinculados a la misma Entidad Promotora de Salud -EPS y los miembros que conforman su grupo familiar sólo pueden inscribirse en cabeza de uno de ellos. Ahora bien.C. y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste. alguno de los dos puede retirar de beneficiara a su hija de 12 años. De lo anterior.. . consagró la posibilidad de ingresar al grupo del cotizante como miembros dependientes. con relación al tema objeto de consulta plantea: PRIMERA TESIS Dentro del marco legal que regula lo concerniente a los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud (POS). no obstante de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Decreto 806. los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años.84 ESTE USME BOGOTA D. siempre y cuando se cumplan determinados requisitos como son que dependan económicamente del cotizante. que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad y pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar.   . sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002. a este afiliado se le denomina cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. se encuentra conformado por el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del afiliado cuya unión supere los 2 años.

(subrayado fuera del texto) En el caso de las madres vinculadas al régimen contributivo como beneficiarias. Si por cualquier motivo dicho deber no pudiera concretarse con la asignación de una entidad que asuma la prestación del servicio de salud. así como en diferentes instrumentos internacionales que obligan a Colombia.                                                               Considera el Despacho.uesto por el artículo 45 de la Constitución Política. desde su concepción. se verifica también la de su madre quien por ser una adolescente que no cuenta con el apoyo del padre para el cuidado de su hijo. tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. En relación con el punto cabe llamar la atención sobre la obligación adquirida por Colombia en relación con el tema en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Ley 12 de 1991 (…) La exigente obligación adquirida con la suscripción del instrumento internacional (…) se recogió en el propio texto de la Constitución Política de 1991 así: i) El artículo 44 se ocupó de hacer una enunciación de los derechos fundamentales de los niños –sin perjuicio de los demás previstos “en la Constitución. se afirmó que “el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. durante el primer año de vida.” . traer a colación lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales ha señalado: “(…) tratándose de niños y. ARS e IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con la vinculación directa o indirecta de éste a determinado grupo familiar. Al respecto. menores de un año.Sobre este particular. dada la vulnerabilidad   . ii) en la misma norma se estableció el carácter prevalente de dichos derechos fundamentales sobre los derechos de los demás y. iii) en el artículo 50 superior se dispuso en forma expresa que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social. la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas. y no únicamente la de aquéllos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno.(negrilla y subrayado fuera del texto) (…) se ha señalado de manera enfática que la atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS. deber reconocido en la propia Constitución Política. La Ley reglamentará la materia. cabe añadir que la garantía prevista en favor del menor se debe entender reforzada cuando además de su debilidad manifiesta. en particular. la jurisprudencia ha interpretado que las EPS tienen un deber de acompañamiento a fin de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está por nacer. debe serle prestada una especial protección por el Estado de conformidad con lo disp. en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”-. Esta afirmación no comporta sin embargo la posibilidad de desconocer las condiciones de acceso a cada uno de los regímenes en particular.

(…) Consecuente con lo expuesto. porque la atención en salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas. con la precisión consignada en la jurisprudencia según la cual. la vigilancia de su crecimiento y desarrollo. Marco Gerardo Monroy cabra y Rodrigo Escobar Gil) Se concluye de lo expuesto. a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna. la información. en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-. el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la educación. hospitalaria y de urgencia . En este sentido. durante el primer año de vida. además de la rehabilitación. y que en el régimen subsidiado comporta. están en la obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del pequeño por nacer. el derecho a un subsidio alimentario para la madre. cuando hubiere lugar. es asunto de su incumbencia. que al no encontrarse incluidos los nietos entre los beneficiarios directos del grupo familiar del cotizante. por parte de aquel. tiene respaldo en que la gestión de la entidad sólo puede entenderse agotada cuando velan por la atención integral de sus afiliados. de que el régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos. quien. Dicho deber de acompañamiento de las entidades de seguridad social en salud a fin de instruir e inducir a las madres beneficiarias del régimen contributivo para que determinen la entidad que debe asumir la atención del hijo en forma previa al nacimiento. “[L]o expuesto sin perjuicio.artículo 63 del Decreto 806 de 1998-. el Sistema previó la posibilidad de su acceso a los   . no puede decirse que la atención integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante.incluyendo inmunizaciones -. el fomento de la salud y de la lactancia materna. en especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada. la atención ambulatoria. Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir.incluidos los medicamentos esenciales -. porque el Sistema de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños. a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una dieta adecuada. claro está. está asumiendo su responsabilidad sin apoyo. la prevención de las enfermedades .                                                               e indefensión del neonato se ha establecido que la misma quedará a cargo de la EPS del afiliado cotizante. y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno(…)” (Sentencias T-953 de 2003. además. al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado. Obligación ésta de inducción y apoyo de particular significación cuando la gestante es una adolescente. con cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo del cotizante. como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un aporte adicional. además de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad. desde su concepción. Doctores. consistente en alimentos y nutrientes. sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas . 950 de 2005 y 1199/05 Magistrados Ponentes. o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud. no obstante que no les corresponda adelantar directamente específicos procedimientos (…) (…) De manera que las Entidades Prestadores de Salud. Álvaro Tafur Galvis.

condiciones que conllevan a que en un momento dado y con el objeto de garantizar la protección del menor. para quien su abuela materna desempeña el rol fáctico y jurídico de madre-cuidadora. la cual es beneficiaria del Sistema de Salud y que tan solo cuenta con 12 años. siendo criterio de este Despacho que al configurarse la anterior situación los llamados a ejercer la custodia y cuidado de su nieto son sus abuelos. el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental. Estas connotaciones del caso en comento. al no existir un régimen alternativo al cual pueda afiliarse el nieto . pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela. y a gozar de la seguridad social para su protección integral. desconoce. lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal. en segundo término. siempre y cuando el cotizante tenga capacidad económica. Así las cosas. por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores. y   . SEGUNDA TESIS Teniendo en cuenta la protección de orden constitucional. por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades. la realidad fáctica y jurídica. como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos. dado que. siempre y cuando asuma ante la autoridad competente el cuidado y custodia del menor nieto. En efecto el Consejo de Estado en sede de tutela. la determinación de no permitir la afiliación de la menor a dicho régimen. Ahora bien. adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. en primer lugar. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho: “En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud. éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física. directo o indirecto que comprenda a los menores. ha dejado en claro que. en el sentido de su respeto incondicional y universal. los cuales se refieren primordialmente al pago de una unidad de pago por capitación adicional.” “De ahí que. el alcance de las obligaciones que adquirió la señora María Teresa Torres de Guarín frente a su nieta. privado o mixto. la negativa de afiliar a la menor Sofía Guarín Torres. “Es claro que los nietos no se encuentran en dicha norma. habida cuenta que su progenitora está en imposibilidad de subvenir a sus necesidades económicas y asistenciales. los derechos de los niños y el derecho a la vida. su eficacia.                                                               servicios de salud del Régimen Contributivo siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos citados anteriormente. Para la Sala. reglamentaria o contractual de la cobertura familiar. al tenor del artículo 44 de la Carta. prepagado o subsidiado. tanto la seguridad social como la salud. toda vez que la menor al no encontrarse afiliada a ninguna entidad prestadora de salud está expuesta a los riesgos de salud propios de su edad sin contar con ningún respaldo del sistema de seguridad social. consistente en la permanencia de la niña bajo el cuidado de su abuela durante toda su existencia y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal por parte del ICBF. o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público. obstaculiza no sólo el cumplimiento de este deber sino que dificulta el cumplimiento de la decisión adoptada por los funcionarios del ICBF. sino prevalente. determinan la diferencia sustancial que existe entre dicha menor. la entidad a la que el abuelo es afiliado tiene la obligación de vincular a su nieto en calidad de beneficiario sin que proceda cancelar unidad de pago por capitación adicional.

Cordialmente.C. En consecuencia es criterio de esta Oficina que en el evento de que se le otorgue la custodia del bebe puede afiliarlo como beneficiario del grupo familiar no asistiendo razón legal alguna para que la EPS le niegue la afiliación en calidad de beneficiarios. so pena de transgredir los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de los niño(.. 1 02/09/2009 ASESORA No. la entidad en la que el abuelo es afiliado.. CP.) habida cuenta que los abuelos que adquieren la custodia y el cuidado personal de sus nietos menores de edad se encuentran en una situación jurídica y económica diferente a los demás casos que prevé la norma como beneficiarios del sistema de salud y que el menor no tiene un régimen alternativo al cual pueda afiliarse. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES DOCTORA CONSUELO FERNÁNDEZ VICTORIA. Anexos: No. 8025-1-0497063. tiene que vincular al menor en calidad de beneficiario.” "(. Martha Sofía Sanz Tobón) No obstante agrega el citado Fallo que la afiliación quedará sin efectos al momento en que la madre adolescente cumpla los 18 años o que su abuelo pierda o entregue la custodia y el cuidado personal de la menor... El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo..)" (Tutela de octubre 30 de 2008. Folios: Fecha Radicacion: 14. OFICINA ÁREA DE CORRESPONDENCIA PERSONERIA DE BOGOTÁ D.C.   .                                                               los demás menores de edad nietos de docentes afiliados que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus abuelos…. Integración Vertical Patrimonial y Posición Dominante Bogotá D.

procedo a manifestar lo siguiente: La Corte Constitucional mediante sentencia C. De tal suerte que el empresario se convierte en un coordinador de recursos. debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo. la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: Las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS. acerca de la regulación de la integración vertical patrimonial y la posición dominante. organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS. En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado. Ahora bien. las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. Así pues. asumiendo entregar estos directamente al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado. En pocas palabras. apuntan a la consecución de un mismo fin.                                                             Doctor Gabriel Amado Agón Secretario De Salud Departamental DEPARTAMENTO DEL GUAINIA EDIFICIO DE LA GOBERNACION PUERTO INIRIDA . Por su parte. que combinadas. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS. o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. señalado en los artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007. como producto final a sus afiliados. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud.   En atención a la consulta solicitada por el Secretario de Salud de Guainia radicado bajo los Nurc 8025-1-0497063 y 8029-1-0480680.1041 de 2007 definió la integración vertical así: “La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. de esta forma la EPS puede integrarse hacía delante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. el cual separa el aseguramiento a cargo de las EPS de la prestación del servicio en cabeza de las IPS. diversas empresas desarrollan diferentes actividades.”   . Guainia Integración Vertical artículos 15 y 16 de la Ley 1122 de 2007 Cordial saludo. en el caso colombiano. SIMOENS y SCOTT la definen como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud.

en últimas. consiste en una sustracción de la competencia efectiva. clientes y. siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. (Nota: Este inciso 3º fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos. de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del Régimen Contributivo. de los consumidores. La ley 1122 en sus artículos 15 y 16 reguló los temas referentes a integración vertical patrimonial así: “Artículo 15. indicadores de gestión y tarifas competitivas. de cualquiera de los actores del sistema de salud.) Artículo 16. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley.) Parágrafo. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.                                                               En cuanto a la posición dominante. la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. como mínimo. deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados. directamente o a través de terceros. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. el sesenta por ciento (60%). por su parte. indicadores de gestión y tarifas competitivas. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores. oferta disponible.   . Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. (Nota: Este artículo fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1041 de 2007. Contratación en el Régimen Subsidiado y EPS Públicas del Régimen Contributivo. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés. Dicho porcentaje será. Las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado. la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología.

Las fundaciones sin ánimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pública.” El Decreto 1020 de 2007 reglamentó el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007 y estableció niveles de priorización al momento de contratar así: Artículo 8º Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratación obligatoria y efectiva. antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. incluidas las actividades. Ahora en relación con la contratación del régimen subsidiado. Parágrafo. el Gobierno Nacional y el Congreso de la República. detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. Adicionado por la Ley 1151 de 2007. Se garantizarán los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados. del gasto en salud con empresas sociales del estado ESE. En primer lugar. deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. salvo cuando a juicio de estos sea más favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geográfica. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja. incluidas las actividades. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. En el mismo sentido. la Corte Cosntitucional en sentencia C-1041 de 2007 sostuvo:"Con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.                                                               El Ministerio de la Protección Social reglamentará este artículo de tal manera que permita la distribución adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad. De igual manera. 2. mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la región donde opera la EPS-S que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso. se   . detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica. y ante todo. perseguían la consecución de tres fines específicos y complementarios. a) b) De las normas transcritas se infiere que para el régimen contributivo existe la limitación del 30% para contratar con sus propias IPS del valor del gasto en salud. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva. teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes Entidades Territoriales. procedimientos e intervenciones de protección especifica. podrán tener las mismas consideraciones contempladas en el presente artículo. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. Parágrafo 2°. las EPS-S contrataran obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las ESE equivalentes al 60% del gasto en salud. artículo 44. calidad y oportunidad. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente al primer nivel de complejidad. las EPS-S. procedimientos e intervenciones de protección especifica. Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondiente a los otros niveles de complejidad.

con la regulación de la integración vertical patrimonial se pretende evitar situaciones de abuso de la posición dominante de las EPS en el mercado. Para tal efecto. corresponde a los departamentos. en relación con el proceso de inscripción de la IPS CAPRECOM GUAINIA. En conclusión. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales. en el mercado. que la competencia para la habilitación de IPS se encuentra en cabeza de las Secretarias de Salud Departamentales exclusivamente. mediante la introducción de una limitante al funcionamiento de un modelo empresarial de integración vertical.6. De la norma antes citada se infiere. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . Cordialmente. coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción. se le asignan las siguientes funciones: (…) 43. dirigir. previo cumplimento de los requisitos consagrados en la Resolución 1011 de 2006 son las secretarias de salud de la jurisdicción donde se encuentre ubicada la IPS. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud. se buscó ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia". razón suficiente para determinar que la entidad encargada de realizar el registro y posterior habilitación. Ahora bien. atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Por último. recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. las Empresas Promotoras de Salud tanto del Régimen Contributivo como del Régimen Subsidiado deben tener en cuenta los limitantes consagrados en la Ley 1122 de 2007 a la hora de contratar. o realizan. Así las cosas. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD.                                                               pretendió evitar y controlar abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. El anterior concepto se expide de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo.2. la ley 715 de 2001 en su artículo 43 estableció: ARTÍCULO 43.

contratos de Capitación   . 0101-1-0504545. Folios: Fecha Radicacion: JUAN CARLOS MONCADA ZAPATA 15/09/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   1 15.Pago a Prestadores de Servicios de Salud. Anexos: No.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

que los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección.                                                             Bogotá D. 3 . le manifiesta. así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración.. estableciendo la distribución. esta Oficina Asesora Jurídica. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. Así mismo. dictó normas en materias de recursos y competencias. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a las siguientes normas:   . coordinación y control del Estado.46 PAUNA . BOYACA Doctor Rincón Sierra:   Con relación a la consulta de la referencia.C. en los términos que establezca la Ley. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. 3260 de 2004 y 4693 de 2005. las entidades territoriales y los particulares. por lo cual le corresponde organizar. Doctor Carlos Gustavo Rincón Sierra Gerente EMPRESAS SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD EDGAR ALFONSO PULIDO SOLANO CALLE 7 No. la Ley 715 de 2001. encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. Aunado a lo anterior. y ejercer su vigilancia y control. en sujeción a los principios de eficiencia. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. establecer las competencias de la Nación. universalidad y solidaridad. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. Posteriormente. Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. y. 050 de 2003.

mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. a través de la Resolución 3047 de 2008. devoluciones y respuestas. dentro de los cinco días posteriores a su presentación. RIPS. el cual forma parte integral de la citada resolución. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. Así tenemos. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación. remisión y revisión de facturas. serán las establecidas en el Anexo Técnico número 6. mecanismos de envío. RIPS. procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. establezca el Ministerio de la Protección Social. para el reporte del Registro Individual de Prestaciones de Salud. los prestadores de servicios de salud se encuentran obligados a presentar a las entidades responsables de pago. De lo contrario. las facturas con los soportes que.                                                               Dispone. el parágrafo 2 del artículo 44 de la citada disposición normativa con relación a la información en el Sistema General de Seguridad Social en Salud señaló que la rendición de información y la elaboración del Registro Individual de Prestación de Servicios. Si se trata de otra modalidad. procedimientos y malla de validación de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. de acuerdo con el mecanismo de pago. codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas.   . el Decreto 4747 de 2007 en sus artículos 20 a 22 estableció que el Ministerio de la Protección Social revisará y ajustará el formato. dispuso que la denominación y codificación de las causas de glosa. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. en el que se establecieron la denominación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. A su vez. La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social. Concordante con la norma en comento. recepción. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. pagarán a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. a la forma y los tiempos de presentación. devoluciones y respuestas de que trata el artículo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo modifiquen. El Ministerio de la Protección Social expidió el Manual Único de Glosas. el literal d) del artículo 13 que las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. codificaciones. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. Así mismo. que el artículo 14 de la resolución citada. el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. como pago por evento. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. definiendo los formatos. serán obligatorias para todas las entidades y organizaciones del sector que tengan parte en su elaboración y consolidación. adicionen o sustituyan.

La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros”. ARTÍCULO 2o.. según lo establecido en la Resolución 3374 de 2000. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo. mantendrán la obligatoriedad sobre el envío de la información RIPS. las mismas sólo podrán establecerse mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social. IPS. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. En aquellos casos en que la información reportada por la red de prestadores de servicios de salud no cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en la normatividad vigente. frente al usuario y frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. EAPB. a partir de un grupo de servicios preestablecido. que el pago de los servicios prestados en salud no se encuentra condicionado a la prestación o inconsistencias de los RIPS. o cuando estos no pasen el control de la estructura y consistencia de datos del validador del Ministerio de Salud. A partir de la vigencia de la presente Resolución.. revisión y pago de las cuentas de cobro o facturas por no estar soportadas con los RIPS. definidas en el numeral 2 de la Resolución 3374 de 2000.   . Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. es así como lo define como: a) Pago por capitación. Las EAPB deberán reportar la información de los RIPS. no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento.                                                               Las entidades responsables del pago no podrán crear nuevas causas de glosa o de devolución.(…)” Ahora bien. las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios. así lo dispone la Resolución 951 de 2002 del Ministerio de Salud en los siguientes términos: “ (…) ARTÍCULO 1o. según lo establecido en la normatividad vigente. el literal a) del artículo 4º del Decreto 4747 de 2007 contempla entre los mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud el pago por capitación. al menos cada dos (2) meses. PARÁGRAFO. De esta manera es claro. sobre los principales problemas encontrados con la información reportada. (Subraya fuera de texto). los profesionales independientes y los grupos de práctica. A su vez el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que versa sobre los contratos por capitación señala que: “Los contratos por capitación que celebren las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud. las EAPB deberán enviar un informe. Lo anterior no obsta para que en la revisión de los soportes establecidos por las normas y las auditorías médicas y administrativas se demuestre la validez de la información contenida en las facturas o cuentas de cobro dentro del procedimiento normal establecido por las EAPB para su trámite. no podrán retrasar la recepción.

RIPS. En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados. 4. de conformidad con lo establecido en el artículo 7o del Decretoley 1281 de 2002. son de derecho privado. teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso”. 5. De no presentarse cobros posteriores. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades. señala las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. 11. previó el reconocimiento de intereses en aquellos eventos en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva. Por último. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago. caso en el cual el prestador de servicios tendrá derecho a dicho reconocimiento desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro. Mecanismos para la solución de conflictos. Servicios contratados. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.                                                               De otra parte el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007. 2. se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. 10. 7. A su vez. esta oficina considera pertinente recordar que la naturaleza de los contratos celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud. 9. Mecanismos de interventoría. lo   . 12. la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago canceló al prestador. “1. el artículo 24 ibídem. 3. Mecanismos y forma de pago. durante la vigencia del acuerdo de voluntades. 8. Término de duración. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud. seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia. 6.

48 y 59 C.   . para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo. literal a) de la Ley 1122/07). los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. 4º. libre competencia y libertad contractual. la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.(…)” Del reglamento legal y jurisprudencial en comento. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional. se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. Por último. determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios. se colige que: Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado. adujo que: “(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía.). Por ello. elegir las IPS con las que contratan. por lo tanto las estipulaciones allí pactadas son ley para las partes y el régimen aplicable a los mismos es el establecido por las normas del derecho civil y comercial. fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. Así mismo. es la especificación del monto a ser pagado en un periodo determinado en relación con los servicios prestados. la Corporación.P. pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación. escoger la modalidad de contratación. para lo cual la Corte constitucional mediante sentencia C-675 de 2008. una obligación constitucionalmente desproporcionada. al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud.                                                               que implica que en su conformación y ejecución prima el principio de la autonomía de la voluntad. la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS. mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia. como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. A lo anterior. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado. no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social. ya que estas pueden entre otras atribuciones. que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. son no sólo deseables sino imperativas. sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud. De lo anterior se infiere que uno de los requisitos que se deben incluir en dichos contratos de prestación de servicios mediante pago por capitación.

salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. en el artículo 23 estableció. El prestador de servicios. para lo cual debe tenerse en cuenta que: La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura. Cordialmente. El Decreto 4747 de 2007. La EPS. decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. que la glosa no tiene lugar. que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente.                                                               Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%. para comunicar las glosas de cada factura. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma. puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito. mientras que el pago en las restantes alternativas. el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente. dentro 10 días hábiles siguientes. justificadamente. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios. o subsanar las causales que generaron la glosa. obedece a la modalidad que implica la capitación. el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada. Así mismo. no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura. en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo. dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art. Una vez formuladas glosas a una factura. la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación.617 del Estatuto Tributario) Tal como lo sostuvo la Honorable Corte. o indicar. claramente. el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado. lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción.   . en la respuesta a las glosas. por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad.

y sesenta y dos (62) años para el hombre.C. Para el desarrollo de su consulta es necesario transcribir el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993: "El artículo 33 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Señora Lucia Amparo Serrano Rueda Calle 4A Norte #5-129 Barrio Pesacadero-Colpet CUCUTA . A partir del 1o. Anexos: No..8000-1-0464820 mediante la cual solicita información acerca de lo establecido por la ley 797 de 2003 en cuanto a la pensión otorgada a las Madres Cabeza de Familia. Bogotá D. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez.   . 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 18/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 16. el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. 8000-1-0464820. NORTE DE SANTANDER CONCEPTO SOBRE PENSIÓN OTORGADA A MADRES CABEZA DE FAMILIA Acusamos recibo de su solicitud radicada bajo Nurc. Pensión a madres cabeza de familia.

que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. con base en el cálculo actuarial. d) y e). Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo.   . En los casos previstos en los literales b). e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.300 semanas en el año 2015. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley. con la correspondiente documentación que acredite su derecho. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. a satisfacción de la entidad administradora. se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. PARÁGRAFO 1o. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1. PARÁGRAFO 3o. según el caso. el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja. trasladen. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. c). b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados.                                                               A partir del 1o. PARÁGRAFO 2o. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. el cual estará representado por un bono o título pensional. la suma correspondiente del trabajador que se afilie. si este no la solicita. se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

por lo cual dicha prerrogativa de "Pensión Especial" se encuentra limitada a la consecución de todos requisitos plasmados en este parágrafo. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido." Según lo preceptuado anteriormente por la ley 797 de 2003. no la exime del requisito del número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Integral. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo. síquica o sensorial del 50% o más. <Aparte subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad. podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. Ahora bien.                                                               Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. PARÁGRAFO 4o. si la ley exime a la Madre Cabeza de Familia de uno de los requisitos del artículo 1 de la ley en mención referente a la edad. siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. para lo cual ha establecido pensiones de carácter especial. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. podrá acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre y cuando haya cotizado un mínimo de semanas requeridas para adquirir la pensión vejez en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. las personas que padezcan una deficiencia física. El parágrafo 4 del artículo en mención plasma la circunstancia especial de la madre trabajadora o el padre trabajador según Sentencia C-989 de 2006. existen circunstancias especiales que el legislador ha considerado como apremiantes con base en criterios de necesidad.   . que teniendo un hijo con una incapacidad física o mental que dependa de ella o de él. El anterior concepto se expide en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. la cual reforma el artículo 33 de la ley 100 de 1993. Cordialmente. Aparte tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental. debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre.

S. Folios: Fecha Radicacion: GILBERT NIÑO RUBIO 21/07/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 1 03/08/2009 17. P.   . Anexos: No. 8029-1-0473421.                                                             Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica   Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.A.

esta oficina Asesora Jurídica. DISTRITO CAPITAL   Señor Bonilla Duran: Con relación a los interrogantes planteados en su consulta. 3. las Compañías de Medicina Prepagada y las Aseguradoras. 1485 de 1994.S.. 800 de 2003 y 308 de 2004 y la Circular Única 047 de 2007.A.) que se pueden ofrecer dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir. Decretos 1570 de 1993. Los Planes Adicionales de Salud -P. no siendo competente la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer funciones de inspección. vigilancia y control a las Compañías de Seguros.C. ofrecidos por las Empresas de Medicina prepagada debidamente autorizadas por la superintendencia Nacional de Salud. las Entidades Adaptadas. el cual se encuentra consagrado en el Estatuto Financiero. Planes de Atención Complementaria en Salud (PAC).son de carácter opcional y voluntario. prestados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) previa autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.A. a la Superintendencia Nacional de Salud: Nombre y contenido   . 1486 de 1994.). tienen como finalidad ofrecer a sus usuarios una atención complementaria o adicional a la ofrecida en el Plan Obligatorio de Salud POS por las Empresas Promotoras de Salud. los cuales son ofrecidos.. Señor Diego Javier Bonilla Duran CL 76 11-52 PISO 6 BOGOTA D. Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. le manifiesta que los preceptos normativos que regulan los Planes Adicionales de Salud (PAS) se encuentran consagrados en la Ley 100 de 1993. 2. son los siguientes: 1.C. Los Planes Adicionales de Salud (P.S. de la Superintendencia Nacional de Salud con sus correspondientes modificaciones efectuadas por las Circulares Externas 49.A. .                                                             Bogotá D. 51 y 52 de 2008. dentro de las funciones asignadas en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007. 806 de 1998. 50. correspondiéndole a la Superintendencia Financiera ejercer inspección. Planes de Medicina Prepagada. 783 de 2000. tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998. por las Entidades Promotoras de Salud. vigilancia y control sobre las compañías de seguros.S. La citada disposición normativa en su artículo 19 señala que los Planes Adicionales de Salud (P. con una antelación de treinta (30) días hábiles a su colocación en el mercado.

las entidades que administren planes de atención complementaria deberán acreditar un patrimonio equivalente a cuatro mil (4. los cuales serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente ley. Costo y forma de pago del plan.como el conjunto de beneficios que comprende actividades. Sólo podrán ofrecerse los contenidos del POS en las mismas condiciones de atención cuando éstos están sometidos a períodos de carencia. intervenciones y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o expresamente excluidos de éste. faculta a las Entidades Promotoras de Salud. exclusivamente durante la vigencia de este período. A su vez. Concordante con dicho reglamento legal. el Decreto 806 de 1998. el artículo 24 del Decreto 806 de 1998 establece que los contratos de PAC deberán incluir como mínimo: Identificación del contratista y. Definición de los contenidos y características del plan. de los beneficiarios del plan. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 800 de 2003. Una o varias condiciones de atención diferentes que permitan diferenciarlo del POS tales como comodidad y red prestadora de servicios. los planes de salud y contratos deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Descripción de cuotas moderadoras y copagos y Copia del formato de contrato que se utilizará. intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 3 del Decreto 1570 de 1993.   . el artículo 169 de la Ley 100 de 1993. Actividades. Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones. 2. intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades. Con relación a la Minuta del Contrato de los Planes de Atención Complementaria en Salud. para ofrecer Planes Complementarios al Plan de Salud Obligatorio de Salud. La petición de aprobación deberá sustentarse claramente en el sentido de establecer la viabilidad financiera de la entidad para el programa. en su artículo 23 define los Planes Complementarios de Atención Complementaria –PAC. Los Planes de Atención Complementaria tendrán uno o varios de los siguientes contenidos: 1.                                                               del plan.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones.

6. Deben ajustarse a las prescripciones del decreto 1485 de 1994 para las EAPB y a las disposiciones legales que regulen este tipo de contratos. 3. determina que los contratos para la prestación de planes complementarios que suscriban las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) se sujetarán a las siguientes exigencias.                                                             Término de duración del contrato. el artículo 17 del Decreto 1485 de 1994. Su redacción debe ser clara. Por tanto. La petición deberá demostrar la viabilidad financiera del plan con estricta sujeción a lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 2. El contrato debe establecer de manera expresa el período de su vigencia.   Adicionalmente. El contrato debe llevar la firma de las partes contratantes. es decir. 5. que los Planes Adicionales de Salud. Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos. el precio acordado. Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan. Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores. Respecto a la Aprobación de los planes y contratos: Los planes de salud y modelos de contrato de planes complementarios deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia Nacional de Salud. es decir que son opcionales al POS. so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. 4. que los afiliados de dicho régimen pueden acceder a estos pudiendo contratarlos con cargo a sus propios recursos. teniendo   . salvo disposición de carácter legal. sin perjuicio de las que se prevén para los planes de medicina prepagada. el nombre de los usuarios y la modalidad del mismo. El contrato deberá establecer de manera clara el régimen de los períodos mínimos de cotización. Cualquier modificación a un contrato deberá realizarse de común acuerdo entre las partes y por escrito. 7. Los contratos de afiliación que suscriban las Entidades Promotoras de Salud deberán ajustarse a las siguientes exigencias en cuanto a su contenido: 1. La aprobación aquí prevista se podrá establecer total o parcialmente mediante régimen de carácter general. y de fácil comprensión para los usuarios. en idioma castellano. De lo anterior es claro concluir. entre ellos los Planes de Atención Complementaria en Salud –PAC. la forma de pago. los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles.solo pueden ser ofrecidos por las EPS del Régimen contributivo.

link normatividad. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.supersalud. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De Jefe Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Licencia de maternidad proporcional   . Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 14/07/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 4 03/08/2009 18. Cordialmente. Así mismo. los demás interrogantes fueron absueltos en totalidad con la normatividad citada. tecnología y red prestadora de servicios. Anexos: No. a la cual puede acceder consultando la página web de esta Superintendencia: www.co. 0101-1-0487008. con mejores condiciones de servicio como comodidad.gob.                                                               como característica la de garantizar servicios de salud no incluidos dentro del POS.

señaló:   .                                                             Bogotá D. para quienes procede la tutela si dependen de esa prestación como mínimo vital insatisfecho. para lo cual. rectificando la interpretación rígida de la norma que ha imperado en forma reiterada. siempre y cuando cotice ininterrumpidamente durante el periodo de gestación. como un derecho fundamental de la madre y del recién nacido. se consulta en el sentido de que la EPS SURA.” “Por consiguiente. en los siguientes términos: “El Código Sustantivo del Trabajo artículo 236 subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990 consagra el derecho al disfrute de la Licencia de maternidad a la trabajadora cotizante. “La Corte Constitucional en reciente fallo. reafirmó la necesidad de proteger a la mujer con respecto a la gestación y dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 43 de la Constitución. por tanto. además.. haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. ha consolidado el concepto de la licencia de maternidad. para responder nos permitimos transcribir el concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica sobre el punto objeto de consulta. y el Decreto 47 de 2000 artículo 3°. por consiguiente. los cuales de manera reiterativa establecen como requisito para el derecho al reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad. conforme a los Decreto 806 de 1998 artículo 63. la sentencia T 247 de 2008 de revisión de varios fallos de tutela sobre la licencia de maternidad. se niega al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la señora LUISA FERNANDA SALAZAR MONTOYA. “En efecto. conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. Doctor Aurelio Mejía Saraza Representa Legal LÁCTEOS MONTEALEGRE Carrera 49 N° 6I sur 540 Parque de Bodegas MEDELLIN . remunerada con el salario que devengue cuando entre a disfrutar de ésta. que los pagos deben efectuarse oportunamente por lo menos cuatro meses de los seis meses finales de gestación. Decreto 1804 de 1999 artículo 21. a través de la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliada la trabajadora. que “la trabajadora en calidad de afiliada cotizante. corresponde su pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. han consagrado el derecho a que toda trabajadora disfrute de una licencia de doce semanas en la época del parto. ANTIOQUIA Respetado Doctor:   En atención a su comunicación radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. es claro que las normas en cita.C. la materna accede al derecho. empleada de la empresa Montealegre. Dada la interpretación que de éstas ha venido imperando. la norma reglamentaria. por la cual.

M. “"En tal sentido. pero solamente en proporción al tiempo cotizado. La regla contigua indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación. “"b) En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación.. la Corte Constitucional ha considerado que debe ser cubierta en forma total o proporcional. así: “"a) En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación. igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad. y por otra el compensación del sistema para que éste no se obligue a hacer erogaciones de dineros que no ha percibido.” “"Igualmente. Clara Inés Vargas Hernández. el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad.                                                               “"Cuarta. y con el fin de mantener el equilibrio del sistema. señaló: “"la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación. discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación. en la sentencia T-204 de 2008. dependiendo de las semanas cotizadas durante el período de gestación. la tesis se inclinará hacia la proporcionalidad del pago de la licencia de maternidad. la mujer goce efectivamente de especial asistencia y   . Marco Gerardo Monroy Cabra. (…)'. sin que el sistema de salud retenga dineros que han sido cotizados por la afiliada. M. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. con el objeto de lograr bilateralmente una solución que permita tanto a la madre y al menor la subsistencia económica y la protección de su derecho al mínimo vital. P. solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. Reiteración de jurisprudencia. y de los menores recién nacidos “"En la misma línea. si se superan dos meses sin cotizar por parte de la madre durante su embarazo. especificando dos situaciones con sus consecuencias: "“… concluyó que en aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses. es infundado “"a. mediante la definición de las reglas citadas y expuso: '”(…) la Sala encuentra probado lo siguiente: “"i) En aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas. según el cual. esta Sala de revisión ordenará que se tenga un plazo de dos meses para que se inapliquen los requisitos del régimen y en tal sentido ordenar el pago total de la prestación. si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad. que dan a luz un hijo. “"De tal forma en la Sentencia T-530 de 20072 la Corte Constitucional articuló las posiciones jurisprudenciales referidas. se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%). En efecto. “"Respecto al amparo de los derechos cuando se niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. esta Sala de Revisión tomará dos tipos de decisión. pero tampoco puede implantarse un criterio rígido. con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema. con el objeto de proteger los derechos fundamentales de las madres en estado de gravidez. deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto. P. “"Así se pronunció en sentencia T-136 de 2008 (febrero 4).

A. damos respuesta a su solicitud. en cumplimiento de los derechos que a su favor consagra la Constitución Nacional. es dable afirmar.” En efecto. noviembre de 2008 a la Nueva EPS. y en todo caso de cotización. julio de 2008 al Seguro Social. En consecuencia. que el derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de las EPS. las EPS están en el deber de hacer los ajustes y reconocimientos necesarios para el pago de la licencia de maternidad. y en los casos en los que solamente haya dejado de cotizarse durante dos periodos mensuales. la privación del pago correspondiente a la licencia de maternidad. y. “Tenemos entonces. hace suponer una vulneración al mínimo vital de la mujer y del recién nacido. lo cual por consiguiente. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia. octubre. deberá reconocerse de manera proporcional al número de cotizaciones efectuadas. corresponde el pago de la licencia de maternidad al Sistema General de Seguridad Social en Salud. puesto que en todo caso de cotización. conforme lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. la hace titular del derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad prescrita por el médico tratante a partir del 30 de abril de 2009. ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso. que conforme a la jurisprudencia. febrero. la trabajadora Luisa Fernanda Salazar Montoya prueba conforme a las copias allegadas a esta Entidad de Control.. y a este se afilia el cotizante. Cordialmente. de manera alguna suspende o interrumpe la afiliación al mismo. a partir del mes de mayo. agosto. hoy EPS Sura. diciembre de 2008 enero. junio. correspondientes a las autoliquidaciones y pago de las cotizaciones para seguridad social en salud.” “"Ahora bien. por lo que el traslado de EPS de éste. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . considera esta Oficina.C. presunción que justifica la afirmación reiterada por la jurisprudencia constitucional. Con los efectos del artículo 25 del C. habrá lugar a un pago proporcional a la misma. que le da a la norma un contenido de mayor alcance y protección de la madre y el recién nacido. Por consiguiente. reiterando lo ya dicho. de conformidad con las aludidas normas. dado que en el caso consultado. conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. que el derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad deberá hacerse proporcionalmente al número de cotizaciones efectuadas al Sistema y en los casos en los que solamente se ha dejado de cotizar dos periodos mensuales.                                                               protección del Estado. habrá lugar a un pago proporional de la licencia. septiembre. en el sentido de calificar de razones insuficientes para negar el pago de la licencia. la EPS está obligada al reconocimiento de la totalidad de la licencia de maternidad. marzo abril y mayo de 2009 a la EPS Susalud. el incumplimiento de algunos requisitos formales.

Anexos: No. 8025-1-0466089.                                                               Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 08/03/2009 Revisó: Simón Bolívar Valbuena Simón Bolívar Valbuena SIN OBSERVACIONES 2 20/08/2009 19. Cobro coactivo EPS-AFP   .

actuar como entidades mediadoras o como puente entre los usuarios y el Sistema por delegación del Estado. solidaridad.   Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. universalidad. dignidad humana. Promover la afiliación y afiliar al Sistema. contando así con los medios o mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones. con sujeción a los principios de eficiencia. más aún cuando dichas cotizaciones son contribuciones parafiscales y dado que su cobro es obligatorio. surgiendo así las obligación del empleador de transferir la cotización total a las respectivas EPS en las cuales se encuentren afiliados sus trabajadores en los plazos que actualmente al entrar en funcionamiento la Planilla Única de Pagos “PILA” se encuentran reglamentados en los Decretos 1670 y 1636 de 2007. le manifiesta: Tal como es de su conocimiento las EPS son personas jurídicas que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud para que operen en todo el Territorio Nacional. Conforme al contrato de delegación legal del Estado.. En consecuencia de la anterior función debe realizar los trámites administrativos para el pago oportuno Debe tenerse en cuenta. y. que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social son de naturaleza parafiscal. teniendo en cuenta que   . de tal forma que puedan adelantar las acciones de cobro de las sumas pendientes. . Ahora bien. deben contar con los medios necesarios para recuperar las sumas debidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                             Bogotá D. las EPS cumplen entre otras las siguientes funciones: 1.C. afectadas a propósitos específicos.C. integralidad y calidad y bajo la coordinación. igualdad. al ser las EPS delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía y tener dentro de una de sus responsabilidades para con el Sistema General de Seguridad Social en Salud el recaudo de las cotizaciones. llevando el registro y administrando la base de datos sobre los afiliados y recaudar los aportes 2. dirección y control del Estado. siendo las únicas autorizadas para afiliar y recaudar los aportes. DISTRITO CAPITAL Respetada Doctora Liliana J. Doctora Liliana Perdomo Apoderada Saludcoop Apoderada EPS SALUDCOOP CARRERA 17 N 124-47 BOGOTA D.

. si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de los aportes obrero patronales en materia de salud..                                                               dichas cotizaciones no son dineros de las EPS sino del Estado. la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador. Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. como quiera que el principio de eficiencia. las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos. activo o retirado.. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador".. al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: Sentencia C. pues esto "implicaría trasladar al trabajador. puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación.. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). Así pues. pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello(. Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero: "(. sin razón atendible. por lo cual puede ser procedente que en determinados casos.(." "(. se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. Por consiguiente. las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud. dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues. por ende el principio de la buena fe resultaría de este modo quebrantado.) al igual que las entidades administradoras de pensiones. retomó la Sentencia anteriormente citada reiterando: “(…) Por ende. las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización.) 32.. Por ende. especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49). 63 del Código Civil).Como vemos. las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal". Magistrado Ponente Doctor Alejandro Martínez Caballero. que efectivamente fueron deducidos de sus salarios.) Ahora bien. como quiera que el principio de eficiencia. 63 del Código Civil). cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art.177 de 1998.. y según las particularidades de las diversas   ..)"(negriila fuera del texto) Sentencia SU-562 de 1999.

En el régimen fiscal colombiano se contemplan las siguientes clases de tributos: impuestos. Los impuestos. las tasas y las contribuciones parafiscales tienen una naturaleza particular que permite diferenciarlos claramente: Los impuestos: son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas. En el marco anteriormente descrito. su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado. su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone. las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social en Salud resultan ser contribuciones parafiscales y así lo ha señalado esa Corporación en reiteradas ocasiones. los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental”(…)(negrilla fuera del texto) Respecto a la parafiscalidad de los aportes al Sistema. se someten a control fiscal. su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado. La parafiscalidad de las cotizaciones al régimen de seguridad social.(negrilla y subrayado fuera del texto) 4. Las contribuciones parafiscales: son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado.1. Las tasas: son prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad. sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas.                                                               situaciones. no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado. ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado. carecen de destinación específica. La Corte ha dicho 1:   . tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen. hacen parte del presupuesto. hacen parte del presupuesto. se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano. Las Clases de tributos que contempla el régimen fiscal colombiano. el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio ofrecido por el Estado. no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico. son de carácter obligatorio. tasas y contribuciones. se someten a control fiscal. por la Procuraduría General de la Nación: “(…) 4. considera esta Oficina Asesora Jurídica citar apartes del concepto emitido el 30 de abril de 2009.

en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta. su obligatoriedad. ya que por tratarse de recursos públicos. constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado. y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. eficiencia. “por su obligatoriedad.” (Negrillas fuera del texto original)” 4. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado5”(negrillas agregadas). directamente o a través de las contralorías territoriales. pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. su naturaleza pública. teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz dijo: “Según las características de la cotización en seguridad social se trata de una típica contribución parafiscal. que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. su condición de contribución. con fundamento en los principios de solidaridad. legalidad y reserva de ley. y su sometimiento al control fiscal. su destinación específica. su regulación excepcional. entre otros. la Contraloría General de la República. 5.                                                               “(…). sector o gremio que los tributa. progresividad. debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional. eficiencia y universalidad4. sector o gremio económico o social. En efecto. es decir. en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud son gravámenes de causación instantánea. la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos. en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud. Las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud resultan ser gravámenes de causación instantánea. de las cotizaciones al régimen de la seguridad social en salud. a su vez. La obligación en el caso que nos ocupa. es decir. surge con el pago mensual (…)” Así mismo. (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud. (iii) se caracteriza. toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del   . su determinación o singularidad. ya que sólo grava a un grupo. Toda vez que las cotizaciones al régimen de la seguridad social son contribuciones parafiscales. representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico. la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-577 de 1995.2. distinta de los impuestos y tasas. a los principios de irretroactividad. equidad. la obligación surge a la vida jurídica en un solo instante y no se requiere término alguno para la conformación de su base tal como ocurre con los llamados de periodo. cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema3. están sujetas a las regulaciones constitucionales que las rigen.

.. las cotizaciones que efectúan los afiliados directamente o que se hacen de manera concurrente entre empleador y trabajador. los aportes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben. téngase en cuenta que dichos recursos tienen una destinación especifica habida cuenta que financian actividades de promoción y prevención. aportes estatales y primas del Soat. mediante concepto 26015 del 20 de diciembre de 2004. una destinación especifica. por lo tanto. como en el régimen contributivo.                                                               presupuesto nacional. y. licencias de maternidad y paternidad. Por ese motivo. es claro concluir que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. estas entidades tienen una administración temporal de las cotizaciones hasta tanto se realice el proceso de compensación.”(negrilla fuera del texto) De lo anterior. cuya administración se realiza a través del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. que: "(.   . se colige que no es dable la prescripción de las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. que no se encuentran sometidas a las normas de ejecución presupuestal y que son administradas por órganos que hacen parte del mismo renglón económico. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es así... son recaudadas por las EPS por expresa delegación del Fosyga y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. artículo 43 de la ley 789 de 2002. Por último.)". proceso mediante el cual de descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y demás entidades obligadas a compensar EOC. coexisten articuladamente para su financiamiento. se reitera que no existe disposición de orden legal que en materia de Seguridad Social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de efectuar los cobros por cotizaciones que el empleador deba al Sistema. Como consecuencia de lo anterior. dichas características las diferencian de los impuestos o tasas Con relación a la prescripción. las cuales están destinadas a propósitos específicos cotizaciones o aportes que no pertenecen al trabajador. incapacidades por enfermedad general. las diferentes administradoras de los sistemas en cuestión pueden adelantar en cualquier momento las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se les adeuden(. el Ministerio de la Protección Social. por períodos mensuales. ente regulador del Sistema General de Seguridad Social Integral. De lo anterior. las cuales tienen como características que son gravámenes obligatorios que provienen de un grupo económico determinado. son contribuciones parafiscales.) la prescripción de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones. consideró. dada su parafiscalidad. exige para obtener la pensión haber efectuado las cotizaciones de los demás regímenes que integran el Sistema General de Seguridad Social. que según lo previsto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993. para el caso objeto de consulta en Salud. Téngase en cuenta que el no giro de dichas cotizaciones hacía el futuro generarían al trabajador un grave perjuicio toda vez que la misma normatividad. un régimen contributivo y un régimen subsidiado. más aún cuando dichas cotizaciones por expresa disposición legal son descontadas del salario del trabajador. no ha sido contemplada en las normas que regulan los Sistemas. sino que son de propiedad del Sistema. ni al empleador ni a las EPS. ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. Él cual se mantiene con los recursos provenientes de las cotizaciones.

838 DE 2008.490 DE 1993. 273 DE 1996 Y 152 DE 1997 4 SENTENCIA C.                                                               El anterior concepto se expide según los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. pago de incapacidades EPS. Anexos: No.577 DE 1995.AFP   . 2 SENTENCIA C-655 DE 2003 3 SENTENCIAS C. 828 DE 2001 Y C-791 DE 2002 5 SENTENCIA C-349 DE 2004 Copia externa: No. 8000-1-0474148. 308 DE 1994. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/06/2009 GLORIA INES ACOSTA PEREZ Y MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SENTENCIAS: 1 C-100072007. Cordialmente. 253 DE 1995. Folios: Fecha Radicacion: 1 06/07/2009 20.

tenemos que estás sólo podrán tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral. las incapacidades generadas por enfermedad general. previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.   . de acuerdo con lo consignado por el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. él cual se aplica a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado. 39A-14 BOGOTA D. de conformidad con las disposiciones legales vigentes. según sea el caso. por la misma enfermedad o lesión. Corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones. . Si bien.C. DISTRITO CAPITAL Respetada Señora Yoxny Marcela:   Con relación a la consulta de la referencia. es así como el artículo 13 de la resolución en comento define la prórroga de la incapacidad en los siguientes términos: "Se entiende por prórroga de incapacidad. así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta días (30) días calendario". esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007. o por otra que tenga relación directa con ésta.. o el empleador. tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. tal como lo dispone inciso 3°. del decreto en comento remitir los casos a las Juntas de Calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal. financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez. la misma se convierte en una guía para efectos de establecer regulaciones razonables en esta.                                                             Bogotá D.C. reglamentó la integración. (negrilla fuera del texto) El Decreto 2463 de 2001. Señora Yoxny Marcela Sánchez Pérez CALLE 10 SUR NO. se trata de una normatividad expedida por una de las EPS. con relación al pago y tiempo de duración de sus incapacidades le manifiesta: El régimen de Seguridad Social reconoce a sus afiliados. en donde plantea una serie de interrogantes. trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez. Respecto a la calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. la que se expide con posterioridad a la inicial. en términos generales da respuesta los interrogantes planteados en su comunicación. toda vez que se presenta discrepancia entre la EPS y AFP. hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. la Resolución 2266 de 1998.

La Ley 100 de 1993 no derogó. en todos los casos. (inciso 5° ibídem). corresponde a la respectiva Junta notificar el dictamen al afiliado. solamente reconoce y paga el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general a sus afiliados cotizantes. de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. el que en su artículo 3º define que la fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez. será determinado con base en el manual único para la calificación de la invalidez de que trata el Decreto 917 de 1999. Esta fecha. La Ley relacionada. deberá documentarse con la historia clínica. con arreglo a las normas vigentes que gobiernan la materia. Las Juntas de Calificación de la Invalidez deben emitir el dictamen de la Invalidez el cual. de conformidad con lo definido por el artículo 6° del Decreto 917 de 1999. a donde puede acudirse directamente o a través de las distintas administradoras de pensiones conforme al procedimiento establecido en el artículo 22 del Decreto 2463 de 2001. es clara en señalar que estas prestaciones las cubrirá el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados cotizantes. De igual modo. quien puede aceptarlo o apelarlo ante las instancias competentes. la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente. El Manual Único para la Calificación de la Invalidez vigente. El estado de invalidez.                                                               En los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación. para cualquier contingencia. Es así como el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud. será la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. el cual contempla los criterios técnicos de evaluación. y podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. se encuentra hoy contenido en el Decreto 917 de 1999. los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica.   . Tampoco unifica en un sólo sistema el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general para todos los empleados y trabajadores públicos y privados. El organismo encargado de calificar la pérdida de capacidad de un trabajador es la Junta regional de calificación de invalidez. siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral. reflejará exactamente el contenido del acta correspondiente a cada caso revisado por la misma y será el resultado de la deliberación de los miembros encargados de calificar. hasta por ciento ochenta (180) días continuos. ni modificó el régimen que venía rigiendo sobre reconocimiento y pago de prestaciones económicas generadas en incapacidad temporal derivada de enfermedad general para los trabajadores del sector privado y del sector público. ya que corresponde a éstas.

si en concepto médico. debe ser calificado por la Junta de Calificación de invalidez para efectos de que el Sistema General de Pensiones. CONCLUSIONES PARA EL CASO EN PARTICULAR Cumplidos los 180 continuos de incapacidad temporal y. conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               Cumplido este término y si el trabajador sigue incapacitado para reintegrarse a su actividad laboral. toda vez que cumplido este término debe entrar a proteger al trabajador la Administradora de Pensiones a la cual él se encuentre inscrito. no procede legalmente el que con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud se le continúe reconociendo esta prestación. En consecuencia. Para el efecto la respectiva EPS debe remitir la documentación pertinente en coordinación con la respectiva Administradora de Pensiones. la calificación por parte de la Junta de Calificación de Invalidez. lo que corresponde es que el empleador realice la coordinación necesaria con la Administradora de Pensiones respectiva para efectos del pago de las prestaciones económicas al trabajador. reintegrarse a su actividad ocupacional. para tal efecto el empleador se encuentra facultado para solicitar a la Junta de Calificación de invalidez. Cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal. la EPS no puede legalmente cubrir con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional. y como consecuencia sigue incapacitada. mentales y psicológicas para reintegrarse a su actividad laboral. le cubra las prestaciones económicas con arreglo a la Ley. En caso de que el trabajador completa 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no profesional y no es posible. Es claro que la respectiva Entidad Promotora de Salud continua con su obligación de garantizarle los servicios de salud incluidos en el Plan obligatorio de Salud (POS). a partir de ahí y por su situación de incapacidad laboral. Cumplido dicho término. Si la EPS reconoció y pagó al trabajador el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general durante 180 días continuos. debió ser evaluada por la Junta de Calificación de Invalidez. previo aviso a la EPS y a la Administradora de Pensiones. le corresponde a la respectiva Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliada la trabajadora cubrir las prestaciones económicas y la cotización en salud a la EPS. la trabajadora no está en condiciones físicas. por más de 180 días continuos. a través de la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra inscrito el trabajador. para que el empleador le cubra a la trabajadora directamente el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no   .

Cordialmente.4% liquidado sobre el valor de la prestación económica que paga al trabajador. es a la Administradora de Pensiones a quien compete cubrir las prestaciones económicas previstas en la Ley y la respectiva cotización para salud. La respectiva Administradora de Pensiones obligada a pagarle el subsidio económico por incapacidad temporal generada en enfermedad general tiene el deber jurídico de girar a la respectiva EPS el aporte mensual. posterguen el tramite de calificación hasta por el termino de 360 días. debe realizar una coordinación previa con la Administradora de Pensiones para establecer el trámite del reembolso a que hubiere lugar. teniendo en cuenta que el número de incapacidades difiere respecto al número de días continuos relacionados con la incapacidad por enfermedad general de la trabajadora. una vez cumplidos los 180 días continuos de incapacidad temporal generada en enfermedad general. este Despacho considera que la EPS y la AFP deben aclarar el número real de los días con el objeto de determinar su situación laboral bajo los parámetros legales a que ha hecho alusión este organismo de inspección. Si omiten este deber. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . el Hospital del Sur Empresa Social del Estado debe pagar a CRUZ BLANCA EPS el 8. El único evento en que las Administradoras de Fondos de Pensiones autoricen el reconocimiento por incapacidad mayor a 180 días. la obligación de la EPS de garantizarle a ese funcionario los servicios de Salud se traslada a la administradora de pensiones y también al empleador. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.5 % liquidado sobre la misma base como ya se dijo. Si tal coordinación no se hace o no surte efectos. es cuando por existir un concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez. Por su parte. vigilancia y control. Por último.con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.                                                               profesional a partir de los 180 días continuos de encontrarse incapacitada y mientas se produce su calificación de invalidez por parte de la Junta de Calificación de Invalidez.

Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 03/07/2009 GLORIA ACOSTA Y CONSUELO PIÑEROS Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES   2 06/07/2009 21. Anexos: No. 8029-1-0481698. Cotizantes dependientes e independientes   .                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

en los términos y orden de los interrogantes formulados: 1.38 Apto 402 BOGOTA D. en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención. para lo cual. por parte de mi esposo quien también es cotizante en EPS Cafesalud. el pago de las cotizaciones de manera ininterrumpida. y por tanto. bajo principios rectores. para efectos de los cálculos de los períodos de carencia.   . según la complejidad de la enfermedad. conforme a las siguientes consideraciones. Conforme al principio de la obligatoriedad. Para responder. es lo previsto por la ley como la antigüedad en el Sistema y los periodos de carencia. comenzamos por precisarle que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dispone además la norma. requisito exigido por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. perdería la antigüedad o algún derecho que me garanticen la continuidad en la atención.                                                             Bogotá D. comprendida la maternidad y la enfermedad general. Como resulta del cambio de condición de cotizante dependiente a cotizante independiente o en su defecto a beneficiaria de la EPS Cafesalud. la afiliación al régimen contributivo del Sistema es obligación para las personas con capacidad de pago de la cotización. que este plan obligatorio de salud no permite a las empresas promotoras de salud EPS que apliquen preexistencias a los afiliados al Sistema. . quienes no tienen capacidad de pago deben afiliarse al régimen subsidiado. conforme a lo dispuesto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. así pues. En cuanto a los períodos mínimos de cotización o períodos de carencia. cuyo objeto primero es regular el servicio público esencial de salud. creando las condiciones de acceso al servicio de salud. medicamentos y tratamientos que actualmente recibo y que para enfermedades de alto costo es necesario un mínimo de semanas cotizadas. a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo. tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. Señora Ana Lucia Hernández González Carrera 45 # 57. DISTRITO CAPITAL Respetada señora:   Damos respuesta a su derecho de petición radicado en la Superintendencia Nacional de Salud. la norma ha dispuesto la continuidad en la afiliación. entre otros. ellos no pueden ser superiores a 26 semanas en el régimen contributivo.C. y.C. se establece el Plan Obligatorio de Salud POS. lo cual. universalidad e integralidad. de obligatoriedad.. (artículos 162 y 164 de la Ley 100 de 1993). que permite la protección integral de la familia. diagnóstico. puesto que durante ese período se carece del derecho a ser atendido por la EPS.

además. si deseo continuar con este plan o uno con iguales beneficio. que la actuación de una y otra   . tenemos que. b) Cafesalud tomaría el plan de medicina prepagada ya con recursos propios. Dado que actualmente me encuentro en el plan de medicina prepagada como derecho por ser trabajadora de la Empresa de Energía de Cundinamarca con Cafesalud. La jurisprudencia mediante pronunciamiento de la Corte Constitucional ha señalado respecto de los contratos de medicina prepagada: “De otro lado.                                                               Hechas la anteriores precisiones. ya con recursos propios: a) Que obligación tiene Cafesalud de aceptarme en su medicina prepagada. el cambio. en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto. libre y previamente. como un nuevo contrato y por ende no respetaría las preexistencias originales. en los contratos de adhesión una de las partes impone “la ley del contrato” a la otra. los derechos como beneficiaria de su esposo. como tampoco. financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. y comunicar las novedades a la EPS con el tiempo de anticipación suficiente para que se registren los cambios y se generen los efectos jurídicos consiguientes. Sin embargo es importante. “es aquel conjunto de beneficios opcional y voluntario. principal. oneroso. el contrato de servicios de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral.” El acceso a estos contratos es de la exclusiva responsabilidad del tomador como un servicio privado de interés público. aleatorio. pero que requieren al igual que las situaciones no expresamente pactadas en estos contratos. que el cambio que efectúe de su afiliación al Sistema o el traslado de EPS. son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión totalmente libre de las partes y que en lo posible no pueden exceder el marco delimitado por el ordenamiento jurídico en rigor. sin perjuicio de la facultad de inspección y vigilancia que le corresponde a éste. debe hacerlo con el cumplimiento de los requisitos que la ley señale. consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión. de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que indica. según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas. pero derivadas de la ejecución de los mismos. las enfermedades de alto costo siempre están cubiertas. El plan obligatorio de salud POS que se le presta en una u otra calidad es el mismo y no tiene preexistencias. Los contratos de medicina prepagada son planes adicionales de salud. es decir las establecidas desde el contrato original en el que estaba trabajando en la Empresa de Energía de Cundinamarca y no tenía la enfermedad actual. dado que con las preexistencias de salud no es factible que otra entidad me acepte. al acogerme al plan de retiro voluntario y una vez termine el plazo ofrecido de dos años al plan de medicina prepagada.” “De manera que. cuya prestación no corresponde al Estado. por ser cotizante en el régimen contributivo. sino preestablecidas por una de las parte. advertirle. 2. de cotizante dependiente de la Empresa de Energía de Cundinamarca a cotizante independiente en nada cambia sus derechos frente al Sistema. Como lo ha dicho la doctrina. por lo que debe informarse previamente.

no está obligada a suscribir nuevamente el contrato o cualquiera otro plan. por lo que éstas deberán atenerse y regularse por las cláusulas acordadas. ello responde sus inquietudes. que en ellos se involucra la prestación del servicio público de la salud. lo pactado es ley para las parte. son del conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud. Cordialmente. pues siendo consensual requiere de la voluntad de las dos parte. usuario y Compañía. a estos contratos les es aplicable las normas civiles y comerciales y las controversias jurídicas que se susciten durante su ejecución deben ser resueltas por la jurisdicción civil ordinaria. Por consiguiente. en ellos está permitido establecer preexistencias y exclusiones. no obstante ser el objeto del contrato la prestación de un servicio público.C. se le reconoce a esta clase de contratación. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C.A. Por otra parte y como lo advierte la jurisprudencia. Le sugerimos mantener su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Simon Bolivar Valbuena Encargado De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica   . como es la salud. especialmente por ese carácter de adhesión. y en la realización de las prestaciones en la forma esperada. a la finalización del término del contrato vigente a la fecha. lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente. cuidando de la oportunidad en los pagos y demás obligaciones y responsabilidades con el mismo. por lo que es poca la materia que puede ser discutida libremente por las partes. según el objeto contratado. la relación jurídica que surge entre el usuario y la compañía es de carácter contractual. que como ya se dijo. como tampoco. toda vez que él le garantiza la prestación de los servicios de salud. conflictos que surgen por razón por la inadecuada prestación del servicio y las preexistencias y exclusiones.                                                               parte se adelante mediante una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado. teniendo en consideración de manera particular su enfermedad de alto costo. la compañía de medicina prepagada Cafesalud. a respetar y aceptar los términos y condiciones originales.” Así las cosas. dentro de los presupuestos de la buena fe. no obstante y como quiera. los contratos de medicina prepagada siendo consensuales son particularmente por adhesión.

Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/09/2009   SIN OBSERVACIONES 1 14/07/2009 22. Gastos de trasnporte. Anexos: No. 8037-1-0484482.                                                             Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.   .

para la obtención. la ley de presupuesto. 346 y siguientes de la norma superior. es pertinente referirnos al Principio Constitucional de la Ley de Presupuesto. También la ley determinará el porcentaje mínimo de la participación de los ingresos corrientes de la nación para los municipios definiendo las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con ellos. es decir. primaria secundaria y media. distribución y utilización de los recursos que la nación participa a los entes territoriales. sobre el particular señala: “Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar. fuera del territorio de la Entidad territorial.. conforme a las siguientes consideraciones. relacionada con los gastos funerarios y transporte de personas fallecidas en actividad de referencia y contrareferencia.C. Dado el anterior enunciado. artículos 356 y 357.” El mandato constitucional señala derroteros. y la salud. con este fin se incorporarán a   . debe estar incluido en el gasto correspondiente. así. está regida por el principio de la anualidad. no podrá hacerse gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. además. que a través de la ley se fije y determine el situado fiscal. La Constitución Política de 1991. incluye entre sus postulados como un mandato constitucional. y además. AMAZONAS   Respetado Doctor Damos respuesta a su solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud. el situado fiscal aumentará anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales están destinados. con especial atención a los niños. las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipal. que conforme a lo dispuesto en los artículos 345. Doctor Alvaro Enríque León Lara Director De Salud Departamental GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS Carrera 9 N° 3-29 LETICIA . esto es. señalan el imperativo de que toda contribución e impuesto deben figurar en el presupuesto de rentas. el porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los departamentos. así como toda erogación o gasto con cargo al tesoro. en los niveles que la ley señale. las competencias en las diferentes instancias. Esta ley de presupuesto de rentas o ley de apropiaciones debe ser formulada anualmente por el Gobierno. Previo a responder el punto consultado. por lo que toda asignación mediante situado fiscal que se fije en el presupuesto tendrá la vigencia para el ejercicio del año correspondiente.                                                             Bogotá D. los servicios que prestará la Nación y las entidades territoriales con los respectivos recursos.

El nuevo texto es el siguiente: El Sistema General de Participación estará conformado así: 1. Las entidades territoriales. En ella se define el Sistema General de Participaciones. la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la nación transfiere directamente. en materia de recursos. “Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud. Una participación con destinación específica para el sector salud. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente. Conformación del Sistema General de Participaciones. Sus autoridades deberán demostrar a los organismos de evaluación y control de resultados la eficiente y correcta aplicación de estos recursos y en caso de mal manejo. que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto. Por su parte la ley 715 de 2001. distrital o municipal de salud. a las entidades territoriales para la financiación de los servicios de educación y de salud. Al respecto dispone: Artículo 3o. que se denominará participación para salud. establece competencias para la organización de la prestación de los servicios de educación y salud. Fondos de salud.                                                               el. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. desarrollo de los precitados mandatos constitucionales.   . Una participación con destinación específica para el sector educación. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico. que se denominará participación para educación. 3. se harán acreedores a las sanciones que establezca la ley. que no se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. La ley fijará el aumento gradual de las transferencias y definirá las nuevas responsabilidades que en materia de inversión social asumirán los municipios. para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud. 2. “Artículo 47. deberán organizar un fondo departamental. en los siguientes componentes:…” “Artículo 57. Los recursos del Sistema general de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud. Modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007. que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. según el caso. En ningún caso. Además ordena. como el constituido por los recursos que la nación transfiere por mandato Constitucional de los artículos 356 y 357.

con base en la información remitida por el Departamento Nacional de Planeación. distritales o municipales de salud. dirigidos a los actores del Sistema. los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. con voz pero sin voto. presupuestación. “El control y vigilancia de la generación. cuyas familias están desprovistas de los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte. giro. DNP. una vez les hayan sido comunicados por el Ministerio de Salud.” “Artículo 7o. y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones “Artículo 6o. municipios y distritos deberán incorporar en los proyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. “Parágrafo 2o. tenemos. cuando su conducta entorpezca el flujo o genere la aplicación indebida de tales recursos. que deban ser ejecutados por la entidad territorial. que en las situaciones de las personas que durante actividades de referencia y contrarreferencia fallecen y deben ser devueltas a su ciudad de origen. Los recursos del Régimen Subsidiado se manejarán en los fondos departamentales. y en general los destinados a salud. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud. Presupuestación de los recursos por parte de las entidades territoriales. Los departamentos. la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación. para quienes se generan responsabilidades y responderán por su acción u omisión. los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud. los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial. de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 715 de 2001. Para vigilar y controlar el recaudo y adecuada destinación de los ingresos del Fondo de Salud. distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud. no cubierta con el subsidio a la demanda. las normas que lo desarrollen. recauden o capten recursos destinados a la salud. administración. con el objeto de optimizar el flujo financiero de los recursos. flujo y aplicación de los recursos destinados a la salud está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. que intervienen en la generación. en las cuales se encuentra involucrada la población más pobre. de manera particular. organismos y dependencias que generen.” En relación con el punto objeto de consulta. según el caso. la Contraloría General de la República deberá exigir la información necesaria a las entidades territoriales y demás entes.                                                               “A los fondos departamentales. “Parágrafo. Prohibición de la unidad de caja de los recursos del régimen subsidiados con otros recursos. adicionen o modifiquen y no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso de la entidad territorial. El Gobierno reglamentará la materia. los recursos propios destinados al régimen subsidiado. se expide el Decreto 50 de 2003.   . y los recursos del régimen subsidiado financiados a través del Sistema General de Participaciones en Salud. según el caso. recaudo. custodia o protección y aplicación de los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. funerarios y entierro. Como reglamentario de la ley.

u origen. los gastos de transporte del cadáver a su región. por consiguiente. que sin duda debe atender y le corresponde a la entidad territorial. son pagados por el ente territorial con cargo a la oferta. de lo cual se colige. En este orden de ideas. que éstos “se destinarán a financiar la salud”. Corresponde entonces. pero de ninguna manera de los recursos de la salud. en el marco de su régimen. para ser incluidos en el presupuesto de la entidad territorial con una destinación puntual. separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior.C. gastos funerarios. gastos de inhumación gastos de velación. vereda o localidad de domicilio. o al Sistema General de Participaciones y que en los términos de la ley han sido distribuidos y asignados como recursos de la seguridad social en salud. así mismo los recursos de la salud. conforme a los principios constitucionales. una vez su deceso deja de ser sujeto participante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “se destinarán a financiar los gastos en salud”. Así pues. sin embargo. o de otra forma con los recursos del régimen subsidiado.                                                               incluidos en la norma bajo la denominación de vinculados. y que la Entidad territorial debe manejarlos en una cuenta especial de su presupuesto. y de ninguna manera puede disponerse para gasto diferente a la salud.   . conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. Así las cosas. En este orden de ideas. tenemos que los recursos de las entidades territoriales tienen respaldo presupuestal. son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. en primer término la norma de rango Constitucional preceptúa sobre los recursos del situado fiscal. así como la población beneficiaria del subsidio a la demanda o del régimen subsidiado. los gastos de traslado y funerarios de la persona fallecida fuera de la entidad territorial no constituye atenciones en salud. la Entidad territorial podrá sufragarlos del rubro de los recursos o rentas propias de la Entidad Territorial. ello es un deber del Estado. que frente a esa población de extrema pobreza. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud la cual tiene los efectos del artículo 25 del C. la Entidad territorial debe entrar a brindar la protección de los derechos fundamentales como de la dignidad humana y sociales frente a su núcleo familiar y social. o de la oferta.A. que los dineros de la salud tienen una destinación puntual. la ley al respecto advierte que. conforme al situado fiscal. en las circunstancias referidas y para lo cuales la familia carezca de los recursos necesarios. dado que los servicios de salud que se les presta a estas personas. la financiación de los contratos del régimen subsidiado. (artículos 47 y 57 de la Ley 715 de 2001) Acorde con lo previsto y atendiendo las inquietudes planteadas. es clara la normativa. así mismo. con el fallecimiento del usuario que fue sujeto de actividades en salud de referencia y contrarreferencia en la prestación de los servicios en salud. cedidos a las entidades territoriales. y en el caso del Sistema General de Participaciones en salud para la financiación de los servicios de salud de la población más pobre en lo no cubierta con el subsidio a la demanda. con los recursos del Sistema General de Participaciones en salud. o lo que es lo mismo. lo cuales son provenientes de los ingresos corrientes de la nación. y demás que puedan tenerse como el derecho al respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona fallecida.

  . cobro de IVA en interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud. Anexos: No.                                                               Cordialmente. Folios: Fecha Radicacion: LILIA FANNY BERNAL ZAPATA 07/30/2009 Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES 2 02/09/2009 8025-1-0500042. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No.

C. eficiencia y eficacia. señalando los parámetros generales para la realización del Concurso de Méritos.4% de los recursos del régimen subsidiado.                                                             Bogotá D. se lleven a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. los municipios y distritos destinarán los recursos para financiar las interventorías del régimen subsidiado.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. el Ministerio de la Protección Social reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado. en su artículo 5 señaló que una vez garantizada la financiación de la continuidad de la afiliación y los recursos con destino a la Superintendencia Nacional de Salud. y se dictan otras disposiciones. la cual sólo podrá ser contratada con entidades previamente habilitadas departamentalmente y del Distrito Capital. consagró que los municipios y distritos destinarán hasta el 0. teniendo como alcance integral adelantando las acciones que permitan que los procesos de operación del Régimen Subsidiado tales como la identificación. el flujo y uso de los recursos   . para financiar los servicios de interventoría de dicho régimen. contratación y gestión financiera del Régimen Subsidiado. define la interventoría como un proceso permanente dirigido a fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud.com BOGOTA D. es así como en el Decreto 1020 de 2007. el acceso a los servicios de salud de los afiliados. La resolución antes citada. bajo los principios de calidad. DISTRITO CAPITAL Respetado Señor Hoyos Chavarriaga:   Con relación a su consulta acerca de si por los servicios prestados por la interventoría a los contratos del Régimen Subsidiado de salud se debe pagar IVA. modificada por las Resoluciones 1123 y 2414 de 2008. sin que supere el 0.C. la Ley 1122 de 2007 y las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes sobre la materia. . a través de concursos de méritos. A su vez. En desarrollo de la interventoría se debe verificar el cumplimiento del contrato de aseguramiento. afiliación. selección y priorización de beneficiarios. determinado las condiciones de habilitación para las entidades interventoras. disposición normativa que fue objeto de reglamento por parte del Ministerio de la Protección Social. la Resolución 660 de 2008. oportunidad.. le manifiesto: El Literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. Doctor Germán Hoyos Chavarriaga Gerente General ACCIÓN LEGAL CARTERA EFECTIVA LTDA alce@lceltda.

que el impuesto sobre las ventas es un impuesto de carácter real. Las escogencia de las entidades interventoras se realizarán a través de un concurso de méritos. de conformidad con lo dispuesto en el anexo técnico que hace parte integral de la resolución en comento. según el caso. para las interventorías la cual tiene como finalidad fortalecer la operación del Régimen Subsidiado y verificar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de aseguramiento para garantizar el acceso de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. financieros y técnicos. con relación a su interrogante si se debe o no generar IVA por los servicios prestados por la interventoría en salud. las exclusiones del IVA son taxativas de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentra gravados”. no se encuentran sometidos al impuesto. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. eficiencia y eficacia. siempre y cuando cumplan con los requisitos legales. 3 y 8. para efectos del IVA. la exoneración de impuestos para los recursos del   . con el numero 037397. y proponer las acciones. en primer lugar. correctivos e instrumentos que contribuyan al mejoramiento continuo del Régimen Subsidiado por parte de la entidad territorial. Igualmente previó que las entidades que ejerzan la interventoría del Régimen Subsidiado en el nivel territorial. calidad. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS.4% de los recursos del régimen subsidiado apropiados en sus presupuestos. Así mismo el IVA es un impuesto de régimen general. un impuesto en el que la regla general es la acusación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la Ley. Ahora bien. concordante con el Decreto 841 de 1998. vale decir que se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados. al respecto la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN por intermedio de la Oficina Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario numerales 1. deberán contratar la interventoría del Régimen Subsidiado. administrativos. previo contrato adjudicado mediante Concurso de Méritos. la interventoría del Régimen Subsidiado en condiciones de transparencia. En estas condiciones. con una entidad externa debidamente habilitada por el Departamento y el Distrito Capital. Los municipios y Distritos.                                                               del Régimen Subsidiado. para que adelanten en los municipios y Distritos de su jurisdicción. En consecuencia. ejecutarán la Interventoría. respectivamente. así: “Es necesario tener presente. es decir. En otras palabras. a través de Concurso de Méritos. independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad que lo adquiera o contrate. De lo anterior. en el marco de sus obligaciones y responsabilidades. dichas entidades deberán encontrarse debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud o de las dependencias respectivas. se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De otro lado es importante mencionar el contenido del concepto emitido por la DIAN. este Despacho colige que los municipios y/o distritos deben destinar hasta el 0. en el cual podrán participar todas las entidades que se encuentren debidamente habilitadas por las Direcciones de Salud.

los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen individual con solidaridad y de prima media con prestación definida. en consecuencia. En razón de lo anterior la ley excluyó del IVA exclusivamente los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la Ley 100 de 1993. No sobra advertir.(…)” Dentro del mismo concepto se tiene:   . Sobre el tema. de acuerdo con su naturaleza. Por consiguiente es necesario para la procedencia del beneficio que el servicio vinculado esté previsto en la disposición legal. para efectos del IVA.se rigen por las disposiciones generales del IVA. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. se someten a las reglas generales del IVA. contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la ley 100 de 1993.(subrayado fuera del texto) En estas condiciones. lo cual desborda el propósito de la norma. no previstos en la disposición en comento. respecto de los servicios que se encuentran excluidos del IVA. y. en cuanto. estos -los prestados a las Administradoras. se reitera. aceptar que cualquier servicio esta excluido conduciría a reconocer que todos los servicios por el hecho de ser contratados por una entidad de seguridad social serían objeto de beneficio. los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario hacen referencia expresa a los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto con la ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. Corte Constitucional citados en el presente concepto.                                                               POS. para lo cual la ley como los reglamentos precisaron los servicios considerados como vinculados a la seguridad social. de suerte que no es posible como se pretende reconocer la exclusión a servicios. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. La exclusión no cubre servicios que sean prestados a las administradoras por el hecho de ser contratados por ellas. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto. prestados por las Administradoras. De tal manera que el reglamento precisó los servicios vinculados objeto del beneficio que no eran otros que los contemplados en la ley. los mismos no están contemplados en la Ley como vinculados a la seguridad social. a que hacen referencia los fallos de la H. de manera expresa el despacho en el concepto 026627 de 9 de abril de 2007 consideró que el artículo 476 del Estatuto Tributario exoneró del IVA los servicios vinculados con la seguridad social prestados por las Administradoras de conformidad con la ley 100 de 1993. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. Ahora bien. como en efecto señaló el concepto 026627 citado. los servicios prestados por las administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes.

para efectos del IVA. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. Corte Constitucional citados en el presente concepto. en donde de ninguna manera se puede incluir el servicios prestado por nosotros y por ende no se puede excluir de pago del impuesto a las ventas ya que como se desprende del concepto y del Estatuto Tributario. Por lo expuesto anteriormente. clínicos y de laboratorio para la salud humana. hospitalarios. el Decreto 841 de 1998 hace mención tanto a los servicios que preste como a los que contraten las administradoras del régimen subsidiado y entidades promotoras de salud. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). las exclusiones del IVA son taxativas. En consecuencia.(…)” A su vez.) los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. odontológicos. los planes de servicios de salud y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 (numerales 1. Los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son exclusivamente los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 11 del Decreto 841 de 1998. y demás previstos en la ley. 105183 señaló: “Con fundamento en la interpretación armónica de los preceptos anteriores y en la jurisprudencia constitucional en el Concepto Nro.. que tengan como fin ultimo la prestación de los servicios propios de los planes obligatorios de salud. no se encuentran sometidos al impuesto.. para efectos del IVA. nosotros como prestadores del servicio de consultoría somos los responsables y estamos obligados ante la DIAN a liquidar y facturar el gravamen correspondiente” En concepto 054548. entre los cuales se encuentra los servicios médicos. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. planes complementarios de salud. Finalmente para efectos de la exclusión. 037397 del 20 de junio de 2005. 3 y 8)”. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS.   . la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN reitero que: “(. En otras palabras. en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (estos últimos definidos como servicios vinculados a la seguridad social). se concluyó: ".. en concepto No. los cuales pueden ser prestados o contratados por las EPS y las ARS. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS..                                                               “En materia de servicios se encuentran excluidos del IVA los señalados expresamente en el artículo 476 del Estatuto Tributario. a que hacen referencia los fallos de la H.

Por lo anterior. en consecuencia. si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen. la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS. la exoneración de impuestos para los recursos del POS. debe consultarse lo señalado por los artículos 437 y siguientes para determinar cuáles son las obligaciones de los responsables del impuesto. como son entre otras: efectuar la retención. sin que en ningún momento puedan ser oponibles al fisco nacional. éstos pertenecen al ámbito privado de los contratantes y en esa medida deben ser solucionados. no se encuentran sometidos al impuesto. ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear. en cuanto no desconozcan la ley. coincide con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. a que hacen referencia los fallos de la H. presentar declaraciones tributarias. Igualmente. realizada la operación generadora del gravamen sin que el responsable recaude el impuesto al que legalmente estaba obligado.   . En estas condiciones. de acuerdo con su naturaleza.” “(…) Los responsables del impuesto sobre las ventas que incumplan sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional. para efectos del IVA. llevar las cuentas exigidas por la ley y expedir factura o documento equivalente.. los servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. pese a ello. cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS. . porque los acuerdos de voluntades no prevalecen sobre ella y la ley suple sus vacíos. En consecuencia. En otras palabras. para efectos del IVA. sus cláusulas serán válidas. En el mismo sentido. sin perjuicio de la acción que proceda contra el contribuyente (afectado económico). Independientemente que dentro del escrito contentivo del acuerdo de voluntades no se indique cuál de las partes de la relación contractual incurre en la obligación de cancelar el impuesto sobre las ventas y en el cumplimiento de las demás obligaciones tributarias. declararlo y pagarlo a la administración tributaria. Corte Constitucional citados en el presente concepto. si dentro del contrato no se estipulan algunas consideraciones que son consagradas por normas con fuerza de ley. para obtener los valores adeudados a título de impuesto. No sobra recordar que tanto en la prestación de servicios gravados como en la venta de bienes sujetos al IVA el responsable está obligado a liquidar y facturar el gravamen correspondiente. consignarla a órdenes de las oficinas de impuestos.. y. deberá. se someten a las reglas generales del IVA. debe precisarse que si bien el contrato es ley para las partes. éstas deben aplicarse en todo caso.                                                               En consecuencia. son gravados si no se encuentran expresamente excluidos del impuesto.

además porque la calidad de responsable del IVA. se predica por propio ministerio de la ley al realizarse actuaciones generadoras del impuesto(…)” El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No.                                                               Es evidente entonces que las disposiciones legales priman sobre las consideraciones particulares que les sean contradictorias. inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Folios: Fecha Radicacion: MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 31/08/2009 GLORIA Acosta Y CONSUELO PIÑEROS SIMON BOLIVAR VALBUENA SIN OBSERVACIONES 1 08/09/2009 8000-1-0496570.   . Cordialmente.

así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas. debiéndose garantizar a todos los habitantes este derecho irrenunciable e inalienable. establecer las competencias de la Nación. Ahora bien. Así mismo.   . Aunado a lo anterior. le manifiesta que dentro de las funciones asignadas por expreso mandato legal y constitucional a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de emitir pronunciamientos sobre las actuaciones adelantadas por las autoridades bancarias. en materia bancaria conoce la Superintendencia Financiera y en el caso de servidores públicos es competente para adelantar los procesos disciplinarios a que haya lugar la Procuraduria General de la Nación. asunto respecto del cual este Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:(NURC 4039-1-0474643) "MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional que consagra a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección. por lo cual le corresponde organizar. las entidades territoriales y los particulares. coordinación y control del Estado. esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007.                                                             Bogotá D. los artículos 356 y 357 de la Carta Política consagraron que los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos. y ejercer su vigilancia y control. Doctor Galo Torres Serra Alcalde MUNICIPIO DE EL CARMEN DE BOLÍVAR Calle 24 Plaza Principal EL CARMEN DE BOLÍVAR . encontrándose el Estado obligado a garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. en los términos que establezca la Ley. sin perjuicio de la competencia de la Fiscalía General de la Nación por la comisión de posibles conductas punibles. en sujeción a los principios de eficiencia. precisándole que el Ente competente para conocer sobre las presuntas irregularidades cometidas por los Jueces de la República en ejercicio de sus funciones es el Consejo Superior de la Judicatura. dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios antes enunciados. dándoles prioridad entre otros al servicio de salud. distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo. universalidad y solidaridad. judiciales y administrativas. Bolivar   Respetado Doctor Torres Serra: Analizado el contenido de su comunicación..C. del escrito allegado a esta Superintendencia se puede colegir que el tema que motiva sus denuncias lo constituye el de la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

la acreditación de cuentas maestras y el envío y cruce de la base de datos de los afiliados. c) Los pagos. dentro de   . mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. con el fin de asegurar mecanismos eficaces. El no cumplimiento oportuno de estos giros. Posteriormente. flujo y protección de los recursos deben acogerse entre otras a: "a) El gasto de los recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga se programará anualmente por un valor no inferior al recaudo del año anterior incrementado por la inflación causada y se girará. Las cuentas maestras deberán abrirse con entidades financieras que garanticen el pago de intereses a tasas comerciales aceptables. global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura. permanentes y transitorios que permitan el oportuno y adecuado flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. ya sea en el Régimen Contributivo o Subsidiado. distritales y departamentales de salud en un capítulo especial. como pago por evento. a las entidades territoriales por trimestre anticipado previo cumplimiento de la radicación de los contratos. Estas cuentas corresponderán al recaudo y al gasto en salud pública colectiva. conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo. señale el Ministerio de la Protección Social. pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados. y. El manejo de los recursos se hará en tres cuentas maestras. que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente.                                                               Con el objeto de desarrollar los mandatos de orden constitucional. con las excepciones de algunos rubros que en salud pública colectiva o en prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la materia. régimen subsidiado de salud y prestación de servicios de salud en lo no cubierto por subsidios a la demanda. asignación y giro de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley. sin que sean exigibles otros requisitos. el incumplimiento de lo anterior acarreará las sanciones previstas en el artículo 2o de la presente ley. Estos pagos se harán solo mediante giro electrónico. Si fuesen por otra modalidad. norma que ha sido reglamentada por los Decretos 1281 y 1659 de 2002. estableciendo la distribución. con unidad de caja al interior de cada una de ellas. d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes. dictó normas en materias de recursos y competencias. efectuados por la entidad territorial a las EPS del régimen subsidiado se harán bimestre anticipado dentro de los primeros 10 días de cada bimestre. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público girará por trimestre anticipado los recursos que por Presupuesto Nacional le correspondan al Fosyga. se manejarán en las entidades territoriales mediante los fondos locales. a cuentas previamente registradas de entidades que estén debidamente habilitadas y mediante la presentación de facturas que cumplan lo previsto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. la Ley 1122 de 2007 dispuso en su artículo 13 que los diferentes actores responsables de la administración. generará las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en la ley. b) Todos los recursos de salud. la Ley 715 de 2001. 3260 de 2004 y 4693 de 2005.

En todo caso. estas cuentas deberán ser abiertas bajo la responsabilidad del respectivo representante legal. recepción. en su artículo 15 prevé que:” se entiende por cuentas maestras. manejarán los recursos en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto en la forma que reglamente el Ministerio de la Protección Social. la Resolución 3042 de 2007. remisión y revisión de facturas. deberán manejarse en cuentas independientes. Esta cuenta requerirá la suscripción de un convenio entre el municipio y la respectiva entidad financiera para efectos de determinar los beneficiarios y la información requerida en los términos de la presente resolución. las cuentas registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y a las cuales ingresarán la totalidad de los recursos de las subcuentas de régimen subsidiado.. deberá hacerse por transferencia electrónica. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna. de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva de los Fondos de Salud de las entidades territoriales. el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura. ordenador del gasto o responsable del Fondo de Salud. De lo contrario. modificado por los artículos 4o y 5o de la Resolución 4204 de 2008. la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud. consagra que: "Los ingresos y gastos de la cuenta bancaria “Otros Gastos en Salud . cumpliendo con los parámetros que se determinen para el efecto.(ver Decreto 4747 de 2007) f) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.Inversión” deben manejarse a través de operaciones débito electrónicas a cada uno de los beneficiarios de acuerdo a los conceptos de gastos señalados en el artículo 14 de la Resolución 3042 de 2007. pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.                                                               los cinco días posteriores a su presentación. por medio de la cual se reglamentó la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales.” En su parágrafo 1o. Los recursos destinados por las entidades territoriales para la cofinanciación del programa de reorganización. glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora. existirá una cuenta maestra por cada subcuenta y toda transacción que se efectúe con cargo a las cuentas maestras. asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación."   . de acuerdo con los conceptos de gasto previstos en la presente resolución." A su vez. atendiendo criterios de seguridad y eficiencia en el manejo de los recursos públicos. modificado por el artículo 1 de la Resolución 991 de 2009. Los recursos de la Subcuenta de Otros Gastos en Salud destinados al funcionamiento deberán manejarse en una cuenta bancaria independiente. y solo aceptan como operaciones débito aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra. rediseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud y los recursos de los Fondos Rotatorios de Estupefacientes departamentales. siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. Sus rendimientos deberán ser invertidos en los Planes Obligatorios de Salud. Por lo tanto. a la forma y los tiempos de presentación.

debiendo comunicar al Ministerio de la Protección SocialGrupo de Presupuesto el ajuste respectivo. en el mes siguiente a su suscripción. pero indica como una de las excepciones las destinadas a la inversión social. Así mismo este Decreto hace mención a la forma como se debe actuar en el caso de que estos recursos sean embargados Por último. el artículo 1º y el 91 de la Ley 715 de 2001. 13. la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias de Constitucionalidad 546 de 1992. que:"Las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional. Respecto al tema. la Constitución Política ha establecido estos no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. establece INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. el Decreto 028 de Enero 10 de 2008 del Departamento Nacional de Planeación. Señala que no habrá rentas nacionales de destinación específica. en el artículo 8.Se reitera que por expreso mandato legal contenido en el artículo 22 de la Resolución 3042 de 2007.                                                               La resolución en comento. las cuentas bancarias que actualmente se encuentran registradas y activas por las entidades territoriales ante el Ministerio de la Protección Social para el giro de los   . El Decreto 050 de 2003 “ Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. dentro del mes siguiente a la vigencia de la misma las entidades territoriales. en el Capitulo VII. establece que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. como ocurre en el caso de las rentas cedidas para salud. por cuanto sobre ellas pesa una medida cautelar que las afecta y su sustitución podría ser considerada como fraude a resolución judicial" Sobre la inembargabilidad respecto a los dineros destinados a la seguridad social. 402 de 1997. se tendrán como cuentas maestras en los términos de la presente Resolución. para lo cual. 566 de 2003 y 1154 de 2008 fijó su criterio respecto de la inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. artículo 21. 354. por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. 337 y 555 de 1993. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. reza que: "b) Las cuentas maestras respecto de las cuales se llegare a efectuar un embargo no podrán ser sustituidas. ni de embargo. no pueden ser objeto de embargo. deberán adelantar los ajustes a los convenios con las respectivas entidades financieras. establece en sus artículos la Inembargabilidad. 793 de 2002. 017. A su vez. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración. 103 de 1994. "(negrilla fuera del texto) El literal b) del artículo 25 de la Resolución 3042 de 2007. establece en su artículo 22.

que los recursos del Sistema General de Participaciones. Es claro que la Constitución estableció el principio de la inembargabilidad para evitar que el flujo financiero de la Nación fuera congelado   . Claro es. En tratándose del Sistema General de Participaciones. Los bienes de uso público. artículo 3. con la medida de la inembargabilidad se busca evitar que la actividad estatal esencial resulte afectada o paralizada. situación que encuentra fundamento en el artículo 63 superior. El artículo 353 de la Constitución Política señala que los principios y las disposiciones establecidas en el Título XII. aprobación y ejecución de su presupuesto. que se denomina participación para propósito general. que se denomina participación para la educación. De acuerdo con dicha norma. las tierras de resguardo. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Ahora bien. las tierras comunales de grupos étnicos. los parques naturales. La Ley 715 de 2001. sabido es que el Acto Legislativo 01 de 2001. se aplicarán.” A su vez. 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. compilada en el Decreto 111 de 1996. Por medio de la Ley 715 de 2001 se estableció la distribución de competencias entre los diferentes niveles del Gobierno y el funcionamiento del Sistema.                                                               recursos del Sistema General de Participaciones para la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y de salud pública colectiva. se tendrán como cuentas maestras. que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para el agua potable y saneamiento básico. no pueden ser objeto de embargo. El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 establece que los recursos del Sistema General de Participaciones. por medio del cual se creó dicho sistema. ii) Una participación con destinación específica para el sector salud. el legislador ha considerado importante otorgar un tratamiento especial al Estado cuando tiene el carácter de deudor. el cual reza: ARTICULO 63. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley. por su destinación social constitucional. para la elaboración. señala que el sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales. por sectores de los recursos de cada entidad territorial y consagra su inembargabilidad. imprescriptibles e inembargables. la legislación Orgánica de Presupuesto. en el artículo 19 señala que son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. son inalienables. Este Despacho respecto al tema objeto de consulta se ha pronunciado en los siguientes términos: “En la regulación de las medidas cautelares. los recursos que transfiere el Gobierno Nacional a las entidades territoriales son para la financiación de los servicios que se les asigna en la ley. se administran en cuentas separadas. tuvo como propósito lograr la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales. en lo que fuere pertinente a las Entidades Territoriales. cediendo ante una pretensión privada en una distorsión de la razón de ser de la organización política. pues. el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo. 288. tal y como se acaba de enunciar.

En nuestro país. Volviendo con el artículo 63 superior. No obstante.” Por su parte. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. el Decreto 050 de 2003. Además proteger que los dineros trasladados a las entidades territoriales sean destinados a los fines del beneficio general y el logro de los cometidos del Estado Social de Derecho. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. Ahora. admite excepciones. se observa como la norma en comento nombra.   . como ya se dijo. la misma jurisprudencia ha advertido que existen excepciones a la regla general. es entendido por la doctrina como aquella imposibilidad manifiesta de embargar los recursos destinados al Sistema General de Participaciones. la jurisprudencia se muestra incólume en cuanto a que la regla general es la inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. resultando apenas lógico que se incluya por el legislador el principio de inembargabilidad. establece en su artículo 8 la inembargabilidad de los recursos de dicho régimen. Y es que si la propia Constitución ha atado algunas rentas al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la satisfacción de las necesidades básicas de la población. C-103 y C-263 DE 1994. la inembargabilidad del Presupuesto. en primera medida. por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sector salud. C-793 de 2002. C-013. Igualmente. encaminada a promover y a facilitar el acceso a la salud y a la educación. como ut supra se dijo. Prohibición de la Unidad de caja. excluyendo entonces. no puede ser puesta en duda. el criterio de la inembargabilidad no es absoluto. ni de embargo” El criterio de la inembargabilidad que en este momento nos ocupa. imprescindibles e inembargables y renglón seguido otorga carta abierta al Legislador para que determine a qué otros bienes se les puede dar tales prerrogativas.566 de 2003.                                                               en virtud de medidas judiciales. dando prioridad al gasto público social y definiendo el Sistema General de Participaciones – artículos 356 y 357 Constitución Política. en especial el de las participaciones. una serie de bienes los cuales considera como inalienables. Es así como en varias sentencias se ha recalcado la exequibilidad condicionada de aquellas normas que tienen referencia al tema de la inembargabilidad de los recursos del sistema. la estabilidad de los recursos orientados a la inversión social en las entidades territoriales. C-354 y C-402 DE 1997. A partir de esta medida se persigue. En suma. así: “Los recursos de que trata el presente Decreto no podrán ser objeto de pignoración. es evidente que si los recursos de participaciones tienen una destinación social constitucional. titularización u otra clase de disposición financiera. como bien se ha hecho mediante el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 al decir: “ARTÍCULO 91. en correspondencia con los fines sociales constitucionales del Estado. como que su fundamento fue definido directamente por el Constituyente y así ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en forma reiterada. el Presupuesto General de la Nación como garantía o prenda para los particulares. Mal podría cumplirse con los cometidos estatales si los recursos del Presupuesto General de la Nación fueran garantía o prenda para los particulares. Y C. estos recursos no pueden ser sujetos de embargo. C-107 y C-337 de 1993. en principio. por su destinación social constitucional. adoptadas de manera gradual por parte de la jurisprudencia en casos específicos y determinados como lo demuestra el análisis de las siguientes sentencias realizadas por la Corte Constitucional: C-546 de 1992.

o provenientes de éstas. así: "El artículo 16 de la Ley 38 de 1989 -en su momento la Normativa del Presupuesto General de la Nación. reiteró sus consideraciones respecto del criterio de inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado e incluyó una excepción relativa al pago de sentencias y las demás obligaciones claras. pero advirtiendo que el mismo no es absoluto. la Corte en la Sentencia C-354 de 1997. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación. previo el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. se pronunció en la Sentencia C-793 de 2002. se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes".se refiere a la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación y señala que el pago de las sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás disposiciones legales concordantes El siguiente es el contenido del artículo 16 de la Ley 38 de 1989: "Artículo 16. En el mismo sentido. Asimismo. al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 715 de 2001. previo el cumplimiento de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.   . es posible adelantar la ejecución. resaltando la necesidad de preservar el principio de inembargabilidad. norma que establece la inembargabilidad de los dineros provenientes del Sistema General de Participación destinados al sector educativo. la Corte mantuvo su criterio jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los recursos presupuestales y declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación. en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. cuando se trate de esta clase de títulos y. si ellos no fueren suficientes. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. con embargo de recursos del presupuesto. Dicha consideración se reiteró en las Sentencias C-013. toda vez que los actos administrativos que contengan obligaciones de carácter laboral. La inembargabilidad. porque así se garantiza la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.                                                               En la Sentencia C-546 de 1992 la Corte declaró exequible el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 en forma condicionada. bien sea que consten en sentencias u otros títulos legalmente válidos. En relación con el criterio de inembargabilidad de los recursos públicos y sus excepciones. C-107 y C-337 de 1993 y C-103 y C-263 de 1994. la Corte Constitucional hizo un descriptivo recuento de la evolución jurisprudencial en la materia mediante la sentencia C-793 de 2002. siendo procedente el embargo en dicho caso. al revisar la constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Estas consideraciones se repitieron en las Sentencias C-402 de 1997 y C-876 de 2000. expresas y actualmente exigibles que pesen a cargo de las entidades públicas. gozan de protección especial. sobre los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y transcurrido el término para que ellos sean exigibles.

y en fin. hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso. lo que alteraría el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. establecen la deliberación conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cámara para dar primer debate a la Ley de Presupuesto y para la incorporación de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Prohíben aquellos preceptos. pues era consecuencia lógica y necesaria de los principios presupuestales que consagraba la Constitución.La Constitución y el Presupuesto. a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal. alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. no es posible incluir partidas que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos.                                                               Este artículo fue demandado en su oportunidad ante la Corte Suprema de Justicia. 207. salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pública y lo relativo a los créditos suplementales extraordinarios de que trata el artículo 212 de la Carta. prohíben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estén contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos. o en cuantía superior a la fijada en ésta. y en su orden. están consagrados o fluyen de los artículos 206. o transferencia de créditos sin autorización. y transferir créditos a objetos no contemplados en él. Corporación que. o a gastos decretados conforme a Ley anterior. las Asambleas Departamentales o las Municipalidades. 208. sin embargo. sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. disponen que la elaboración del presupuesto corresponde al Gobierno. fijan el término que éste tiene para presentarlo al Congreso. a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. dentro del presupuesto se debe calcular la cuantía de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente año fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios públicos. de ineludible observancia en materia presupuestal.   . Ordena pues. Señalan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. y le prohíbe aumentar el cómputo de las rentas.. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales. el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administración con sujeción la Ley Normativa. a partir de los principios de la Carta Política de 1886. Los lineamientos. lo declaró exequible al encontrar que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación respetaba plenamente las normas superiores. ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo económico y social. De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados. su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados. por tanto. Al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia: b). pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones. 209 y 211 de la Constitución Política.

los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano". entonces.. en la medida en que la declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia se basó en el principio del equilibrio presupuestal. en todo caso de conflicto entre los valores mencionados. Posteriormente. sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del interés general abstracto. 1992.P.                                                               La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional. en cambio. en un Estado social de derecho. la equivalencia de los ingresos con los egresos. 44 de marzo 22 de 1990. la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. esto es. (. el derecho a la igualdad. que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas. se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal. no es deber discrecional del Gobierno. bajo ciertas condiciones. avocó el conocimiento de la demanda formulada pues este principio perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado. Jairo Duque Pérez. debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. Expediente No. la efectividad de los derechos constitucionales.   . luego de advertir la inexistencia de cosa juzgada material. Dr. el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender. por el contrario. sostiene que. Como ya fue señalado. la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitución anterior resolvió el conflicto normativo en favor de la norma legal y del interés general abstracto que ella respalda. declarar la exequibilidad de la norma acusada.) Para la Corte Constitucional. por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada por el ciudadano JOSE RIOS TRUJILLO contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. Ps. M. Sentencia No. sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas. La Corte Constitucional.. Ms. En aquella ocasión la Corte expuso lo siguiente en relación con la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación: De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisión sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la protección de los recursos económicos del Estado y del interés general abstracto que de allí se desprende. Corte Suprema de Justicia. El énfasis en esta afirmación. el derecho al pago oportuno de las pensiones legales. Sala Plena. los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de índole laboral. Esta Corporación. la Corte expuso una serie de consideraciones preliminares "sobre temas íntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la noción de Estado Social de Derecho. para luego. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva protección del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado. En la sentencia C-546 de 1992. a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. que no admite excepción alguna. destinados por definición.

La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores. podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.. (. este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. en la especial protección que debe darles el Estado. desde luego. la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación..) En consecuencia. Vladimiro Naranjo Mesa .. La Corte dijo Así entonces. Eduardo Cifuentes Muñoz ..P. sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros. En consecuencia.) el legislador posee facultad constitucional de dar. y la excepción la constituía el pago de sentencias y de actos administrativos que reconocieran obligaciones laborales a cargo de las   . según su criterio. José Gregorio Hernández Galindo.. esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales. C-103 de 1994 M. tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión.P.P. expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total.. (. que puedan prestar mérito ejecutivo -y embargo. por su especial protección en la Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho. en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989. el caso en que. esto es. con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta. merece una especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto. esta Corporación estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben poseer la misma garantía que las sentencias judiciales. siempre y cuando su ejercicio no comporte trasgresión de otros derechos o principios constitucionales. por mandato imperativo de la Carta. Eduardo Cifuentes Muñoz. el derecho al trabajo. entre otras. ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para. dar a otros bienes la calidad de inembargables.. en ese momento la regla general era la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. C-107 de 1993 M. nacionales y extranjeros. debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente. Jorge Arango Mejía y C-263 de 1994 M.) En este orden de ideas. de conformidad con el artículo 177 del código contencioso administrativo (. que también es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional. pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general. solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación.a los dieciocho (18) meses después de haber sido ejecutoriados.P. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 1221 y 1222 de 1996 que establecían la inembargabilidad . por vía de la Ley. la calidad de inembargables a ciertos bienes. fue reiterada en las sentencias C-013 de 1993 M. so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991. Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden.P.                                                               En este sentido. (subrayas fuera de texto) La línea jurisprudencial trazada en este sentido por la sentencia C-546 de 1992. C-337 de 1993 M.. Justamente el legislador colombiano. Sin embargo. los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce.

las condenas contra las entidades públicas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994.                                                               entidades oficiales. (Ley 38 de 1989. 55. 4. bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado. art.P. consideró que éstas incluyen tanto las sentencias como las demás obligaciones claras. así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. el artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 de 1997. En esta oportunidad la Corte confirmó la aplicación del principio de inembargabilidad de las rentas y recursos de los presupuestos públicos y. Según el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. es decir las contenidas en los artículos 356 a 364. La decisión de la Corte acerca del alcance de las excepciones al principio de inembargabilidad. por consultar su reiterada jurisprudencia. M. No obstante. A su vez. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos. dentro de los plazos establecidos para ello. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". es necesario hacer las siguientes precisiones: a) La Corte entiende la norma acusada. 16. Esta expresión "dieciocho (18) meses". se fundó en estas consideraciones: Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta ajustado a la Constitución. con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad.P. inciso 3). 6. con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. expedida en vigencia de la nueva Carta Política. En la parte resolutiva la sentencia declara "Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996. ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales. so pena de mala conducta. que incorporó materialmente el art. Ley 179 de 1994. No obstante la anterior inembargabilidad. Posteriormente. cuando se trate de esta clase de títulos. en relación con las excepciones a tal principio. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. es posible adelantar ejecución.   . Antonio Barrera Carbonell. Inembargabilidad. M. expresas y exigibles a cargo del Estado. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. normas hoy vigentes y que expresan lo siguiente: Artículo 19. Eduardo Cifuentes Muñoz. arts. fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1993. Luego el artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-. con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. Esta ley agregó que son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. de acuerdo con las condiciones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 6o de la ley 179 de 1994. los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos.

es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales. Álvaro Tafur Galvis. igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes.P. ya existe. cuando se trate de esta clase de títulos. expresa y actualmente exigible. declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 715 de 2001.793 de 2002 M. En suma. es decir. debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo. Vladimiro Naranjo Mesa. treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. la Corte estima que los créditos a cargo del Estado. salud y propósito general). con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones. se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que. deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles. porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara. expresa y actualmente exigible que emane del mismo título. según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta. En conclusión. 177). con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia. Podría pensarse. expresa y actualmente exigible que emane del   . para lo cual se acudirá al procedimiento señalado en el estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.P. En Sentencia C-566 de 2003. y la excepción la constituye el pago de sentencias y de las demás obligaciones claras. éstos necesariamente deben contener una obligación clara. a partir de la sentencia C-354 de 1997. Sin embargo ello no es así. Jaime Cordoba Triviño. es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado. como se expresó en la sentencia T639/9M. Por lo tanto. evidentemente. no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos.                                                               Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art.y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada. bajo el entendido que: “Los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo. expresas y actualmente exigibles a cargo de entidades públicas.P. M. es posible adelantar ejecución. por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto. la norma es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado. Sin embargo. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley. Sentencia C. pues si ello no fuera así. bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara. 176). es posible su revocación por la administración.

son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación. se pronunció a favor de la inembargabilidad de los recursos de la salud. sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”. deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles (18 meses Art. y. Así como los bienes y derechos que lo conforman. titularización u otra clase de disposición financiera. su inciso tercero establece que. por el cual se compilan la Ley 38 de 1989. la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. articules 6. titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.   . de la siguiente manera: “De conformidad con lo establecido en el articulo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996. 6581. de los recursos de la participación respectiva. se debe destinar los recursos destinados para tal fin. tal y como lo describe el articulo 8° del decreto 050 de 2003. 288. no podrán ser objeto de pignoración. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151. El Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2004. igualmente.3 de la Ley 179 de 1994. los función arios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 19 del Decreto en mención. por su destinación social constitucional. los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. 177 del CC. si ellos no fueren suficientes. de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones. ni de embargo. hoy modificado por el Acto Legislativo No. el articulo 91 de la Ley 715 de 2001. expediente número 22006 comparte el concepto de la Corte Constitucional y estableció que para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad territorial. 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capitulo cuarto del titulo XII de la Constitución Política.). cuando se trate de esta clase de títulos.                                                               mismo título. por lo que los recursos que se transfieren por el sistema de participaciones no son embargables. tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención. es posible adelantar ejecución. ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. establece en su contenido que. De otra parte. entre otros. Así mismo. De igual manera. no pueden ser sujetos de embargo. 01 de 2001. en primer lugar. la Ley 100 en el artículo 182 establece que. Siguiendo la égida jurisprudencial constitucional el Ministerio de Protección Social. se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos.A. De otra parte. el Ministerio preciso lo siguiente: “La Constitución Política Nacional establece en su articulo 48.” Con relación a la viabilidad de la figura del embargo sobre los recursos que se encuentran a favor de terceros. que no se podrán destinar. mediante concepto No. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen. los recursos del Régimen Subsidiado en Salud. una vez entregados a la unidad territorial. que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. con embargo. y en concordancia con lo anterior citado. 55 inc. so pena de mala conducta (articulo 16 de la Ley 38 de 1989.

(…) En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado. los artículos 31. no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. el concepto 6581 se pronunció como a continuación se indica: “En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda.2. las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del articulo 43. puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. 2. el literal (B) del articulo 157 de la Ley 100 de 1993. el parágrafo del articulo 44.”(negrilla fuera del texto) Y con relación a los recursos correspondientes a aquellas personas consideradas como menos favorecidas.5. son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS. el numeral 3 del articulo 44.10. copagos. deben ser como mínimo. como ya se dijo. SU-480 de 1997. toda clase de tarifas. 46 y 52 de la Ley 715 de 2001. Por lo tanto. ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales. el inciso 2° y el parágrafo del articulo 174 de la Ley 100 de 1993. 2. las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. la prestación de los servicios de salud a   .2. que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el articulo 46 de la Ley 715 de 200. el numeral 3° del articulo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1. y el parágrafo del articulo 61 del Decreto 806 de 1998. Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio". su manejo estará al margen de las normas presupuéstales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas. bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional. según el parágrafo 1° del articulo 182 de la Ley 100 de 1993. y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.2. el 90% a 31 de marzo de 2004 o el 92% a partir del 1° de abril de 2004. 33. a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. En consecuencia. el articulo 45 y el articulo 49 de la Ley 715 de 2001. y el articulo 4° del Acuerdo 72 del CNSSS. Recursos que tienen el carácter de parafíscal 'Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud. Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales. que es mixto. el articulo 18 del Decreto 2357 de 1995. la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.3. los artículos 45. el articulo 30 del decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud. cuyos ingresos por concepto de UPCS efectivamente contratada y recibida por las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas.                                                               Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en Ia cotización es de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. 32. establecida por literal (p) del articulo156 de la Ley 100 de 1993. estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir. las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar.1. al igual que. del articulo 43. para prestación de servicios de salud.4 y 2. el parágrafo del articulo 28.

                                                            

 

la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001. Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el articulo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.” La Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, esta corporación declaró la exequibilidad en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones. Acorde con todo lo anterior es dable concluir que, por regla general, los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones, no pueden ser embargados, salvo contadas excepciones establecidas legalmente, teniendo en cuenta, en todo caso, que tal medida no es posible si se trata de obligaciones exigibles respecto de las cuales no existe relación con lo que es materia de la destinación específica, caso en el cual perdura la regla general de la inembargabilidad de los recursos."(negrilla fuera del texto) De los preceptos normativos anteriormente transcritos se colige la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación, Sistema General de Participaciones excepto en los casos anteriormente señalados, habida cuenta que a nivel legal y jurisprudencial se ha buscado la protección de tales recursos que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social con el fin de satisfacer las necesidades básicas de atención en Salud a los usuarios afiliados a este régimen, no siendo permitido que las entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos, los confundan como recursos los propios, y que, debido a la inembargabilidad omitan su giro a las EPS, por lo que deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Igualmente, las EPS bajo ninguna circunstancia pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio, toda vez que al ser recursos parafiscales de propiedad del Sistema no son susceptibles de disponibilidad por parte de estas.

 

                                                            

 

Tratándose de los recursos pendientes de ser girados a la EPS por el FOSYGA y luego de haberse surtido el proceso de compensación, estos podrán ser embargados, siempre y cuando los mismos se hayan configurado como bienes de la EPS y estén radicados en sus cuentas propias; téngase en cuenta que los recursos reconocidos para la administración de los subsidios en salud, que manejan las EPS, no pertenecen a su patrimonio; es así como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los diferentes Acuerdos impone a las EPS S la obligación de destinar determinados porcentajes mínimos por conceptos de UPC-S, para financiar la prestación de servicios de salud de su población afiliada para financiar las acciones de promoción y prevención de la población; quedando un porcentaje, que actualmente es del 8% para gastos de administración de las entidades administradora del régimen subsidiado, siendo estos los únicos recursos que podrían ser embargados. Así mismo, la inembargabilidad no implica bajo ninguna circunstancia que los entes territoriales y las EPS puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar sus presupuestos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores. El anterior concepto se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

Nancy Rocio Valenzuela Torres Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Juridica

Elaboró: Proyectó: Revisó: Observaciones: Copia externa: No. Anexos: No. Folios: Fecha Radicacion:

MARTA CONSUELO PIÑEROS ALVAREZ 01/09/2009 gloria acosta y consuelo piñeros Simon Bolivar Valbuena/SUPERSALUD/CO SIN OBSERVACIONES

2 08/09/2009

 

                                                             SENTENCIAS Sentencia t 536 de 2009 Integración Vertical CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 536 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Referencia: expediente T- 2.200.042 Accionante: Saludcoop EPS Demandado: Superintendencia Nacional de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. I. 1. Hechos. Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes: 1. La Ley 100 de 1993 autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud provengan de una misma organización empresarial. 2. Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente: “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, ANTECEDENTES

 

                                                            

 

escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia. Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%. 3. Agrega el accionante, que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes. Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”. 4. Afirma que el 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a través de la figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”. 5. Explica el peticionario que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la sentencia”. 6. El 8 de junio de 2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición, Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar que la determinación

 

                                                            

 

de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una vez que tales servicios médicos han sido prestados”. 7. El recurso de reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio, de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical (30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios. 8. En concepto del accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30% del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles prioridad”. 9. Admite que si bien existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían la restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios apartados. 10. Así las cosas, el accionante estima que los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. 11. En resumen el peticionario solicita lo siguiente: “1. TUTELAR de forma transitoria los derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS, amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. 3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera definitiva”. 2. Respuesta de la entidad accionada.

 

                                                            

 

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del accionante, con base en los siguientes argumentos. Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. En cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”. En cuanto a las actuaciones desplegadas por la entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición para que las EPS que sobrepasaran el 30% de la contratación del valor del gasto en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél. Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera lugar”. Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007”. Indica que una vez conocido el texto completo de la sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la sentencia C- 1041 de 2007”. La mencionada resolución fue debidamente notificada a Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar que la entidad consideró lo siguiente:

 

                                                            

 

“En concordancia con lo anterior, el término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”. Explica asimismo que una lectura atenta de la sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna explicación al respecto”. Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en que se conoció el texto de la sentencia C1041 de 2007, había fijado de manera previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008, indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución núm. 01100 de 2008 confirmado. Agrega que “aunque en la apariencia se quiera exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad, pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a reducir su participación en el mercado”. En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007.

 

                                                             3. DECISIONES JUDICIALES. 1. Primera instancia.

 

El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado, argumentando las siguientes razones. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”. En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente frente al acto administrativo. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se producirán los conocidos como “paseos de la muerte”. Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008 empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2. Impugnación.

La accionante impugnó en término el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos. Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una IPS que sea de propiedad de la EPS. Agrega que la Superintendencia violó el debido proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”. Insiste en que la decisión del Juzgado no observa adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la

 

alega que la suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales. En cuanto a la inminencia del daño. le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al fallo de la Corte y no posteriores. mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de primera instancia. Tampoco existe una reglamentación posterior a la sentencia C. (iii) que fuera dictada antes de la resolución 640 de 2008.                                                               Protección Social debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios. consideró el Tribunal que para hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007. referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”. tal y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”. dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de la Corte. es inexistente. y además. “sin que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”. Segunda instancia. Además. Así las cosas “las reglamentaciones sobre IPS propias. (ii) que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia. por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alterno para proteger sus derechos.1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y 01100 de 2008. por la naturaleza misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico. señala lo siguiente: “El debido proceso de Saludcoop fue vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C. Más adelante. en donde ordenó la integración vertical. solicitó pruebas e interpuso recursos. no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la sentencia”. Señala igualmente que la accionante conoció las actuaciones desplegadas por la Superintendencia. 3. El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. normatividad que. (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo. De igual manera. por las razones que pasan a explicarse.1041 de 2007. por el momento.   . explica que la Superintendencia obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y urgencias. En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS para ajustar su integración vertical al 30%.

1041 de 2007. mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado. Agrega que el CNSSS adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado. Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Petición de amparo. 1817 de 2009. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella. De igual manera. los artículos 180. Durante el trámite de revisión. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de la Protección Social. a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán. a efectos de atacar las resoluciones proferidas por la Superintendencia. referente a (i) las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. con posterioridad a la adopción de la sentencia C. señala que la entidad peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.1041 de 2007. 2. en especial. indicó que el derecho que tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en diversos artículos de la Ley 100 de 1993. al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. los apoderados de la Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante.   . III. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia. respectivamente. IV. deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop. y que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm. 185 y 194. mediante escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud. Fallos de instancia. mediante auto del 21 de mayo de 2009 decretó las siguientes pruebas: “1. La Sala de Revisión. PRUEBAS. El Ministerio de la Protección Social. Respuesta de la entidad accionada.                                                               Finalmente. Resoluciones proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud. y en los términos de lo dispuesto en sentencia C. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN.

(ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico planteado. la ratio decidendi. por su parte. contado a partir del momento en que. la Sala de Revisión procederá a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. la Superintendencia Nacional de Salud remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación de la EPS Saludcoop. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud.1041 de 2007. e igualmente. en su concepto. En el presente caso. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Superintendencia Nacional de Salud. esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela. mediante oficio radicado en la Secretaría de la Corte el día 3 de junio de 2009. V. mediante la expedición de las resoluciones núm. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. es decir. por cuanto. 640 y 01100 de 2008. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. y 33. y (iii) resolverá el caso concreto. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.   . la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. con base en criterios objetivos. Competencia Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política. motivo por el cual solicita que. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. en especial. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. como mecanismo transitorio. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias.                                                               A su vez. Los anteriores condicionamientos. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. Puestas así las cosas.1041 de 2007. En pocas palabras. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. 2. sí fijó los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. en opinión del accionante.

Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. P. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. 48 y 49 C. directamente o a través de terceros. actuando además en representación de Saludcoop EPS.1041 de 2007. La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público. en especial. situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. 333 y 334 C. aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo. de cualquiera de los actores del sistema de salud. 2.). El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. 16. Parágrafo.” La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.). garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social. se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema. las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés.                                                               3. con fundamento en los siguientes cargos: “1. la   . P. según el demandante. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución. El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque. Principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C. Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje. A juicio del demandante. en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. a cuyo tenor: “Artículo 15.

                                                               limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema. de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima). Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. Se trata. Finalmente. porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales. 189. Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses. 152. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar.la limitación de la integración vertical. en segundo lugar.). estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión. 29. encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia. 5. “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”. en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. de cualquiera de los actores del sistema de salud. de una entrega total de competencias. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante. 29 y 84 CP). 3. P. 4. 1º CP ). no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. lo cual comporta violación de los artículos 1. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 84 y 333 de la Constitución. en consecuencia. 189-11 y 333 C. 150. la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público. el debido proceso (art. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso.11 y 333 CP). en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS. castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos. lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. de suerte que la concreción de   . 150. en realidad no se trata de una reglamentación administrativa. En tal sentido. por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”.

una lectura integral del texto de la sentencia C. (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social. y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. pudiendo la administración fijarlos libremente.                                                               los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador. guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana. en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia. precisando algunos aspectos de su demanda. e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte. en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios. o realizan. (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada. en el curso del trámite de la acción pública. como lo demanda el artículo 333 Superior. En otras palabras. Ahora bien. la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos. (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior por cuanto. entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud.1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia. (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa. que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. (ii) el principio de Estado social de derecho. En cuanto al tema del porcentaje del 30%. el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad accionante en el presente asunto. entendido como derecho de libertad in nuce. particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad. además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. especialmente en materia del servicio público de la atención en salud. con la medida se buscaba (i) ante todo. Vale la pena destacar que. la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano. o evita si se quiere. mediante el establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que atraviesa el sector público de salud en Colombia. A efectos de resolver los anteriores cargos. (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima. la Corte señaló lo siguiente: “La libertad de escogencia de los afiliados. la contratación de servicios de las EPS con la red pública hospitalaria.   . dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan. en concordancia con el derecho a la autonomía personal. Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención ciudadana. evitando y controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el futuro. en cuanto a que la integración vertical dificulta.

cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido.4 de la Ley 100 de 1993.   . En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS. una actividad.                                                               Esta libertad está reconocida por el artículo 159. sin embargo. Ahora bien. puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados. una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud. la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema. tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta. el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado. pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados. sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte. garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Se trata. Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia. como una garantía de los afiliados. y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[1][1]. y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud. de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias. así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada. diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados). pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico.

Para resolver este cargo es importante determinar su alcance. la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. como lo indica la Corte. también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia.                                                               Queda entonces claro que. el demandante alega que en todo caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva regulación.aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente el porcentaje legalmente señalado. dejar sin efectos prácticos la limitante legal. en cuanto al plazo con que cuentan las EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal del 30%. medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución. Al respecto cabe señalar que en principio el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el enunciado normativo demandado. el Legislador previó un plazo para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración vertical. lo cual. Otro tanto sucede con el tema de la atención en urgencias. de manera alguna la Corte entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración vertical con sus propias IPS. considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS. pues el inciso tercero de la disposición demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los gastos de salud con sus IPS propias. Ahora bien. pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias. Entender lo contrario significaría. por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego previamente existentes no fue abrupto. pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema. lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la integración vertical. algunos de los intervinientes – como por ejemplo SALUDCOOP. estimó la Corte lo siguiente: “Finalmente. por sus características la atención de urgencia[2][2] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. el juez constitucional consideró lo siguiente: Por otra parte. mientras diseñan un nuevo esquema de contratación.   . como se anotó en un acápite precedente de esta decisión. la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”. Por otra parte. sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida. sin embargo. el mínimo vital. Por otra parte. En efecto. En consecuencia. por una parte. En efecto. de manera que el término reconocido por la ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia de salud a sus afiliados.

sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. Con base en las anteriores consideraciones. como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición. contratación y gasto en salud. vigilancia y control previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales. es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. Finalmente. por los cargos analizados. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en virtud de sus atribuciones en materia de inspección. a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión. En todo caso.Declarar exequible. la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “Primero. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que. a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical. la Corte señaló lo siguiente: El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS. en cuanto a las labores que debía desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.                                                               requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada. no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante. se atenderán los eventos de urgencia. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud.   .. la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática.

Ahora bien.1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. Sin embargo.1041 de 2007. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional. con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud.. (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. Al respecto. (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. en la practica. y en el segundo. y. para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS. (iii) el plazo fijado por la Corte. ésta le notifique a la EPS respectiva. la orden de la Corte carece de eficacia. debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea. De manera constante. la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada. carece de toda lógica. (v) que la gravedad de los hechos. el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente el amparo transitorio. y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. la existencia de un perjuicio irremediable. por cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. a desconocer el texto de la ley.                                                               Segundo. sea de tal magnitud que haga evidente la   . un examen integral y atento de la sentencia C. ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales existentes. en la práctica. ya había cumplido. y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que. y de contera. de un año. Reiteración de jurisprudencia. en el primer caso. como excepción a esta regla la acción de tutela procederá de manera transitoria o definitiva si se constata. consistente en fijar unos criterios objetivos. al momento de proferirse el fallo. debidamente realizada en cumplimiento de la ley. En efecto. (iii) que su ocurrencia sea inminente. por regla general. que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación. a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte. la Corte ha considerado en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración que. el amparo es improcedente para controvertirlos. si la mencionada entidad. mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”. que debe ajustar su integración vertical al 30%. por cuanto ello conduciría. 4. (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje. En otras palabras. como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental.

mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. caso en el cual el juez constitucional podrá suspender la aplicación del acto administrativo. La Superintendencia Nacional de Salud. se precisa en la mencionada comunicación que   . (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración. Resolución del caso concreto. procederá el amparo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. la Sala de Revisión considera necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso. entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo. como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo. En el caso concreto. dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS.”[4][4] En ese orden de ideas. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración. materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí. en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.1. la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos.                                                               impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[3][3]. 5. le informó que. Ahora bien. La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS. A efectos de contestar la solicitud del órgano de control. toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007. (ii) la validez de sus propias actuaciones. y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. 5. por cuanto: “Es de interés de este órgano de Inspección. Lo anterior. se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”. fechada 6 de noviembre de 2007. Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud. Hechos debidamente probados dentro del proceso de tutela. para luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la entidad accionante. debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. se puede concluir que por regla general.

Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS. subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995. en el mismo texto de la comunicación. GRUPO EMPRESARIAL. Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud. atinentes a la figura del “grupo empresarial”. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante.   . y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada. o en su caso a la de Valores o Bancaria. ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”. por los cargos analizados. El día 19 de noviembre de 2007. bien sea directamente.                                                               “se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio. a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. en cuyo caso se llamará subsidiaria”. que reza: ARTICULO 28.1041 del 4 de diciembre de 2007.Declarar exequible. Más adelante. o bien. en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. porque exista vinculación a un grupo empresarial.. o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. de conformidad con las nociones expuestas”. consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. La Corte Constitucional.1041 de 2007). Saludcoop EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”. y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. mediante sentencia C. se hace la siguiente precisión: “Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995. bajo los siguientes condicionamientos: “Primero. determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación.

Segundo. en concordancia con la Sentencia C. mediante oficio núm. El día 4 de junio de 2008. que debe ajustar su integración vertical al 30%. la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. se atenderán los eventos de urgencia. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. dirigida a “Entidades. las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007. Al respecto. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección. 049 del 2 de abril de 2008.                                                               escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. directamente o a través de terceros. le indicó lo siguiente: “Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar. en el archivo tipo 152”..”. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. la Superintendencia Nacional de Salud. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial. mediante sentencia C. Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia. Acto seguido. Así las cosas. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud.   . fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de Saludcoop EPS. la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”. En todo caso. afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. 4015-2-000367540. mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. vigilancia y control.1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia. sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”. Luego.1041 de 2007 de la Corte Constitucional. en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que.Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005. con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. ésta le notifique a la EPS respectiva.

  . En todo caso se atenderán los eventos de urgencia. no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS.2204181 %. (negrillas y subrayados agregados).A. b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS. 5. se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP. escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. 7. es decir. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.129481%.1041-07: “a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. PARÁGRAFO. 6. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular” Al respecto. resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008: “4.                                                               ARTÍCULO SEGUNDO. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18.9% con sus IPS Propias.1% con sus IPS propias. como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58. CONCEDER el término de un año. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. respuesta al citado requerimiento.

se dispuso lo siguiente: “6165. con aquella de “grupos empresariales”. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud. Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 . tiene reserva de ley. contentiva del Plan Único de Cuentas. Saludcoop interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008. y además. por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial. a. antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. es decir. por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. Que esta Superintendencia. Agrega el apoderado de Saludcoop que. mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”. DÉBITOS. a corte septiembre de 2007. si la constitución corresponde a ejercicios anteriores. (…) DINÁMICA CRÉDITOS a. “la remisión a normas comerciales tampoco es válida.                                                             (…)   “11. con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas. (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la   . El 8 de julio de 2008. registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio. en el texto de la Resolución núm. de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo. porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”. sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla. 724 del 10 de junio de 2008.Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo. la información que entregó a la Superintendencia en su momento. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”. insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”. en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”. De allí que: “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias. encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007” Ahora bien. Por el valor de las liberaciones que se efectúen. en caso contrario.Régimen contributivo.

Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero Para concluir. De tal suerte que. En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso.1041 de 2007…”. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios.982 pesos. se efectuó a través de la Resolución No. lo que equivale a un porcentaje del 36. SALUDCOOP EPS.3579%”. 00640 del 4 de junio de 2008. precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. Es decir. la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. Además. contrario a lo sostenido por Saludcoop. a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias. en sus consideraciones.933.1041 de 2007. 00640 de 2008. que se desfijó el día 2 de julio de 2008. pues como consta en los antecedentes de este procedimiento. durante el 2007. 01100. a los que hizo referencia la Corte Constitucional. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm.35799% del gasto en salud. las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud. y que en suma. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. no fueron secretas. antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas. El 11 de agosto de 2008. Destaca que. habría sido muy diferente. Respecto a los criterios objetivos. referida previamente. pues se reitera. la cual se surtió mediante edicto. la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007. Lo anterior. (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. asegura el apoderado lo siguiente: “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS. había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015. en la sentencia C. hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución   . la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. Más adelante. era parte indispensable del mismo.                                                               libre elección del usuario. Así mismo. en ese momento. al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C.1041 de 2007.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007. fue de $ 471. la Superintendencia sostiene lo siguiente: “Indudablemente.2. 640 de 2008. la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo. la Superintendencia Nacional de Salud.706% sino del 36. Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39.128.

o bien. la EPS suministró”. dispone lo siguiente: “c) Modificar en el catálogo de cuentas 1125100201 UPC-RS 264520 Provisión Glosas 864502 Contratos con otras IPS Privadas 961005 Contratos con Red Propia ARTÍCULO 5º. los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical. que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007. frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada. cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007. La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008. tengan a   . sino que. en cuyo caso se llamará subsidiaria. porque exista vinculación a un grupo empresarial. de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995.                                                               No. por medio de la cual se modifica la resolución 724. contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. 00640 de 2008. sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia. Finalmente. además es claro. la Superintendencia insiste en que. Es de precisar que. esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados). subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. ésta sostiene lo siguiente: “es conveniente resaltar. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS. se deben entender incluidos dentro de aquél. El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas. caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. se prohíbe que las sociedades subordinadas. por el contrario. razón por la cual. Aunado a lo anterior. que para la Superintendencia Nacional de Salud. de conformidad con la sentencia C1041 de 2007. de conformidad con las nociones del código de comercio. es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo. El artículo 260 del Código de Comercio. bien sea directamente. En materia de integración vertical.

por cuanto. no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos. Igualmente. no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto. contado a partir del momento en que. Como se ha explicado. en el presente caso.1041 de 2007. partes de interés.2. 640 y 01100 de 2008. o actividad de cada una de ellas(…)” El día 12 de marzo de 2009.   . Resolución del caso concreto. que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación. Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud. mediante Auto núm. mediante la expedición de las resoluciones núm. la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto. motivo por el cual solicita que. vulneró su derecho al debido proceso administrativo. la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C. 5. la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a Saludcoop. atinente a la verificación de aspectos técnicos. e igualmente. ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario. jurídicos y financieros. Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009. en opinión del accionante. exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop EPS. cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social. como mecanismo transitorio. Finalmente. se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos. en su concepto. Los anteriores condicionamientos. Saludcoop EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud.                                                               ningún título. hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie. la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias. “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”. y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje. informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica Saludcoop Facatativa. contrariando lo dispuesto en este artículo. Serán ineficaces los negocios que se celebren. ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario. 02741 del 20 de marzo de 2000. se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995. mediante oficio NURC 4015-2-0029445. En pocas palabras. con base en criterios objetivos.

Es más. precisamente para evitar que. Se trata. como se indicó. la actuación administrativa. remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio. los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”. no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela. en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”.                                                               La Superintendencia Nacional de Salud. por la misma fuerza de las circunstancias. desconociéndose de esta forma la previsión legal. y por ende. por las siguientes razones. la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP. en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Por otra parte. por su parte. a sobrepasarlo. en pocas palabras. a otra IPS. Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad accionada. A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C. la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante. o a través de terceros. una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir. al igual que lo decido por el juez constitucional. y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS. mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa. sí fijó. en casos excepcionalísimos. el día 4 de junio de 2008. ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la   . En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común. mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445. considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación.1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. en la práctica. que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. no puede ser calificada como arbitraria. de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. por esta vía. motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo. con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad. fechado 6 de noviembre de 2007. se sobrepasen indebidamente las previsiones legales. como se explicó. fechada 6 de noviembre de 2007. En efecto. estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto. como se indicó en la parte motiva del fallo. considera la Sala que. de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Saludcoop EPS. no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje. En este orden de ideas. por cuanto. No obstante lo anterior. precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. tal comprensión conduciría.

Segundo. en el proceso adelantado por Saludcoop EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud. que se desfijó el día 2 de julio de 2008.1041-07”. en orden a lo dispuesto mediante sentencia C. 01100. mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. Frente al señalado acto administrativo. Cópiese. por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa. Tercero. LEVANTAR los términos para fallar. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C. para los efectos allí contemplados. DECISIÓN. RESUELVE: Primero. resolvió “CONCEDER el término de un año. la cual se surtió mediante edicto. la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición. e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. En mérito de lo expuesto. en los términos del artículo 29 Superior. VI. En este orden de ideas. 640 de 2008. por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado Ponente JUAN CARLOS HENAO PÉREZ   . En efecto. notifíquese. insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase. interponer los recursos de ley.                                                               Ley 1122 de 2007”. por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS. 00640 del 4 de junio de 2008. contado a partir de la notificación del presente acto administrativo. la Sala considera improcedente el amparo solicitado. la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas. e igualmente. respectivamente. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto.1041 de 2007”. observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop. el cual fue decidido mediante resolución núm. CONFIRMAR las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009.

cuando estén causados por este tipo de servicios. hasta de 2. publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006. T-600 de 2002 y SU 086 de 1999. [2][2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa.” [3][3] Ver sentencias T-771 de 2004. se consigna: “Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud “Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone. [4][4] Ver sentencia T. Telf: 6296660 ext.                                                             Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General   Alejandra Avella Peña Gerente Jurídica SALUD TOTAL EPS-S S. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda. “Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas). aún sin que medie contrato. será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas. Tratamiento de Rehabilitación Oral Sentencia T-402/09 [1][1]   . 040 de 2006 Senado. y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. “Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.214 de 2004. 2356 (canal 611) En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara. no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados. Sentencia T-402/2009.A. por una sola vez o sucesivas. El incumplimiento de esta disposición.

P. cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009). en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.2’157. y especialmente las previstas en los artículo 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política.C. Magistrado Ponente: Dr. conformada por los Magistrados doctores.. ha proferido la siguiente   . Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional.                                                               Referencia: expediente T.S. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto. Secional Ibagué – Tolima.906 Acción de tutela instaurada por Nancy Luz Visbal España en contra de SaludCoop E.. -quien la preside-.

utiliza una prótesis que se despega continuamente.P. que su ex – compañero es el que la tiene afiliada a la E. que negó la acción de tutela promovida por la señora Nancy Luz Visbal España en contra de Salucoop E. el ingreso económico proviene de la ayuda que le dan sus hijos y una hermana que trabaja como empleada doméstica.2. Por tal razón.1. HECHOS 1.. La accionante señala que trabaja como líder social y que por ello debe tener una buena imagen. 1. para efectos de su revisión. 1. a la dignidad humana y a la seguridad social. 1.                                                             SENTENCIA   En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué .. Afirma la accionante que desde hace tres años ha venido presentando problemas de salud oral.S.S..P.2. 1. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a través de Saludcoop E.S. Manifiesta la señora Nancy Visbal no contar con los recursos económicos para cubrir el costo del tratamiento reconstructivo.P.. 1.3.1. 1.2.3. sangrado y mucho dolor. en calidad de beneficiaria desde el 8 de enero del año 2006.2.2.Tolima. presuntamente vulnerados por SaludCoop E. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.P.2. porque las encías se han ido desgastando causándole dificultades para comer ciertos alimentos sólidos que de hecho ha excluido de su dieta. La señora Nancy Luz Visbal España (46 años de edad).P. Agrega que le diagnosticaron Eritema Gingival Encias Endematozadas. ARGUMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDADA EN TUTELA   . 1.4. esto no ha sido posible por la negativa de la entidad demandada. la cual argumenta que el tratamiento requerido por la accionante se encuentra excluido del POS.S. la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió. le autorice el tratamiento odontológico. Seccional Ibagué – Tolima.. Sin embargo.S. SOLICITUD La peticionaria solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud. la acción de tutela de la referencia. Expresa que ha solicitado a la E.Tolima. Seccional Ibagué .

P.P. registrando en el sistema un total de 152 semanas. no son los vitales para mantener la salud de la usuaria. el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Consideró el despacho que la E. ya que la entidad fundó su determinación en los lineamientos que la ley y la jurisprudencia han previsto para el caso. que la negación de los implantes. no pone en riesgo la vida de la señora Visbal. La entidad manifestó que la señora Nancy Luz Visbal se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo como beneficiaria. 1. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.2. el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué negó el amparo de tutela solicitado por la señora Nancy Visbal España.2. 2. motivo por el cual el tratamiento no fue autorizado. corresponde a la accionante y/o a su familia cubrir directamente los gastos del tratamiento ordenado.   .3.P. presentado el caso ante el Comité Técnico Científico. de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional. advierte que esa E. este determinó que no existe riesgo inminente que se afecte la vida de la señora Visbal. El Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales a la salud.S.P.S. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2. 2.4. Concluye que el tratamiento solicitado persigue es un fin estético no cubierto por esta E.P. Finalmente. 2.1. Por ende.1.S.P.3.3. en escrito fechado el 28 de noviembre de 2008 al oponerse a la solicitud de tutela arguyó lo siguiente: 1.S. los tratamientos odontológicos que cubre la E. COMPETENCIA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela. Manifestó el Juez que para el caso particular. Agregó que la accionante presenta Ginvitis Crónica razón por la cual le fue prescrito el tratamiento por rehabilitación oral no POS. 1.3. prótesis y consultas con especialista en salud oral. 1.S.1. DECISIÓN DEL JUZGADO TRECE CIVIL MUNICIPAL DE IBAGUÉ El 3 de diciembre de 2008.2.                                                               SaludCoop E.S. Saludcoop ha estado dispuesta a brindar la atención en salud que la accionante ha solicitado. a la dignidad humana y a la seguridad social han sido vulnerados por parte de la E.

                                                               Saludcoop al no autorizar el tratamiento de rehabilitación oral debido a que no hace parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS.2. resultaría improcedente el amparo por vía de tutela para demandar su protección inmediata.2. 2. Derecho a la Salud como derecho fundamental 2. cuando ordena: “El Estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. Sin embargo. y. (Subrayas fuera de texto) En muchos casos. Téngase en cuenta que el artículo 48 de la Carta consagra el así denominado “principio de la Progresividad” es decir.2.1. iii) tratamiento de salud oral. Para tal efecto. lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. controlar y reglamentar su prestación. el referente a la posibilidad de incluir nuevos servicios de salud. 2. el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana. En la Constitución Politica[1] y la jurisprudencia constitucional. lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado.2.2. no contemplados en las normas. la Corte ha actuado enfatizando y desarrollando este principio. y. concepto del Comité Técnico Científico. que permita el acceso efectivo a los mismos.2.   . En la jurisprudencia de la Corte Constitucional. con el fin de ofrecer a las personas un servicio seguro y de calidad. se estudiarán los siguientes puntos: i) procedencia del Derecho a la salud como derecho fundamental. pueden estar dentro de la categoría de fundamentales por las siguiente vías: “La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida. “La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección. la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado al cual corresponde dirigir. ii) presupuestos para inaplicar excepcionalmente la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud . iv) acceso a los servicios excluidos del POS e incapacidad económica del afiliado para sufragarlos.reiteración de jurisprudencia.2. organizar. esta Corporación ha señalado que la seguridad social en salud y en general. los derechos prestacionales. como en el presente. por la naturaleza prestacional y asistencial de este derecho.

ello significa que.3. En lo atinente al Régimen Contributivo. con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. porque es al Estado a quien corresponde garantizarlo cuando el procedimiento se “torna esencial y necesario”. Asimismo. (…). independientemente de su capacidad de pago. debe ser atendida por la E.1. al igual que los costos que conllevan los mismos. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. el tratamiento requerido debe asumirlo con cargo a su propio patrimonio. permite a las personas acceder a prestaciones específicas en salud. al mínimo vital o a la dignidad humana de quienes requieren de estos servicios.”[2]   De este modo. señala esta Corporación que se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida.S. bajo la normativa[4] que establece las limitaciones comprendidas en el Plan Obligatorio de Salud respecto a los servicios que brindan las E.3. es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico. pero no tenga el dinero para cubrir el costo del mismo.P. que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico. corresponde al afiliado o a sus familiares en virtud del principio de solidaridad. entre otros. Ello implica que si el usuario tiene capacidad de pago.[5] Sobre el tema.                                                             la tercera. mediante los regímenes contributivo y subsidiado. 2. o cuando se trata de procedimientos considerados como cosméticos. el afiliado no puede estar sometido a que la prestación del servicio. el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución. La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el principio general en materia de suministro de medicamentos y realización de procedimientos excluidos del POS es que el costo de los mismos debe soportarlo el usuario. estéticos o suntuarios.2. los procedimientos. la Corte considera que toda persona tiene derecho a que se le garantice la prestación del tratamiento que tiene la característica de ser solicitado ‘con necesidad’.P.S. expresó:   . las intervenciones. Reiteración de jurisprudencia. señala exclusiones y limitaciones[3] en la prestación de los servicios como son: las actividades. el Sistema determina cuáles son los servicios de salud que deben prestar las E. cubrir directamente el valor del servicio requerido. Presupuestos para excepcionalmente no aplicar la norma que excluye un servicio del Plan Obligatorio de Salud. cuando se afecta la salud por la negativa o falta de atención de una entidad prestadora de salud. se le condicione a estar o no incluido en el POS. No obstante. el Sistema General de Seguridad Social en Salud. la persona afectada que requiere la atención en salud.S. Así. las cirugías y los medicamentos.2. el bloque de constitucionalidad.P. No obstante. 2. la ley y los planes obligatorios de salud. Asimismo. la Sentencia T-760 de 2008. a sus afiliados.

el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud”[6].S. “(ii) Que se trate de un medicamento. se deben cumplir unos parámetros que tienen el propósito de asegurar. 2. y “(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo[7]. se encuentre o no dicha atención dentro del POS. Por otro lado. la Corte Constitucional ha precisado que para no aplicar la normativa que excluye un servicio de salud específicamente del Plan Obligatorio de Salud. “de un lado. a la dignidad o a la integridad personal. en cuanto a los tratamientos. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. así: “(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. ordenando a la E.                                                             “…. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere. y del otro.2. Al respecto la Corte ha señalado los requisitos para que se conceda un tratamiento no incluido en el POS. En presencia de esos casos.” (negrilla fuera de texto)   2. “(iii) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. Cumplidos tales requisitos.P.4. Ahora bien. la acción de tutela procede para la entrega de medicamentos o tratamientos médicos siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados.2. demandada la atención integral en salud. esta Corte ha establecido que aunque en ciertas situaciones dichos procedimientos no se encuentran incluidos en el POS. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. aunque la mejoría estética sea producto secundario del mismo. se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete sus derechos a la vida. tratamiento o elemento. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. pues el procedimiento clínico permite que el afiliado ya no padezca más   . la protección de los derechos fundamentales de las personas. el juez constitucional puede amparar los derechos fundamentales solicitados por la persona interesada.2. en un estado social de derecho. pudiendo sustituirse.” En suma. la jurisprudencia constitucional ha considerado que estos tratamientos no pueden catalogarse como estéticos. pueden ser amparados mediante la acción de tutela en circunstancias en las cuales el afectado los requiere para recuperar el estado de salud oral de manera eficaz y para restablecer su vida digna.3. cirugías. Tratamiento jurisprudencial de la salud oral. correcciones de la salud oral.

                                                               dolor. porque su falta de realización no afecta en principio.S. el derecho a la salud o la vida de la persona que lo solicita. los tratamiento o procedimientos que se realizan en salud oral y excluidos del POS[9]. la Sentencia T-344 de 2002. El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente. de los cuales al menos uno de ellos debe ser médico. traumas o complejos[8].S. 2. problemas funcionales que resultan definitivos para mejorar su calidad de vida y desarrollarse íntegramente como persona.S. la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud. Prevalencia de la orden del médico tratante frente al concepto del Comité Técnico Científico. intervención.P.2.P. procede excepcionalmente la acción de tutela.P. un representante de los usuarios. examen. medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el Plan   .5. si la falta de suministro del tratamiento de ortodoncia compromete la salud. En cuanto a la composición de los Comités[11]. la integridad personal o la vida en condiciones dignas del paciente.S.S. Reiteración de jurisprudencia. no pueden ser cubiertos por las E. Por consiguiente.[13] y que su concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos u otros servicios excluidos del POS[14].. esa orden se torna fundamental para la persona que requiere restablecer su salud. la Corte ha señalado que. y de acuerdo con los criterios deontológicos de la profesión médica”[12]. en los artículos 1º y 2º. señaló entre otras. sin embargo. en estricto cumplimiento de lo previsto en la Constitución y la ley.P.P.. que son instancias administrativas de las E. en relación con la función del Comité Técnico Científico expresó lo siguiente: “… tiene como misión atender los reclamos que presenten los afiliados y beneficiarios de la E. las E. La Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de una prestación de salud ordenada por el médico tratante. y responden a la necesidad de dar solución a los problemas funcionales que padezca el paciente y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas”[10]. conformadas por un representante de las mismas. en Sentencia T-071/06 consideró que cuando una persona requiere de “un tratamiento. Efectivamente. un representante de la IPS y.” Esta Corporación ha enfatizado que las decisiones de los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las E. En este punto. Igualmente. en razón a la ocurrencia de hechos que conlleven una inadecuada prestación del servicio de salud. están obligadas a poner en consideración del Comité Técnico Científico ese requerimiento en caso de no encontrarse incluido en el POS. “estudiado el caso concreto.

Afirma que ese procedimiento forma parte de un tratamiento integral iniciado por los odontólogos adscritos a la E. encuentra la Sala que a la accionante se le diagnosticó Eritema Ginvitis Encias Endematizadas Crónica. oclusión y articulación ante la falta de piezas dentales superiores e inferiores. porque la señora Nancy Luz Visbal España no solicitó a la E. autorización para que se le realice el procedimiento. demandada. con el fin de corregir la descompensación odontológica que presenta y avanzar en la rehabilitación dental requeridos para solucionar los dolores articulares que padece. a saber:   .3.S. 2.P. en tercer lugar.Por su parte. así como los problemas digestivos que presenta al no poder masticar e ingerir ciertos alimentos. y. la jurisprudencia citada aclaró suficientemente que no se puede exigir a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud que solicitan el suministro o autorización de prestaciones excluidas del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico.3.. en segundo lugar. motivo por el cual se le ordenó un tratamiento de rehabilitación oral. porque no corre riesgo inminente la vida de la tutelante.2. en primer lugar. que no se encuentra incluido en Plan Obligatorio de Salud. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. Fundamentos de la determinación de la Sala Así las cosas. con el propósito de mejorar las funciones de masticación. 2. lo anterior. corresponde a la Sala determinar la procedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por la interesada. verificando el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para no aplicar la normativa que reglamenta la exclusión de los servicios en salud en el Plan Obligatorio de Salud.P. CONSIDERACIONES DE LA SALA SOBRE EL CASO CONCRETO   2. la entidad demandada negó el tratamiento de rehabilitación oral al considerar. En relación con los hechos y con el acervo probatorio allegados al expediente de tutela. En este orden de ideas.                                                             Obligatorio de Salud. según concepto del Comité Técnico Científico. .1. o porque no hubiera sido autorizado por el Comité Técnico Científico. De acuerdo con estas consideraciones la Sala de Revisión Sexta analizará si en el presente caso. como requisito la procedencia de la acción de tutela.S. procede o no el amparo constitucional a la señora Nancy Luz Visbal España. . “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”.3.

mental. que le aportan para los gastos de alimentación y de servicios públicos. siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente. y por parte de una hermana recibe $100. su salud e integridad personal sí se ven realmente afectadas debido a que su estado de salud oral es deprimente.”   . Así las cosas. el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.” Si bien es cierto.S. en ningún momento desvirtuó esta afirmación. así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud. da por probada la falta de capacidad económica de la interesada y de su núcleo familiar. y postergarse la grave disminución en su autoestima debido a que su imagen físico-facial.P. la E. 4) “Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o propuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo. en razón de padecer un dolor intenso. 3) “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido.P. por las labores domésticas que realiza en su hogar. no es la adecuada por la falta de las piezas dentales. En esta situación. encuentra la Sala que la E. Agregó que se encuentra afiliada a la E. demandada. se tiene que la tutelante no cuenta con recursos económicos: en el escrito de tutela manifestó que recibe ayuda económica de sus hijos.P. se deduce que el tratamiento requerido no es de carácter estético. sino que tiene como fin la recuperación de su salud y lograrse que la interesada pueda llevar una vida digna. tratamiento o elemento. psíquico y fisiológico.000. pudiendo sustituirse.” En cuanto a la capacidad económica de la señora Nancy Luz Visbal y su núcleo familiar. porque su ex – compañero le brinda ese apoyo. vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad de la persona. Entonces.S.                                                               1) “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa.” Sobre la posibilidad de sustituir el tratamiento prescrito a la tutelante. 2) “Que se trate de un medicamento.S. cuando tiene difilcultades para masticar e ingerir ciertos alimentos. lo que le causa problemas digestivos.. Saludcoop no argumentó que éste pudiera ser reemplazado por otro que garantice la misma efectividad que el procedimiento prescrito. más aún. que no pueda ser sustituído por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que. en el caso bajo estudio la vida de la tutelante no corre riesgo. y con base en el principio de buena fe por parte de la señora Visbal.oo pesos. la falta del tratamiento ordenado impide a la afectada llevar una vida digna debido a que se encuentran involucrados su estado físico.

por medio de este escrito con todo respeto me dirijo a ustedes para solicitar la autorización respectiva. para el tratamiento odontológico de la suscrita.S. Y recuperar los rasgos normales de su imagen facial cuyo deterioro afecta su dignidad personal y su autoestima.P.” En reiteradas oportunidades[16] esta Corporación ha considerado que la prestación del servicio de salud a los afiliados del Sistema de Seguridad Social en Salud debe ser oportuna y eficiente. administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. DECISIÓN En mérito de lo expuesto. afectando de esta manera el derecho a llevar una vida digna. Intervenciones y procedimientos”. la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional. accionada. 3. demandada. Ahora bien. Al respecto la E.P.S. superar el dolor intenso que padece por la falta del procedimiento.. la entidad demandada afirmó que no autorizaba el tratamiento en razón de no haber sido este solicitado por la interesada. En consecuencia. identificada como aparece al pie de correspondiente firma. se ordenará a SaludCoop E. dado que está probado que la orden fue emitida por los odontólogos adscritos a la E. que a la letra dice: “NANCY LUZ VISBAL ESPAÑA. En este sentido.   . contrario al dicho de la entidad. para en su lugar conceder por las razones expuestas en esta providencia el amparo a los derechos fundamentales. señaló que: “no se puede obligar a la entidad a asumir los costos de servicios que ni siquiera han sido solicitados.S.                                                               Observa la Sala que el requisito anterior se cumple.P. quienes ordenaron el tratamiento que requiere la tutelante para la recuperación de su salud oral. …”. El servicio debe encaminarse a la recuperación de la persona que padece la enfermedad o que requiere de un servicio en salud y no ser un obstáculo para su mejoría. la Sala revocará el fallo de Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Nancy Luz Visbal España en el asunto de la referencia. doctores Ana Bolena Conde Hurtado y Carlos Ovidio Alvis Martínez. en razón de que mi dentadura me está generando problemas para ingerir alimentos. De conformidad con lo expuesto. persona mayor de edad y vecina de esta ciudad. La Corte debe aplicar directamente la preceptiva constitucional y no aplicar en el presente caso la normativa contenida en el artículo 18 del Decreto 5261 de 1994 “Manual de Actividades. la Sala encuentra plenamente probado que la señora Visbal. Seccional Ibagué – Tolima que proceda a autorizar el tratamiento de rehabilitación oral prescrito a la interesada para permitirle recuperar su función masticatoria y de igual forma. sí solicitó el tratamiento mediante escrito fechado 10 de julio de 2008[15].

notifíquese. comuníquese. la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese..P.                                                               RESUELVE: PRIMERO. ORDENAR a SaludCoop E. Seccional Ibagué – Tolima que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia. dentro del trámite de tutela iniciado por la señora Nancy Luz Visbal España contra E. autorice el tratamiento integral por rehabilitación oral que requiere la tutelante. fechada 3 de diciembre de 2008. si no lo ha hecho aún.P.S. Líbrese por Secretaría General.S. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General   . Seccional Ibagué – Tolima.S. ordenado por los odontólogos tratantes y adscritos a la misma E. SEGUNDO. SaludCoop. TERCERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Civil Municipal de Ibagué – Tolima. insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.P.

requerían de una intervención quirúrgica denominada “mamoplastia reductora”. toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.662 de 2006. establecen las restricciones y limitaciones que contempla el Plan Obligatorio de Salud -POS. [8] En oportunidades en que la Corte ha protegido el derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales respecto de cirugías aparentemente estéticas. y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [5] Cfr. Alejandro Martínez Caballero. habida cuenta de los recursos escasos para la provisión de los servicios que éste contempla. Se pueden consultar entre otras las Sentencias T.                                                               [1] Artículos 48 y 49. sobre las exclusiones y limitaciones del POS reza lo siguiente: “En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad. [13] Sentencias T-1164/05. SU-480 de 1997. intervenciones y procedimientos del POS en el Sistema de Seguridad Social en Salud (Mapipos).704 de 2004 M.” [4] Artículo 10 del Decreto 806 de 1998 como el 18 de la Resolución 5261 de 1994. T-409 de 2000 y T-704 de 2004. T-042 de 1996 er. [12] Cfr. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002. .P. T-560 de 1998. Alfredo Beltrán Sierra. [11] Respecto de las funciones de los comités ver las sentencias T-1126/05.P. ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica”.P. comprometían realmente su salud. dado que la sintomatología que presentaban las actoras de las respectivas acciones de tutela. sentencia T-757/98. estéticos o suntuarios. [7] Sentencias SU-111 de 1997 M.en los servicios que prestan las EPS. Ver.   .P. Prótesis. incluyendo los que se describen a continuación: k. tales como dolores de espalda. equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993. el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades. Eduardo Cifuentes Muñoz. T. M. Corte Constitucional. [2] Sentencia T-760 de 2008. Sentencia T. Alejandro Martínez Caballero. intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico. [6] Entre otras se pueden consultar las Sentencias: T-414 de 2001 y T-488-01 M. T-071/06. T-335/06. [10] Sentencia T-504 de 2006.P. M.como en el caso de algunas mujeres que se les diagnosticó “hipertrofia mamaria” y por tanto. por la cual se establece el Manual de actividades. procedimientos. aquellos que sean considerados como cosméticos. deben ser sufragados. esta Corporación ha reconocido que tales restricciones son constitucionalmente admisibles. T-283 de 1998. con recursos propios. en principio. T-236 de 1998 . T-936/06 y T-964/06. [3] Sentencia..P Alfredo Beltrán Sierra) lo subrayado fuera del texto) T-001 de 2005 M. T-566/06 y T-964/06 entre otras. sentencia T-1204/00. “En lo concerniente al régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Sentencia T-921 de 2008. tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.488 de 2001 y T-207 de 1995. [9]El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. fueron casos donde la Corte constató que tales cirugías no tenía finalidades estéticas sino de recuperación de la salud.414 y T. lumbares y de columna. Y el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 consagra que los costos de los tratamientos o medicamentos no contemplados dentro de la cobertura del POS.

                                                            

 

[14] Véanse las sentencias T-1192/04, T-339/05, T-471/05, T-1289/05, T-071/06, T-227/06, T335/06 y T-365A/06. [15] Cuaderno 2, fl. 16, el escrito se encuentra recibido por la E.P.S. Saludcoop el 10 de julio de 2008, con sello de la misma entidad de salud y firma de recibido por Soraida. [16] Se pueden consultar entre otras, las siguientes Sentencias: T-111 de 1993, T-889 de 2001, T-808 de 2004 y T-419 de 2007.

 

                                                             Sentencia T247/2008,Pago de licencia de maternidad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No 27357

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.128

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en modalidad culposa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacía doce horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando

 

                                                            

 

enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (f. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno original # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales causados con la conducta punible, a favor de los herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000), sentencia de segunda instancia contra la cual el mismo sujeto procesal formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo.

 

                                                            

 

En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

 

                                                            

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1º del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que “…la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución”1 2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.                                                             
1 Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación Nº 13223.

 

                                                            

 

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la “previsibilidad”2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la “negligencia” e “impericia”3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “infracción al deber objetivo de cuidado” 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, “El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agente”5 Y que, “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer”6 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho —doctrina y jurisprudencia—, señaló en su artículo 23 que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”, concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales “La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado” y “toda forma de responsabilidad objetiva” se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem). De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos —descriptivos o normativos—, y por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.                                                             
2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal I, Temis, Bogotá, 1996, § 80. 3 Cf. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. 4 Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 5 Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación Nº C9476. 6 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación Nº 12655rc.

 

                                                            

 

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: “…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido. “…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. “…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. “Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. “…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.

                                                            
7 Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación Nº 27325.

 

                                                            

 

Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico8. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan                                                             
8 Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

 

para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: “Uno. su actuación será una y no otra. pág. 10 Roxin. Marcial Pons. pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa.3. Derecho penal. según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales. y 20 de abril de 2006. será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto. En otras palabras. § 24. dentro de su competencia”11. En el caso concreto. Igualmente. Parte general. 2. los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9: 2. Günther. a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.3. Lo anterior. § 24. no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo. 20 de mayo de 2003. cit. 293 y ss. Madrid. que no son pocas.2. en el marco de una cooperación con división del trabajo..                                                               a esa expresión de contenido. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva. Fundamentos y teoría de la imputación. Claus. 1997. el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”10.                                                              9 Cfr. en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión. si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando. Sentencias de 4 de abril.3. 13 Roxin.3. 16636 y 22941. y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Radicaciones Nº 12742. falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”12. 45   . Op. aunque no lo hagan. 45 11 Sentencia de 20 de mayo de 2003. respectivamente. radicación 16636 12 Jakobs. tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. es decir. que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico. En efecto. o una “autopuesta en peligro dolosa”13. cada individuo tiene asignado uno. cit. Claus. Op. 2. en virtud del llamado principio de confianza.

Claus. reiterando.                                                              14 Sentencia de 20 de mayo de 2003. Op. estando a su alcance evitarlos. Con base en lo anterior. consistente en el fallecimiento de la paciente. 17. El caso objeto de estudio. 3. Así mismo. “Tres. En relación con la situación fáctica precisada al inicio de esta decisión. informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente. lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa. acerca de la cual la víctima se sabía alérgica. radicación 16636. 3. que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.4. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella. 2. concluyó el a-quo que el resultado. porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó. intensifica el peligro de causación de daño”16. En cambio. de haber ordenado la prueba de sensibilidad. § 24. y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado. avaló las anteriores consideraciones.1. tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido. “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”15. resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado. dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes fácticos y en consecuencia actuar.                                                               “Dos. 2.2. como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada. El ad-quem.3. y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR. el fallador de primer grado encontró acreditada la “violación al deber objetivo de cuidado”. 3. 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005.5. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”14. cit..   .3. Con otras palabras. y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado. se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo. ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar. que la paciente fue sometida a un “riesgo injustificado”. en pocas palabras. 15 Roxin. radicación 24696. a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas “razonablemente” posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido. conforme lo puntualizó el juez de primer grado. Que sea autorresponsable. así como cuando. es decir.

Al referir el censor que el reproche a su prohijado. el galeno dejó constancia en el sentido de que en el momento de esa valoración la paciente no refirió algún antecedente alérgico. en la última hoja. en una sola hoja. en una fecha indetermina. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente. En la primera parte de la historia clínica. se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes. tomadas como una sola. entre otras anotaciones. o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión). anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición). y la segunda. de una sola historia clínica respecto de una misma persona. prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento). una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no. o en la que corresponde a la atención suministrada a aquella en urgencias. por urgencias. determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. En efecto. que refiere la atención prestada a ésta entre el 8 y 9 de marzo de 1998. días antes. a dos mujeres diferentes. cuando a las 3:15 p. diligenciada por ambas caras.                                                               4. el médico tratante por medicina general “JULIO MARTÍN ANAYA CARVAJAL”. se presenta cuando el funcionario. acerca del desconocimiento del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente.m. de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. la hoja de ingreso fue diligenciada por el acusado GALINDO ESCOBAR. hasta la entrega del cadáver de aquella a las 4:15 p. y otro servicio médico deparado a ella con anterioridad. como se anunció al principio. según los datos consignados en el respectivo folio. entonces. la contentiva de la atención prestada en una época anterior a la de los hechos. consignó que la paciente tratada. desde el 8 de marzo de 1998. Se trata.1. en varias hojas. lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad. del día siguiente a su compañero marital. por consulta externa. tuvo lugar entre el 1° de octubre de 1997. según el actor. en cualquiera de las tres hipótesis. y en el acápite de “ANTECEDENTES PERSONALES”. Luz Dary Franco. como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad. le agrega. en la mencionada institución. calenda que corresponde a la que señaló Luz Dary Franco como la de su último período   .. con base en dos cuestionamientos: 4. días en los que ocurrió el suceso investigado. que corresponden. la víctima. ingresó por el servicio de urgencias. al aprehender su contenido. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera.. se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas. que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico. pretende quebrarla el demandante. respecto de determinado elemento de convicción. fecha que indicó en ese entonces de su última menstruación y el 17 de enero de 1998. titulada “ATENCIÓN GENERAL”. el cual.m. Sin embargo. era alérgica a la penicilina. haciendo de esa manera. refiere la asistencia suministrada a la misma mujer. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia.

2. Pese a que el actor no lo manifiesta en términos técnicos. al sostener que la actuación médica cumplida por el acusado frente a Luz Dary Franco. y de negligencia. cuando acudió al servicio de urgencias de la Clínica del Seguro Social en Villavicencio. su réplica implícitamente ataca el fundamento de los dos primeros aspectos señalados en las instancias para atribuir responsabilidad al procesado en la muerte de Luz Dary Franco. por ordenar un tratamiento empírico a la paciente con un antibiótico para una sintomatología que no lo ameritaba. la atribución de responsabilidad al acusado en el deceso de la citada paciente.                                                               menstrual. b) Omitir un diálogo adecuado con la paciente para conocer sus antecedentes y en consecuencia actuar. la censura no está llamada a prosperar. fue ajustada a derecho y no incrementó el riesgo permitido. acerca de la cual aquélla se sabía alérgica.   . entonces. sin que clínica y paraclínicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para su estado. luego por estar fundado el reproche en la equivocada aprehensión de la prueba por parte del demandante. la ocurrencia del falso juicio de identidad que alude el demandante. necesario se hace recordar que tanto en primera como en segunda instancia. de acuerdo con la sintomatología que ella presentaba cuando concurrió el 8 de marzo de 1998 al servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguro Social. Dentro de la misma argumentación el censor ensaya otro ataque a la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de condena. y c) No ordenar una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación al antibiótico formulado. para cuyo tratamiento estaba indicado el tratamiento empírico con ampicilina. por soslayar el antecedente alérgico de ella a la penicilina. le asiste parcialmente razón al libelista al afirmar que ese medio de prueba no fue valorado con sujeción a la sana crítica. como lo corroboraron los médicos que. ni la sometió a un riesgo injustificado. documentado en la historia clínica. Frente a la anterior postulación. se halla edificada en tres aspectos: a) Formular de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco. con base en sus presupuestos y conclusiones. ya que su impresión diagnostica fue acertada debido a que los exámenes de laboratorio confirmaron que ella estaba desarrollando una infección urinaria. además que en su historia clínica se hallaba registrado ese antecedente. pues no la puso al tanto de la medicina que le formuló. quedaron a cargo de aquella. un obrar imprudente. 4. Desde esa perspectiva. al estudiar la historia clínica integral de la fallecida. tras su hospitalización. con ocasión de su actuación. No es cierta. circunstancias que los falladores basaron en las conclusiones del dictamen rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. pues la Sala encuentra que los juzgadores de primero y segundo grado incurrieron en una errada estimación del dictamen al deducir.

profesional o humanística son de recibo en el proceso penal. el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. este se encuentra facultado para apreciarlo y otorgarle. por lo tanto. Sentencia de 7 de marzo y 16 de mayo de 2002. como igualmente lo disponía el artículo 273 del Decreto 2700 de 1991 (en vigor para la época de los hechos y la fecha de la experticia aquí cuestionada) al señalar que “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza. es decir. pero sin contravenir las reglas de la sana crítica.2. esa información acerca de la alergia a la penicilina de la prenombrada. de la probabilidad estadística o de la lógica. respectivamente. 4. que según lo enseña la experiencia. no estaba a                                                              17 Crf. tal aseveración se encuentra sustentada en que al rendir el dictamen. si ninguna norma le impone al sentenciador la obligación de conferirle al dictamen pericial un valor específico.1. lo que no puede aceptarse ni tolerarse es una actitud pasiva o de irreflexiva aprobación del fallador frente al dictamen. porque.   . la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen. Se omitió la información de la alergia establecida a la penicilina. sin embargo. sin abordar la calidad epistemológica de las mismas desde el punto de vista de las reglas de experiencia común o científica. la eficacia demostrativa que su racional persuasión le indique. como cualquiera otra prueba. sino que rige la sana crítica. pese a lo cual se inició un manejo antibiótico no indicado porque había un diagnóstico establecido. el aseguramiento de calidad aplicado. el curso de ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos. como tampoco lo hicieron los juzgadores.                                                               Como se sabe. no analizó el perito. Resulta incuestionable que los argumentos de autoridad científica. “3. por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad. la idoneidad de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. que además no estaba recomendado y que ponía en riesgo la vida de la paciente.” Empero. dado que fácilmente puede potenciar y acoger errores de fundamentación en que haya incurrido el perito. precisión y calidad de sus fundamentos. el forense contaba con toda la historia clínica de Luz Dary Franco. en el sistema penal vigente. La prueba pericial debe valorarla el juez con apego a los criterios previstos en el artículo 257 de la Ley 600 de 2000 (vigente para el momento de los fallos de primero y segundo grado). incluida aquella hoja en la que se da cuenta de un servicio médico prestado con anterioridad a la fecha de los hechos. En el dictamen se afirma que el manejo médico dado por el acusado a la paciente no fue adecuado y se le sometió aun riesgo injustificado. por regla general. entre otras razones. no opera la tarifa legal de pruebas. norma de acuerdo con la cual “[a]l apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la idoneidad del perito. empero. Radicaciones Nº 14043 y 12843. técnica. entonces incurre en un error de hecho por falso raciocinio17. con más veras cuando un mínimo de cuidado en tal sentido podría revelar un error a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica. De modo que cuando el juez simplemente describe las premisas y se adhiere a las conclusiones de la pericia.

la atención prestada días o meses atrás por consulta general. la preterintención. sin embargo. ni de orden económico. el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad. máxime si se tiene en cuenta la época de los hechos y la presentación en la que llegó ese documento a este proceso —diligenciado a mano—. en el sentido de que el enjuiciado sometió a la paciente al riesgo de la anafilaxia porque le formuló un antibiótico “para el cual había evidencia clínica escrita de sensibilización” o de alergia a esa clase de medicamentos. además. ubicando su obrar en otra modalidad de ejecución de la conducta punible. De igual manera resulta contrario al sentido común. a través de la Sección de Urgencias. en la cual la ausencia de menstruación y el sangrado vaginal que presentaba para el 8 de marzo de 1998 cuando                                                              18 Ley 23 de 1981. es decir. de las máximas de la de experiencia. según la fotocopia de su documento de identidad. está precedida de un convencimiento viciado por desatención de los postulados de la sana critica. el 1° de enero de 1962. había nacido el 1° de enero de 1973. político y religioso. aspecto que no fue el único en el cual omitió información al recibir atención por el servicio de urgencias. acogida por los falladores. social. sino que de existir alguna base objetiva para así afirmarlo. Pero. por una emergencia. en el acápite de “Antecedentes Personales” de la hoja de ingreso por urgencias. como por ejemplo. sin distingos de nacionalidad. y de hecho así se lo comunicó a la enfermera en el momento que le aplicaba el antibiótico. para ese entonces. revisados los elementos de convicción obrantes en el proceso. con avances tecnológicos que permitieran. conforme se afirma en la demanda de constitución en Parte Civil. Por consiguiente. en este caso. el galeno aquí procesado. no sólo es inconcebible en cualquier profesional de la medicina. Y más significativo aún que la prenombrada le hubiese ocultado al médico GALINDO ESCOBAR. dependencia en la que no reposan las historias clínicas de los usuarios. constituye un error de razonamiento dado que la premisa en la que se sustenta. en cualquier momento a sus galenos. el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. pues un obrar semejante.”   . implicaría que con plena conciencia y a voluntad el acusado quiso exponer a su paciente a que sufriera algún daño en su salud. por mínimo que fuera.                                                               disposición del enjuiciado. lo cual es indicativo de que en la aludida entidad. ya que la paciente llegó el 8 de marzo de 1998 a la Clínica del Seguro Social. la consulta electrónica de las historias clínicas. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. la razón se inclina a considerar que Luz Dary Franco. Por eso el doctor GALINDO ESCOBAR llenó la hoja de ingreso por el servicio de urgencias. calló ante el galeno su condición de alérgica a la penicilina. “1) La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades. pues según lo anotado en la hoja de ingreso. racial. le dijo al médico que tenía “36” años y que había nacido el “1-1-62”. artículo 1°. con los datos que recordó o quiso suministrar la beneficiaria de la prestación médica. anotó que ella no tenía antecedentes alérgicos. por la elevada función que están obligados a desarrollar18. sin indagar con la hoy fallecida. por algún motivo acerca del cual no hay elementos de juicio objetivos que permitan develarlo. luego para la época de los hechos contaba con veinticinco años. suponer que como la paciente sí sabía de su condición de alérgica. no estaba implementada una organización sistematizada. y por lo tanto la afirmación del perito. aportada por el compañero permanente. a su antojo.

al ser interrogada por sus antecedentes personales refirió al galeno: “tres gestaciones.A. Por otra parte. “…independientemente de lo adecuado o no de la interpretación del cuadró clínico de la paciente al momento del ingreso. sino que obedeció a un diagnóstico coherente con los síntomas que le reveló aquélla y que este pudo verificar con sus conocimientos científicos en la auscultación que le practicó. con una probable infección urinaria. no asociado a otros signos ni síntomas. y con historia no documentada de la causa del dolor. aumentado de tamaño”. cuello duro. enseña que Luz Dary Franco. sino que en relación con ese concepto se limita simplemente a señalar.2. la misma historia clínica de la sección de urgencias. diagnóstico que el perito no descalifica. sangrado escaso. “Al tacto vaginal. pero sí observación médica”. valorados de acuerdo con los postulados de la sana crítica. premisa con base en la cual afirma que “la paciente fue sometida a un riesgo injustificado con la aplicación empírica no sustentada de ampicilina”. El cuadro clínico no ameritaba hospitalización. de manera insistente y reiterativa el perito sostiene que la atención médica de urgencia prestada por el acusado a la paciente fue respecto de un “dolor abdominal. Paciente con oligorrea. conceptuó que Luz Dary Franco se encontraba en estado de embarazo. doloroso a la movilización y útero en antero verso flexión.                                                               acudió al servicio de urgencias. únicos datos de los que disponía en ese momento el procesado. En conclusión. hipomenorrea de 7 meses de evolución por lo cual se le tomó ecografía que reportó mioma ……. “no tiene antecedentes quirúrgicos ni alérgicos”. El cuadro clínico de la paciente al ingreso de la institución era de dolor en el hipogastrio. tenía establecido ya un origen distinto del embarazo que diagnosticó el procesado. en la respectiva hoja se señala lo siguiente: “M de C [Motivo de consulta] Hipomenorrea e infertilidad. Con base en esa información suministrada por la paciente y la constatación por parte del médico de los síntomas que evidenciada aquélla. [palabra ilegible] de 2. “no planifica”. “fecha de la última menstruación fue en enero 17 de 1998”. determinado por la omisión o falta de revisión de la historia clínica o por no haber establecido un mejor diálogo interpersonal con la paciente. ya que “1. y por ende con amenaza de aborto. transcrita por el forense al ampliar el dictamen. / 2. “con sangrado vaginal escaso”. sin historia clínica ni pruebas paraclínicas que sustentaran los diagnósticos planteados.6 cm y lleva 10 años de U. / E. no puede considerase desde ningún punto de vista como adecuado que se hubiera omitido en el análisis clínico del caso la   . conforme a su experiencia y conocimientos.L [unión libre] sin planificar y no queda embarazada (con el actual cónyuge los hijos son de otro cónyuge anterior)”.2. la suma de los señalados aspectos. y al auscultarla el médico encontró que presentaba “abdomen globoso”. Sin embargo. impide afirmar que la formulación del antibiótico por parte del acusado a Luz Dary Franco fue un obrar médico imprudente o negligente. fue atendida el 8 de marzo de 1998 porque presentaba los siguientes síntomas: “12 horas de evolución de dolor hipogástrico”. 4. sin otros signos y síntomas asociados. cerrado. dos partos y ningún aborto o cesárea”. con siete semanas de evolución. pues en la consulta externa por medicina general.. la aplicación de un antibiótico como la ampicilina”. “dolor a la palpación leve en el hipogastrio”. se ordenó sin comprobación alguna.9 cm x 2.

D. Nº 155. frente a lo cual era aconsejable el inicio de un tratamiento empírico con antibióticos. y porque la hoja que contenía esos datos. COLOMBIA” Dr.4. oportuno se ofrece resaltar que el diagnóstico emitido por el acusado.. lo cual hace decaer el reproche acerca del obrar imprudente del acusado por el aspecto señalado. Dr. C. tampoco resulta acertado. luego de conocer los antecedentes médicos que voluntariamente le suministró Luz Dary Franco acerca de su salud y de auscultarla personalmente. Centro de Salud Fontenla Maristany (Ferrol). M. Recuérdese que en dicha remisión se anota claramente que la paciente es alérgica a la penicilina” (negrillas fuera de texto). y así está escrito en la solicitud de valoración por el servicio de ginecoobstetricia con la impresión diagnostica de infertilidad. Dr. con las pruebas de laboratorio.org. M. en www. puede inferirse por la información anotada que se trataba de una atención prestada entre el 1° de octubre de 1997 (fecha anotada de la última menstruación..D. Dr. M. Sandra Ximena Olaya. marzo de 2006. PERFIL DE RESISTENCIA BATERIANA AL TRATAMIENTO EN EL HOSPITAL GENERAL DE NEIVA. pues el cuadro clínico que evidenciaba la paciente. Dra. Souto Moure. Juan Cruz Echeverría. 56 Nº 3. DIAGNOSTICO Y TERAPÉUTICA” Dra. M. mientras se constataban.1. M. el forense no cuestiona el acierto del diagnóstico por los síntomas que presentaba la paciente y que constató el acusado en ese momento. Centro de Salud de Fene. en http://med.. la conclusión acerca de que la orden de hospitalización y la prescripción inicial empírica de un antibiótico para tratar el cuadro clínico que diagnosticó el                                                              19 Revista de postgrado de la VI Cátedra de Medicina. información que. Dra. resulta acertado o racional a la luz de comprobaciones estables difundidas por la comunidad científica médica. no estaba a disposición del doctor GALINDO ESCOBAR. todas las variables de la respectiva sintomatología19. Vol. en www.edu.. implicaba una amenaza seria de aborto. Blasco Loureiro. de acuerdo con lo anterior.A.org/revista/pdf/4.htm. y el 8 de marzo de 1998. Marchena Fernández. Mónica Angulo. al tratarse de una mujer embarazada.scielo. 20-23. Fidel Ernesto Ferreira. con una aparente infección urinaria. 2005. En consecuencia. aunque el médico hubiera anotado que no existían antecedentes alérgicos. que aunque no tiene una fecha específica. Viviana Alejandra Lens. y en “Infecciones del tracto urinario.sefab.pdf. o en la que se presumía estado de gravidez por la ausencia de período menstrual.pdf. Pautas de tratamiento empírico de la infección no complicada según los datos de sensibilidad antimicrobiana de un área de salud”.D. Pedro Zúñiga. Además. sino que lo censura porque éste omitió en el análisis del caso. Farmacéuticas de Atención Primaria. dada la naturaleza de la atención prestada por el médico en la sección de urgencias. Gerencia de Atención Primaria de Ferrol. con sujeción a los postulados de la sana crítica.ar/revista/revista155/6_155. Pág. “INFECCIÓN URINARIA DURANTE EL EMBARAZO. como ya quedó esclarecido párrafos atrás. Servicio Gallego de Salud (SERGAS). L. Dra.unne. por algún motivo la paciente no se lo comentó. “INFECCIÓN URINARIA Y EMBARAZO. Así quedó manifiestamente escrito en la historia durante el colapso que la llevó a la muerte. Aníbal Alejandro Garau.D. debido a que.co/pdf/rcog/v56n3/v56n3a07. En otras palabras.                                                               información fundamental para la paciente: ella era alérgica a las penicilinas.   . fecha de la presentación del colapso cardiovascular). Igual sentido: Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecología. no estaba materialmente a su alcance para su conocimiento y revisión. Centros de Salud de As Pontes y Pontedeume. considerar o evaluar la advertencia acerca de la alergia a la penicilina que reposaba en la historia clínica. Gilda Lorena Álvarez.

“El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. como ocurrió en este caso con las consecuencias que son ampliamente conocidas. no sale avante igual valoración en lo referente a la omisión del galeno. “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. el galeno impartiera la orden de hospitalización para la práctica de los respectivos exámenes de laboratorio. no se discute que respecto del cuadro clínico. Parágrafo. Sin embargo. En efecto. determinado por la sintomatología que presentaba la paciente. en lugar de contribuir a restablecer la salud de aquélla terminara empeorándola u ocasionándole efectos adversos.2. constituya un actuar médico que implicara someter a la paciente a un riesgo injustificado o elevar el riesgo permitido del ejercicio de su actividad. proceder que ciertamente constituyó desconocimiento del deber de cuidado inherente a su actividad y elevación del riesgo permitido. por desatención de la lex artis. además de los exámenes de laboratorio. se le practicara una prueba de sensibilidad a esa droga. no obstante decaer aquellos fundamentos del fallo para atribuir al acusado el desconocimiento de su deber objetivo de cuidado. al prever en su artículo 10 que. ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (negrillas fuera de texto). puede ordenar un tratamiento con penicilinas o sustancias similares. aunque apropiado. sobretodo. y por consiguiente una amenaza de aborto. con el fin de descartar que la paciente fuera alérgica al medicamento. En efecto. así como no ordenar que. y que el tratamiento por él previsto. y el inicio de un tratamiento empírico con ampicilina. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que lo puedan afectar física o síquicamente. pero lo que no puede hacer ningún profesional de la medicina. un tratamiento terapéutico con base en antibióticos. como igualmente pudo ser ajustado a ese arrisco que para el manejo de la patología de Luz Dary Franco. faltó al deber de cuidado y elevó el riesgo permitido. previamente a la aplicación de la ampicilina. el acusado obró dentro del riesgo permitido al diagnosticar un probable embarazo. consistente en no comunicar a la paciente que la dejaba hospitalizada para la práctica de exámenes tendientes a confirmar el cuadro clínico diagnosticado y. la práctica de la prueba de sensibilidad al antibiótico. al señalar que. Y lo reitera en el artículo 15. es disponerlo sin previamente informar al paciente de tal medida. sí cuenta con fundamentos suficientemente válidos y razonables. aparente infección urinaria. cualquier médico. frente a un cuadro clínico concreto. el inicio de un tratamiento empírico a base de antibióticos. 4. El médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios.                                                               acusado. así lo disciplina el Estatuto de Ética de la Medicina. Lo que aquí se hace evidente es que pese a poder actuar secundum ius el acusado en aquellos términos.3. y al dejar de ordenar concomitantemente con aquella prescripción. salvo en los casos en   . al no informarle a Luz Dary que la atención que iba a dispensársele comprendía.

de ser posible. “Las medicinas ayudan a las personas. “Es importante reconocer las reacciones alérgicas porque pueden ser mortales. u ordenando la correspondiente prueba de sensibilidad para. o su acompañante. ya que en el ejercicio de la medicina se sabe. pero todos los medicamentos tienen efectos secundarios. los medicamentos contra los ataques convulsivos (fenitoina) y ciertas medicinas usadas en la anestesia (bloqueadores neuromusculares) son los más comunes. En parte alguna de la historia clínica de Luz Dary Franco aparece que ella. lo que significa que el sistema inmunológico del paciente reacciona excesivamente ante el medicamento. pues aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento empírico con antibióticos del cuadro clínico de la paciente. en caso de ser negativa. si hubiera informado a su paciente la clase de droga que había ordenado aplicarle en el tratamiento médico emprendido. llamadas mastocitos. (…) “Una reacción grave puede ocurrir cuando el sistema inmunológico de una persona alérgica produce el anticuerpo alérgico llamado IgE (inmunoglobulina E) en respuesta a una droga. el paso del anticuerpo IgE a ciertas células. hubiese sido informada del diagnóstico de urgencias y de la terapéutica ordenada basada en el suministro de antibióticos vía intravenosa.                                                               que ello no fuere posible. y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (negrillas fuera de texto). Si el aquí acusado hubiese acatado ese deber de cuidado impuesto reglamentariamente. proceder al suministro de la medicación. puede dar lugar a una liberación explosiva de histaminas y otras sustancias químicas. Los antibióticos (la penicilina. y éste tendría que haber obrado de conformidad variando la alternativa terapéutica. conforme así da cuenta la literatura científica aludida en acápites precedentes. y otros estudios de la misma área del conocimiento. Cuando el organismo encuentra de nuevo la droga. necesariamente habría advertido al galeno de tal situación. Entre el 5% y el 10% de las reacciones adversas a fármacos de uso común son alérgicas. con quien se hallaba. lo cual desencadena los síntomas de una   . que. y mucho menos que ella o su compañero permanente. causando una reacción llamada anafilaxis. conociendo Luz Dary su alergia a las penicilinas –pues recuérdese que así lo hizo saber a la enfermera que le inyectó la primera dosis de ampicilina desencadenante del choque anafiláctico a raíz del cual falleció—. las cefalosporinas y la sulfa). Y es que en este último deber de cuidado también fallo el galeno aquí procesado. estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos. hubieran autorizado ese procedimiento y conocido los medicamentos que le iban a suministrar. (…) “La mayor parte de los fármacos pueden causar en ocasiones reacciones alérgicas.

 Thomas Kanyok. Gillian M.  M. fiebre. Editorial TEMIS. Pág. Roberto.  “Alergia  a  fármacos.  abril  de  1995.  Eduardo  de  Zubiría  C. 21 Acerca de lo aconsejable de practicar prueba de sensibilidad en tratamientos con antibióticos. De lo anterior se desprende que si la probabilidad de ocasionar a la paciente una reacción alérgica con la aplicación de la ampicilina.  22 Medicina legal.  igualmente  en  “Revista  Atención  Médica”. 1990. o mejor.. John William Sensakovik. la cual no es otra cosas que el empleo de las técnicas o procedimientos conocidos en el ejercicio de la profesión.  Volumen  11.   . dermatitis esfoliativa. Segunda Edición.  Hospital  Universitario  de  La  Samaritana.encolombia. se erige igualmente en una infracción al deber objetivo de cuidado. métodos y costumbres más usados por convenientes y beneficiosos en el diagnostico. se encuentran las reacciones de hipersensibilidad. era un riesgo conocido por el procesado dada su condición de médico. erupciones urticarias. enfermedad del suero.  Bogotá. sino a hechos prácticos. permite adverar que el procesado obró por fuera de su deber objetivo de cuidado.  Asma  e  Inmunología.                                                              20 AMERICAN ACADEMY OF ALLERGY ASTHMA & IMMUNOLOGY.  Parte  II”. al no informar a su paciente del tratamiento con antibióticos que dispuso para atender su patología clínica. que puede variar desde la aparición de ronchas aisladas hasta la anafilaxis” 20. en www.com/privados/revistas/atencion/abr95. en http://books.  N°  2  de  Junio  de  2002. por Dr. tratamiento y terapéutica de los pacientes22. no solo en cuanto a técnica en sí. Lo hasta aquí puntualizado.  y Dr.com. y por no ordenar la práctica de la prueba de sensibilidad a la droga que ordenó aplicarle. síndrome de Steven-Johnson y anafilaxia”. Stephen T. de cualquier magnitud. consultar: Revista  de  la  Asociación  Colombiana  de  Alergia. 2002. que se enmarca dentro de los dictados de la lex artis. Martin Church y Lawrence Mark Lichtenstein.aaaai. como también aquellos métodos que la experiencia va decantando como los mejores.drscope. vasculitis.                                                               reacción alérgica. Ediciones Harcourt. Capitulos 10 y 11. “Alergia a los antibióticos: confirmación y alternativas”.132. ya que este procedimiento previo a la aplicación del antibiótico.stm. en www. broncoespasmo.htm. las cuales son los efectos adversos más frecuentes y estas reacciones son las alergias medicamentosas mas comunes. Holgate. páginas 156-174. Dr. Cualquiera de las drogas de este grupo es capaz de causar la reacción de hipersensibilidad y esta también puede ser causada por cualquier vía de administración y a cualquier dosis usada. Las reacciones pueden variar desde erupciones cutáneas de tipo maculo –papular.  por  Dr. Shepherd.com/rinmunoalergia. “Reacciones adversas a los medicamentos y alergia a fármacos”.  N°  4. En igual sentido conceptuó el perito forense en este proceso: “Dentro de los efectos colaterales del grupo de antibióticos de las penicilinas. la lex artis se refiere a esas técnicas.google. Solórzano Niño.D.co/books?id=Z7waxwKL_LQC&pg=PA159&lpg=PA159&dq=prueba+de+alergia+a+los+a ntibi%C3%B3ticos&source=web&ots=uSCL2ZH8Iu&sig=td7vkCeMtI-3-tffIKOICDkXWns&hl=es. También consultar: ALERGIA.  Volumen  8. incrementó el riesgo de producir un resultado dañoso conocido de antemano por él. criminalística y toxicología para abogados. es una práctica común ordenada.org/espanol/tips/reacciones_adversas_a_los_medicamentos.  en  www. no haber dispuesto u ordenado la previa prueba de sensibilidad a los antibióticos21.

precisamente. dentro de la órbita del deber de garante. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. quizá—. o una “autopuesta en peligro dolosa”. desplegó una actividad riesgosa que fue mas allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. por cuanto el procesado. que pueda enervar su responsabilidad. para obtener ese mejor resultado. lo incumplió. y así lo admite en su injurada. pues aun cuando ello probablemente fuera así dentro de una distribución funcional de labores en la actividad médica. artículo 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas. la imputación jurídica u objetiva existe en el presente caso. lo obligaba a realizar todo lo necesario. pero como médico no podía desconocer. En mérito de lo expuesto. Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo. entrando así en el terreno de lo jurídicamente desaprobado.   . asumiendo respecto de ella una relación indivisible que.                                                               Es verdad que el galeno no conoció por boca de su paciente que ella fuera alérgica a droga alguna. RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. y produjo un resultado lesivo. incluso fatales. En conclusión. como médico que atendió en primera instancia en la sesión de urgencias a Luz Dary Franco. por ese conocimiento profesional que en razón del Estatuto de Ética de la Medicina estaba obligado a informar a su paciente23. Contra esta providencia no procede recurso alguno. factores que se hallan indisolublemente ligados por un vinculo causal determinante. Tampoco cabe aquí afirmar que la omisión de ordenar la prueba de sensibilidad al antibiótico resulte insuficiente para la concreción del resultado dañoso.                                                              23 Ley 23 de 1981. el hecho de que Luz Dary Franco no le hubiese comunicado —por negligencia de ella misma. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. por ser responsabilidad. por el contrario. sin embargo. en los términos ya precisados. deber u obligación de la enfermera haberla efectuado antes de suministrar la ampicilina. conforme los protocolos que gobiernan la “Lex Artis”. producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. no puede alegarse a favor del acusado el llamado “principio de confianza” en el ejercicio de su profesión. que los antibióticos son medicamentos que usualmente ocasionan reacciones alérgicas de diferente índole. en la actividad que era de su resorte. a la cabal observancia de su deber objetivo de cuidado. y por ostentar posición de garante respecto de aquélla. aceptó encargarse de la paciente. con su comportamiento. inmediatas o tardías. porque él no se ajustó. luego. no es constitutivo de una “acción a propio riesgo”. independientemente de que a ello se siguiera una actuación singular o plural. y por ende para desestimar la pretensión de casar el fallo atacado. lo cual no hizo. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (negrillas fuera de texto).

                                                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ   . AUGUSTO J.

con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA.                                                             Sentencia. ubicada en la Avenida Jardín. razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. de 38 años de edad. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. 78-47 de la ciudad de Medellín. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.   . LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.C. a las penas de 2 años de prisión. C. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”.   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. adonde ingresó hacia las 15:50 horas. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005). al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo. contadora de profesión y madre de dos infantes. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’.S. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. el Dr. a partir de las 7:00 am. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. falleciendo a eso de las 16:30 horas. violación al deber objetivo de cuidado. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. médico cirujano plástico. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. Calle 37 No.J Sala de Casación penal.. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. D. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.

                                                            

 

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación, imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Cerrada la investigación, la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín, calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA, por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica, providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena, confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003, dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal, 329 del Decreto 100 de 1980), por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205, inciso 1º, del Código de Procedimiento Penal, pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años, aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. La Corte Constitucional, a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO, mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005, invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio, aplicando, sin excepción, el principio de favorabilidad, procedió a admitir la demanda, sobre la cual se pronuncia de fondo, una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA 1. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos, anterior al imperio de la Ley 553 de 2000, por cuanto contenía condiciones más favorables para acceder a la casación frente a la de esta normativa, a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión.

 

                                                            

 

La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos, sostiene el recurrente, está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional, al revisar la Ley 553 de 2000, cuyo texto fue reproducido en la Ley 600, a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación, en sentencia C-252 de 2001. A su modo de ver, el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional, porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. Sin embargo, los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial, respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad, y las de simple trámite, de aplicación inmediata. Por tales razones, al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000, “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. Luego de esta introducción, el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 2. Primer cargo. Nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por quebranto del derecho a la defensa, causado con la deficiente motivación de la misma. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29, 229 y 330 de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 13, 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal, los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales, así como del artículo 398, el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos, lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica, apoyada en jurisprudencia y doctrina, sobre el contenido, alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos.

 

                                                            

 

Para demostrar la falla alegada, esto es, la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa, extracta un fragmento de la decisión atacada, para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos, pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. Copia otro segmento de la sentencia, para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso, lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad, por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas, toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía, apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas, ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre, porque, como se sabe, para esa clase de intervenciones, electiva y ambulatoria, no se necesitan. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico, esto es, a la cantidad de grasa extraída a la paciente, que superó la recomendada en relación con la técnica empleada, así como la excesiva duración de la operación, el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa, como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo, en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad, pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas, la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva, en el sentido de que, si se elimina la conducta del cirujano, igual se hubiera producido el resultado muerte; al contrario, si se elimina la conducta del anestesista, el fallecimiento no se habría presentado. Añade, después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO, que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída, la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía, la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento, acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”, referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. El casacionista realza, los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia, los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte; (ii) que está probado que la infracción

 

                                                            

 

al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible; (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano; (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado, no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte, y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. Era deber de la justicia, comenta el censor, desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar, en cambio, por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. En cambio de eso, la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas, sin sentido argumental alguno. Eso se debe, dice, a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado, en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”, al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial, al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. En ese sentido, hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia, así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado, sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación, porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem, sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta, porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. De otra parte, destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte, causa inmediata y determinante de ese resultado, merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad. Lo que se pretende no es que se acoja la postura, sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica, punto en el que extracta lo pertinente de la apelación, por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido, conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado, el anestesiólogo, iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de

 

                                                             la paciente. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad, personales y subjetivos. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida, aspecto que no tuvo respuesta. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad, motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante, quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-, también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho, porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos, porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada, no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. Esa irregularidad es trascendente, porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o, si era cierto o no, que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta, o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido; o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

 

Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores, en lugar de la sana crítica, lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso, porque desconoció la garantía del contradictorio. De esta manera, entonces, ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación, si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas, si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley, se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta, o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas, si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado, la cual, por ende, también quedó con una indebida motivación.

 

                                                             Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto, aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado, por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado, las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico, la conducta después de la lipo escultura, el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía, la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención, tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Después de esto, sobre segmentos del fallo de primer grado, asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos, lo cual hace emerger como la razón de la apelación, incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem, como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. Por esas razones, el casacionista solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. 3. Segundo cargo. Nulidad Acusa la sentencia, con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal, de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación, en sus dos instancias, contiene una imputación confusa e imprecisa, debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente, ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. Además, se incurrió en anfibología, ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad, porque sucesivamente se habla de imprudencia, negligencia e impericia. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa, las cuales se rechazan entre sí. Es tan clara la anfibología, que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos, así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. Para demostrar la imprecisión de los cargos, procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia, en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa, haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa, ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. Tanta es la ambigüedad, dice, que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte, y siendo esto así, era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ, porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

 

 

                                                            

 

De esa manera, copia un segmento de la resolución de primera instancia, en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención, profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones, respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Así, señala que en las circunstancias probatorias tan precisas, la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA, pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia, destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias, respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia, negligencia, impericia y violación de reglamentos, amalgama imposible, desde el punto de vista fáctico y teórico, en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes, motivo por el cual la acusación es errónea, porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia, negligencia o impericia. Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción, como un audaz experimento, porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento, para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia, porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. A continuación, hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos, pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral, habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales, para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. Además, esto es un factor pos causal, porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido, tal como lo afirman los peritos, siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano, comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas con la culpa negligente y con la imprudente, confusión evidenciada de la misma manera en la acusación.

 

                                                            

 

Por esa razón, explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía, que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención, ni que se le solicitó consentimiento, para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso, al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica, por no haber estado comprendido en la acusación. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído, cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. Además, que de haber existido, es responsabilidad del anestesiólogo. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal, porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada, siendo suficiente que el anestesiólogo, encargado de la reposición de líquidos, lo mire para calcular la cantidad succionada. A pesar de eso, se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales, preguntar y constatar el estado de la paciente, cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo, por mandato profesional y legal. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia- sin indagar por el estado de la paciente, ninguna culpa le cabe al cirujano, porque si el anestesiólogo nada le dijo, era porque nada había sucedido hasta ese momento. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento, comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa, como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ, quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones, en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa, y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones, en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros, porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado, en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia, pero de manera genérica, porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO, por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída, de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos, si eran obligaciones del anestesiólogo. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental, demostrativos de imprudencia, pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones, ambigüedades y anfibologías. Así, contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado, se reconoció que la clínica donde fue operada la

 

y en otro. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. la rinoplastia. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado. sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. De esa manera. de modo inconsistente.                                                             señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. es anfibológico el fallo porque. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía.   . estima el Tribunal como más riesgosa. la cual. con la adición de la “técnica seca” empleada. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. Del mismo modo. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual incrementó el riesgo de un shock. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. esto es. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas.

Para demostrar el anterior aserto. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. incompetente. las que sirvieron de fundamento a aquélla. Frente a esa circunstancia. de la vigilancia del estado de la paciente. destacando que en punto de la reposición de líquidos. con la correspondiente trascripción. omisiva. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. negligente. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado.   Está formulado con apoyo en la causal segunda. pero con referencia a los dos imputados. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. de esa forma. de las condiciones de hemodinámica. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. sin diligencia. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. por cuanto. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. tal   .                                                             4. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. destaca. porque se dice que fue por su actuar culposo. descuidada. A partir de ese enunciado. Reitera que la conducta del procesado. se calificó como imprudente. otras. Tercer cargo. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación.

Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. de 5 a 7 minutos. hace algunos comentarios. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. respaldados en doctrina foránea. de acuerdo con la ciencia. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. de naturaleza absolutoria. En ese período de tiempo.                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. la paciente ya había sufrido los más graves daños. la lógica y la experiencia. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. También discurre. Del mismo modo. 5. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. con lo cual se   . considerada su edad y sanidad. Se trata de un falso juicio de identidad. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. para controvertirla. una terapia o una intervención quirúrgica. Al respecto. Así. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. entonces. a prever lo normalmente previsible. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. Por las anteriores razones. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. no existe relación causal con la muerte. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. el resultado de todas maneras se habría producido. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. Cuarto cargo.

Si hubiese sido analizado en su integridad.000 cc de grasa. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. En esas condiciones. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. por tanto. Del mismo modo. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. Por los motivos anteriores. en su reanimación y traslado. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. es decir. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. el registro de signos vitales y su importancia. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. la muerte tampoco. la importancia del reemplazo de líquidos. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Con base en la extensa doctrina citada. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. el shock hipovolémico no se habría presentado y.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. otras habrían sido las conclusiones. el registro anestésico.   . el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. las funciones propias del anestesiólogo.

condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. Quinto cargo. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. esto es. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. como el gramo oro para el momento de los hechos. salvo el principio constitucional de favorabilidad. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. por violación directa de la ley sustancial.000 a que fue condenado por ese concepto.800 en lugar de $172.                                                             6. del salario mínimo legal mensual. la del Decreto 100 de 1980. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos.000. De esa manera.18. de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. 15 de agosto de 1999. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida.413. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente.000. frente a $172. tenía un valor de $12. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. la de la Ley 599 de 2000. Afirma que en materia penal.     . en tanto son propuestas antagónicas. Por tanto.131.

en suposiciones. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. NO RECURRENTES. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. la incompetencia de la Corte. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ     . La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. sostiene que deben desestimarse. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. Plantea la parte civil. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado. sin modificar el pliego de cargos. en diligente concepto.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. solicita a la H. Por esas razones. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. en el término de traslado de los no recurrentes. con base en la causal tercera de casación. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado.

porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente. desestimando los demás cargos. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. Nulidad. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. por cuanto que. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia.   Para la Delegada. El casacionista confunde la argumentación ilógica. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. Por tanto. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida. Deficiente y precaria motivación. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. desde tales perspectivas. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. Segundo cargo. establecido el nexo causal. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. Nulidad. impericia. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación.                                                             FERNÁNDEZ FELIZZOLA. como es el caso de la responsabilidad médica. Primer cargo. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente.. en un proceso penal. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. además de que.

que condujo a que la paciente se desangrara. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. ni el sentenciador distorsiona. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO.   . suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. que sea incomprensible o infundada la decisión. No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. Tercer cargo. de manera detallada. p. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. claridad y precisión. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. Es decir. concurren. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. por el contrario. 61 de la decisión el a-quo). Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. Inconsonancia. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. 1502. sino que.

  .125.413. 1090). por eso mismo. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto.900. Fol.                                                             Cuarto cargo. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales.   Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y.000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. Quinto cargo. En este orden de ideas. cantidad inferior a la de $142. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema. Al realizar la conversión de los 1.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.065. pues de cara a la identidad temática. Violación directa de la ley sustancial. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte. Violación indirecta de la ley sustancial. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. 1078 y 6 f. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. se sugirió la improsperidad de la censura. estos profesionales. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido.

                                                               Se advierte entonces. primero. Empero. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. tendía a realizar un juicio. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. la admisibilidad de la demanda y. que. puesto que. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. Refriéndose la Delegada al no recurrente. mas no el del debido proceso propio de la casación. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. por no constituir una tercera instancia. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. por mucho tiempo. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. ahora. además. como debe ser bien sabido. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia. La Sala de Casación Penal. teniendo en cuenta. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. le ha permitido examinar. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. objeto de la casación. no responde sólo a un acto de   .

o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 24. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. MARINA PULIDO DE BARÓN   . de Cas. equívoca o ambivalente. o de la razonabilidad y ésta.. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. fundamentalmente a uno de razón. M. sofistica o difusa. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales.756.S. al ocuparse de la redacción de la sentencia. Rdo. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. Primer cargo. ambigua. sino. P. consultando los principios. 22-05-03. porque no se precisan las causas fácticas. Por lo expuesto. a su vez. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. los valores. sistemáticamente. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. puesto que. claro está. como acto que decide el aspecto primordial del debate. ora porque a pesar de ello.J. ya. 1. se obtiene dentro de una dinámica. Sent. como cuando el fallo carece de fundamentación. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. aparente. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto. o ésta es incompleta.                                                              24 C. 2. no son simplemente actos de autoridad. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. La sentencia. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. la Sala sin más consideraciones.                                                             voluntad. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. jurídicas y probatorias de la decisión. que les permita.1. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. como tales. 20. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que. constante. se ha dicho. exige claro está una motivación. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. como de sus cambios. Los actos de justicia..

hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO. se derivó del procedimiento quirúrgico. álbum fotográfico y diligencia de necropsia).                                                               2. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . pues. de manera exclusiva. pues por las informaciones suministradas por los procesados. como   .2. 3. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. desvirtuando la tesis defensiva. iii) la participación del inculpado. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro.1579. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. (fls. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima.1. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. no corresponde al registro procesal. v) las circunstancias de tiempo. modo y lugar en las que se produjo el suceso.2. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada.1580). los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. Los fallos de instancia. 3. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. en efecto. El censor. como pasa a señalarse. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. La sentencia. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. atendiendo las indagatorias. 3. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. 1507. ii) el proceso que desencadenó la muerte. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . con los elementos de juicio allegados. 1502. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. vale decir. como por las enfermeras y el médico ayudante. además.

el ad quem. aludieron a un máximo extraíble de 4. 1578). En consecuencia. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3.4. con los correctivos propios de la causalidad. supuestamente. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. además. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. iii) la falta de demostración del deber objetivo   . a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. a decir del actor.                                                               corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. lo cierto es que. lo cual permitió considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa. 3. la pericia médico-legal refirió que tales elementos. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. en el caso concreto. eso sí. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones. 3. sino de recomendaciones. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. quienes para prevenir la mortalidad. 1507 y 1508). para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. 3. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. Pero. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín. dado que.000 gramos de grasa y. como para la crisis que se les presentó a los procesados. además.5. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. Se duele el censor. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. La providencia. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.000 gramos de grasa.3. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal.000 gramos (fl. 420). la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas.

Pues bien. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. según la indagatoria. observando el frasco utilizado.   . en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista. ANAIS PÉREZ. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. y. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. 1445 a 1461 y 1501 a 1509). afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. al descuidar los signos vitales de la paciente. la diligencia de necropsia. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. técnica más riesgosa que la de tumefacción. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. sino durante el proceso. o por los cambios de la forma del área tratada. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. la misma duración de la intervención. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. los juzgadores dieron respuesta fáctica. como aspiraba hacerlo el procesado. la que debía apreciar no al finalizar la intervención. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. el cual viene con regla de medición. si éste debe velar por la salud integral del paciente.                                                             de cuidado exigible al cirujano.1. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. Además. que se caracteriza por el excesivo sangrado. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. en los siguientes términos:   3. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. SONIA DEL SOCORRO VILLADA. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco.5. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO.

porque no estuvieron presentes. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. pues si bien esa aseveración se hizo.5. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. pero sin que ello quiera decir. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal.                                                               3. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo.   . el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. como la agresividad del procedimiento quirúrgico. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo. por lo menos procesalmente así demostradas. La relación de causalidad. para luego ahondar en la causas. 393). la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. otra cosa es que. 3. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. Así por ejemplo. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. NELSON DE JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. sin soprepasarse (sic)”. el exceso de grasa extraída. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras.2. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. el tiempo del acto quirúrgico. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos.3.5. también lo es. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. al indicar que en la cúspide del triángulo. JAIRO DE JESÚS MARÍN. que determinaron el cuadro clínico señalado. las versiones de ROSLABA MARÍN. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente.

coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico.                                                               Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. Pero. además. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. considerando su proceder en el caso concreto. porque. son oraciones con sentido y contenido. 1580). de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. 3. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. por el contrario. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. por las razones señaladas en acápites anteriores.6. como las entiende la defensa.   . Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. objetivo del “equipo humano de cirugía”. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado. en ese plano imaginario. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. eliminando factores reales que concurrieron. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. en sentir del Tribunal. siendo obvió. y sólo así. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte. analizaron el proceder de cada uno. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso. lo que permitió al fallo de segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. lo que necesariamente. a fin de proteger la vida de la paciente. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. incrementaron injustificadamente el riesgo.

se despreocupó de los signos vitales.5. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 3. 419. cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 404. a pesar de contar con un frasco medidor. 2). El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado.1. 383. 214. 217. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. que se niegan en la apelación. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. 409. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo.7. omitiéndose incorporar las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. fueron respondidas en las sentencias. 388. el cuestionario no puso de presente a los peritos. Además. agrega la Sala. De otra parte. entre otros. 386. 219 del Cd. en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. 392. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. Así por ejemplo. 393 y en las sesiones de la audiencia. y 368. 1506). El actor trae a colación (fls. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada.                                                               Además. 96. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas.   . no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. del Cd. 1. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls.

por lo que el fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. al momento de elegir la técnica.8. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. dada su experiencia profesional. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y.9 de esta providencia. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. a 3.10.1. por obviedad y ley de los contrarios. 1580). afirma el demandante. lo que ameritaba el juicio de reproche.9. le asiste razón a la delegada. situación que para la Corte no se presentó. porque en últimas. 3. La Sala del Tribunal de Medellín. respondió las reclamaciones del impugnante. En este sentido. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. una irregularidad sustancial. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. 3. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. y no existe ningún presupuesto dudoso”.                                                               Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. es cierto. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). Se planteó en la apelación. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto. pues examinadas las motivaciones y   . el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. qué errores cometió. 3. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. y dadas las circunstancias señaladas. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. más en este caso. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. correspondía hacer la imputación a título de culpa. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. 1581). en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita. prohijando las razones que dio el a quo y agregando además.

Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. 1. sino que además. Lo cierto es que. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas.11. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. por el contrario. Segundo cargo. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. En conclusión. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo 170 del C. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. clara y concreta. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. 4. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura.. señalando     . por lo dicho. en cuanto a las precauciones preoperatorias. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.P. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. 3. así se deduce de las lectura de sus fallos. los fallos de primera y segunda instancia. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación.                                                             decisiones de los fallos como una unidad jurídica. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. El cargo no prospera. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas.

para calificar su trascendencia. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. temporales y modales de proceder ilícito.   . Ahora bien. 382). fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. En consecuencia. 5.                                                             que hicieron una acusación confusa. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. negligencia o impericia. Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. 6.   3. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. dada su fundamentación. por el contrario. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. imprecisa. 743. contradicción y de impugnación. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. En este cargo. voluntariedad y conciencia con que obraron. 680. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. ni incertidumbre. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. claridad. 1577). no corresponden a una ambigüedad. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 2. 1502.

que estaban a la vista de los dos médicos. la fiscalía. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. exceso de confianza.1507. el grado de oscuridad de la sangre. no significa que se esté mutando de providencia en   . en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. son los mismos. expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. e) Pudo el cirujano y no lo hizo. 682. c) Exceso de confianza.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. descuidos. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. 748. 1506). 1578. la pérdida sanguínea. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. 1581). 1582). 748). Los funcionarios no sorprendieron a la defensa.                                                               Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 1577 y 1579). acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. 1582). apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Para el demandante.). 692. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. esos hechos probados corresponden a las omisiones. a través de la cara. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. (fl. en la resolución de acusación y en los fallos. los actos examinados. falta de previsión de lo previsible. 682. oxímetro y el cardioscopio. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. técnica y cantidad de tejido adiposo sustraído. así como por la cantidad de líquidos perdidos. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. 1579). 1508. que multiplicó el riesgo por los métodos. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. 659. fue “genérica”. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. 1505. 1579. la que según expertos no debió superar las dos horas. 1508. los hechos en los que se sustenta la imputación. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado.1504). 748. violación de reglamentos. 1504. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. Los supuestos básicos. h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. g) La duración de la cirugía. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. 749. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. 1504. 7. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. la imputación. los brazos. argumento que debe desatenderse. 1507. 683. visualizar el estado de la paciente. 748 ). 1506). d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. 1581). el juzgado y el Tribunal.

                                                               providencia la imputación o la causa de la muerte. como en el anterior. Por tales razones. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. la defensa abordó los supuestos fácticos. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. Tercer cargo. y en su oportunidad procesal. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. son de sentido común. por lo que el cargo se desestima. aspecto este que la Sala examina seguidamente. desde la óptica de su propuesta. en las instancias. no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. con base en la causal segunda de casación. Además. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. 1.   . sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. El recurrente. sostiene. El yerro no fue demostrado. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. respecto de la negligencia e imprudencia. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. 9. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. 8. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. En este cargo. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. el que en esta oportunidad comparte la Sala. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación.

M. El legislador ha exigido. Febrero 26 de 2002. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. absolver. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. 18874.. como acertadamente lo señala la Delegada. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.” 3. igualdad e imparcialidad.. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio.. atendiendo la estructura del proceso penal. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.   . en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso. Inst. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. ocurrida en la ciudad de Medellín. Pues bien. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento25. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo. R. pudiendo sólo. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. La Sala señaló. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. sin agravantes. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. 4.                                                               2.                                                              25 Auto de 2ª. como lo sugiere el censor. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. en auto de febrero 26 de 2002: “. con claridad. pero actuando siempre con criterios de lealtad. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980.P . de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. el 15 de agosto de 1996.

En consecuencia. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. 5. 694). 682). sino también para el evento de una crisis. en sus dos instancias no existió variación respecto a ellos. no sólo para una cirugía sin complicaciones. 748). según el censor. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. el principio de unidad jurídica que los rige. 682. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. 684. 684). 702. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. 687). La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 699) y la baja de presión (fl. 685). 693. e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 749). por ejemplo. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 748. Pues bien. 698).                                                               Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. 684).699). porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. requerido para realizar la rinoplastia (fl. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl.   . 684.1. la respuesta al cargo. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 683. 698. 685). en la ejecución de los siguientes actos: a) No existió una planeación adecuada (fl. 5. aplicando para tales efectos. se imputó el comportamiento culposo al procesado. no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl. 748). por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl.(fl.

k) La terapéutica suministrada fue tardía. lo cual contribuyó al deceso (fl. (fl. 1506). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. un respirador y no existía (fl. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. 1505). pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. 1581). pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). no se obtuvo el consentimiento informado. j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. 5. 1579. e). 691. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. de una revisión a los equipos. 692. b) Se extrajo más grasa de la debida. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. 1581).                                                               i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 5. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl.3. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. 1504). lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. superando los límites de lo permitido (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 1578. f). 1504). siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl.695). una de las razones radicó en la petición del cirujano. 1507). 693). como equivocadamente lo entiende la defensa. 748). h) e i) de la providencia de primera instancia. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso.2. 1578. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. prohijando los factores señalados en este acápite. Cabe referir. igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. 700. 1504). en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. 1579)   . no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. se requirió sangre y no había. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa.

1808). i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 5. f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.1506). 1507). desacierto que. como lo señala el recurrente. pues. 1508). 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1508). 1579). pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico.5. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl.1582. hay congruencia entre tales providencias. 1578). 1506). además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía. observando los frascos (fl.4. dicho procedimiento no se llevó a cabo.                                                               e) Debió estar atento al material extraído.4. se tiene que. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia.1505). de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. 1508). 1504).1506). que no existen nuevos   . al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. 1582). k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. referidos en los literales 5. relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia.1 y 5. 5. incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 1583).3 y 5. 1505) para establecer el estado de salud de la paciente. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.1.e. el 5..1. Los supuestos de hecho referidos en los literales a).a. está contenido en el hecho 5.1. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO.3. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.h.1.3. en el 5. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.3. de conformidad con los criterios científicos existentes.c.. el 5.k. el 5.                                                               cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal.1.. el 5. el 5.g. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.f..1.3. el 5. 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. descritas en los literales 5.1.. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos. en el 5. en el 5.3.d. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.c.1.1. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5.i. d).a. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación.3.1. 5. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado.3.d. en el 5. en el 5..1..b. en la primera frase del 5. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.).. aumentando el riesgo del shock.6.d.f. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5.1.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.3..3. en el 5.h.1.3. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos. en otras palabras. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. d) Extraer más grasa de la recomendable. están contenidos en los literales 5.)...1. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.i.j. el 5. en el 5.3. pues el supuesto de hecho del literal 5.a. y 5. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la   .d. está comprendido en el hecho 5.1.h. y 5. y el 5.. 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.3. el 5.1..e.3.e..1. únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos. que la unidad fáctica se conservó. e) No medir ni evaluar el material extraído.e.i.3.).b.3.k.j. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos. el 5. 5.3.1.1.3.. 5.e.f.d.k. el 5.. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.b.a.1.1.a..j. e) y f) del párrafo anterior. 5. pero la esencia de la imputación se conservó. en el 5.a.. en el 5.g.

El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio.                                                             resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. en sentido contrario. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. la situación real se traslada al plano irreal y. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. esto es. por distorsión. Las situaciones referidas en los literales b) y c).4. por lo que en tales condiciones. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. como se dijo en el párrafo anterior. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. el resultado muerte no se habría producido”. porque al hacerse. sobre éste. En consecuencia. señala que las conclusiones de la defensa   . omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. 1580).5. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. La sentencia de segunda instancia. El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. su contenido material. estén resueltas en el numeral 5. afecta su identidad. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5. Cuarto cargo. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo.

Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. El cargo no prospera.                                                              26 Cfr. para efectos penales. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO26. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. como lo sugiere la Delegada. Providencia en igual sentido C. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. pero por sobre todo. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Dres. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. respecto al interrogatorio a los peritos. sino integralmente considerado su contenido. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen.   . porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico.S.Ps.J. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. Herman Galán Castellanos. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. Ms. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. 1580). por lo que ambas faltas al deber de cuidado. estima. La Sala.J. la ciencia y la experiencia. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. sentencia de agosto 27 de 2003.. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica.                                                               con base en ellas “no es lógica” (fl. pues si “suprimimos los errores del cirujano. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Exp. C. Sala Penal. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. Sentencia de 2 de junio de 2004. que le era exigible a los dos médicos acusados. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”.6 al resolver el primer cargo de la demanda. no solo respecto de las preguntas 9 y 10.S. 20116. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. Rad. Mauro Solarte Portilla. Quinto cargo. sino también por resultar infundado. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral. 17160.

Para tales efectos. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. En el Decreto 100 de 1980. el juez podrá señalar prudencialmente. el máximo autorizado por perjuicios morales (1. En la ley vigente al hecho. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad.000 gramos oro) y materiales (4. en el artículo 107 ídem. para resolver de fondo el cargo. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. vigente para el 15 de agosto de 1996. los perjuicios morales y materiales. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1. hasta por 1.125.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del                                                                                                                                                                                                        .000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”. como indemnización. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados. Y.413. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales.                                                               A la razón expuesta. unificando para efectos de la cuantía. en moneda nacional.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. una suma equivalente. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.000) salarios mínimos legales mensuales. vigente a partir del 25 de julio de 2001. hasta de cuatro mil gramos oro”. la edad de la occisa. la que aparece demostrada en el reproche del censor. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima.

El cargo prospera parcialmente. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. no procede recurso alguno contra ella. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62.P. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO     . quedan resueltos los planteamientos de la parte civil.065. En mérito de lo expuesto. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín. por comparación.125.P. es de 1. RESUELVE: 1. En consecuencia.000. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente.900 pesos colombianos.065.000 salarios mínimos legales mensuales. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. equivalen a $142. como lo dispuso el a quo.P. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. Finalmente. Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.) a los sujetos procesales en mención.900. aplicado en los fallos de instancia. El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000.000) gramos oro. de 1980 sumaba cinco mil (5.                                                             C.

tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. segundo.                                                             al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.000) salarios mínimos legales mensuales”. En consecuencia. notifíquese. Cópiese.900. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital.   2.065. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   . origen y contenido consignados en esta providencia. suma que sustituye la frase “un mil (1. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. Desestimar los cargos primero. cúmplase y devuélvase. de fecha. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62.

razón por la cual fue trasladada a la Clínica del Rosario. Calle 37 No. de 38 años de edad. multa de un mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión. JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. en la clínica ‘QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS’. adicionando el ad quem la decisión en el sentido de que se deben pagar intereses corrientes desde la ejecutoria del fallo a la tasa más baja existente en el mercado para la época en que se haga soluto el pago de dicha obligación o en su defecto los que determine el juez civil durante el proceso ejecutivo correspondiente. Proceso No 20212   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta N° 053 Bogotá. HECHOS El Tribunal de Medellín precisó los hechos que dieron lugar a la decisión recurrida en casación por el defensor de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. C. así como al pago solidario de un mil salarios mínimos legales mensuales del año 1996 como indemnización de perjuicios. contadora de profesión y madre de dos infantes. el Dr. ubicada en la Avenida Jardín. practicó una larga intervención quirúrgica de carácter estético (liposucción o lipoescultura) a la Sra. en los siguientes términos: “El día 15 de agosto de 1996. a partir de las 7:00 am. Durante el procedimiento la paciente presentó “colapso cardiovascular”. treinta (30) de junio de dos mil cinco 2005).S. que lo condenó junto con NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. adonde ingresó   . 78-47 de la ciudad de Medellín. La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. médico cirujano plástico. Consentimiento Informado. a las penas de 2 años de prisión. D..J.                                                             Sentencia. con la asistencia del médico anestesiólogo JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Sala de Casación penal. LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. al hallarlos responsables del delito de homicidio culposo.C. por medio de la cual confirmó el fallo dictado el 23 de abril de ese año por el Juzgado 6º Penal del Circuito con sede en la mencionada ciudad.

aplicando.   ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía abrió investigación penal vinculando con indagatoria a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y a JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. el principio de favorabilidad. por el delito imputado al momento de resolverles situación jurídica. sin excepción. demanda que fue inadmitida por la Sala en providencia del 3 de septiembre de 2003. la Fiscalía 124 Seccional de la Unidad de Vida de Medellín. confirmado por el Tribunal de Medellín el 9 de julio de 2002. La Corte Constitucional. mediante sentencia de tutela del 17 de marzo de 2005. calificó el mérito del sumario profiriendo el 11 de febrero de 2000 resolución de acusación en contra de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. decisiones de cuyo contenido se dio cuenta en el capítulo primero de esta providencia. bajo el diagnóstico de “muerte cerebral”. dado que la impugnación se intentó contra sentencia por delito que tiene señalada una pena de prisión cuyo máximo es de 6 años (artículos 109 Código Penal. El censor dedicó un capítulo preliminar a sostener que en este caso debe observarse la preceptiva vigente al momento en que ocurrieron los hechos. invalidó lo actuado desde la decisión arriba referida. por lo que está excluido de la casación común o genérica de que se ocupa el artículo 205. inciso 1º. 329 del Decreto 100 de 1980). La sentencia del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. imputándoles el delito de homicidio culposo del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. a quienes les impuso detención preventiva con derecho a excarcelación. sobre la cual se pronuncia de fondo. aunque la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. LA DEMANDA 1. Cerrada la investigación. a instancia de JOSÉ NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. procedió a admitir la demanda. Como quiera que la Sala de Casación Penal ya ha establecido en su jurisprudencia ese mismo criterio. providencia que fue confirmada el 5 de julio de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. despacho que luego de celebrar la audiencia pública profirió el 23 de abril de 2002 fallo de condena.                                                             hacia las 15:50 horas. pues ésta procede por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. anterior al imperio de la Ley 553 de 2000. falleciendo a eso de las 16:30 horas. La causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. por cuanto contenía condiciones más favorables para   . una vez obtenido el concepto del Ministerio Público. del Código de Procedimiento Penal.

causado con la deficiente motivación de la misma. en sentencia C-252 de 2001. 170 y 171 del Estatuto Adjetivo Penal. Luego de esta introducción. en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 9). por desconocimiento de los artículos 13. apoyada en jurisprudencia y   . y las de simple trámite. cuyo texto fue reproducido en la Ley 600. Sin embargo. el demandante postuló cinco cargos contra la sentencia de segunda instancia. por quebranto del derecho a la defensa. Las disposiciones quebrantadas fueron los artículos 29. A su modo de ver. Primer cargo. Sustenta su argumentación sobre una extensa exposición teórica. a declarar la inconstitucionalidad de los preceptos en ellas contenidos que disponían la aplicación retroactiva de las disposiciones relacionadas con la casación. al considerar que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad. Lo propone con fundamento en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. respecto de las cuales obra el principio de favorabilidad. porque dispone que la ley aplicable es la vigente en el momento de la actuación procesal y no la que estaba en vigor al momento de ocurrir los hechos. La causal de nulidad es la prevista en el artículo 306-3 ibídem. La nulidad se concreta en la fundamentación incompleta que en el fallo de primer grado se dio respecto de los planteamientos defensivos. los cuales se ocupan de la obligación de motivar las decisiones judiciales. al revisar la Ley 553 de 2000. el inciso 1º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional. así: 2. Por tales razones. lo mismo que en la de segunda instancia que no dio respuesta a la impugnación presentada contra aquél. el cual señala el deber de exponer las razones por las que se comparten o no las tesis de los sujetos procesales.   La aplicación de la ley vigente al momento de ocurrir los hechos. sostiene el recurrente. así como del artículo 398. por no haberse dado respuesta a las alegaciones de la defensa. Nulidad. en el Pacto Universal de Derechos Humanos (artículo 14). 229 y 330 de la Constitución.                                                             acceder a la casación frente a la de esta normativa. al haber tenido ocurrencia los hechos motivo de juzgamiento con anterioridad a la vigencia de la Ley 553 de 2000. está consagrada en el artículo 29 de la Constitución. a partir de la cual se exige que el máximo de la pena para el correspondiente delito sea de ocho años de prisión. los subsiguientes apartes de la normativa diferencian entre las normas procesales con contenido sustancial. de aplicación inmediata. “el requisito de pena aplicable a este proceso para tramitar la casación ordinaria debe ser la norma vigente en el momento de los hechos que disponía una cantidad de pena de solo seis (6) años”. La claridad de estas disposiciones llevó a la Corte Constitucional.

apunta que no se observa argumento dirigido a establecer la responsabilidad ni a desvirtuar ninguna de las tesis defensivas. ya que el objeto de debate no fue si ese centro tenía o no unidad de cuidados intensivos o banco de sangre.   Para demostrar la falla alegada. después de transcribir una sección de la sentencia en la que se puntualiza en qué consistió la conducta del cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. toda vez que la relación de causalidad se predica en concordancia con la violación del deber objetivo de cuidado o de la acción del sujeto social con el resultado lesivo presentado. la que tiene que ver con la teoría de la equivalencia de las condiciones como correctivo de la causalidad de conformidad con las tesis de la imputación objetiva. la técnica utilizada y la falta de recursos de la clínica en consideración de la duración del procedimiento. la insuficiencia de las reservas de sangre para la cirugía. el libelista aduce que el ad quem no se detuvo a analizar las explicaciones probadas y argumentadas por la defensa. si se elimina la conducta del anestesista. como se sabe. En torno al aparte del fallo en el que se alude a las características de la clínica donde se realizó la cirugía. que el juzgador planteó su propia percepción sobre la cantidad de grasa extraída. acotando que resultó vano “el esfuerzo dialéctico del acucioso defensor”. en la alusión a la prolongada cirugía en un establecimiento que no contaba con unidad de cuidados intensivos. pero que carece de análisis jurídico sobre la responsabilidad penal. si se elimina la conducta del cirujano. al contrario. extracta un fragmento de la decisión atacada. Copia otro segmento de la sentencia. para aducir el casacionista que al Tribunal le bastó decir que “contra todo lo expuesto por la defensa” hubo nexo de causalidad entre la cirugía practicada a la occisa y su deceso. por cuanto no hay ninguna alusión a las razones de la defensa para refutarlas. Añade. como tampoco expuso las razones por las cuales no le resultaban de recibo los argumentos de descargo.   . sobre el contenido. referencia con la cual se quiso darle respuesta a todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por la defensa. Agrega que la sentencia hizo referencia a la tesis de la defensa al abordar el tema del nexo de causalidad. igual se hubiera producido el resultado muerte. el fallecimiento no se habría presentado. esto es. la indebida motivación de la sentencia por no dar una respuesta integral a los planteamientos de la defensa. porque.                                                             doctrina. electiva y ambulatoria. no se necesitan. para esa clase de intervenciones. alcance y operatividad de las garantías y derechos comprometidos. para señalar que está circunscrita a la fijación histórica de los hechos. en el sentido de que. que superó la recomendada en relación con la técnica empleada. Sobre las consideraciones del Tribunal referentes al concreto procedimiento quirúrgico. lo cual constituye un acto arbitrario de autoridad. pero apenas sobre una de las varias hipótesis planteadas. así como la excesiva duración de la operación. El primer reproche directo de la conducta del médico ARBELÁEZ CASTAÑO dice encontrarlo el censor en el fallo. a la cantidad de grasa extraída a la paciente. esto es.

porque la Constitución obliga al funcionario judicial a contestar todas las razones de la impugnación. Eso se debe. sin que se pueda decir que constituye adecuada disertación. en el cual el juez no “tuvo a bien contestarle los argumentos que fueron formulados por la defensa”. comenta el censor. (iii) no se demostró la infracción al deber objetivo de cuidado a cargo del cirujano.   . no se halla establecida la relación de determinación entre su conducta y el resultado muerte. En ese sentido. porque la respuesta se basó en el criterio unilateral y personal del ad quem. por qué y cómo se demostraban todos esos tópicos. por cuanto actuó dentro del ámbito del riesgo jurídicamente permitido. sin sentido argumental alguno. a que el fallo de segunda instancia es un remedo del de primer grado. y (v) que el médico cirujano plástico ARBELÁEZ CASTAÑO obró en legítimo ejercicio de una actividad lícita. desvirtuar cada uno de esos postulados y explicar. De otra parte. Lo que se pretende no es que se acoja la postura. dice. merecía una respuesta razonada del Tribunal y no el simple acto unilateral y arbitrario de autoridad.                                                               El casacionista realza. punto en el que extracta lo pertinente de la apelación. destaca las otras razones de la apelación que a su modo de ver no fueron tenidas en cuenta por el ad quem. No se puede admitir lo anterior como cabal respuesta. desde el punto de vista fáctico. probatorio y jurídico. los que hizo consistir en que (i) no está probado el nexo causal entre la conducta culposa imputada a ARBELÁEZ y el resultado muerte. (iv) suponiendo que estuviera probada alguna o varias infracciones al deber objetivo de cuidado exigible al procesado. sino que se cumpla con el deber de explicar en forma ponderada por qué se aceptan o no las premisas planteadas por la defensa. así como del razonamiento relacionado con el nexo de causalidad entre conducta y resultado. El mismo ejercicio hace en torno al argumento consistente en que la conducta del cirujano ARBELÁEZ no fue antijurídica. En cambio de eso. la sentencia de segunda instancia utilizó frases huecas. sin que se hubiese descalificado argumentativamente tal propuesta defensiva. (ii) que está probado que la infracción al deber objetivo de cuidado que se le imputa a éste no le era exigible. luego de lo cual afirma que la tesis según la cual dentro de la división de tareas jurídicamente regulada era función del anestesiólogo vigilar los signos vitales de la paciente para evitar a tiempo una complicación como la presentada y que generó la muerte. el cual fue el único al que se hizo referencia en el fallo impugnado. los aspectos del disenso con el fallo de primera instancia. al punto que u omitió mencionarlos o no les dio respuesta lógica y razonable. al proponer también el motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa por falta de respuesta a sus alegatos. hace la transliteración de lo argüido en la apelación sobre la comentada falencia. Era deber de la justicia. Esta irregularidad dio pie para que la defensa planteara en la apelación la existencia de un vicio sustancial. causa inmediata y determinante de ese resultado. en cambio.

Luego el casacionista se adentra en el señalamiento de los puntos que fueron alegados por la defensa ante la primera instancia y que estima no fueron contestados en la sentencia de primer grado. que la sentencia de primer grado tenía una motivación deficiente o incompleta. la cual. en lugar de la sana crítica. iba a obrar de acuerdo con el cuidado exigido de vigilar los signos vitales de la paciente. porque son esas premisas las que constituyen el límite de actuación del fallador de segunda instancia. también es obligación del administrador de justicia analizar los alegatos con argumentos jurídicos y con fundamentos de derecho. o por qué podía sostenerse la presencia del nexo causal pese a que los peritos dijeron que con o sin las supuestas violaciones del deber objetivo de cuidado imputada al médico ARBELÁEZ la muerte se habría producido. si el fallador ni siquiera hizo vaga mención a las que sustentaban las hipótesis defensivas. aspecto que no tuvo respuesta.   Las irregularidades revelan que los fallos se basaron en la íntima convicción de los sentenciadores. lo cual los transforma en un acto de poder cuestionable y defectuoso. si el objeto de la casación lo constituye la violación de la ley. si era cierto o no. porque cuando no son valorados ni tienen respuesta motivada. Tal cercenamiento de la segunda instancia vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. personales y subjetivos. si el punto no fue tratado en la sentencia? Así las cosas. el anestesiólogo. o respecto de un error ostensible en la apreciación de las pruebas. Esa irregularidad es trascendente. entonces. No es suficiente con que simplemente se enuncien los alegatos. La respuesta que a estos planteamientos se dieron en la sentencia del Tribunal fue basada en criterios de autoridad. Hace hincapié en que así como a la defensa se le exige formular las razones de la inconformidad. por ende.   . ¿cómo se podría censurar una sentencia por un eventual yerro al considerarse una duda probatoria planteada por la defensa en la apelación.                                                             conforme al cual le era lícito confiar en que el otro profesional de la medicina involucrado. no se preserva ni respeta la garantía vulnerada. quien analizó todos los testimonios y conceptos médicos-. porque desconoció la garantía del contradictorio. también quedó con una indebida motivación. De esta manera. porque se cercenó una instancia e impidió que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal conociera la opinión de la segunda instancia en torno a la duda razonable o. motivándolas y explicando por qué considera que el fallo apelado es opuesto a la ley o se ha proferido contrariando los medios probatorios –ejercicio realizado por el apelante. Otro tanto ocurre en relación con la duda probatoria esgrimida. se crea una limitación al acceso de este recurso extraordinario cuando no es posible precisar si hubo o no esa vulneración en torno a las propuestas defensivas plasmadas en la alegación y que no tuvieron respuesta. o por qué es posible calificar el comportamiento de éste como antijurídico.

Además. Nulidad Acusa la sentencia. se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa. en las que afirma se incurre en confusión acerca de la causa de la muerte de la occisa. Por esas razones. dice. contiene una imputación confusa e imprecisa. sobre segmentos del fallo de primer grado. en sus dos instancias. procede a transcribir apartes de las resoluciones de primera y segunda instancia. 3. la conducta después de la lipo escultura. negligencia e impericia. lo cual hace emerger como la razón de la apelación. que ninguno de los funcionarios encargados de la acusación y de la sentencia supieron cuál fue la verdadera causa de la muerte. aspecto basilar en orden a determinar si el médico cirujano faltó al deber objetivo de cuidado. por lo que se discurrió en esa oportunidad sobre las precauciones pre operatorias conforme a los deberes objetivos de cuidado. haciendo referencia a las diversas manifestaciones de la culpa. Tanta es la ambigüedad. las cuales se rechazan entre sí. asegura que no hubo respuesta completa a esos planteamientos. se incurrió en anfibología. Es tan clara la anfibología. Después de esto. ni los aspectos conductuales o circunstanciales constitutivos de la culpa. y siendo esto   . la suficiencia de las reservas de sangre y la no necesidad de unidad de cuidados intensivos para esa clase de intervención. el carácter no riesgoso ni audaz de la cirugía. debido a que no permite saber las causas o circunstancias que produjeron la muerte de la paciente. con base en el artículo 207-3 del Código de Procedimiento Penal. La vaguedad y ambigüedad de la acusación se advierte porque el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO fue acusado de incurrir de modo sucesivo en esas tres formas de culpa. porque sucesivamente se habla de imprudencia. así como del mismo modo se atribuyeron varios nexos causales como determinantes de la muerte de la paciente. como tampoco lo fueron los otros puntos planteados como le era exigible. las que se adoptaron durante el procedimiento quirúrgico. de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad porque la resolución de acusación. Para demostrar la imprecisión de los cargos. ambigüedad e imprecisión en lo atinente a la responsabilidad. en consecuencia. que los falladores hicieron juicios de responsabilidad por factores distintos a los analizados en los cargos. el casacionista solicita se case la sentencia y. tópicos sobre los cuales se presentaron argumentos basados en la realidad probatoria. Segundo cargo.                                                               Detalla que se alegó el tema de la cantidad de grasa extraída así como la técnica empleada al efecto. ubicándolas de modo indistinto como cadenas causales de ese resultado. incluida la solicitud de nulidad que no fue atendida por al ad quem.

porque no se determinó con claridad cuál fue la conducta culposa que produjo el resultado. en la cual se atribuye la causa fundamental del deceso al anestesiólogo por no haber estado atento a los signos vitales de la paciente y por no haber repuesto de manera oportuna los líquidos que se iban perdiendo durante la intervención.   Cuestiona que en la acusación se haya enrostrado al cirujano la realización de la operación electiva y ambulatoria de liposucción. Por esta razón discurre sobre lo que es un experimento. motivo por el cual la acusación es errónea. pues señala que ante los signos que presentaba de grave daño cerebral. señala que en las circunstancias probatorias tan precisas. De esa manera. respecto de lo cual cita la normatividad pertinente y doctrina sobre el ámbito de competencia del anestesiólogo. Lo anterior denota la confusión teórica y fáctica de los funcionarios judiciales encargados de la acusación y de la sentencia. siendo ésta una de las razones por la que la imputación sólo debió comprender a FERNÁNDEZ FELIZZOLA. amalgama imposible. porque el evento que causó la muerte finalmente ya se había producido. A continuación. negligencia. copia un segmento de la resolución de primera instancia.                                                             así. respecto a las referencias que allí se hace a la imprudencia. negligencia o impericia. era imposible que se dictara sentencia condenatoria contra ARBELÁEZ. para pasarla a una ambulancia que no cuenta con los medios técnicos de una sala de cirugía. tal como lo afirman los peritos. Sobre un fragmento de la resolución de segunda instancia. desde el punto de vista fáctico y teórico. esto es un factor pos causal. profesional a quien le correspondía esa tarea por determinación de la ley y por la naturaleza de sus funciones. como un audaz experimento. Además. pero se hizo una doble imputación que también comprendió al cirujano ARBELÁEZ. destaca las que considera son afirmaciones incompresibles o contradictorias. hizo unos comentarios acerca de la imputación por la demora en trasladar a la paciente a un establecimiento con mayores recursos científicos. Después de señalar los aspectos incidentes que consideró la sentencia de primera instancia para atribuirle el resultado de la muerte de la paciente al cirujano. la acusación debió ser dirigida exclusivamente contra el anestesiólogo FERNÁNDEZ FELIZZOLA. comenta el censor que existe una confusión porque se habla de circunstancias relacionadas   . impericia y violación de reglamentos. en cuanto esos factores surgen de elementos diferentes. Así. porque ni siquiera se precisa cuál es la conducta que genera la imprudencia. habría sido una verdadera imprudencia desconectarla del oxígeno y de las mangueras que le suministraban los líquidos vitales. para concluir que no existe en el proceso ningún elemento probatorio que permita afirmar que esa cirugía era experimental. porque riñe con la ciencia médica al tratarse de una intervención aceptada por las más reconocidas organizaciones médicas del mundo. porque no había certidumbre sobre ese aspecto.

si eran obligaciones del anestesiólogo. A pesar de eso. para concluir que los juzgadores imputaron hechos que no son ciertos o que no pueden constituir causa del deceso. porque si el anestesiólogo nada le dijo. de controlar los signos vitales y de reponer los líquidos. ni que se le solicitó consentimiento. era porque nada había sucedido hasta ese momento. quien fue paciente de ARBELÁEZ en tres ocasiones. De tal modo que al terminar la primera cirugía y disponerse a cambiarse de ropa para realizar la segunda -la rinoplastia. El censor recuerda que se le imputó al procesado haber realizado un procedimiento audaz y experimental. preguntar y constatar el estado de la paciente. Señala que en unos apartes se endilga la conducta descuidada de los médicos y en otros se enrostra la imprudencia. Para resaltar la confusión sobre las causas determinantes del fallecimiento. al punto de que en la sentencia de primera instancia se creó un cargo novedoso y sin tener fundamentación científica. Se trata de no haber realizado una evaluación y medición constante del material extraído. lo mire para calcular la cantidad succionada. cuando no existe dentro del proceso prueba que señale a este hecho como causal. porque los recipientes que reciben tal material tienen una capacidad determinada. confusión evidenciada de la misma manera en la acusación. pero de manera genérica.   . por mandato profesional y legal. demostrativos de imprudencia. como la declaración del anestesiólogo ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ.                                                               con la culpa negligente y con la imprudente. en cada una de las cuales le extrajo un promedio de 12 litros de grasa. por no haber estado comprendido en la acusación. en muchas de las cuales se sacaron más de 3 litros. Además. por qué debía estar pendiente de medir la grasa extraída. en lugar de tomarse el testimonio en su integridad. que de haber existido. cuando esta es una responsabilidad fundamental e inherente al anestesiólogo. y además intervino en esa calidad en más de 500 liposucciones. Por esa razón. porque no se concreta cuál fue la conducta descuidada por parte de ARBELÁEZ CASTAÑO. porque se atendió lo que resultaba contrario a los intereses del procesado. pero al mismo tiempo se le atribuye el resultado por descuido y negligencia. es responsabilidad del anestesiólogo. que no se le informó a la paciente los métodos de la intervención.sin indagar por el estado de la paciente. se le trasladó a ARBELÁEZ CASTAÑO la responsabilidad por esa circunstancia al indicarse que también le incumbe estar atento a los signos vitales. explica por qué son desatinadas las consideraciones consistentes en que no hubo planeación de la cirugía. siendo suficiente que el anestesiólogo. comenta que las pruebas fueron interpretadas de manera curiosa. encargado de la reposición de líquidos. Este punto no puede ser tenido como circunstancia causal. ninguna culpa le cabe al cirujano.

y en otro. de modo inconsistente. con la adición de la “técnica seca” empleada. en cuanto a la agresividad y excesiva duración de la cirugía. Luego hace unas consideraciones acerca de por qué la “técnica seca” y la cantidad de grasa extraída no son métodos y medios inusitados y contrarios a las recomendaciones científicas. contrario a lo plasmado en la acusación y en el fallo de primer grado. la rinoplastia. lo cual incrementó el riesgo de un shock. También se estableció como novedoso nexo causal haberse programado para inmediatamente después de la liposucción una segunda cirugía a la paciente. de modo que si en el lenguaje médico existe el vocablo “megalipo escultura”. Del mismo modo. es anfibológico el fallo porque. así como al hecho de no pedírsele a la paciente su consentimiento frente a los riesgos que asumía. la cual. si se sostiene que el anestesiólogo incurrió en negligencia porque no manejó a tiempo los factores de la duración y agresividad de la intervención. En virtud de esas confusiones y ambigüedades. que en la sentencia se le atribuyó una que no se había mencionado antes. el haberle extraído a la paciente una unidad de sangre el mismo día de la operación. Así. estima el Tribunal como más riesgosa. no hay razón para dictar juicio de responsabilidad en contra de ARBELÁEZ. De esa manera. se reconoció que la clínica donde fue operada la señora MARÍN OCAMPO sí reunía las condiciones técnicas y científicas para esa clase de operación. aserto que ya alude a una imprudencia en lugar de negligencia.   El casacionista hace ver que en apartes de la sentencia se asegura que el resultado fue producto de negligencia y descuido antes que de simple confianza por parte del profesional. lo cual es absurdo porque esta segunda intervención no se realizó. solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de primera instancia. Fue tal el afán de elaborar diferentes causas originadas en la conducta del galeno. se afirma que hubo un exceso de confianza sobre las condiciones generales en las que se practicó la operación. ambigüedades y anfibologías. es porque dentro de los procedimientos para realizarla existe la posibilidad de que se extraigan cantidades de grasa superiores a tres mil gramos. comenta que se hace referencia a la cantidad de grasa extraída como nexo causal del resultado.                                                             Agrega que en la sentencia de segunda instancia también se pueden encontrar confusiones. lo cual hace referencia a negligencia antes que a imprudencia. porque esta es una tarea cuya responsabilidad está radicada en el anestesiólogo. ya que la crisis se desencadenó cuando la paciente era preparada para llevarla a cabo.   . sobre un fragmento del fallo demandado en el cual se hace alusión a las características y condiciones de la clínica ‘Quirófanos y Especialistas’. Añade que es inconsecuente que se le atribuya al cirujano ARBELÁEZ no haber estado pendiente de la medición de la grasa extraída. esto es.

las que sirvieron de fundamento a aquélla. negligente. Lo propio hace respecto de lo declarado a ese respecto en la resolución de acusación de segunda instancia. se calificó como imprudente. de las condiciones de hemodinámica. eso no es así porque los que encierran una verdadera causalidad son los que se dedujeron de manera sorpresiva en los fallos.                                                               4. la responsabilidad recae en el anestesiólogo. la conducta de ARBELÁEZ y el resultado muerte. omisiva. de esa forma. los cuales detalla y compara en relación con los que sí fueron formulados en la calificación del sumario. en la sentencia de primer grado y el fallo del ad quem. porque se dice que fue por su actuar culposo. destacando que en punto de la reposición de líquidos. pero con referencia a los dos imputados. Para demostrar el anterior aserto. destaca. el censor hace el ejercicio de analizar los cargos que sí guardan consonancia entre acusación y sentencia. para establecer que no se puede deducir la existencia de nexo causal entre la conducta realizada u omitida y el resultado muerte. Esa falta de consonancia es grave y trascendente. Aunque podría decirse que la sentencia se mantendría porque hay cargos en la resolución de acusación que sí guardan congruencia con aquélla. con la correspondiente trascripción. descuidada. considera inadmisible que se plasmen cargos en la sentencia que no fueron contemplados en la resolución de acusación. otras. los factores a los que aludió la resolución de acusación de primera instancia como generadores de la culpa. A partir de ese enunciado. Añade que si bien en la sentencia de primera instancia se imputó la realización de la cirugía en una clínica que no tenía los medios científicos adecuados. sin diligencia. porque la sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Frente a esa circunstancia. Está formulado con apoyo en la causal segunda. de la vigilancia del estado de la paciente. Tercer cargo. como si la actuación de ambos fuera predicable en los mismos niveles de culpabilidad. incompetente. como lo destaca con la trascripción de los fragmentos pertinentes. unas fueron las circunstancias constitutivas de culpa imputadas en ésta y. pero sin que se logre concretar la calificación genérica de la conducta del procesado. porque fueron tales novedosas imputaciones las que sirvieron de fundamento para establecer la relación causal entre la intervención quirúrgica. Reitera que la conducta del procesado. Luego de confrontar las citadas providencias asegura que en los fallos se dedujeron cargos nuevos que no habían sido analizados en la acusación. por cuanto. tal   .

mientras que si sólo se excluían las posibles fallas del segundo la muerte no habría ocurrido. de 5 a 7 minutos. Se trata de un falso juicio de identidad. Pese a que los dictámenes médico legales deslindaron con claridad las responsabilidades de cirujano y anestesiólogo. el responsable de vigilar a la paciente era el anestesiólogo. la lógica y la experiencia. no existe relación causal con la muerte. por medio del quebranto de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal vigente. Así. 5. a prever lo normalmente previsible. una terapia o una intervención quirúrgica. todo lo cual estaba bajo el criterio del anestesiólogo. acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria. el resultado de todas maneras se habría producido. También discurre. hace algunos comentarios. la paciente ya había sufrido los más graves daños. Cuando se solicitó una mayor cantidad de sangre de la prevista. cita algunas jurisprudencias de la Corte sobre la naturaleza de la falencia alegada. Del mismo modo.   Con base en el apartado 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. con lo cual se   .                                                             cargo desapareció en la providencia de segundo grado que aceptó que la clínica sí tenía el equipamiento técnico necesario para esa clase de intervenciones. motivo por el cual la provisión de sangre que se calculó era la normal. porque si la crisis se presentó poco antes de terminar la intervención. lo cual originó una vulneración indirecta del artículo 329 del Código Penal derogado. el cual funciona sobre los principios de división del trabajo y de confianza. comenta que la prudencia obliga a los seres humanos. como en este caso que la paciente había sido calificada como de muy escasos riesgos. Cuarto cargo. y a que en sus declaraciones vertidas en la audiencia pública los peritos reconocieron que si se excluían las posibles fallas en que pudo incurrir el primero. En ese período de tiempo. porque al momento de analizar y valorar la prueba el juzgador la distorsiona y la pone a decir lo que no indica. sobre las teorías acerca de la concurrencia de culpas frente a la existencia de un equipo médico interdisciplinario que trabaja de manera conjunta en un tratamiento. de acuerdo con la ciencia. solicita se case el fallo demandado y se dicte el de reemplazo. respaldados en doctrina foránea. de naturaleza absolutoria. para controvertirla. Por las anteriores razones. entre la terminación de la lipo escultura y la salida del procesado del quirófano para cambiarse de ropa y su regreso. entonces. porque lo prudente era realizar maniobras de resucitación y sólo disponer el traslado cuando estuviera estable. Al respecto. Sobre la imprevisión por no tener las suficientes reservas de sangre. considerada su edad y sanidad. sobre la imputación consistente en la demora en trasladar a la paciente a un centro asistencial con mejores recursos. ese tiempo era suficiente para que se produjeran los daños cerebrales.

transcribe las preguntas formuladas a los peritos y las respuestas de éstos durante el acto de audiencia. lo mismo que con la eliminación de los errores del anestesiólogo. Con base en la extensa doctrina citada. Trascribió apartes del dictamen pericial sobre el acto anestésico. solicita se case la sentencia y en consecuencia se dicte la de reemplazo en la que se absuelva al procesado ARBELÁEZ. relacionadas con la exclusión de la conducta y posibles fallas del cirujano. el registro anestésico. en su incumplimiento al deber objetivo de cuidado. porque si hubiera estado vigilante de los signos vitales y de la reposición de líquidos. Está demostrado que si la crisis hubiera sido detectada a tiempo. las consecuencias de no reponer líquidos y sangre. lo mismo que tal evento no se hubiera presentado si a la paciente se le hubiesen repuesto los líquidos a medida que los iba perdiendo. el censor pregona que la responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo médico es autónoma e independiente. otras habrían sido las conclusiones. sobre la verificación de recursos disponibles para cirugía. la muerte tampoco. habría sido posible tomar las medidas para evitar el shock que finalmente produjo la muerte. así como sobre la responsabilidad del anestesiólogo en el cambio de posición del paciente. el monitoreo de los mismos y el manejo de aparatos. correspondiéndole al anestesiólogo asumir la que le corresponde por no realizar oportuna y diligentemente las tareas que por ley tiene a su cargo. las funciones propias del anestesiólogo.                                                             demuestra que el nexo causal que produjo la muerte de la paciente fue consecuencia de la actividad negligente y descuidada de este último profesional. el shock hipovolémico no se habría presentado y.   Las instancias cercenaron y distorsionaron el contenido del dictamen al momento de valorarlo. lo mismo que sobre las fallas sobre el choque hipovolémico y la extracción de más de 3. los juzgadores cercenaron la prueba para determinar que la responsabilidad era conjunta. Eso le permite afirmar que la causa eficiente del resultado se encuentra en la actividad del anestesiólogo. Ese falso juicio de identidad tuvo como consecuencia la sentencia condenatoria en contra del cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. y fines de la anestesia hipotensiva controlada. En esas condiciones. Si hubiese sido analizado en su integridad.000 cc de grasa. el juicio de responsabilidad sólo habría recaído en el anestesiólogo. el registro de signos vitales y su importancia. quien hubiese sido absuelto de no ser por ese error judicial. en su reanimación y traslado. Por los motivos anteriores.   . es decir. se debe concluir que la muerte se produjo como consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del anestesiólogo. por incumplir en el acto operatorio funciones que le eran propias. la importancia del reemplazo de líquidos. Del mismo modo. por tanto.

de modo que frente a un tránsito de legislación debe operar la que sea más favorable bien sea retroactiva o ultraactivamente.800 en lugar de $172. 15 de agosto de 1999. la de la Ley 599 de 2000. con lo cual se terminó condenando al procesado ARBELÁEZ a una suma superior de perjuicios. Agrega que si bien este punto no fue alegado por la defensa al momento de apelarse la sentencia de primera instancia. tenía un valor de $12. por aplicación indebida del precepto que debió ser aplicado en relación con la condena al pago de perjuicios. debe considerarse que la estrategia defensiva siempre ha sido la de propender por la absolución del procesado ARBELÁEZ. frente a $172. en tanto son propuestas antagónicas. salvo el principio constitucional de favorabilidad.     . esto es. Al hacerse esa condena se tuvo en cuenta la norma actualmente en vigencia. El precepto indebidamente aplicado fue el artículo 96 del Código Penal vigente. Los falladores no tuvieron en cuenta que la norma vigente para la ocurrencia de los hechos contemplaba una indemnización máxima de mil gramos oro. del salario mínimo legal mensual. error que condujo a la inaplicación del artículo 106 del derogado. si se hubiese tasado los perjuicios de acuerdo con la normativa en vigor para esa época. luego se concreta de esa manera la violación directa por indebida aplicación del artículo 96 de la Ley 599 de 2000.000 a que fue condenado por ese concepto. la condena al pago de perjuicios sería de máximo $124.18. la norma aplicable es la que está en vigencia al momento de ocurrir los hechos. De esa manera.413. condición exigida por la jurisprudencia para acceder a la casación. pero ha de recordarse que las normas que regulan el recurso extraordinario permiten que se propongan cargos excluyentes.000.000.                                                             6.131. es evidente que se desconoció el principio de favorabilidad porque ha debido ser aplicada la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos. luego habría tenido muy mala presentación que al tiempo de buscar esa finalidad se estuviera sosteniendo una condena en perjuicios disminuida. cuando debió ser considerada la vigente al momento de ocurrir el hecho. Quinto cargo. Afirma que en materia penal. como el gramo oro para el momento de los hechos. mientras que la que impera en la actualidad habla de mil salarios mínimos legales mensuales. Esa misma circunstancia estaría presente en sede de casación. Está propuesto con apoyo en la causal 1ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. Por tanto. la del Decreto 100 de 1980. por violación directa de la ley sustancial.

  CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. En cuanto a los cargos formulados a la sentencia de segunda instancia. y en virtud a que aquélla fue confirmada en su integridad por ésta. en la media en que las providencias mantienen la identidad jurídica. De otra parte si de favorabilidad de las normas se trata. con base en la causal tercera de casación. Plantea la parte civil. sin modificar el pliego de cargos. en suposiciones. en el término de traslado de los no recurrentes. Corte casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal   . la incompetencia de la Corte. La incongruencia que se predica de la decisión del Tribunal y la acusación no corresponde objetivamente a la realidad procesal. solicita a la H. que era el previsto al momento de ocurrir los hechos. La violación directa de la ley sustancial por la condena en perjuicios no puede examinarse por falta de interés del recurrente al no haber impugnado la decisión de primera instancia en ese aspecto. resoluciones que calificaron el sumario y los fallos de primera y segunda instancia. en diligente concepto. NO RECURRENTES. de manera subsidiaria solicita se case la sentencia y en su lugar en la de reemplazo se condene al procesado al pago de perjuicio con base en el patrón gramos oro. El falso juicio de identidad vinculado con la prueba pericial no tiene vocación de prosperidad porque las preguntas 10 y 11 del cuestionario sometido a consideración de los peritos se sustentan en absurdos. no son más que una estrategia defensiva sustentada sobre argumentos infundados. Las recriminaciones a la motivación de las decisiones de fondo adoptadas en el proceso. Por esas razones. en este caso resulta improcedente la impugnación extraordinaria. además de que el elemento subjetivo (la culpa) se estructuró en once diversos actos que ratifican o refuerzan las explicaciones de la fiscalía. puesto que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso garantizaron a los sujetos procesales el ejercicio de los derechos fundamentales. las disposiciones sobre indemnización deben operar en pro de la víctima y no del procesado. la condena en perjuicios puede ser objeto de ataque en casación porque está integrada al fallo de segundo grado.                                                             Como también ha sido reconocido por la jurisprudencia que las sentencias de primera y segunda instancia forman unidad inescindible en lo que no se opongan. sostiene que deben desestimarse. dado que por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y el aumento del máximo de la pena establecido para la viabilidad del recurso.

o que el fallador acudió a calificativos despectivos al defensor para eludir la responsabilidad de motivar. Primer cargo. se ofrecen multiplicidad de cursos causales. y específicamente de aquellos en los que se ventilan conductas imprudentes. También yerra el casacionista al argumentar por indebida motivación la deducción en el fallo de cargos que no fueron imputados en la acusación. se estima impertinente dar respuesta a “la totalidad” de las alegaciones de la defensa. mal puede el casacionista afirmar que la decisión no fue motivada. La delega pone de presente los desaciertos técnicos en los que incurrió el demandante en el desarrollo del cargo. como es el caso de la responsabilidad médica. insuficiente o ambivalente con la ausencia de razón del fallador en sus apreciaciones jurídicas. en relación con el quinto cargo propuesto por el casacionista. porque en ocasiones sucede que algunos de los temas abordados no necesariamente deben hacer parte de las consideraciones del fallo. resulta superfluo entonces dedicar un capítulo de las consideraciones de la sentencia sobre las razones por las cuales no aplica la duda para emitir una decisión favorable. Nulidad. además de que. desde tales perspectivas. Tampoco pueden comprometer la legitimidad de la sentencia los argumentos relacionados con dicha técnica y el incremento del riesgo en el proceso operatorio. en un proceso penal. ese será el tema cardinal sobre el que debe versar la sentencia: En el tema de la duda. los riesgos de la “técnica seca” en estas intervenciones estéticas y el tiempo que duró la cirugía es intrascendente.                                                             Superior de Medellín contra JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Por tanto. La Delegada estima que la crítica del actor en cuando al volumen de grasa extraída. por cuanto que. unos eficientes y otros no tanto de cara a la producción del resultado. El casacionista confunde la argumentación ilógica. Deficiente y precaria motivación. lo cual no corresponde a la vía de ataque escogida.   Para la Delegada. Olvida que aunque el sentenciador pueda discurrir equivocadamente en torno a los alcances de determinadas   . desestimando los demás cargos. impericia. la experiencia o la ciencia en la apreciación de las pruebas. aspecto que no cabe en la causal de casación invocada. si el juzgador encontró que el resultado se produjo por algún factor de los que determina la actividad culposa del agente (imprudencia. Nulidad. sino en la segunda relativa a la incongruencia entre la acusación y el fallo. Segundo cargo. pues involucró cuestionamientos con la aplicación de las reglas de la lógica. violación de reglamentos) y por esa vía fundamenta el reproche a la conducta del agente. establecido el nexo causal. el haber obrado el cirujano en ejercicio de una actividad lícita y respecto de las unidades de sangre extraídas a la paciente. como tampoco tienen la entidad para comprometer el sentido de la decisión los cuestionamientos por la información de riesgos al paciente..

es asunto que no toca con la estructura lógica del yerro atribuido al fallo. Y la negligencia se presenta porque una vez que se advirtieron las complicaciones. corresponden a un único ámbito de imputación culposa traducida en imprudencia y negligencia atribuible a ARBELÁEZ CASTAÑO. Cotejadas las consideraciones del fallo condenatorio con las de la acusación. 1502.   . Inconsonancia. que sea incomprensible o infundada la decisión. No puede sostenerse que la motivación sea a tal punto insuficiente que se haga imposible la determinación de la imputación por cuanto que. siempre supo cuál era la calidad jurídica que se le imputaba y ejerció su defensa bajo esa perspectiva. Para el Ministerio Público el cargo de nulidad por indebida motivación no puede prosperar en razón de los errores cometidos en su formulación. Tercer cargo. El fallo sí establece cuál de todas las cadenas causales llevó al resultado al precisar que la muerte fue ocasionada por un shock hipovolémico causado por pérdida sanguínea durante la operación (fl. ni el sentenciador distorsiona. 61 de la decisión el a-quo). No existe la mentada incongruencia puesto que desde la acusación se le dedujo al sindicado responsabilidad penal por el delito de homicidio a título culposo y en esa calidad fue condenado.                                                               figuras jurídicas ello no necesariamente implica que el discurso argumentativo carezca de lógica. Es decir. Que el censor estime que las conductas tenidas en cuenta por el juzgador no configuran factores determinantes de la culpa. no se abordaron como la ciencia médica lo indicaba. claridad y precisión. que condujo a que la paciente se desangrara. Ni es ambivalente la decisión de condena porque. a tal punto los referentes jurídicos del fallo. ocasionándose una coagulación intravascular diseminada que la llevó a la muerte. de manera detallada. Cuarto cargo. los cuales llevaron al censor a apartarse del objetivo y presupuestos de la vía de ataque escogida y a la omisión en la demostración e inexistencia de la nulidad invocada y un perjuicio trascendente. concretado en la realización de un procedimiento quirúrgico riesgoso en el cual no se previeron consecuencias susceptibles de presentarse por la modalidad de operación empleada. sino que. concurren. por el contrario. suficientes argumentos se presentaron para explicar que la responsabilidad de cada uno los procesados no excluyente la del otro. p. La sentencia es clara al mencionar los comportamientos constitutivos de descuido o exceso de confianza y de inobservancia de mandamientos científicos que condujeron a la pérdida sanguínea que produjo la muerte. el sentenciador delimitó cada uno de los comportamientos atribuibles a los procesados y generadores de alguno de los factores determinantes de la culpa. Violación indirecta de la ley sustancial.

estos profesionales. por eso mismo. las que ya se ha demostrado no cumplió violando el deber objetivo de cuidado que le correspondía (cfr. es evidente que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARBELÁEZ CASTAÑO contra la sentencia de primera instancia no se ocupó del tema de la condena en perjuicios.125. Es importante destacar que aún en esas situaciones hipotéticas los peritos siempre mencionaron que el cirujano tenía obligaciones como la de hacer las reservas de sangre en una cantidad adecuada y que tanto el cirujano plástico como el anestesiólogo debían estar determinando la cantidad de grasa perdida para poder hacer los reemplazos de dicho fluido de acuerdo con los volúmenes de grasa cuantificados extraídos de la paciente. pero no puede entenderse por ello que estaba conforme con lo allí decidido. concepto que expresa apoyándolo en el criterio de la Corte a ese respecto. Fol. Las preguntas efectuadas a los peritos se basan en situaciones hipotéticas e ideales. se sugirió la improsperidad de la censura. Desde esa óptica resulta equivocado denunciar un cercenamiento cuando tales apartes si fueron estudiados por el sentenciador y si no estaba de acuerdo con el mérito probatorio asignado conforme a las reglas de la sana crítica debió plantear la censura no con fundamento en el error de hecho por falso juicio de identidad sino con base en el error de hecho por falso raciocinio. cantidad inferior a la de $142.000 por concepto de los materiales -la sentencia globalizó la indemnización frente a esos dos tópicos-.18) se tiene que los mismos equivalen a $62. por ello pretende que se absuelva al procesado porque según los peritos si se eliminaran los errores del cirujano y permanecieran los del anestesiólogo de todos modos se habría producido el resultado muerte.065. Al realizar la conversión de los 1. pues de cara a la identidad temática. 1078 y 6 f.900. acorde con el valor establecido para aquella época por el Banco de la República por gramo oro ($12. 1090).000 impuesta en los fallos de instancia y a la calculada por el casacionista. que la condena por daños morales y materiales irrogada a los procesados resulta más favorable si se impone en el equivalente a gramos oro   .                                                               Lo que en principio se vislumbra es que el actor no está de acuerdo con la apreciación que le dio el ad quem a las respuestas de los peritos a las preguntas 9ª y 10ª y. La Delegada considera que al casacionista le asiste interés para recurrir sobre el tema.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales y 4. Quinto cargo. al contestar precisaron que emitían sus respuestas advirtiendo que se trataba de suposiciones. En este orden de ideas. por lo que en definitiva aquella es favorable a los intereses de los procesados. Se advierte entonces.413. pero en sentido contrario si se eliminaran los errores del anestesiólogo y permanecieran los del cirujano el resultado muerte no se habría producido. Violación directa de la ley sustancial.

Refriéndose la Delegada al no recurrente. dentro de la comprensible evolución de la jurisprudencia y luego de importantes debates. que si el objeto de este recurso extraordinario se concretaba en una sentencia de segunda instancia acusada por errores in iudicando o in procedendo. por no constituir una tercera instancia. no ya sobre el caso sino sobre la constitucionalidad y o legalidad de la sentencia de segundo grado que lo hubiera juzgado En aplicación de esta jurisprudencia. sostiene que los aspectos a los que se refiere la parte civil se responden con los argumentos expuestos al contestar los cargos de la demanda. la procedencia o improcedencia de los cargos en ella formulados. La Sala de Casación Penal. en el sentido de inadmitir la demanda por no concurrir el factor de procedibilidad consistente en el “quantum” punitivo que hacía inaccesible el recurso de casación interpuesto. sino. tanto por la ley vigente al momento de consumarse la conducta punible que origina un proceso penal. Estima la Delegada que le asiste razón al recurrente en el yerro denunciado y por ende solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para imponer condena solidaria en perjuicios en los términos señalados. como debe ser bien sabido. teniendo en cuenta. primero. dicha conducta constituía sí el objeto de las dos instancias procesales. las constantes variaciones que el legislador suele introducir en el límite de las penas. mas no el del debido proceso propio de la casación. que coincide con la nueva postura de la Sala de Casación Penal. sobre la demanda antes reseñada existió ya un pronunciamiento de la Corte. tendía a realizar un juicio. la ley que rigiera al momento de este acto procesal relevante debía ser la del recurso. que. La acción de tutela interpuesta por el aquí procesado y la correspondiente decisión de la Corte Constitucional. objeto de la casación. sostuvo a propósito de la admisibilidad de la demanda de casación. como por la ley que rija a la fecha de la sentencia de segunda instancia.   . por mucho tiempo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advertencia Preliminar. puesto que. que legitima la validez de la aplicación de la ley por parte del juez. atendiendo primordialmente al ámbito del principio de favorabilidad. varió su criterio la Sala en el sentido de aceptar procedente el recurso de casación. además. le ha permitido examinar. la admisibilidad de la demanda y. que debió hacer tránsito a cosa juzgada. no responde sólo a un acto de voluntad. no así la vigente al consumarse la conducta punible que originaba el proceso penal. que le otorga a quien es imputado y posteriormente acusado de su comisión el derecho a los recursos en ese momento consagrados. sino también en consideración a la esencia misma de la juridicidad que. ahora. no sólo en aplicación del aludido principio de favorabilidad.                                                               siempre que no supere el máximo señalado en la legislación derogada que resulta más favorable. fundamentalmente a uno de razón. Empero.

22-05-03. como pronunciamiento destinado a definir de fondo la causa.                                                              27 C. Primer cargo. Los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad que ciertamente desconocen el debido proceso. adoptados siempre en beneficio de sus destinatarios con una ineludible exigencia de equidad. o de la razonabilidad y ésta. las acusaciones que se formulen contra esta decisión deben partir del supuesto de la unidad jurídica que integran con el fallo de primera instancia en todo aquello que hubiese sido confirmado por el ad quem. al ocuparse de la redacción de la sentencia. constante. deben ser productos de la sabiduría que emerge de la razón. implica una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto. analizará en derecho la Demanda propuesta conforme al orden de los cargos que fueron formulados. aparente. como de sus cambios. jurídicas y probatorias de la decisión. los fines del derecho y su integración con la comunidad y. La sentencia. con sus antecedentes legales y jurisprudenciales. o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas” 27. como tales. con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer los argumentos que se tuvieron en cuenta para la solución del problema propuesto. 1. Si el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia. sofistica o difusa. la Sala sin más consideraciones. o ésta es incompleta. como cuando el fallo carece de fundamentación.2. claro está. exige claro está una motivación. ora porque a pesar de ello.756. no son simplemente actos de autoridad. o cuando se dejan de analizar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.1. M. Se demanda la nulidad de la sentencia por violación al derecho de defensa en virtud a que por la deficiente e incompleta motivación de la decisión no se dio respuesta a las alegaciones de la defensa. consultando los principios. sistemáticamente. Por lo expuesto. ya. no se concibe sino dentro del ámbito de la coherencia que.. P. porque no se precisan las causas fácticas.. Sent. Rdo. los valores.S. Este cargo se resuelve sobre la base de los siguientes supuestos:   2. puesto que.                                                             Los actos de justicia. señalando metódicamente las razones que han permitido conformar la decisión judicial. mediante el ejercicio de la interpretar la ley. a su vez. se obtiene dentro de una dinámica. 20. se ha dicho. como acto que decide el aspecto primordial del debate. El artículo 170 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha en que se profirieron los fallos de instancia.J. resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento. la posibilidad de controvertirlos mediante los recursos pertinentes. MARINA PULIDO DE BARÓN   . de Cas. ambigua. 2. equívoca o ambivalente. que les permita. 2.

de manera exclusiva. pues por tratarse de una intervención electiva y ambulatoria no se requería ni de lo uno ni de lo otro. Los fallos de instancia. 3. v) las circunstancias de tiempo. con los elementos de juicio allegados. el dictamen de medicina legal y sus ampliaciones y la versión de los procesados. 3. 1502. iv) la vinculación objetiva y subjetiva con el resultado típico. además. cita como fundamento de sus cuestionamientos algunos fragmentos de la providencia recurrida. atendiendo las indagatorias. dada la pérdida de volumen sanguíneo no restituido y la cantidad de tejido graso removido a la víctima. La sentencia.1. ii) el proceso que desencadenó la muerte. como por las enfermeras y el médico ayudante. efectuado por el cirujano plástico y el anestesiólogo. descalificaron la estrategia con la que se pretendía atribuir . pues. así como por los señalamientos hechos por los peritos de Medicina Legal. los testimonios de las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. En consecuencia. como pasa a señalarse. prescindiendo del análisis integral de la decisión para no tergiversar su identidad. vale decir. hizo una exhaustiva disertación para precisar la responsabilidad penal atribuida a JORGE NORBERTO ARBELAÉZ CASTAÑO.1580). 1578). a los que se sumó la agresividad del procedimiento quirúrgico. modo y lugar en las que se produjo el suceso. se derivó del procedimiento quirúrgico. el juzgador halló fundamentos para atribuir al inculpado un proceder carente de cuidado.1579. tales aspectos si fueron objeto de debate procesal. no corresponde al registro procesal. lo cual permitió   . 1507. al no haber adoptado anticipadamente el cirujano y el anestesiólogo las precauciones necesarias para disponer para el acto quirúrgico de los medios requeridos para superar las posibles crisis que se presentaran. a la conducta del anestesiólogo NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA la autoría y responsabilidad del deceso de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. álbum fotográfico y diligencia de necropsia).                                                               3. desacierto éste que lo condujo a desarrollar su ataque postulando argumentos que no corresponden a la realidad del acto procesal censurado. El censor. En la argumentación del demandante se alude a que no fue objeto de debate si la clínica tenía o no unidad de cuidados intensivos y banco de sangre. se demostró que el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. al pretender succionar materia grasa en niveles superiores a los recomendados por los indicadores especializados adoptados por el Colegio de Cirujanos de Antioquia. iii) la participación del inculpado. (fls. vi) la valoración penal y vii) la responsabilidad penal y sus consecuencias punitivas y civiles. en efecto. Esta afirmación del censor no conduce a la demostración de una motivación incompleta en la sentencia acusada . desvirtuando la tesis defensiva. como corresponde a cuidados intensivos o suministro de sangre (fl. I) los medios que comprueban el elemento material del ilícito (inspección judicial al cadáver. pues por las informaciones suministradas por los procesados.2. Los fallos de instancia contienen un examen de la imputación formulada a ARBELÁEZ CASTAÑO y precisan los aspectos trascendentales de conducta investigada.

además. como el doctor ÁLVARO OSPINA DE LOS RIOS. el cirujano superó ese guarismo en por lo menos 2. 1507 y 1508).000 gramos (fl. iii) la falta de demostración del deber objetivo de cuidado exigible al cirujano. eran soportes indispensables para los trabajos de liposucción a realizar (fl. La providencia. los que se confrontaron con los argumentos de ARBELÁEZ CASTAÑO. No es ajustado a la realidad afirmar que se eludió una hipótesis de la defensa. no obstante reconocer que en estricto sentido no se trata de prohibiciones.   . el ad quem. al señalar que el fundamento del máximo extraíble de 3. además. la Sociedad América de Cirugía y varios profesionales que acompañaron anteriormente al procesado en intervenciones quirúrgicas. supuestamente. Esta es otra crítica del recurrente que no consulta las decisiones de instancia. sancionan a quienes participen en actos quirúrgicos que tengan como objeto extraer más de 5. dejó de explicar por qué no era de recibo la tesis de la defensa.4. providencia en la que se citaron conceptos de profesionales de la medicina especializados en el ramo y al mismo tiempo pacientes del inculpado. deber que no se omite por el hecho de no cumplir con el acto de referir todas sus afirmaciones. 420). la pericia médico-legal refirió que tales elementos.000 gramos grasos correspondía a una recomendación emitida 10 años atrás por una asociación médica y una tesis de grado. lo fundamental es que se aborden y resuelvan los planteamientos importantes . Se duele el censor.000 gramos de grasa y. 3. para concluir que éste consciente y voluntariamente se sustrajo al cumplimiento de lo dispuesto por su colegas en la Asociación de Cirujanos. dado que. El requisito que impone la ley a los jueces al proferir sus fallos es el de analizar los alegatos de los sujetos procesales. quienes para prevenir la mortalidad. 3.3. como para la crisis que se les presentó a los procesados. a decir del actor. 3. aludieron a un máximo extraíble de 4. en el caso concreto. ii) la infracción al deber objetivo de cuidado imputada al cirujano plástico no le era exigible. elementos de juicio que fueron fundamento de la responsabilidad penal declarada. el fallo de segundo grado prohijó la motivación del a quo en el aspecto citado. Pero. cuando lo cierto es que se resolvieron las inquietudes planteadas y que estaban relacionadas con el núcleo de la imputación. porque los fallos de primer y segundo grado no respondieron los planteamientos de la defensa.5. lo cierto es que. sino de recomendaciones. formulada al tenor de la teoría de la equivalencia de condiciones.000 gramos de grasa. eso sí. con los correctivos propios de la causalidad. iv) el no haberse establecido la relación de determinación entre la conducta del procesado y el resultado muerte y v) el que no era dable la atribución de responsabilidad a JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO porque en su condición de cirujano plástico obró en ejercicio de una actividad lícita. en sentido contrario a los intereses del togado que apodera al cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. relacionados con i) la falta de demostración del nexo de casualidad. como en este caso lo hicieron los fallos del Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Medellín.                                                               considerar que la intervención de menor riesgo se transformó en un incremento indebido del riesgo.

al descuidar los signos vitales de la paciente. ANAIS PÉREZ. el hecho de haber extraído tejido adiposo a través de un método seco.5. el alcance asignado a las pruebas de cargo no satisfizo los intereses del procesado. los juzgadores dieron respuesta fáctica. amén de que la morbilidad y la mortalidad relacionadas con un procedimiento quirúrgico particular las debe conocer el cirujano. y. el no haber estado atento a la cantidad de grasa extraída. si éste debe velar por la salud integral del paciente. en la indagatoria de éste y de las enfermeras del centro “QUIRÓFANOS Y ESPECIALISTAS” que laboraron en el equipo quirúrgico en la fecha de los hechos. sino durante el proceso. las versiones de ROSLABA MARÍN. los testimonios de NORA ELENA JARAMILLO ARANGO. que se caracteriza por el excesivo sangrado. Así por ejemplo. la reacción de remitirla a un centro de salud de nivel superior debió al menos sugerirla. relacionadas con la inspección judicial al cadáver. afirmación demostrada no solamente con la versión del procesado FERNÁNDEZ FELIZZOLA. el cirujano dio al anestesiólogo las indicaciones acerca de cómo deseaba que se hiciera la reposición de líquidos. Además. probatoria y jurídica a cada una de las hipótesis a las que se ha hecho referencia. las obtuvo del análisis de las pruebas que hace expresamente a los folios 1576 a 1582. otra cosa es que. observando el frasco utilizado. No es que los fallos de instancia no hayan valorado jurídicamente las pruebas aportadas por el procesado y su defensor. 3. según la indagatoria. en los siguientes términos: 3. hacer evaluaciones a través de la viscosidad de la sangre. Las premisas fácticas con base en las cuales admitió el juzgador la responsabilidad penal de NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.1. Al médico cirujano los sentenciadores le atribuyeron negligencia y por ende violación al deber objetivo de cuidado que le era exigible. quien fue cambiado por el procesado ARBELÁEZ CASTAÑO como anestesiólogo porque no hacía caso a sus recomendaciones sobre el método de reposición de líquidos.                                                               Pues bien. el testimonio de profesionales de la medicina (folios 508 a 55). la que debía apreciar no al finalizar la intervención. como aspiraba hacerlo el procesado. sino también con la exposición del doctor ALFONSO PALACIOS VELÁSQUEZ. vigilar la presión arterial por medio de los controles sobre los cuales tenía visibilidad directa en la sala de cirugía). JAIRO DE JESÚS MARÍN. en concordancia con el registro y valoración probatoria que realizó el a quo (fl. NELSON DE   . 1445 a 1461 y 1501 a 1509). los que debía controlar mediante los medios que estuvieron directamente a su disposición (como calcular la perdida de sangre equivalente a la cuarta parte del material extraído. la diligencia de necropsia. técnica más riesgosa que la de tumefacción.5. Estos postulados los encontró demostrados el fallador en los dictámenes de Medicina Legal y en los registros de la intervención llevados por el anestesista.2. ninguna de las negaciones que hace el recurrente son ciertas. las ampliaciones de los dictámenes de los peritos de medicina legal. la misma duración de la intervención. o por los cambios de la forma del área tratada. el cual viene con regla de medición. o la extrema confianza que lo condujo a no disponer de recursos necesarios para los casos de complicación. SONIA DEL SOCORRO VILLADA.

agregando los peritos que “El cirujano debe estar evaluando permanentemente la cantidad y calidad de material extraído. fueron problemas jurídicas que el sentenciador abordó integralmente. sin soprepasarse (sic)”. pero sin que ello quiera decir. más no de lo ocurrido durante el procedimiento quirúrgico. No se equivocó el Tribunal al declarar la responsabilidad penal del cirujano JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO y apartarse de la tesis de la defensa que pretendía excluirlo de toda culpa. 393). quien señaló que existía una relación directa entre el acto quirúrgico y la coagulación intravascular diseminada que presentó la paciente. incrementaron injustificadamente el riesgo. encontrando comportamientos exclusivos del procesado JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. Las referencias hechas son suficientes para desestimar la pretensión de que no se explicó en las decisiones de instancia el por qué se estimaba probada la violación al deber objetivo de cuidado exigible. Partió el fallador de la conclusión a la que llegó el perito de Medicina Legal. como la agresividad del procedimiento quirúrgico.                                                               JESÚS MARÍN y MARÍA MARGARITA OCAMPO DE MARÍN. como el hecho de tener conocimiento solamente sobre el estado de la paciente antes de entrar al quirófano y del resultado final. el anestesiólogo debe controlar y advertir los peligros y tiene la vigilancia directa del paciente. porque no estuvieron presentes. trasladando el peso de la misma al anestesiólogo.5. 3. también lo es. pues tal decisión consulta acertadamente las orientaciones que al respecto medicina legal señaló. en la medida en que sus aseveraciones fueron corroboradas por la prueba documental y científica allegadas a las diligencias. como una sala de cuidados intensivos y un banco de sangre. se desestimaron no bajo el argumento de que poco aportaban. al indicar que en la cúspide del triángulo. conductas imprudentes en las que incurrió el cirujano. el exceso de grasa extraída. las indicaciones sobre el suministro bajo de reposición de líquidos. su demostración y la determinación entre conducta y resultado. que se expusieron los argumentos que respaldaban dicha conclusión. que determinaron el cuadro clínico señalado. la carencia de medios indispensables para afrontar una emergencia. que “los demás miembros del equipo deben hacerse los desentendidos de todo lo que acontece con el enfermo. lo que permitió al fallo de   . Fue puntual el ad quem al señalar que la confianza indujo a una excesiva duración en el procedimiento quirúrgico. los riesgos de la técnica seca que implicaban un manejo adecuado y control permanente de todo el equipo humano quirúrgico en la reposición de líquidos y presencia de signos vitales. condición ésta que determinó al juzgador para que le diese credibilidad a las versiones de los propios médicos implicados y a las enfermeras. mediante evaluación de los hechos y las pruebas. todo el quipo quirúrgico debe estar alerta de cualquier evento que ponga en peligro la vida del paciente” (fl. éste y los demás factores señalados en el párrafo anterior. para luego ahondar en la causas. pues si bien esa aseveración se hizo. para encontrar jurídicamente atribuible el resultado a la conducta de ARBELÁEZ CASTAÑO.3. La relación de causalidad. el tiempo del acto quirúrgico. por lo menos procesalmente así demostradas.

sin negarse la responsabilidad profesional del anestesiólogo. en la medida en que las preguntas se hicieron considerando la conducta de los profesionales de la medina en un plano irreal. Las afirmaciones del fallador no son entonces simples “frases huecas”. ignorando su ejecución simultánea sobre un único organismo vivo. provenientes de la conducta de cada uno de ellos. actuaron como causas eficientes para el resultado muerte.                                                             segundo grado sostener que la conducta del procesado había generado una causa directa para el resultado muerte. porque. Los supuestos de las respuestas a las preguntas nueve y diez formuladas a los peritos en la audiencia pública. las trascripciones del dictamen que se hacen en la demanda de casación al folio 1537 son fragmentos que involucran al anestesiólogo. coherentes en su estructura y congruentes con las conclusiones. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO y en el dictamen de medicina legal. el cuestionario no puso de presente a los peritos. que la respuesta hipotética no resuelve el asunto sub judice. las preferencias y exigencias del cirujano en cuando al suministro de cantidades mínimas para la recuperación de líquidos. porque modifica sustancialmente el supuesto fáctico y las circunstancias del acto quirúrgico. Además. fueron examinados y rebatidos en las decisiones del Juez Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. por el contrario. 1580). la que tuvo condición de determinadora de la misma (fl.   3. Pero. objetivo del “equipo humano de cirugía”. omitiéndose incorporar   . en sentir del Tribunal. por las razones señaladas en acápites anteriores. analizaron el proceder de cada uno. reprochando la tesis de la defensa por pretender la valoración de la violación al deber objetivo de cuidado en un plano figurado. considerando su proceder en el caso concreto. agrega la Sala. en las cuales sustenta el apoderado del procesado la tesis de la equivalencia de condiciones con las modificaciones de la teoría de la condición. lo que necesariamente. inciden las explicaciones de la defensa en el resultado muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. y sólo así. además. premisas estas que el Tribunal encontró avaladas en los testimonios técnicos de los doctores HÉCTOR PALACIO VELÁSQUEZ. al aislar el comportamiento de quienes participaron en la consumación del ilícito. como el observar las reglas mínimas de prudencia y previsión que demandaba el acto quirúrgico a cumplir. de ahí que se haya rechazado el argumento defensivo. apoyadas además en las pruebas legalmente incorporadas al proceso.6. son oraciones con sentido y contenido. como las entiende la defensa. eliminando factores reales que concurrieron. en ese plano imaginario. siendo obvió. a fin de proteger la vida de la paciente. también se le debía exigir el cumplimiento de la que le es propia al cirujano. encontrando que las conductas de los dos profesionales de la medicina que intervinieron en el equipo quirúrgico. en las condiciones y circunstancias en las que se presentó la emergencia. Los fallos partieron del supuesto de la responsabilidad penal individual. De otra parte. se reprocha por el fallador la lógica con la que se quiere explicar el comportamiento del inculpado.

1. 383. y 368.7. en la intervención quirúrgica que se le practicó a LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. 217. 404. 392. no solo preguntando al anestesiólogo sino constatando el estado de la intervenida (fl. 96. 1. Además. El actor trae a colación (fls. 388. 1580). a la que se ha hecho referencia anteriormente y que ahora basta con referir los folios del experticio en los que se encuentran los conceptos a que se hace referencia (Fls. 219 del Cd. Así por ejemplo. en donde los auxiliares de la justicia aludieron a que “el cirujano como parte del equipo de trabajo debe velar por la atención integral según las condiciones del paciente” y que “todo el equipo quirúrgico no puede ser ajeno a todo cuanto sucede con el paciente”. la causa de la muerte no la atribuyeron los fallos de instancia a esa circunstancia (fl. se despreocupó de los signos vitales. tanto que Medicina Legal insistió en sus conceptos que el equipo quirúrgico necesariamente parte del supuesto de una interacción cooperada. quien traslada con exclusividad la causa del resultado muerte a la conducta del primero de los médicos en mención. Que la orden de traslado a otro centro hospitalario era del resorte del anestesiólogo. Las exigencias que el cirujano hacía al anestesiólogo en cuanto al suministro de líquidos. 386. nada se dijo respecto a lo certificado a los folios 391. respuestas que desestiman la opinión contraria de la defensa. es cierto. pues no estuvo atento a evaluar el material extraído. a pesar de contar con un frasco medidor.                                                               las respuestas que los peritos dieron y que vinculan la conducta concurrente del cirujano. 2). cuando las propuestas no asumieron objetivamente el contenido de la prueba. 1538 y ss) trascripciones del concepto de los médicos legistas.5. El cirujano debió permanentemente evaluar y medir y controlar la paciente. va contra las reglas de la lógica y la experiencia admitir que el cirujano y el anestésienlo entren a una cirugía sin ponerse de acuerdo sobre los procedimientos y técnicas a emplear. 419. 3. entre otros. exigiendo con riesgo reponer las unidades de sangre al final de la intervención. en las que a propósito no incluye las afirmaciones que comprometen al procesado. para reclamar la motivación orientada a que a partir de sus tesis se construyan las consideraciones. del Cd. haciéndose referencia a las pruebas con base en las cuales se dio por demostrada esa exigencia de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. Para los sentenciadores no es una verdad procesal que el cirujano se preocupó durante la intervención quirúrgica por las condiciones hemodinámicas de la paciente. fueron respondidas en las sentencias. de ahí que los argumentos en contra del fallo recurridos resulten sesgaos e infundados. pero ese hecho no exonera de responsabilidad penal al cirujano. que se niegan en la apelación. por cuanto que habiendo podido insinuar la remisión no lo hizo y. El fallo del Tribunal precisó los alcances de los deberes que le correspondían al anestesiólogo y especialmente los del cirujano. omisiones que los fallos trajeron a colación con base en lo certificado en las ampliaciones del experticio médico legal. 1506). porque en últimas. 214. 409. 393 y en las sesiones de la audiencia. por lo que el   . en cuanto a los deberes de control de los signos vitales. aspectos que fueron tratados en esta providencia en el numeral 3.

se encuentra que en cada uno de los párrafos con los que se construyeron las consideraciones. Ha de entenderse que la declaración de certeza sobre la autoría y responsabilidad penal en los fallos de instancia. correspondía hacer la imputación a título de culpa. la incidencia de los mismos en la saludad de la paciente y el resultado muerte. por lo que el ataque equívoco la vía para censurar el fallo en casación. La Sala del Tribunal de Medellín.                                                             fundamento resulta inane para demostrar la irregularidad sustancial que se le atribuye al ad quem. ejecutar el procedimiento y evaluar y controlar el mismo. por lo que los reclamos de motivación incompleta por los aspectos examinados en este numeral no prosperan. El examen de la anjuridicidad y del proceder culposo. qué errores cometió. 3. en cuanto a considerar no ajustada a derecho la conducta del cirujano por haber obrado en ejercicio de una actividad lícita.10.   3. lo cual satisface la esencia de lo ordenado en el numeral 4ª del artículo   . más en este caso. afirma el demandante. En este sentido. por obviedad y ley de los contrarios. a 3. cuando sostiene que de admitirse la tesis del casacionista se llegaría al absurdo de “soslayar que todas las razones estuvieron precisamente orientadas a desecharla. pues examinadas las motivaciones y decisiones de los fallos como una unidad jurídica. Estas son la deducciones a las que llegaron el a quo y el ad quem en sus providencias (fls. le asiste razón a la delegada.9. que el proceder del incriminado aumentó el riesgo permitido por la medicina plástica (fl. y no existe ningún presupuesto dudoso”. 3. 1581).9 de esta providencia. Se planteó en la apelación. poniendo de relieve la correspondencia de ese actuar con la ley penal por atentar contra la vida. el reproche apunta a la valoración de los medios con base en los cuales resultaba de imposible aceptación las tesis del defensor. se abordaron los aspectos centrales en los que se estructuraron las reclamaciones del apoderado de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. (artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980). prohijando las razones que dio el a quo y agregando además. por no haberse dado respuesta por el a quo a los alegatos de la defensa. que esa situación per se no lo exime de responder por el cuidado y la prudencia científica. pues la prueba valorada tenía mérito para responsabilizar penalmente a ARBELÁEZ CASTAÑO. así como la existencia de prueba que condujo con certeza a condenar. situación que para la Corte no se presentó. según ha quedado registrado en el análisis que se ha hecho hasta ahora. lo hicieron razonablemente los juzgadores al reflexionar sobre cada uno de los puntos que se han mencionado en los numerales 3. lo que ameritaba el juicio de reproche.1. En el fondo lo que el recurrente está cuestionado no es la motivación incompleta de la sentencia. respondió las reclamaciones del impugnante. al momento de elegir la técnica. una irregularidad sustancial. facticamente se precisó cuál fue el obrar del cirujano. dada su experiencia profesional. por cuanto el fundamento de la decisión es de responsabilidad. 1505 a 1509 y 1576 a 1583). ello implica la negación de la demostración de la existencia de la duda razonable. siendo las razones en las que se sustenta la certeza las mismas que sirven de fundamento para reprobar la duda en el caso concreto.8. y dadas las circunstancias señaladas.

argumentos que se encuentran en tales decisiones de manera explícita. así se deduce de las lectura de sus fallos. condiciones que resultan suficientes a tenor de los dispuesto en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000. se apoyaron en lo objetivamente revelado por el contenido material de las pruebas. acudiendo al examen hecho en los anteriores numerales. precisan el alcance y la credibilidad que merecen los medios probatorios.P. la Corte encuentra que el Juez Sexto Penal del Circuito y a Sala de Decisión Penal del Tribual abordaron las situaciones relacionadas con los deberes objetivos de cuidado que incumbían al cirujano. por lo dicho. Segundo cargo. las razones de las consecuencias jurídicas derivadas. de cuyo contenido se ha dado cuenta en esta providencia. durante el procedimiento quirúrgico y con posterioridad a la lipoescultura. el no haberse provisto de lo necesario y elemental para enfrentar complicaciones previsibles. lo que resulta ajeno a la función de la Corporación y el objeto del recurso extraordinario de casación. clara y concreta.                                                             170 del C. por el contrario. medios de los que el sentenciador hizo una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica. 1. 4. imprecisa. sin que legalmente sea un requisito sine quanom la destinación de un capítulo especial bajo el título de respuesta a los alegatos de la defensa. El cargo no prospera. corresponden a un argumento más de los que se vale el censor para inducir a la Sala a que en sede de instancia haga una revaloración de la prueba. advirtiéndose imprecisión en los cargos que fundamentan la decisión de responsabilidad porque se aduce sucesivamente imprudencia. los fallos de primera y segunda instancia. para permitir su control a través de la contradicción e impugnación por los sujetos procesales. no solamente presentan una reconstrucción histórica de los hechos. los motivos por los cuales fueron desestimadas las tesis de la defensa y las exculpaciones a las que acudió el procesado en sus injuradas.. La nulidad propuesta por el recurrente se vincula con las resoluciones que calificaron el mérito del sumario en primera y segunda instancia. Las propuestas de la defensa para que se profiriera sentencia de primer grado y las reclamaciones que sobre ello se hacen en sede de casación. por lo no se sabe cuáles fueron las causas o circunstancias que finalmente produjeron la muerte ni los aspectos conductuales o circunstanciales de la culpa. deber que en este caso cumplieron a quo y ad quem. Los fallos de instancia no declararon verdades íntimas ni subjetivas de los funcionarios. anfibología y ambigüedad que repiten los fallos de instancia. señalando que hicieron una acusación confusa. es suficiente que las premisas de los planteamientos encuentren respuesta en los temas tratados en la dedición.11. En conclusión. en cuanto a las precauciones preoperatorias. así como el carácter riesgoso de la cirugía a que fue sometida LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. sino que además. 3.     . Lo cierto es que. negligencia o impericia.

Los peritos anticiparon que la causa de la muerte era producto de un proceso complejo. profesionalismo e imparcialidad con que obraron. 682. técnica y cantidad de tejido   . En consecuencia. 680. que en el fallo del ad quem se denomina aptitud del centro (fl. 3. además del aporte hecho por las enfermeras que participaron en el equipo quirúrgico. 1504. Esa fue la causa del deceso reconocida en las providencias que calificaron el sumario y finalizaron la causa (fl. b) Cirugía riesgosa y audaz. con lo cual en lugar de entorpecer se facilitó el ejercicio de los derechos de defensa.                                                               2. fueron: a) No se tuvieron los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica y anestésica (fl. el cual había sido señalado por los peritos de medicina legal. temporales y modales de proceder ilícito. 743. debe llamarse la atención acerca de que las providencias examinaron por separado la conducta ejecutada antes. contradicción y de impugnación. el censor ignora un supuesto básico que determinó el criterio de los juzgadores. En este cargo. 748. se argumente que el juicio de reproche adujo factores distintos a los que “habían sido analizados y tenidos en cuenta en la acusación”. claridad. Esos actos que merecieron reproche respecto de la conducta de JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y que contribuyeron a generar el choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. no se cuestionaron arbitrariamente por los funcionarios que calificaron el sumario ni fallaron las instancias. a los que ya se hizo mención al resolver el primer cargo. fue producto de reconocer el mérito del trabajado de investigación que de manera razonable y científica hicieron los peritos de medicina legal y que recibió todo el reconocimiento. 1577). implicaron la fijación concreta de las acciones que sirvieron de apoyo para la decisión. en el sentido de que la “paciente presentó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada” (fl. dada su fundamentación. para calificar su trascendencia. 382). por el contrario. voluntariedad y conciencia con que obraron. cuando este argumento corresponde invocarse al amparo de la causal segunda de casación por incongruencia de la sentencia con el pliego de cargos. Técnicamente es desacertado que al amparo de un motivación anfibológica y ambigua del fallo recurrido. 6. su vinculación con el deceso de LUZ MARGARITA MARÍN. durante y después de terminada la liposucción por cada uno de los profesionales de la medicina. por lo que no le asiste razón al impugnante cuando sostiene que existió en tales providencias “incertidumbre sobre cuál fue realmente la causa que produjo la muerte de la paciente” 4. la relación y el examen de la pluralidad de actos ejecutados por el cirujano y que demandaba el proceso quirúrgico. que multiplicó el riesgo por los métodos. 1582). 1502. ni incertidumbre. no corresponden a una ambigüedad. Ahora bien. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. 1577 y 1579). circunscribiéndolos a las circunstancias espaciales. Los actos del procedimiento quirúrgico atribuidos al cirujano exclusivamente en las providencias de fondo. 5. proporcionando elementos de juicio suficientes para que los jueces admitieran la concurrencia simultánea y directa de las conductas del cirujano y el anestesiólogo en la generación del resultado mortal.

expresando cada uno con sus propias palabras los fundamentos fácticos de la responsabilidad penal culposa atribuida al procesado. 1508. la pérdida sanguínea. 1578. 7. 1579). que estaban a la vista de los dos médicos. 1505. descuidos. 1508. declararon al procesado responsable penalmente por la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN. 749. ratificados por medicina legal y el testimonio de las enfermeras. el hecho de que se les agrupe bajo un título o denominación. los hechos en los que se sustenta la imputación. significando para el fallo de segundo grado exceso de volumen de grasa extraída e intensificación de los riesgos (fl. Para el demandante. la fiscalía. pues cada espacio superior a éste duplica los riesgos (fl. 1582).   . 1504. no significa que se esté mutando de providencia en providencia la imputación o la causa de la muerte. son de sentido común. 748.1507. usando expresiones que sustancialmente apuntan a lo revelado objetivamente en el proceso. 748). no demandan ejercicios intelectuales extraordinarios para su comprensión por los destinatarios de las decisiones. 748 ). exceso de confianza. falta de previsión de lo previsible. máxime cuando las denominaciones a las que acudieron los funcionarios. los brazos. oxímetro y el cardioscopio. esos hechos probados corresponden a las omisiones. pues una ojeada al párrafo anterior deja sin soporte la afirmación en mención. argumento que debe desatenderse. c) Exceso de confianza. son los mismos. 1507. apuntan a la estructura del ilícito culposo cometido por JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO. (fl. así como por la cantidad de líquidos perdidos. d) No ofreció a la paciente la atención y cuidado a su estado físico y signos vitales. a lo que sumó el hecho de haberse extraído el mismo día un litro de sangre a la paciente (fl. no se concretó “la conducta descuidada” atribuida al procesado. esa cadena de actos ejecutados por JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO. mintiendo al referir en su indagatoria que había sido el primero que se percató de la situación cuando realmente se encontraba fuera del quirófano. en la resolución de acusación y en los fallos. 1579. aumento del riesgo no justificado y confiar imprudentemente en evitar un resultado fatal. 1581). además de que quien se percató sobre las manifestaciones del paro fue la enfermera jefe (fl. i) La violación de los reglamentos de la Asociación de Cirujanos de Antioquia (fl. visualizar el estado de la paciente. en los términos en que lo ha precisado la Sala anteriormente. pues el procesado admitió que en procedimiento ejecutado el día anterior debió llamarle la atención al anestesiólogo. los actos examinados. la que según expertos no debió superar las dos horas. 682. Los funcionarios no sorprendieron a la defensa.                                                               adiposo sustraído. sin que hubiese indagado al salir por el estado de la paciente. g) La duración de la cirugía. 659.1508) f) El traslado tardío de la paciente a la Clínica del Rosario (700. 1506). 1506). acompañada del hecho de haberse planeado continuar con una rinoplastia (fl. Los supuestos básicos.1504). 1581). h) La planeación incompleta respecto del trabajo quirúrgico (fl. el grado de oscuridad de la sangre. la imputación. resultando inexplicable por qué no obró de la misma manera en el caso de la señora LUZ MARGARITA MARÍN (fl. el juzgado y el Tribunal. violación de reglamentos. 692. a través de la cara. nutrieron de razones a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso. monitoreando los signos vitales a través del dinamap. 683. fue “genérica”. que con estos o con otros vocablos con significado semejante. de ahí que no supo el cirujano la cantidad de materia grasa retirada (fl. e) Pudo el cirujano y no lo hizo.).

el que en esta oportunidad comparte la Sala. a través de la práctica de pruebas solicitadas y decretadas. atendiendo la estructura del proceso penal. sino que ciertas conductas fueron negligentes y otras atribuidas a la misma persona fueron imprudentes pero que todas ellas concurrieron a producir la causa que llevó al resultado”. aspecto este que la Sala examina seguidamente. respecto de la negligencia e imprudencia. con base en la causal segunda de casación. Tercer cargo. A las reflexiones hechas se suma el criterio de la Delega. actos que tuvieron como objeto de debate los diferentes actos enunciados y con base en los cuales se profirió el fallo de condena. más que demostrar el vicio invocado como fundamento de la nulidad. En este cargo. porque las providencias cuestionadas en el cargo no incurrieron en el vicio que se les atribuye. 2. 9. desde la óptica de su propuesta. partiendo de la temática de la atribuibilidad del resultado a la conducta del agente por violación al deber objetivo de cuidado exigible y la teoría de la equivalencia de condiciones con las correcciones de la causalidad. En el fallo que se analiza no dice el juzgador que un mismo comportamiento sea simultáneamente negligente e imprudente. y en su oportunidad procesal. pues los fallos de instancia que condenaron a JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO le atribuyeron “cargos nuevos”. o encontrar curiosa la “forma como se interpretan y valoran las pruebas testimoniales”. asunto sobre le cual conceptuó en los siguientes términos: “De otra parte. que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso. El yerro no fue demostrado. el actor se dedica a censurar el alcance que los operadores de justicia dieron a las pruebas. aspectos que no son ciertos o que no podrían ser causales del desenlace fatal finalmente producido”. como en el anterior. así como de los recursos ordinarios y ahora el extraordinario de casación. sostiene. conoció y rebatió el contenido de las pruebas y de las providencias. en las instancias. al precisar que se “increpan cargos constitutivos de culpa. que la sentencia del Tribunal de Medellín es incongruente con la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. ninguna contradicción existe en la imputación simultánea de negligencia e imprudencia ya que si bien es cierto un mismo comportamiento no puede ser al mismo tiempo negligente e imprudente. en cuanto a la ambivalencia que le atribuye a las providencias el recurrente. El legislador ha exigido. las garantías que se denuncian vulneradas al amparo de la motivación anfibológica no fueron quebrantadas. Además. ello no descarta que en una actividad tan compleja como el ejercicio de la ciencia médica pueda predicarse negligencia de algunas conductas observadas por un profesional e imprudencia de otras. la defensa abordó los supuestos fácticos. a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el   . 8. 1. El recurrente. por lo que el cargo se desestima.                                                               Por tales razones.

proceso en el que se desencadenó un choque hipovolémico con coagulopatía de consumo asociada. La Sala señaló. el 15 de agosto de 1996. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación. 4. absolver. En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada. sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos. 18874. en el error atribuido a la sentencia en el cargo tercero de la demanda de casación. corresponde en esta caso limitar el examen de la incongruencia denunciada a lo relacionado a si los fallos rompieron o no la unidad fáctica señalada en la resolución de acusación al incluir “cargos nuevos”. Esta situación fáctica dio lugar a que se imputara a los procesados el delito de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980. con claridad. permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió. Los supuestos referidos en el párrafo anterior se mantuvieron en la resolución de acusación y la sentencia. declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones. sin agravantes. derivado directamente del procedimiento quirúrgico efectuado por el cirujano y el anestesiólogo. las imputaciones fácticas y jurídicas hechas al procesado en dichas providencias constituyen el marco de la imputación que han debido considerar el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Como en la causa adelantada en contra de JORGE ARBELÁEZ CASTAÑO no se presentó variación de la imputación hecha en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 124 Seccional el 11 de febrero de 2000 y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín el 5 de julio de 2000. M. Febrero 26 de 2002. en ejerció de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso.. acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio. de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado. o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación.P . como lo sugiere el censor. en sus dos instancias no existió variación respecto a                                                              28 Auto de 2ª. pudiendo sólo.. igualdad e imparcialidad.. en auto de febrero 26 de 2002: “. como acertadamente lo señala la Delegada. pero actuando siempre con criterios de lealtad.” 3. en la intervención quirúrgica de liposucción practicada por los médicos JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO y NELSÓN JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA. Inst. La unidad fáctica que dio origen a este proceso lo constituyó la muerte de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. Pues bien.   . R. o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente. impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo.                                                               juzgamiento28. respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible. ocurrida en la ciudad de Medellín.

En consecuencia. 698). 682. sino también para el evento de una crisis. 683. 682). e) No estuvo pendiente de los cambios fisiológicos por importante pérdida sanguínea (fl. 749). 699) y la baja de presión (fl.   . porque el día anterior se había dormido en una intervención en la que participaron ambos (fl. 748. 5. por ejemplo. 685). el principio de unidad jurídica que los rige. no se hizo una provisión de los elementos necesarios para una buena práctica quirúrgica (fl. demanda hacer una confrontación objetiva entre las providencias que calificaron el sumario y los fallos de instancia. h) No esperó a que se realizara el riesgoso cambio de posición de la mujer. 684. 693. 692. c) Al cirujano le era previsible el obrar descuidado del anestesiólogo. la incongruencia planteada en el cargo hace referencia a hechos nuevos con base en los cuales. b) La cirugía fue riesgosa y audaz. La resolución de acusación de primera instancia atribuyó al médico cirujano JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO un obrar culposo. requerido para realizar la rinoplastia (fl. 684). por tratarse de una técnica anestésica hipotensiva controlada y de extracción de grasa en seco (de excesivo sangrado) multiplicando el riesgo (fl. g) Salió del quirófano una vez terminó la liposucción sin indagar por el estado de la paciente (fl. 748). 684). 691. aplicando para tales efectos.(fl. ni vigiló con atención los cambios del estado físico ni de los signos vitales de la paciente (fl. 5. no sólo para una cirugía sin complicaciones. según el censor. 694). no se verificó la existencia de sangre en el centro asistencial para eventualidades como las que debieron afrontar el día de los hechos (fl.                                                             ellos. f) No estuvo pendiente de la reposición de líquidos (fl. se imputó el comportamiento culposo al procesado. 693).1. 687). 748). en la ejecución de los siguientes actos:   a) No existió una planeación adecuada (fl. generados por la extracción de grasa y la no reposición de líquidos (fl. i) Era su deber estar pendiente de los cambios controlando los monitores que están visibles en la sala de cirugía (fl. 684.699). 702. Pues bien. la respuesta al cargo. 698. d) Se vulneró la directiva de la Asociación de Cirujanos Plásticos de Medellín al extraer más cantidad de grasa de la recomendable o permitida -5 litros. 685).

1505). como equivocadamente lo entiende la defensa. c) No se suministraron los líquidos en debida forma. pero en este caso el inculpado no sabía qué cantidad de grasa estaba sacando (fl. pues solo se contaba con las dos unidades extraídas a la paciente (fl. b) Se extrajo más grasa de la debida. que exigió que las unidades de sangre se repusieran al final de la intervención (fl. A ésta situación se refiere el ad quem bajo el título de “aptitud del centro”. que el hecho de que se haya utilizado la expresión exceso de confianza y atención vigilante no significa adición o modificación del cuadro de actos que permitió la atribución de responsabilidad a título de culpa. no contaba con “una unidad de cuidados intensivos. un respirador y no existía (fl. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín al resolver la apelación confirmó la decisión del a quo. invocando la cantidad recomendada para que el paciente no entre en schock (fl.                                                               j) La dotación de la clínica solo es funcional para riesgos moderados. factor éste que el Tribunal explicó con el hecho de haber sido inútiles los esfuerzos del envió de la señora MARÍN OCAMPO a la Clínica del Rosario (fl. 1504). El Tribunal hizo alusión a este aspecto bajo la denominación del volumen de grasa extraída. ni con un banco de sangre para suplir alguna emergencia”. h) e i) de la providencia de primera instancia. una de las razones radicó en la petición del cirujano. sino para subrayar que no “estaba preparada la clínica”. el estado clínico de la paciente reaccionaba negativamente generando un choque más intenso. (fl. e). 1508). pero no para excluir la responsabilidad que le corresponde al procesado por haber elegido el centro donde debía hacerse la intervención. 1579) e) Debió estar atento al material extraído. lo cual contribuyó al deceso (fl. 1578. 1507). 5. k) La terapéutica suministrada fue tardía. d) Se eligió un establecimiento de salud que no contaba con los instrumentos para reanimar al paciente. superando los límites de lo permitido (fl. se requirió sangre y no había. El Juzgado Sexto Penal del circuito sustentó la imputación culposa del resultado muerte al cirujano ARBELÁEZ CASTAÑO. 1581). de una revisión a los equipos. en los siguientes supuestos: a) No existió una planeación adecuada de la cirugía (fl. f). pues tales afirmaciones corresponden a los literales b). igualmente fue tardío el traslado a la Clínica del Rosario (fl. La audacia en el procedimiento (literal b) la graficó el ad quem con el hecho de haber sometido a la paciente seis horas de cirugía. observando los frascos (fl. prohijando los factores señalados en este acápite. 1504). 1579. por lo que no podía utilizarse como unidad de cuidados intensivos. pues no sonó la alarma del monitor de signos vitales. 1504). 1581). 700. 5. siendo dejada de manera injustificada por varias horas sin los recursos requeridos para recuperar la salud (fl. lo que ha debido hacerse a partir de la información a la paciente sobre los métodos de intervención. 1578. Cabe referir. 748).   .2. 1506).3.1505).695). no se obtuvo el consentimiento informado.

hay congruencia entre tales providencias. La Sala de Decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. que la unidad fáctica se conservó.1506). 1505) para establecer el estado de salud de la paciente.   . 1579) y la exposición al schock a que se sometió a la paciente. dados los fundamentos en los que se soportó la sentencia de condena. 5.a. 1578). incorporando por ende al fallo en su totalidad los factores señalados atrás como estructurantes de la culpa atribuida al procesado JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO.2 constituyen los hechos con base en los cuales la resolución de acusación atribuyó al médico cirujano un obrar culposo. Los supuestos fácticos acabados de reseñar en los literales 5.4. el tiempo de duración de la intervención quirúrgica (fl. Confrontados los supuestos de hecho de la acusación y los fallos de instancia. 1579).1506).4. 5. dicho procedimiento no se llevó a cabo. El Tribunal de Medellín se refirió al proceder culposo atribuido con base en este hecho bajo el tema del exceso de confianza (fl. g) El estado crítico existía en el momento en que terminó la primera cirugía y el cirujano salió del quirófano sin cuestionar por el estado de la paciente (fl. desacierto que.3 y 5. dados los riesgos de la técnica seca (fl. no incide en la legalidad y acierto de la decisión. hechos que corresponden a los tenidos en cuenta en los fallos de instancia. pero la esencia de la imputación se conservó. además de que la extracción de una unidad a la paciente la hizo el mismo día de la cirugía.1 y 5. de ahí que hubiese descuidado el control de los signos vitales (fl. Cabe sí advertir que el ad quem incurrió en un lapsus calami al señalar que la programación de la rinoplastia había prolongado injustificadamente el tiempo quirúrgico. referidos en los literales 5. además de exigir una reposición baja de líquidos (fl. 1508). 1508). al resolver la apelación confirmó la providencia del a quo.5.                                                               f) No realizó una medición ni evaluación constante (fl. 1504). Para el Tribunal la programación de la rinoplastia prolongó “injustificadamente la duración del procedimiento” (fl. 1507). relacionado con el mayor sangrado que implicaba el método (fl. pues el supuesto de hecho del literal 5.1582. que no existen nuevos cargos en las decisiones del Juzgado y del Tribunal. i) La complicación por la intensificación del riesgo era previsible (fl. 1583). h) Estimó como suficiente una provisión de dos unidades de sangre (fl. El fallo de segunda instancia puntualizó o explicó este tema con base en el concepto de los médicos legistas. se tiene que. como lo señala el recurrente. k) Sabiendo de los riesgos expuso a la paciente (fl. lo cual es peligroso porque puede entrar en schok (fl.3. pues. j) Existe regla que limita la cantidad máxima de tejido adiposo que puede extraerse y en este caso fue desconocida (fl. 1808). 1582). 1506). únicamente se explicaron los fundamentos con diferentes expresiones y giros lingüísticos.

3.1. en el 5.e..1.j.1.k.1. simplemente ponen de presente los reproches que en la calificación se hicieron al cirujano por no haber estado vigilante de los cambios fisiológicos.c.3.i. c) No obtener de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el consentimiento informado. descritas en los literales 5.) no modifican ni adicionan el fundamento fáctico de los cargos formulados por la Fiscalía. 5. no contenidos en el pliego de cargos: a) No planear adecuadamente la cirugía.f.3.1.3. desaciertos en los que incidió el comportamiento del médico ARBELÁEZ CASTAÑO. 5.h. el 5.a.1.f.. Debe aclararse que la observación de los frascos (5.e. son explicaciones a las imputaciones hechas en la resolución de acusación de primera y segunda instancia.6.. el 5..g. está comprendido en el hecho 5.1.1. la exigencia del cirujano de reponer los líquidos en volúmenes bajos durante la intervención quirúrgica (5.). e) No medir ni evaluar el material extraído. la provisión de dos unidades de sangre para reposición de líquidos y la extracción de una unidad el mismo día de la cirugía (5. d) Extraer más grasa de la recomendable.. en la primera frase del 5. por cuanto que la incolumidad de los demás supuestos efectivamente imputados brinda el soporte exigido por la ley procesal penal para mantener la decisión.d. f) Sacar una unidad de sangre el mismo día de la operación. en el 5.1...4. y el 5.d.. Los supuestos de hecho referidos en los literales a). el 5.3.1. en el 5. En cuando al literal g) se dio la explicación correspondiente en el numeral 5..3.3. 5.i. como lo afirma HÉCTOR ALFONSO PALACIO VELÁSQUEZ y g) La programación de la rinoplastia prolongó injustificadamente la duración del procedimiento.k..   . en el 5. el 5. de conformidad con los criterios científicos existentes. y 5. 5. e) y f) del párrafo anterior.3. en otras palabras. en el 5.k.1.1.d..1. en el 5.1.b.f..3. cuyas manifestaciones de anormalidad desde luego se advierten por la extracción de grasa excesiva y la no reposición de líquidos oportunamente. el 5.h.e. el 5.d.3.e. tal situación no incide en la orientación de las sentencias proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.j.)..1. 5. están contenidos en los literales 5.1. de la resolución de acusación de primera instancia y en la audacia reprochada al incriminado en la resolución de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. el haberse dejado a la paciente de manera injustifica por varias horas sin los requerimientos requeridos..h. el 5.c. y 5. aumentando el riesgo del shock.1. en el 5.g.a.                                                               está contenido en el hecho 5.3.1.).3.1.b.. Sostiene el recurrente que la incongruencia denunciada se presentó porque en los fallos de primer y segundo grado se imputaron al inculpado los siguientes hechos nuevos. b) No informar a la paciente los métodos ni la técnica de la intervención.3. en el 5..e.1.i.b.3..3..a.a.j.1. por lo que el yerro del ad quem en el sentido indicado resulta intrascendente.3. d). el 5. La comunicación a la paciente sobre los métodos de intervención y la obtención del consentimiento informado (5. 5. el 5. o explican lo tardío que fue el suministró de la terapéutica. en el 5. y así sucesivamente se puede seguir señalando que el 5.a. si bien es cierto que no están consignados en el pliego de cargos.d. en la audacia del procedimiento a que hizo referencia la providencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. el 5.

1580). estén resueltas en el numeral 5. el resultado muerte no se habría producido”. el alcance otorgado al medio no corresponde al sentido que realmente tiene. de ahí que el recurrente equivocó la modalidad de la vía de hecho por la que debió atacar la sentencia de segundo grado en casación.   Sostiene el demandante que los falladores al apreciar el dictamen pericial de Medicina Legal incurrieron en falso juicio de identidad al “no haber tenido en cuenta las respuestas a las preguntas 9 y 10” contenidas en la audiencia pública. y a estas situaciones correspondían las hipótesis que partían del hecho de “si elimináramos los errores del cirujano y dejáramos los del anestesiólogo. En consecuencia. porque para este acaso la responsabilidad sobre la vida de la paciente no era exclusiva del anestesiólogo sino de todo el equipo quirúrgico. omisión en la que de no haberse incurrido habría conducido a un fallo absolutorio.                                                             Las situaciones referidas en los literales b) y c). El ad quem se ocupó de examinar el contenido de las preguntas y respuestas números 9 y 10 del cuestionario formulado a los médicos legistas en la audiencia pública (fl.5. omitiendo parte de ella trascendente en la orientación final del fallo. si elimináramos los errores del anestesiólogo y dejáramos todos los del cirujano. tesis que con atinado juicio el Tribunal desestimó. Cuarto cargo. sobre éste. pues la verdad procesal es que “tanto el cirujano como el anestesista” incurrieron en errores graves que se convirtieron en causas eficientes del resultado muerte. El fraccionamiento de la prueba para su apreciación. por lo que en tales condiciones. en sentido contrario. El sentenciador no incurrió en el yerro que se le atribuye. como se dijo en el párrafo anterior. esto es. es precisamente que la defensa quiere construir la decisión judicial. afecta su identidad. refiriéndose expresamente a las respuestas de los peritos a las preguntas 9 y 10. la situación real se traslada al plano irreal y. donde los peritos descartan la responsabilidad culposa del procesado. conclusión ésta que sustentó con el testimonio de los profesionales HÉCTOR PALACIO   . su contenido material. no cercenó el contenido material del dictamen pericial. porque al hacerse. de todos modos el resultado muerte se habría producido y. 1580). por distorsión. señala que las conclusiones de la defensa con base en ellas “no es lógica” (fl. Las preguntas 9 y 10 a las que se refiere el recurrente parten de la base de eliminar lo que no puede eliminarse. los fallos de instancia guardan la consonancia exigida por la ley y por lo tanto el cargo no prospera. “ajenas a los extremos fácticos que se analizan”. advirtiendo el fallador que la responsabilidad del procesado no se podía atribuir o negar con base en premisas “falsas o ideales”. La sentencia de segunda instancia.

Herman Galán Castellanos. considerando al equipo quirúrgico en sus funciones interdisciplinarias.S.                                                               VELÁSQUEZ. en las circunstancias en que se presentó en la cirugía de liposucción de LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO el shock hipovolémico irreversible. pero por sobre todo. La Sala. C. pues si “suprimimos los errores del cirujano. no obstante haberse dejado de impugnar por la defensa la cuantía de los perjuicios decretados por el a quo. Quinto cargo. sino integralmente considerado su contenido. para una cirugía estética ambulatoria y no habría demandado el especial cuidado que tampoco tuvo el anestesiólogo. estima. En esta ocasión resultan pertinentes las razones expuestas en el numeral 3. que el inculpado no renunció a recurrir en casación las consecuencias civiles de la responsabilidad penal. que le era exigible a los dos médicos acusados. por “aplicación indebida de la norma que ha debido ser aplicada con relación a la condena al pago de perjuicios”. Los fallos examinaron la responsabilidad de los médicos de cara a la tesis de la defensa. examen que estuvo ajustado a las reglas lógica. Exp. El fallo del Tribunal de Medellín violó directamente la ley sustancial. Dres. actuaron como causas eficientes y determinantes del lamentable resultado final” que desencadenó este proceso penal.S. no solo por el yerro de técnica en el que se incurrió en su formulación. para efectos penales. Sala Penal. lo que generó una condena por cifra superior de perjuicios. 20116.J. pasando el juzgador a exponer razones del por qué resultaban inatendibles la tesis defensivas construidas a partir de las susodichas respuestas. Sentencia de 2 de junio de 2004. Las respuestas a los cargos anteriores ofrecen razones suficientes para afirmar que los fallos de instancia no atentaron contra la identidad del dictamen. por lo que ambas faltas al deber de cuidado. 17160.                                                              29 Cfr. El cargo no prospera.. sino también por resultar infundado.Ps. sentencia de agosto 27 de 2003. la ciencia y la experiencia.6 al resolver el primer cargo de la demanda. como lo sugiere la Delegada. que utilizó en su estructura las respuestas 9 y 10 de los peritos en el juicio oral.     . no solo respecto de las preguntas 9 y 10. Rad. por el solo de haber cuestionado en la apelación la responsabilidad penal atribuida por el homicidio culposo en LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO29. Se aplicó el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. cuando ha debido ser la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Mauro Solarte Portilla. el procedimiento habría sido tan poco riesgoso como era de esperarse. Ms. el comportamiento observado por cada uno de ellos en el caso concreto.J. respecto al interrogatorio a los peritos. el artículo 106 del Decreto 100 de 1980. Providencia en igual sentido C. LUIS APOLINAR TAMAYO y LUIS CARLOS HENAO.

la edad de la occisa. los perjuicios morales y materiales. el artículo 106 facultaba al juez a condenar por el equivalente a 1.900. los gastos y obligaciones por las personas que tenía a su cargo la víctima.125. preveía la legislación penal que “Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente. en moneda nacional. decisión que fue confirmada por el Tribunal de Medellín. Y.                                                               A la razón expuesta. una suma equivalente.000 gramos oro) y materiales (4. autorizaba al juez a condenar por el daño moral o material derivado de la conducta punible. garantías fundamentales quebrantadas con los fallos de instancia a los inculpados. Para determinar cuál de las disposiciones referidas anteriormente resulta más favorable a los procesados.000) gramos oro.000 gramos oro) en los artículos 106 y 107 del C. el máximo autorizado por perjuicios morales (1.000) salarios mínimos legales mensuales. la que aparece demostrada en el reproche del censor. en el artículo 107 ídem. los cuales no fueron puestos en tela de juicio por el censor.000 salarios mínimos legales mensuales equivalentes en moneda nacional. vigente a partir del 25 de julio de 2001.   . Para tales efectos. con respecto al año en que ocurrieron los hechos 1996-”. hasta de cuatro mil gramos oro”. unificando para efectos de la cuantía. Para el 15 de agosto de 1996 un gramo de oro valía $12. En el Decreto 100 de 1980. el juez podrá señalar prudencialmente. hasta por 1. vigente para el 15 de agosto de 1996. imponiéndoles la obligación de pagar una indemnización “equivalente a un mil (1. El artículo 97 de la Ley 599 de 2000. de 1980 sumaba cinco mil (5. se suma el hecho de que está de por medio el restablecimiento de la legalidad y la favorabilidad. En la ley vigente al hecho. se debe proceder a la liquidación de los perjuicios al amparo de la Ley 599 de 2000 y el Decreto Ley 100 de 1980. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín condenó solidariamente a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible atribuida.065. se tendrán en cuenta los parámetros que le sirvieron al fallador para optar por el máximo de indemnización permitida en la disposición aplicada por concepto de perjuicios morales y materiales. para resolver de fondo el cargo.413. cuya equivalencia en moneda nacional es de $62. como indemnización. debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito.P.000 gramos oro por el daño moral “que no fuere susceptible de valoración pecuniaria”.18 y el salario mínimo legal mensual equivalía a $142.

Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. más los intereses ordenados en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín.065. es de 1. Debe aclararse que lo resuelto para el cargo quinto de la demanda de casación se hace extensivo al no recurrente. RESUELVE: 1. fácil es deducir que la aplicación del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 resulta para los procesados más gravosa que la disposición vigente a la fecha de los hechos. por comparación. El cargo prospera parcialmente. la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. que convertidos a la fecha 15 de agosto de 1996. Finalmente. a fin de que se imponga el pago solidario de los perjuicios a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO por los conceptos. casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.) a los sujetos procesales en mención. En consecuencia. como lo dispuso el a quo.                                                             El máximo autorizado por perjuicios morales y materiales en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. en virtud de los efectos favorables del mismo y dado que con ello se restablece la garantía vulnerada (artículo 229 del C. equivalen a $142. En mérito de lo expuesto.900 pesos colombianos. pero con la modificación de que su cuantía corresponde a $62. por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales condenó a NELSON JOSÉ FERNÁNDEZ FELIZZOLA y JORGE NORBERTO ARBELÁEZ CASTAÑO al pago de los perjuicios morales y materiales ocasionado con el delito de homicidio del que fue víctima LUZ MARGARITA MARÍN OCAMPO. razones y en los términos en que se indicó en la sentencia de primera instancia. quedan resueltos los planteamientos de la parte civil. Estimar el cargo quinto formulado por el recurrente. En los términos consignados anteriormente se responde el cargo quinto de la demanda.P. por cuanto incurrió en error aritmético en la conversión e ignoró los parámetros sobre los cuales el fallo declaró a los procesados responsables del pago de los perjuicios morales y materiales. Al quedar ejecutoriada esta decisión con la firma de la providencia por los Magistrados de la Sala.125. aplicado en los fallos de instancia. desestimando los valores sugeridos en dicho escrito.000.P. ha de señalarse que con el análisis hecho en los considerandos de esta providencia. no procede recurso alguno contra ella. por lo que el fallo debe ser casado parcialmente.     .000 salarios mínimos legales mensuales.

000) salarios mínimos legales mensuales”. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ CASTELLANOS Permiso HERMAN GALÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO O.065. se ordena modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 23 de abril de 2002 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con sede en la citada capital.   2. En lo demás quedan incólumes los fallos de instancia. en el sentido de que la indemnización es equivalente a $62. Cópiese. Desestimar los cargos primero.900. tercero y cuarto de la demanda de casación presentada contra la sentencia impugnada. segundo. de fecha. notifíquese. origen y contenido consignados en esta providencia. cúmplase y devuélvase. suma que sustituye la frase “un mil (1.                                                             En consecuencia. PÉREZ PINZÓN MILANÉS JORGE LUIS QUINTERO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria   .

obstetra para MAHECHA MAHECHA.Antecedente clínico de atonía uterina”. revocando lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad y modificándola en el sentido de que los procesados pagarán en forma solidaria quinientos gramos oro. Debido a que presentaba estrechez pélvica le practicó cesárea y una vez nació el bebé. mediante providencia del cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. 152 Santafé de Bogotá D. Proceso No. como autores responsables del delito de homicidio culposo en la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. por periodo igual a la pena principal. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El día veintitrés de junio de mil novecientos noventa y tres fue intervenida en el Hospital de Florencia . No obstante   . la confirmó parcialmente.cesáreo . VISTOS El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Florencia (Caquetá). multa de cinco mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio de la profesión de Médico ginecólogo para LEON CARRERO y Gineco . octubre 5 de mil novecientos noventa y nueve (1999). Sala de casación penal. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No. Igualmente los condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con el delito en 250 gramos oro o su equivalente en moneda nacional para cada uno. Les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional en cuanto a la pena de prisión impuesta y no respecto de la suspensión en el ejercicio de la profesión y la multa.. pero como resultaron inútiles se le practicó una “histerectomía abdominal total” según se apuntó en la historia clínica.                                                               Sentencia C. la cual fue atendida por el Dr JOSE VICENTE LEON CARRERO.Caquetá Magnolia Garzón Rodríguez con ocasión de su primer parto con gestación de treinta y seis semanas. condenó a JOSE VICENTE LEON CARRERO y MIREYA MAHECHA MAHECHA a la pena principal de dos años de prisión. 13113. estado post . El útero extraído fue enviado a patología donde se diagnosticó “útero sin anexos. como lo ordena el artículo 105 del Código Penal.C. al cerrar la piel se observó un sangrado en capa. a favor de quienes demuestren tener derecho para ello. Carlo E. negligencia por omisión Proceso N° 13113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. así mismo les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y la suspensión de la Patria Potestad si la tuvieren. El Tribunal Superior de Florencia. y con ello se detuvo el sangrado. al conocer del recurso de apelación interpuesto contra esa decisión.J. CARLOS E. Nuevamente se abrió la herida y se encontró atonía uterina.. MP.S. se intentó por diversos medios parar el sangrado. Mejia.

dictó el fallo de primer grado el cuatro de julio de mil novecientos noventa y cinco. Allí donde se informa que existió necropsia hallándose daño alveolar difuso. se estructuró de la siguiente manera.000 centímetros cúbicos de líquido ascético. Finalmente la paciente muere el siete de julio por insuficiencia suprarrenal aguda. el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro se ordenó la apertura de investigación. doctor Cubillos. SINTESIS DEL FALLO IMPUGNADO La sentencia. En el transcurso de la etapa instructiva se practicaron diversas pruebas hasta que el veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro se declaró cerrada la investigación y se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria el veintidós de septiembre siguiente. fueron enviados a patología. en contra de los encartados. impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de homicidio culposo. en tanto el juzgador encontró acreditada la existencia del hecho punible a través de las siguientes pruebas: 1.   . El día veintinueve del mismo mes y año ingresa nuevamente la paciente al Hospital con edema generalizado y en esta oportunidad fue atendida por la doctora MIREYA MAHECHA MAHECHA. suscrito por el Dr Dimas Contreras Villa. a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. a quienes. el siete de octubre de mil novecientos noventa y seis. excepto el líquido. fue dada de alta el 26 de junio siguiente.El certificado individual de defunción. Luego de la práctica de algunas diligencias preliminares. Se encontró infiltración leucémica en la médula ósea y el bazo.. despacho que luego de evacuar distintas pruebas y celebrar la respectiva audiencia pública. En vista de que la paciente no respondió a los tratamientos y se agravó. Causa de la muerte : falla multisistémica por 3 días. con las modificaciones indicadas. Causas antecedentes: Endiometritis aguda por 7 días y Endiometritis post-cesárea por 7 días. los cuales. ese mismo día fue llevada a cirugía y se le extrajeron 4. el nueve de mayo de ese año. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. fue remitida al Instituto Materno Infantil de Bogotá (por petición de los parientes) el seis de julio del citado año. diagnosticó sepsis abdominal agudo. El internista.                                                               que la paciente presentó complicaciones y que en su cuadro clínico no se observaba mejoría. donde fue recibida con diagnóstico de Shock séptico. el cuello del útero y los ligamentos infundíbulo pélvicos. con los resultados al inicio señalados y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia. Patólogo del Instituto Materno Infantil. La etapa del juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. por lo cual la Fiscalía Décima Especializada del Grupo de Vida de Florencia vinculó mediante indagatoria a los doctores LEON CARRERO y MAHECHA MAHECHA. Contra esta providencia se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar. como unidad jurídica inescindible.

según historia clínica entró con trabajo de parto y estrechez pélvica. Pero estas pruebas se hicieron con posterioridad a la cirugía. diagnosticando peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. 4. que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. no debió darle salida. Dicho procesado busca evadir su responsabilidad atribuyendo al grupo de médicos llamados internos. entonces debió aplicar tratamiento médico para evitarla o controlarla.. bien por olvido o por exceso de trabajo.. 4.El útero perdió totalmente el movimiento y no se contraía con medicamentos ni masajes para que tomara de regular manera su tamaño normal una vez se extrajera el feto. por no haber efectuado un control de frecuencia cardiaca fetal que debía inducir a cesárea urgente que indicara sufrimiento fetal agudo que conlleva a la realización de una cesárea urgente. 2. supervisando la evolución   . 3. En cuanto a la responsabilidad de los procesados. cuando es el médico tratante el que debe estar al tanto de todas y cada una de las anotaciones...                                                               2. de la Liga contra el Cáncer. 5. los argumentos del juzgador se pueden concretar en los siguientes puntos: 1. con tiempo para solicitar exámenes prequirurgicos (pruebas de coagulación) y preparar adecuadamente a la paciente. causa última de la muerte. Entonces fue imprudente al concederle de manera prematura la salida del centro hospitalario. realizada por el Dr Dimas Contreras. Haber realizado la histerectomía implicaba aumento de porcentaje de infección post operatorio. conforme al numeral 10 de la historia clínica del 24 de junio de 1993. la paciente presentaba 38º de fiebre.Del 23 al 26 de junio la paciente presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio con abdomen abierto. Más bien debió programar una cirugía a corto plazo.. la omisión de incluir en la historia clínica de la paciente que había ingresado con taquisistolia uterina (exceso de contracciones). pese a que para el mencionado 24 de junio a las 7 y 40 de la noche. Además.Historia clínica No 60019 de la paciente Garzón Rodríguez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá.Historia clínica No 51222 del Hospital María Inmaculada de Florencia correspondiente a Magnolia Garzón Rodríguez.Autopsia de Magnolia Garzón Rodríguez. señaló que la paciente .. de la cual no se conocen sus resultados. Por ello se hizo necesario la extirpación del útero (histerectomía).-En relación con el médico LEON CARRERO. realizada por el médico patólogo Luis Eduardo Peña Guerra. El actuar del médico fue imprudente por no supervigilar las notas de la historia clínica. la familia de Magnolia Garzón certifica que desde su salida persistía la fiebre. por lo cual debió sospechar infección como causa de la fiebre y por tanto. 3.-La historia clínica revela que no hubo controles normales post-operatorios. Seccional Caquetá. sino realizarle una curva térmica y estar más seguro que la paciente estuviera estable y afebril.Descripción patológica del útero de la paciente Magnolia Rodríguez Garzón.

b) No haber sección séptica en el Hospital. sino que debió preocuparse por suministrar un tratamiento más eficaz para erradicar el foco infeccioso. pero también la solicitó tardíamente. diagnostica cuadro séptico. no anotó oportunamente los estados febriles en la historia clínica. para un mejor criterio médico... seguimiento de medicina interna y cirugía. como lo manifestó en sus descargos.                                                               de la paciente. entonces nunca se supo el estado pre y post operatorio. dado el alto riesgo que implicaba la cirugía practicada. La procesada se excusa en la espera de los resultados de la ecografía. infección puerpal quirúrgica y falla renal. porque presentaba un estado casi agónico. Sólo hasta el 6 de julio ordena la salida. con temperatura de 38º grados centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA. que los familiares insistían en que les diera la remisión. mínimo por 72 horas. 5.Según la historia clínica.La doctora espera siete días para la respuesta a este tratamiento (hasta el 6 de julio) a pesar de: a) Haber diagnosticado sepsis. mas aún cuando los propios familiares así se lo hacían ver. 8. Luego. pese a haber diagnosticado infección puerpal quirúrgica y existir valoración del internista según la cual Magnolia Garzón presentaba sépsis abdominal agudo. De lo anterior se concluye por el fallador que el Dr LEON CARRERO le dá salida prematura a la paciente. por lo cual dispone tratamiento intrahospitalario. no podía seguirla tratando únicamente con antitérmicos. cuando ya no había nada que hacer. entre ellos.Conforme a la indagatoria de la Dra MAHECHA MAHECHA. que suministró el tratamiento equivocado al reingreso de la paciente al hospital. como así la catalogó el Dr Gómez Hermida. Es por ello que la orden de salida de Magnolia Garzón fue apresurada y prematura. una ecografía abdominal.Si existía una valoración por parte de un médico internista (Dr Cubillos) sobre sépsis abdominal agudo. dispone su remisión. no solicitó exámenes prequirúrgicos (pruebas de coagulación. quien guiándose por los antecedentes pues se había intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones. ésta atiende a la paciente cuando reingresa al hospital por cuadro séptico. 6.   . Por parte de la Dra MAHECHA MAHECHA. al no haber hecho un estudio de evolución post-quirúrgico adecuado. se observa que la paciente Garzón reingresa el 29 de junio de 1993 con edema generalizado. que en ningún momento evolucionaba de manera satisfactoria. teniendo en cuenta que el vómito persistía. exámenes de laboratorio.c) No haber sección de cuidados intensivos Entonces es tardía la remisión de la paciente a Bogotá. que reporta la presencia de líquido en la cavidad abdominal. cuadro hemático y parcial de orina).. 7..

y en acto operatorio con una cavidad abdominal abierta se manipulan asas intestinales que conllevan a un reflejo de vómito postoperatorio. no se preocupó por establecer la realidad de las afirmaciones del procesado conforme a las cuales no se puede olvidar ‘que la paciente fue sometida a múltiples transfusiones sanguíneas y una reacción a dicho acto con cuadros de hipertermia temperaturas mayores de 38 C° en las primeras veinticuatro horas. lo cual veía con suma gravedad porque se trataba de notas sobre descripción operatoria y evolución de la paciente en las siguientes horas de cirugía. El sindicado advirtió que en la historia clínica no aparecían sus notas inherentes a la atención profesional que le brindó a la paciente desde el momento en que entró a cirugía con trabajo de parto. agrega. 1.000 centímetros cúbicos porque ‘lo importante de un sangrado masivo es el control de dicha hemorragia cuando ya eso se logra y la paciente se recupera hermodinámicamente y hay una estabilidad en sus signos vitales o no hay signos de infecciones. por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. y al servicio de estadística. por lo cual la consideraba incompleta y que de esta circunstancia había informado verbalmente al Jefe de atención médica del hospital. constitutiva de negligencia profesional por parte del Dr LEON CARRERO. anota la defensa . En el desarrollo del cargo señala que el Dr LEON CARRERO dijo en su indagatoria que a la paciente se le dio de alta luego de la cesárea y la histerectomía a pesar del sangrado persistente de algo más de 2. nunca son indicativas de infección. También aseguró que en la historia clínica no aparecía registrada una taquisistolia uterina (exceso de contracciones durante el trabajo de parto) por cuanto los pacientes de sala general   . a la Jefe de enfermería. toma como referencia a priori esos antecedentes patológicos de la paciente para predicar que su salida del hospital el sábado 26 de junio de 1993 fue prematura o precipitada y por tanto. El juzgador. Marlén Melo. Que tales acotaciones no fueron acogidas ni desechadas por la vía de un dictamen pericial.                                                             LAS DEMANDAS DE CASACION A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO. en cambio. El instructor.-   Al amparo de la causal tercera acusa el censor la sentencia del Tribunal.-CARGO PRINCIPAL. se prevé una salida oportuna del hospital en procura de evitar las infecciones intrahospitalarias’ en razón a que a nivel mundial se tiene que en procedimientos mayores en ginecología se tiene establecido una estadía de 24 horas. por la materialización de ostensibles irregularidades lesivas del derecho fundamental del debido proceso y por consiguiente del derecho a la defensa técnica del procesado al haberse desatendido el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal. Además la paciente tuvo un manejo anestésico con cuyos medicamentos pueden producir actos de vómitos’. Dr Raúl Peña. El juzgador optó por desechar sus explicaciones al señalar que ‘…la paciente presentó complicaciones y sin observarse un cuadro clínico demostrativo de una completa mejoría se ordenó su salida el 26 de junio’.

solicita casar el fallo e invalidar lo actuado a partir del cierre de investigación. materializada por la imprudencia y la negligencia o impericia. por un lado. inclusive.                                                               también están a cargo de un grupo médico llamados internos y ellos pasan revista con el especialista de turno y se encargan de llenar una historia clínica. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio. etc. Afirma el casacionista que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial. cargo deducido a su representado. par que se subsanen las irregularidades mencionadas. La consecuencia de esta interrupción causal. En otras palabras.1.endiometritis aguda que llevó a la paciente a su deceso. pues no se trataba de su paciente particular sino de una paciente institucional que como tal era atendida por el personal médico de turno y muy especialmente por la Ginecóloga Dra MIREYA MAHECHA MAHECHA. Que la peritonitis fribrinopurulenta fue ocasionada por la infección de histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. la total desvinculación del procesado del resultado muerte. que en últimas son tenidos en cuenta por el fallador para elaborar su juicio de reproche. se interrumpió en el proceso evolutivo de la paciente y esa interrupción se patentizó por la concausa identificada y no discutida en el proceso como leucemia.-CARGOS EXCLUYENTES 2.Primer cargo. agrega. Explica en seguida que en el homicidio culposo. la causa remota del fallecimiento se enfocó en la realización de la histerectomía por el acusado. el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte de la paciente. expresa el libelista que si el sentenciador hubiera tenido en cuenta que en el proceso causal . a juicio del censor. De otra parte por la severa influencia de la concausa para acelerar la falla multisitémica . ya que este no estuvo determinado por su conducta negligente. Según el sentenciador la muerte de Magnolia Garzón se produjo por ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. A consecuencia de lo anterior. presente en la paciente. Que tales pruebas son esenciales por tener la capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal formulado al procesado si las mismas se hubieran practicado. En el caso en examen. no merecieron mayor investigación por parte de la Fiscalía a fin de establecer la verdad sobre esos hechos. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes paraclínicos que se le practicaron a la hoy extinta”. es. no existió el propósito o intención de lesionar ni menos el de matar ya que el evento surgiría de la imprevisión. no se habría podido atribuir la negligencia e imprudencia que se le imputan y el fallo habría sido absolutorio. En lo que denomina idoneidad y trascendencia del cargo. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo. Tales reparos. Según el libelista. capaz de interrumpir el proceso evolutivo que se esperaba de la   . por vía directa. por falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. 2. infiltración leucémica’. Luego la causa que “inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado (la histerectomía abdominal subtotal)..muerte intervino como concausa la leucemia.

y con posterioridad no reasumió su auscultación y tratamiento. es evidente que el Dr LEON CARRERO acababa de tomar su turno de disponibilidad permanente el día martes 23 de junio cuando ingresó por urgencias al hospital la paciente Magnolia Garzón. otra habría sido la suerte del médico procesado y la sentencia habría sido absolutoria. De no haberse pasado por alto este hecho. cuando de nuevo reingresa por urgencias la citada paciente. no puede relacionarse con la conducta del Dr LEON CARRERO.2. ya que según la necropsia ese desmejoramiento obedecía a un proceso luecémico que ya había hecho su incursión sin que pudiera haber sido advertido por el personal médico del hospital de Florencia debido a que la ecografía que allí se le tomó no la reveló. es claro que su defendido podía disponer de su tiempo de descanso. el cual no le era inherente al dr LEON. agrega. comprendía el turno de la citada Doctora y ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener en su patrocinado pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y no se le podía imputar agravamiento de la salud de la paciente institucional. se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. Para el censor. pues su representado se limitó a intervenirla quirúrgicamente. a consecuencia de un falso juicio de existencia originado por haberse omitido la prueba que obra en el proceso. agrega. Advierte que este no es el instrumento para detectar ese mal sino a través de un estudio de la médula ósea que realiza un hematólogo. ocho (8) días y por tanto desligarse de toda responsabilidad profesional del hospital. En consecuencia solicita el libelista. a pesar del tratamiento terapéutico que le fue suministrado. pues allí institucionalmente otros profesionales de la medicina como la Dra MAHECHA MAHECHA estaban de turno para cubrir el servicio social en el que se matriculaba la paciente.   . se habría concluido con una absolución. Por tanto. hasta el día martes 29 de junio. Solicita se case la sentencia y se dicte el fallo sustitutivo. a los ocho días siguientes. el tratamiento suministrado a Magnolia Garzón cuando reingresa.. que por sí mismas no son elementos causales del fallecimiento. A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. 2. Su evolución negativa. esto es. practicándole primero la cesárea y luego la histerectomía. al igual que el testimonio del internista Dr CUBILLOS. según los cuales en el Hospital La Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días de 7am del martes a 7am del nuevo martes. Explica que la sentencia de segunda instancia ignora de manera manifiesta un hecho probado en el proceso a través de las versiones de los procesados en sus respectivas indagatorias. Siendo así. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial. Entonces tampoco existe relación alguna entre la conducta del encausado y la muerte de la paciente.Segundo Cargo. pues la concausa descarta la conducta imprudente o negligente que se ha imputado a su defendido.                                                               paciente.

la nota remisoria de la paciente y “en alguna medida” del certificado civil de defunción. por errónea aplicación del artículo 329 del Código Penal que surge de la apreciación de las siguientes pruebas documentales: a) La historia clínica de la paciente Magnolia Garzón. agrega. Acerca de la causa de la muerte cuando el mismo profesional afirmó que ‘…la paciente falleció horas después de su intervención probablemente debido a su infección severa y repercusión secundaria sobre el funcionamiento de órganos vitales’. ni existen fórmulas exactas ni precisas. “es decir que tan cierto es lo uno como lo otro”.obstetricia. Señala que Magnolia Rodríguez ya había sido intervenida quirúrgicamente dos veces en el Hospital María Inmaculada de la Ciudad de Florencia y. b) La remisión de la paciente a un centro de salud de Santafé de Bogotá. negligencia y faltas a la ética en el comportamiento de su representada en relación con la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. y que esa primera conclusión parte del “supuesto” que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar la vida de la paciente así ésta padeciera de una enfermedad catastrófica como es la leucemia. histerectomía por “adenomiosis” y que además presenta fiebre y cuadro generalizado y otras sintomatologías como falla renal aguda que fue manejado con penicilina cristalina. el contenido de las pruebas documentales no permiten llegar a esa deducción y el Tribunal las coloca a decir lo que en realidad no dicen. c) El Registro Civil de defunción. La patología de la necropsia da cuenta que la paciente viene con antecedente de cesárea. Explica entonces que si bien es cierto en la historia clínica y en la nota de remisión a Bogotá. según la colegiatura. lo indicado era remitirla a Santafé de Bogotá. se tiene. según el censor. saca del cotejo que hace entre la historia clínica. según el censor. Sin embargo. la verdad es que en la necropsia sí se da razón de esta enfermedad. antes que aquella invadiera sus órganos. asegura el libelista que en medicina. además de los   . así como en otra disciplinas no se ha dicho la última palabra. hasta ese momento. Así mismo. por considerar que es violatoria de una norma de derecho sustancial. Dice el recurrente que el Tribunal Superior de Florencia atribuye descuido. destaca apartes de la declaración de los galenos que atendieron a la víctima aquí en Bogotá. Respecto de lo afirmado por el Dr Jaime Fernando Montoya Barreto. Como igualmente a su ingreso se diagnosticó sepsis peritonitis. al amparo de la causal primera de casación. conclusión que. no se menciona la Leucemia. d) El protocolo de Necropsia y e) Los testimonios de Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. sin ninguna demora. una vez evidenciada la infección en la paciente Magnolia. sino que la deja en el campo de las probabilidades. el estudio de patología. este profesional no determina con certeza la causa de la muerte de Magnolia. tiberal y gentamicina. Recuerda que para condenar se requiere certeza. que por lo menos este llegó a la conclusión que extrayendo el cuello uterino se terminaría con la fuente de infección.                                                               Un solo cargo formula el censor contra la sentencia del Tribunal. Tras aclarar que su defendida no fue quien operó a la señora Garzón Rodríguez y que su especialidad es la Gineco .

originada en peritonitis y cuadro Waterhose Friderichsen. pero las consecuencias fueron fatales. él consideraba que extrayendo el cuello uterino a la paciente (foco de la infección) ésta mejoraría y de ahí la razón para intervenirla por tercera vez. Dice que como se impone mirar las pruebas en su conjunto. es decir. así lo habría hecho saber en la historia clínica. renglones más abajo. que dado su cuadro febril. fue fruto del consenso del cuerpo médico del hospital y no de ella sola. tenía el íntimo convencimiento como profesional. que para sospechar de esa enfermedad deben cotejarse las bases de sangre de la paciente y resulta forzado atribuirle esa omisión a su defendida. Luego de incluir en su libelo algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales sobre el acto médico. si como está demostrado. se hace imperioso repasar lo que dictaminó el patólogo que examinó el útero de Magnolia en su conformación macro y micro. que con los medicamentos formulados se mejoraría. cuando conoce la necropsia. en lo que ella no es especialista. ésta disminuye las defensas del cuerpo humano y es ahí cuando su defendida dice en varias oportunidades que la paciente presentaba mejoría unas veces y luego desmejoraba. Como se sabe. los médicos del Materno Infantil también le formularon antibióticos. concretamente sobre la causa de la muerte. que Magnolia ‘ingresó al Instituto Materno Infantil se le diagnostica choque séptico y falla multisistémica. SE LE INICIA TRATAMIENTO CON ANTIBIOTICOS. Pregunta luego. lo que a juicio del recurrente. en la misma también se dice. Asegura que su representada no ha incurrido en negligencia en la atención que le suministró a la paciente Garzón Rodríguez. ni es especialista en esa materia. y. Que en el hospital era imposible física y químicamente realizarlo y si la Dra MAHECHA MAHECHA lo hubiera sospechado. Para el censor lo anterior quiere decir que una vez observaron a la paciente en la ciudad de Bogotá. pues no es hematóloga ni oncóloga. ella no la operó. por el contrario. que ha podido ser o no ser la causa. DOPAMINA PERO NO HAY RESPUESTA SATISFACTORIA Y FALLECE DIA SIGUIENTE’. que fue lo que de manera atinada hizo su defendida y que “entonces en donde puede estar la demora y NEGLIGENCIA que tanto se le reprocha?”. quien no intervino quirúrgicamente a Magnolia Garzón. así como el contenido de la necropsia. Asegura que de acuerdo a la respuesta del Director del Hospital María Inmaculada de Florencia. El Tribunal de Florencia da como sentado y probado que la causa del deceso de Magnolia fue la infección que avanzó dada la tardanza de su remisión a Bogotá. Que retomando al Dr Montoya Barreto. se esperaba su recuperación. Que entonces. De otra parte la decisión de remitir a la paciente a Bogotá. como era natural. donde si bien es cierto se dice que la causa de la muerte es una insuficiencia suprarrenal aguda. no vieron la necesidad de volverla a intervenir allí porque. está diciendo que fue “probable”. extraída de los documentos y testimonios. qué papel juega la leucemia desde la primera hasta la última operación. este mismo médico no está dando como cierto que la causa de la muerte sea la infección. dice el libelista que éste es un acto humano que se estructura sobre tres elementos: el   . es una apreciación subjetiva.                                                               antibióticos de “amplio espectro” que le ordenó su representada. encuentra que la razón de la no mejoría se debía a la leucemia. cuando de estas pruebas no se colige tal conclusión. agrega. sino. Dr Hernán Gómez Hermida no era posible practicar un examen de leucemia.

de que su patrocinada quebrantó la ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer su remisión. porque si como también lo dice la necropsia. peritoneo opaco sin evidencia de pus’. porque con el mismo razonamiento del Tribunal se le tendría que condenar por imprudencia.000 C.                                                               objeto. cuando su defendida no operó a la paciente. venía completamente invadida de pus. A su modo de ver. que en el intestino si se halló pus. que es el paciente. los médicos tratantes deberían ser considerados líderes mundiales en el tratamiento de esta patología. por el contrario. como otras disciplinas. esto. el Tribunal de Florencia ha valorado como “verdad evangélica y única” la necropsia de la señora Magnolia y se pregunta si jurídicamente hablando un protocolo de necropsia. que como dice y magnifica el sentenciador de segunda instancia. tampoco le era ético. En cuanto a la segunda premisa del Tribunal. ni fue quien unilateralmente tomó la decisión de remitirla a Bogotá. Se pregunta que en este caso. agrega. no haya encontrado evidencias de pus en el peritoneo. en realidad no es un hallazgo sino una opinión que no corresponde a la verdad. Que para poder atribuir responsabilidad penal en un acto médico.C. este es un contrasentido científico. que este último es variable y depende de muchos factores como la dotación del hospital. que es descriptivo. Según el demandante. que con mayor razón fue negligente al no remitirla prontamente. En cuanto a la conclusión de que hubo demora en el traslado de la paciente. es necesario establecer una relación de causalidad entre el acto médico y el daño causado. y en el informe de necropsia se dice que existe una ‘peritonitis fibrino purulenta secundaria a los procedimientos quirúrgicos. Para el libelista. dá certeza para determinar la culpa penal. de lo contrario. cómo se explica que en la misma acta de necropsia se deja constancia de ‘CAVIDADES: líquido escaso en la unidad peritoneal. Pese a que la Medicina. Que tales tesis resultan abstractas y de alto contenido teórico. el Tribunal da por cierto que su defendida conocía que tenía peritonitis aséptica y que la paciente era leucémica.4. cuál fue la acción u omisión que causó la muerte de Magnolia Garzón. levemente hemorrágico. Dice que yerra el Tribunal cuando sentencia teniendo como fundamento la necropsia de la paciente. tampoco que por su culpa se haya demorado la remisión. pero   . el fin que es la salud y las circunstancias en que se desarrolla. menos tenía que diagnosticarle leucemia. y turbio. esa conclusión no es cierta y a lo largo del proceso no se pudo comprobar esa aseveración. diagnóstico y necropsia son insuficientes para establecer una relación causa y efecto. es una apreciación errada. es raro que siendo el mismo médico patólogo. moral y legal adentrarse en campos que no son de su especialidad. pues en las hojas quirúrgicas elaboradas en el Materno Infantil se dice que se encontró líquido ascético + . a pesar de haber sido resecada la cavidad abdominal íntegramente. la paciente padecía una leucemia que no fue diagnosticada ni tratada y una ‘peritonitis fibrinopurulenta’ que se resolvió sin dejar huellas de pus y membranas fibrinopurulentas. no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica y lo que la misma procesada hizo constar en los exámenes que ordenó. De aceptarse como lo dice el Tribunal. Y si ello es así. nunca se han considerado acabadas. lo que la procesada explicó es que esta enfermedad no se diagnosticó y que precisamente la paciente no mejoraba porque la leucemia estaba enmascarada y por ello no se puede colegir que hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. Respaldado en un concepto doctrinal asegura que el dictamen.

no se puede pedir que su comportamiento sea el mismo de los médicos de las clínicas mejor dotadas de la capital de la República. Trascendencia ésta que en rigor de la técnica es imperativo plantear para la prosperidad de la demanda y no puede quedarse en enunciados genéricos como lo hace el demandante. la censura. y que el Tribunal se equivoca al dar como cierto ese hecho. en cuanto a la incidencia sustancial en favor del procesado. por cuanto el recurrente no demuestra los efectos que se hubiesen podido producir. Agrega que los motivos señalados por el casacionista como desconocedores del principio de investigación integral no están llamados a prosperar.   . o si fue que hizo todo lo contrario por acción u omisión. acerca del cargo formulado al amparo de la causal tercera de casación por haberse desatendido el principio de investigación integral que para que genere violación al debido proceso y por ende al derecho a la defensa. de haberse practicado. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Respecto de la demanda presentada a nombre del procesado JOSE VICENTE LEON CARRERO estimó el Procurador. la acusada usó todos los medicamentos y métodos a su alcance con la firme convicción de que la paciente se aliviaría. Cuestiona entonces si MIREYA MAHECHA dedicó a Magnolia Garzón el tiempo necesario.                                                               irreales con respecto a la prueba que obra en autos a favor de los procesados. hizo la evaluación adecuada. se requiere de la omisión mayúscula de pruebas que por su naturaleza son de ostensible necesidad de acuerdo con las conductas investigadas. Que lo ‘favorable’ a efectos del desconocimiento de dicho principio. Dice que queda en el campo de las hipótesis considerar que de haber sido remitida de inmediato a Bogotá la paciente se salvaría. indicó los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. uno y otro son responsables de violar la ética médica. no puede prosperar. quien desliza su responsabilidad sobre la acusada. Por tanto. por muy competentes que sean los galenos. Solicita se case la sentencia y se dicte la que corresponda. debe obedecer a omisiones tales que de haberse investigado. No se pueden desconocer los escasos recursos del hospital que es catalogado como de segundo nivel por el Ministerio de Salud y. situación que es idéntica a la del Doctor Jorge Enrique Cubillos. Que no se trata de cualquier omisión investigativa sino de omisiones trascendentales. Según el demandante no existe prueba en el proceso de que lo formulado en drogas no fuera lo indicado científicamente y que no habiéndose dictaminado una enfermedad tan grave como la leucemia. en este caso de lo desfavorable. podría haber modificado el fallo sustancialmente. El Tribunal descarga su juicio contra la Dra Mireya Mahecha y exime al Dr Gómez Hermida quien además de ser el director del Hospital intervino a la paciente y entonces con el criterio del Tribunal.

En cuanto al segundo cargo. habida cuenta que es función propia del juzgador valorar las pruebas dentro del marco de la sana crítica. lo que a su juicio configura un falso juicio de existencia. ordenó su salida en ésta última fecha del hospital. pues el desarrollo del reproche se dirige a cuestionar los alcances de las pruebas técnicas y desvía el cargo hacia la violación indirecta. no obstante las complicaciones de la paciente. Tras demostrar la Delegada que el recurrente hace su propia valoración acerca del testimonio del médico Hernán Gómez Hermida así como del protocolo de necropsia. la censura presenta yerros técnicos. coinciden con la imputación. destaca la Delegada que pese a que el recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal. al amparo de la causal primera. Contrario a ello. luego los hechos procesalmente reconocidos. se debe acudir al falso juicio de identidad. sin un cuadro clínico de mejoría. carece de fundamentación. En cuanto a la demanda presentada a nombre de la procesada MIREYA MAHECHA MAHECHA. conforme al caudal probatorio el acusado no se desligó de su responsabilidad en el caso de Magnolia Garzón. a quien primero se le practicó cesárea y luego histerectomía. Que sin embargo. expresa el señor Procurador que la censura presenta yerros técnicos que hace que las pretensiones del actor no puedan ser acogidas. conforme al planteamiento del censor. advierte que la casación es una oportunidad para resolver problemas específicos de ilegalidad de la sentencia y de la aplicación del derecho objetivo. el 26 del mismo mes. en los casos en que no se tiene en cuenta una parte de la prueba. dado que no identifica en forma clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. Observa la Procuraduría que en este caso se aplicó debidamente el artículo 21 del Código Penal al haber encontrado el juzgador responsable de homicidio culposo al acusado JOSE VICENTE LEON CARRERO. éste lo que sugiere es que el juzgador ignoró una parte de las indagatorias de los enjuiciados y de la declaración del doctor José Enrique Cubillos. en razón a que el demandante no precisa la manera como el sentenciador tergiversó el contenido objetivo de los medios de convicción. exigencias que para la demanda de casación fija la ley. lo que hace es oponer su personal criterio al análisis y valoración jurídica que de tales medios hizo el fallador. del contexto de la demanda se infiere que lo que se aduce es la indebida aplicación del precepto. Y aún entendiéndola en ese sentido. pero conforme a la jurisprudencia. El reproche consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. o en la aplicación objetiva del derecho sustancial con quebranto relevante de los   . mas no un nuevo debate probatorio. porque no existen falsos juicios de existencia parciales. por violación directa de la ley sustancial. lo que no es de recibo en sede de casación. y luego.                                                               Sobre el cargo formulado de manera subsidiaria. Es un juicio técnico jurídico para demostrar un error manifiesto en la apreciación fáctica o en la valoración de la prueba. hechos constitutivo de descuido de su parte y que lo deja incurso en la culpa. ni determina la manera como el presunto error del fallador en la apreciación de la prueba incidió en la sentencia.

3..   . no hay rompimiento del nexo causal. llenan historia clínica y pasan revista con el especialista de turno.CARGO PRINCIPAL. fue “insuficiencia suprarenal aguda” y no la leucemia.Por no constatar con el dictamen pericial que en casos de sangrado masivo lo adecuado es el control de hemorragia. 2. el fallador de segundo grado. En su criterio. CONSIDERACIONES DEMANDA A NOMBRE DE JOSE VICENTE LEON CARRERO.. según la misma necropsia. a nivel mundial la estadía es de 24 horas. se materializaron ostensibles irregularidades lesivas del debido proceso... al derecho a la defensa técnica del procesado y al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas del imputado. según el censor. no se encuentra demostrado el error de hecho propuesto por el demandante. Ellas se pueden concretar en lo siguiente: 1.No mereció atención la ausencia de sus notas en la historia clínica por lo cual la consideraba incompleta. Por todo lo anterior. estimó esa representación del Ministerio Público que el cargo no debía prosperar. concluyó que si bien en la necropsia se expresa que en la médula ósea “se encuentra infiltración leucémica”. pues la última causa de la muerte. Esta censura se orienta a obtener la nulidad de la actuación porque. Y constatar además que en procedimientos mayores en ginecología. solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. De acuerdo a la conclusión que al respecto puntualizó el fallador. al Jefe Enfermería y al Jefe de Servicios Estadísticos. luego de hacer un extenso estudio sobre el tema.leucemia . 4.No establecer que la temperaturas mayores de 38 grados son inherentes a transfusiones en las primeras 24 horas y nunca indican infección ni que el vómito como reflejo de post operatorio es inherente al acto operatorio con cavidad abdominal abierta porque se manipulan las asas intestinales. En cuanto a la concausa . ni que puede producirse por los medicamentos atinentes al manejo anestésico.                                                               principios de la sana crítica. estabilidad de signos vitales y ausencia de signos infecciosos para evitar infecciones intrahospitalarias. Tampoco que los pacientes de sala general están a cargo de médicos internos que revisan.propuesta en el libelo. orientado por conceptos de tratadistas en la materia. 1. Ni que se omitiera verificar que lo informó verbalmente al Jefe de Atención Médica del hospital. recuperación hemodinámica.

habría variado la situación del Dr LEON CARRERO.   . no basta con señalar el acto presuntamente irregular y afirmar que se trata de un vicio sustancial. porqué se puede ordenar la extirpación de un útero y sus consecuencias. Sin embargo dejando de lado esas observaciones de orden técnico encuentra la Sala que en aras de determinar la responsabilidad que a título de culpa se les podía deducir a los aquí procesados por la muerte de la señora Magnolia Garzón. Jorge Enrique Cubillos Mariño (médico internista del hospital de Florencia para la época de los hechos) a quien se le solicitó información acerca de las causas por las cuales se presenta hemorragia interna por cesárea. cuál es el periodo de convalecencia de una paciente sometida a una cesárea. En este caso el libelista se queda corto en la demostración del yerro atribuido y solo atina a manifestar que la práctica de tales pruebas “ son esenciales en la relación jurídico procesal. que en la historia clínica no había valoración del Dr. para de allí derivar que se afectó el debido proceso. LEON CARRERO. que solo están las valoraciones del médico de urgencias que recibió a la paciente. Este mismo profesional señaló que la conducta ante un foco séptico abdominal es el drenaje quirúrgico. Tampoco la posible incidencia favorable que se reclame en favor de la situación jurídica de un procesado.s). lo que implica para el casacionista la obligación de precisar los efectos de cada uno de ellos en el fallo.173 y s. Repárese inicialmente en la declaración rendida por el Dr. las de los internos y las de las enfermeras.5o y 38º) sí se consideraba la fiebre como signo de infección. con lo cual no concreta cómo su práctica y lo que con ellas se obtenía. cuáles son las causas de una endiometritis. el plenario cuenta con los elementos de juicio necesarios que así lo demuestran y que impiden predicar la falta de investigación integral respecto de los motivos que aduce el casacionista así no se hayan practicado a través de los específicos medios de prueba y para los fines que aduce en su escrito. toda vez que tienen capacidad suficiente para doblegar el juicio de responsabilidad penal que se le ha formulado al procesado”. es necesario que los elementos de convicción que se relacionan como no practicados. Además. Así mismo el médico judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía al responder al cuestionario enviado por la Fiscalía Instructora con respecto a la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez observo que conforme a la temperatura que presentó durante la primera hospitalización (38. También puso en conocimiento que no existe ninguna posibilidad de que un especialista permita a un interno ejecutar con su asesoría una cirugía sino simplemente una ayudantía con funciones asignadas y supervisadas directamente por el cirujano a cargo. tengan incidencia en el juicio de responsabilidad del imputado. Solo se encontró una opinión telefónica del procesado. lo cual no se hizo conforme a la historia clínica de la paciente. que para entrar a desvirtuar la sentencia con apoyo en la causal tercera de casación. Que el post operatorio no fue el adecuado por el vómito que presentó por los dos días siguientes (24 y 25 de junio). Opinó que los médicos internos son estudiantes de último año y por tanto sus actuaciones debe ser supervisadas y aprobadas por un medico graduado que en este caso actúa como docente (fl.                                                               Debe advertir la Sala inicialmente. En tratándose de la falta de investigación integral. es por sí sola suficiente para cumplir dicha exigencia. es indispensable sopesar la falta de esos elementos de juicio con los demás que se tuvieron en cuenta en el fallo para demostrar la situación favorable que no estuvo presente en la actuación y que definitivamente inciden en la suerte del encausado.

2. la causa de la muerte fue ‘insuficiencia suprarrenal aguda a consecuencia de peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. LEON CARRERO. lo que desvirtúa la violación del principio invocado.1 Primer Cargo. Indicó que desde su punto de vista médico en el hospital existen las condiciones para detectar un posible proceso infeccioso lo cual es necesario confrontar con la historia clínica de la paciente. La falta de razón del libelista y la ausencia de demostración de la irregularidad denunciada acorde a los parámetros aquí señalados. caso que considera de alto riesgo y que ameritaba ubicarlo en una Unidad de cuidados intensivos que al no existir en el hospital María Imaculada requería que el médico tratante pusiera el máximo de sus capacidades para suplir esta falta de elementos de apoyo (fls. a juicio del censor. por parte del instructor. LEON CARRERO sobre la sustracción de algunas hojas de la historia clínica de Magnolia Garzón se escuchó en declaración al señor Jesús Antonio Almario Tavera del Departamento de Estadística de María Imaculada.249 al 259). El Dr. explicó.Reclama en esta oportunidad. “luego entonces la causa que inicialmente estuvo en el comportamiento del procesado se interrumpió en el proceso evolutivo muerte. Todo lo contrario. 260 al 263).CARGOS EXCLUYENTES. en este caso hubo interrupción de la causalidad. La ayuda. Explica al respecto que la causa remota del fallecimiento se halla enfocada en la realización de la histerectomía por parte de su defendido. Estima el libelista que el proceso leucémico funcionó como causa desencadenante de la muerte. que en el caso concreto intervino para ayudar a realizar una histerectomía subtotal. Con base en lo anterior no es posible atribuir al caso en estudio la omisión. director del hospital María Imaculada de Florencia conoció lo referente al caso de Magnolia Garzón en virtud de que ayudó al procedimiento que había iniciado el Dr. lo que observa la Sala es que en las respectivas oportunidades procesales se realizaron todos los esfuerzos para la verificación de lo acontecido. infiltración leucémica’.. impiden la prosperidad de la censura. de la búsqueda de la verdad material o que su labor estuvo revestida de parcialidad en la recolección y aducción de la prueba. ocasionando ésta una concausa identificada   . y según el sentenciador de segundo grado. era para efectuar un procedimiento quirúrgico rápido.                                                               Por solicitud del entonces procesado para establecer las advertencias del Dr. La peritonitis fibrinopurulenta fue ocasionada por la infección de la histerectomía (cesárea) practicada por atonía uterina. Hernán Gómez Hermida. 2. la falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal porque. a la Jefe del Departamento de Enfermería Marlen Estela Melo Nuñez y al médico general de la misma institución Raúl Peña quienes no concretaron nada al respecto (fls. por la vía directa. Fue encontrada en la médula ósea y en el bazo.

o sea que no existía peritonitis.m. Ahora. El sentenciador descartó por completo que la causa del fallecimiento haya sido la leucemia y señaló que en la autopsia realizada por el Dr Dimas Contreras (fl 178 c. conforme al análisis en conjunto de los hechos y las pruebas. y en ninguna parte aparece que no haya existido pus. Y 40 vto. Para ello.                                                               como leucemia presente en la paciente. repárese en el siguiente aparte del fallo de primer grado. si la autopsia es muy clara en asertar la realidad determinante del deceso de MAGNOLIA. la cual concuerda con las notas de enfermería (folio 40 fte. esto es si se observa la historia clínica tantas veces mencionada. si precisamente esto fue lo que conllevó la muerte” (fl 494 c. (folio 39 c. es evidente pues él describe. es una muestra de esa situación: “Por otra parte existe negligencia por omisión del Dr LEON CARRERO respecto del descuido total que tuvo con su paciente GARZON RODRIGUEZ.lo que sería suficiente para desestimar la censura . “Igualmente alegan los profesionales del derecho que la muerte no se debió a una infección. El censor no solo desatiende la necesidad de no cuestionar los hechos ni las pruebas . Lo anterior significa que si fue un hecho debatido y descartado en el fallo como causa de la muerte que se les atribuyó a los procesados. estimó negligente la conducta del Dr LEON desde un comienzo antes de practicar la cesárea. nunca antes descubierta ni sospechada a pesar de los exámenes clínicos que se le practicaron…”. al no haber solicitado los exámenes indispensables (cuadro hemático..sino que formula hipótesis que no consultan las consideraciones del fallo.operatorio haciéndose de la siguiente manera: el día 24 de junio de 1993. cómo el resultado muerte tiene un nexo con la conducta del procesado. (…). Por lo tanto era desde esa óptica que debió formular el reproche y no desde su personal apreciación. c. a la hora de las 7:40 p. pues el juzgador advirtió que aún cuando se aceptara en gracia de discusión la presencia de la leucemia. prueba de circulación y parcial de orina) antes de la cirugía que lo hubieran podido alertar sobre la existencia de la enfermedad y tomar las precauciones necesarias. la aplicación de la norma reclamada en la censura por el fallador.o). como bien lo afirma la Delegada.o) se establece como causa del deceso preritonitis y cuadro Waterhouse Friderichsen que conllevó a la insuficiencia suprarrenal aguda.o). Iguales consideraciones hizo respecto de la Dra MAHECHA MAHECHA y agregó que por el hecho de existir la leucemia no quería decir que necesariamente Magnolia Garzón tuviera que fallecer. lo cual no ha sido puesto en tela de juicio”. después de la intervención quirúrgica.o) la paciente presentó 38º grados centígrados de fiebre. y menos peritonitis. toda vez que medicina legal afirmó que no había pus. sin embargo se   . El siguiente aparte del fallo de primer grado. Nótese además cómo no le asiste razón al libelista al afirmar que “El proceso leucémico funcionó aquí como causa desencadenante de la muerte de la paciente. donde no se realizaron los controles normales de post . cómo es posible que la defensa recurra a disfrazar las pruebas que legalmente se han allegado al protocolo.

en la cual se debió sospechar infección como causante de su fiebre. 2.m del nuevo martes. 24. quien no tomó las debidas precauciones antes y después de la intervención quirúrgica que le garantizaran una completa recuperación a la paciente. que de un momento a otro por el hecho de no estar en turno. con lo cual ocasionó que su salud desmejorara por la propagación de la infección. porque no es   . con abdomen abierto. por ello el Dr LEON al darle la salida debió haber realizado curva térmica y estar más seguro de que la paciente estuviese estable y afebril y no haberle dado la orden de salida en tales condiciones y sin un control postoperatorio adecuado. esto es en los ocho (8) días subsiguientes que comprendían el turno de la Dra MAHECHA. siendo que en sus manos se encuentran son vidas humanas y que por lo tanto se debe hacer hasta lo imposible para salvarlas y no. resulta imposible intentar una respuesta por parte de la Sala. Sostener lo contrario. como sería el caso realizarle una curva térmica. 26 de junio de 1993) en que la señora MAGNOLIA presentó un cuadro febril irregular en un post-operatorio. (…) fue imprudente el DR LEON cuando a sabiendas de todo un proceso quirúrgico delicado pues así lo reporta la historia clínica. 25. es desconocer los hechos y las pruebas que sustentan la sentencia y de esa manera aparece contrario a la lógica.o) Cuando la censura parte de una premisa que no coincide con los fundamentos de la sentencia. días éstos (23. No es cierto lo afirmado por el casacionista. como en este caso. ninguna injerencia o relación causa efecto podía tener el doctor JOSE VICENTE LEON CARRERO.3.                                                               halla que a partir de ese momento (día 24 de junio) no se hizo un seguimiento detallado de la temperatura de la señora GARZON RODRIGUEZ. para el juzgador aparece incomprensible la conducta del procesado al tratarse de escudar en el hecho de que no se encontraba en turno y que en ese momento lo cubría la Dra MAHECHA y entonces cuestiona lo referente al juramento hipocrático. por haberse ignorado el hecho probado a través de las versiones de los procesados. ”en el tratamiento médico institucional prodigado a Magnolia Garzón cuando reingresa. pues había sido totalmente ajeno a ese proceso en ese interregno y por consiguiente no se le podía imputar el agravamiento de la salud de la paciente social”. (cfr fl 488 c. por error de hecho originado de un falso juicio de existencia. de 7am del día martes a 7a. hasta el momento en que se le dio la orden de salida. se descargue la responsabilidad en la persona que lo esté en ese momento. Como se ve no hay motivo para desvincular al procesado LEON CARRERO de la responsabilidad que le corresponde por la muerte de Magnolia Garzón. que en el Hospital la Inmaculada de Florencia se encontraban establecidos los turnos de disponibilidad permanente de 24 horas durante ocho días. porque la infección que invadió sus órganos tuvo origen en la histerectomía que dicho profesional le practicó. concederle prematuramente la salida del hospital a la paciente GARZON RODRIGUEZ. así como del internista Dr Cubillos. Que por tanto. máxime si la familia de MAGNOLIA refiere desde el día de la salida de dicho centro hospitalario que ella persistía febríl. pretender demostrar su ilegalidad.Segundo cargo. Es más. Al amparo de la causal primera acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial.

ni rebatir la credibilidad asignada a los elementos de convicción que sirvieron para estructurar la sentencia que se objeta. negligencia y faltas a la ética en relación con la paciente Garzón Rodríguez. de que se haya tenido como causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez la insuficiencia suprarrenal aguda y no la leucemia. que es común a todo el escrito. una vez evidenciada la infección. a destacar cómo en el protocolo de necropsia se da razón de la leucemia que padecía la paciente. Y respecto a la deducción de la colegiatura relativa a que lo indicado.hace de algunos apartes de la declaración del Dr Jaime Barreto Montoya (residente en el Instituto Materno Infantil en ginecología y obstetricia para la época de los hechos). se concluye que éste   . no se encuentra evidencia de cómo el fallador distorsionó el contenido de la historia clínica o el estudio de patología. Se dedica más bien.no el Tribunal . así padeciera leucemia. Según el casacionista el artículo 329 del Código Penal resultó erróneamente aplicado debido a la apreciación que esa colegiatura hizo de la historia clínica de la paciente Magnolia Garzón Rodríguez. Pese a tan contundentes afirmaciones. no contiene la demostración de que esa colegiatura incurrió en yerro alguno atacable en casación sino la inconformidad. Lo que sigue como desarrollo de la censura. la saca del cotejo de varias pruebas documentales que no permiten llegar a esa conclusión y entonces las coloca a decir lo que en realidad no dicen. el protocolo de necropsia y los testimonios de los doctores Hernán Gómez Hermida y Enrique Cubillos Mariño. desde ya debe decirse que la demanda no tiene vocación de prosperidad. era remitir a la paciente sin demora a Santafé de Bogotá antes que ésta invadiera sus órganos. Dice el recurrente que el Tribunal al atribuir a su representada descuido. En conclusión. DEMANDA A NOMBRE DE MIREYA MAHECHA MAHECHA. es la inadmisible pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del juzgador antes que la demostración de un error manifiesto y trascendente sobre el aspecto material de la prueba. ni la nota remisoria de la paciente o el certificado civil de defunción en su significación objetiva. el cargo no prospera. según él. Olvidó que la casación no es una instancia para revivir un debate probatorio.CARGO UNICO El cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por errónea apreciación de las pruebas que menciona el censor.                                                               del caso analizar en esta sede el criterio del censor quien al parecer no está conforme conque el juzgador haya calificado como una falta a la responsabilidad ética de los profesionales de la salud el tratar de escudarse en una orden administrativa que obedece a la organización del hospital. parte del “supuesto” de que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Y cómo de la fraccionada apreciación que él . Por tanto. la remisión de ésta a un centro de Salud de Bogotá. el Registro Civil de defunción.

                                                               profesional no determina la causa de la muerte de Magnolia Garzón. es indispensable tener en cuenta todos los elementos que incidieron para la certeza del establecimiento del fallo. Esta táctica del censor no tiene objetivo diferente que el de convencer. destaca el contenido de la necropsia en la que se indica que al ingreso del Instituto Materno Infantil “…se le inicia tratamiento de antibióticos. lo es definitivamente por el mérito otorgado por el fallador. De allí que sea pertinente recordar cómo a lo largo del proceso. dictamen y necropsia son insuficientes para establecer desde el punto de vista penal. Luego con la intención de demostrar que no hubo negligencia en el actuar de su defendida. argumento que aparece plenamente inconciliable con la estructura del fallo. pues no es posible saber cuál es el error que pretende demostrar. O. quien al evaluar el acervo probatorio lo único que debe observar son las reglas de la sana crítica y por ello esta clase de inconformidades resultan plenamente inadmisibles. con el que el censor no está de acuerdo. sino que su análisis debe atender a la dada por el sentenciador. entre otras pruebas:   . pues no da como cierto que el motivo haya sido la infección. se desprende que en dicha entidad no era posible practicar un examen de leucemia y que por tanto esa omisión y conducta no podía atribuírsele a la Dra MAHECHA MAHECHA. Hasta aquí los razonamientos del actor no logran desenvolverse de la manera como la técnica de casación lo precisa. Igualmente apela a la manifestación del Director del Hospital María Inmaculada de la que. aludiendo. desde la calificación del mérito del sumario. tal como se desprende de la autopsia (fl 338). que los planteamientos resultan equivocados y muy lejos de poder demostrar la distorsión del contenido fáctico de la prueba refutada pues en esta sede resultan infructuosas opiniones acerca de la estimación que quiera darle quien plantea el ataque. Conclúyese de lo anterior. que su defendida no tenía porqué diagnosticarle ni tratarle a la paciente la leucemia. a estas alturas. sino que la deja en el campo de las probabilidades. una relación de causa a efecto”. para lo cual. se apoya en conceptos doctrinales para deducir de allí que “diagnóstico. dopamina…”. que es la falla en el funcionamiento orgánico general debido a la lesión de la glándula suprarrenal”. según él. ya que a conveniencia suya elude por completo los razonamientos del fallador. los mismos que su defendida le formuló. Mucho menos se puede esperar que demuestre su incidencia en la decisión y de qué manera afectó los intereses de su defendida. Para la Sala no remite a dudas que la objeción al fallo por la presunta distorsión de algunas pruebas. se ha tenido que la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez se debió a que presentó “un cuadro de sepsis o infección que afectaba los sistemas del organismo y se fueron diseminando hasta ocasionar una falla multisistémica debido al síndrome de Waterhouse Friedrichsen. como cuando reprocha al Tribunal haber valorado la necropsia “como una verdad evangélica” y para desvirtuar este grado de convicción. además. como lo estableció el juzgador que profirió el fallo de primera instancia al referirse a la materialidad de la infracción.

conforme al análisis del material probatorio y más concretamente de la autopsia realizada por el dr Dimas Denis Contreras Villa.                                                               1. 6. causa última de la muerte”.Septicemia. 2. 4. Síndrome de Waterhouse Friderichsen (insuficiencia suprarrenal aguda secundaria a necrosis hemorrágica bilateral) 3. “donde se informa que el estado patológico que produjo la muerte fue “Falla multisistémica” con la cual permaneció aproximadamente 3 días siendo las causas antecedentes Endomiometritis aguda con la que permaneció. (fls 464 y 465).cesárea con el mismo lapso fl 5 c. continuaba aplicando únicamente antitérmico. Al certificado individual de defunción suscrito por el patólogo del Instituto Materno Infantil. al referirse a la doctora MAHECHA. 5..178 correspondiente al cadáver de MAGNOLIA GARZON RODRIGUEZ. no pasan de ser el punto de vista del censor que carecen de la objetividad requerida para desvirtuar el acierto y la legalidad de que se encuentran revestidos los fallos. Gineco obstetra que se encontraba de turno. 3.Síndrome Mieloproliferativo crónico.   . sepsis abdominal agudo. En lo atinente a la responsabilidad de los procesados. hígado con filtración con polimorfonucleares. Que existiendo valoración por el médico internista . es decir el 30 de julio. peritonitis. que la causa de la muerte de Magnolia Garzón Rodríguez fuera el padecimiento de leucemia. El demandante.por autopsia se encuentra peritonitis y cuadro de Waterhouse Friderichsen. mas o menos 7 días y endomiometritis post . con base en la abundante prueba documental y testimonial. ya transcrita. La “Autopsia Clínica fl. asegura que no conocía que la paciente era leucémica y que por ende no hubo negligencia en el tratamiento y formulación de la enferma. con fundamento en la historia clínica de la paciente Garzón Rodríguez: 1. los razonamientos acerca de la manera como ocurrieron los hechos.. pretendiendo mostrar otra óptica desde la cual pueda analizarse la conducta de su defendida. Como se vé.(cfr fl 63).Dr Jorge Enrique Cubillos . 2. lo que le llevó a insuficiencia suprarrenal aguda. sin responder al tratamiento médico suministrado y más aún cuando los familiares de la paciente insistían en que se ordenara su remisión para Bogotá.o” 2. con temperatura de 38º centígrados y es atendida por la Dra MAHECHA MAHECHA. Hemorragias pulmonares alveolares. insuficiencia suprarrenal aguda. Que reingresa al Hospital María Inmaculada con edema generalizado. en la que consignó que la paciente presentaba para el día siguiente a su reingreso. en donde se observan las siguientes notas y conclusiones “1 Peritonitis fibrinopurulenta secundaria a infección de histerectomía (Cesárea) practicada por atonía uterina.. obviamente para mostrarla ajena de toda responsabilidad. se analizó. Que el vómito persistía y que en ningún momento la paciente evolucionaba satisfactoriamente en el lapso comprendido entre el 29 de junio y el 6 de julio. sin que se preocupara por suministrar otro tratamiento eficaz para erradicar el foco infeccioso. De igual manera se descartó.Daño alveolar difuso.

el censor no demuestra cómo a causa de la distorsión de los medios de prueba por él referidos se podr1|46hgía detectar que su prohijada observó el deber de cuidado. pues en el ochenta por ciento de los casos de leucemia aguda se puede reanudar su vida por un tiempo prudencial. hizo alusión a los aspectos que se deben tener en cuenta en el manejo del caso específico de un paciente. Tampoco prospera la impugnación cuando el censor califica de errada la apreciación del Tribunal sobre el quebranto.   . los radica en que una remisión a tiempo hubiera podido prolongar su vida útil. Sostiene que no recoge hechos reales como el contenido de la historia clínica. Ahora: señala el Tribunal que en la historia clínica no aparecen cultivos a la sangre y orina de Magnolia Garzón y que si se le hubieran hecho. conforme lo manifestó en su injurada. También se dedica a realizar una serie de consideraciones acerca de la actividad desplegada por la Dra MAHECHA MAHECHA con respecto a la paciente. ni lo que su representada hizo constar en los exámenes que ordenó. todo lo cual se concreta en el deber de cuidado y en los eventos en los cuales se infringe ese deber de cuidado. por su defendida. una vez hizo la valoración a sabiendas de que el Hospital María Inmaculada carece de la Unidad de Cuidados Intensivos como ella misma lo afirmó y aún más si los familiares de la paciente así se lo solicitaban. lo que involucra una serie de aspectos como los medios que utilice y la información de que se sirva para otorgar el apropiado. Entonces no erradicó de inmediato el foco infeccioso. La violación de esa reglamentación por parte de los profesionales de la salud tiene que ver con su comportamiento frente al paciente y con el tratamiento que se le proporcione. lo que finalmente no asegura la suficiencia del cargo. los antibióticos hubieran controlado la infección porque ya eran específicos y no de tanteo. porque presentaba infección puerpal quirúrgica. Entonces el descuido y la negligencia que predica el fallador en el trato de la paciente. haciendo uso de sus capacidades de acuerdo con sus conocimientos. Ni conociendo los antecedentes de la paciente ordenó la remisión a Bogotá. y según la valoración que se llevó a cabo por el médico internista Dr CUBILLOS. Mantuvo a la paciente en el centro hospitalario imprudentemente durante siete (7) días. lo que condujo a su gravedad por la sepsis abdominal aguda que presentaba. quien diagnosticó sepsis abdominal agudo. con el fin de desvirtuar la conclusión del Tribunal. estuvo cimentada en no haber suministrado el tratamiento médico adecuado y diligente a la paciente cuando ésta reingresó al centro hospitalario. El Tribunal. según su diagnóstico.                                                               La negligencia que se le atribuyó a la Dra MAHECHA MAHECHA. atendiendo a la paciente de manera diligente. respaldado en conceptos doctrinales sobre la materia. Frente a esa situación. controlando los síntomas. Entonces la leucemia no sirvió como excusa de la negligencia con que fue tratada la paciente Garzón Rodríguez. Pero no identifica ni lo uno ni lo otro y trata de atribuir responsabilidad a la falta de recursos del hospital. (cfr fls 124 y ss Cdno 2ª instancia). contrario a lo que piensa su defensor. La demanda se quedó en el campo de los argumentos de probabilidad y de ahí que sea inminente su rechazo. de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 por falta de cuidado y responsabilidad y por no disponer de la remisión de la paciente.

devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Cópiese. la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E.                                                               En mérito de lo expuesto. Sala de Casación Penal. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS   .

                                                             REPÚBLICA DE COLOMBIA   CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-1191 de 2001 REF: Expediente No. 29.Naturaleza de las rentas provenientes de monopolios rentísticos. la Corte decide acerca de la demanda de la referencia. 22. 28. parciales de la Ley 643 de 2001 Actor: Efraín Gómez Cardona Magistrado Ponente (E): RODRIGO UPRIMNY YEPES Temas: . 29. 33.001” y que procederá a subrayar los apartes que considera contrarios a la Carta. D. en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991. 21. II. ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. 24. 12 a 15.. 25. el ciudadano Efraín Gómez Cardona demandó parcialmente los artículos 2 a 9. 28. 50 y 51. 49. 31. La Sala Plena de la Corte Constitucional. 31. 24. Bogotá. 22.3460 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 a 9. NORMA DEMANDADA. 33.C. 21. 36. D. Sin embargo. 39 a 42. autonomía territorial. 36. 39 a 42. El actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. 50 y 51 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. el   . 17 a 19. 49. 46. 47. 12 a 15. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos. 47. 25. noviembre quince (15) de dos mil uno (2001). reserva legal y principio de igualdad. 17 a 19. 46.

. por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. conforme a su publicación en el Diario Oficial No 44. la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país. Ley 643 de 2001 (Enero 16) “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” El Congreso de Colombia DECRETA: CAPITULO I Aspectos generales (. Titularidad. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar. administración. La explotación. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: a) Finalidad social prevalente. de los cuales no subrayó ningún aparte. los cargos estaban dirigidos contra la totalidad del artículo. En aquellos casos en que la acusación es parcial. Los departamentos.                                                               demandante transcribe varios artículos de esa ley. se subrayan los apartes demandados. A continuación. La Corte entiende que. operación. en esos eventos. Todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud. por las razones que se señalarán en la parte motiva de esta sentencia. se transcriben entonces los artículos demandados de la Ley 643 de 2001. cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. de sus obligaciones prestacionales y pensionales. organización.. Parágrafo. expedida por el Gobierno Nacional.” “Artículo 3°.) “Artículo 2°. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. fiscalización y control de juegos de suerte y azar.294 del 17 de enero de 2001. organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación. Principios que rigen la explotación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar.   .

Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley.. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. el azar o la casualidad. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes. realiza una apuesta o paga por el derecho a participar.     . Los recursos obtenidos por los departamentos. no siendo este previsible con certeza. El ejercicio de la facultad monopolística se orientará a garantizar que la operación de los juegos de suerte y azar. Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo. prestacional y. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos. el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar. y que ofrecen como premio un bien o servicio. que le ofrece a cambio un premio. vicios o intervenciones tendientes a alterar la probabilidad de acertar. por estar determinado por la suerte.                                                             b) Transparencia. el cual ganará si acierta. . el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin. c) Racionalidad económica en la operación. una persona.” “Artículo 5°. según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento. en dinero o en especie. o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado.. se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada. sin perjuicio de las sanciones penales. su pasivo pensional. con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. Los departamentos. o a sustraerla del azar. son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales. dados los resultados del juego. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio. debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. esté exenta de fraudes. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. que actúa en calidad de jugador. policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado. d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. a otra persona que actúa en calidad de operador.” “Artículo 4°. Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar. los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas.

también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados. que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco   . familiar y escolar. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo. si no son cancelados. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses. mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley. b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos. la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. debidamente reglamentado. En este caso. dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto. así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo. Operación directa. El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión. que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital. indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía. Los juegos deportivos y los de fuerza. fijación y destino de los derechos de explotación “Artículo 6°. los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas. Parágrafo. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos. En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario. Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro. las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos.                                                               Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional. que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros.” CAPITULO II Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar. los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades. de naturaleza aleatoria. por intermedio de las empresas industriales y comerciales. cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida. habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin.

estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente.” “Artículo 9°. De no lograrse los resultados financieros mínimos. cuando el juego se opere a través de terceros.” “Artículo 7°. con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante. Operación mediante terceros. de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio.” “Artículo 8°. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública.                                                             de la presente ley. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros. o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. en virtud de autorización. estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de     . mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993. las empresas industriales y comerciales del Estado. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego. dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. Derechos de explotación. En el caso de la modalidad de operación directa. un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política. la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. percibirá a título de derechos de explotación. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces. Sin perjuicio de los derechos de explotación. sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas. celebrados con las entidades territoriales. salvo las excepciones que consagre la presente ley. mediante contrato de concesión o por autorización. los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento. según el caso.

Cronograma de sorteos ordinarios de las loterías. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación.” “Artículo 13. estén explotando una lotería con sorteos ordinarios y/o extraordinarios podrán mantener su explotación en los mismos términos en que fueron autorizados. de las loterías tradicionales. directamente. La Cruz Roja Colombiana podrá seguir explotando su lotería tradicional. Explotación de las loterías. no podrá explotar más de una lotería tradicional de billetes. siempre procurando la eficiencia de los mismos y las garantías al apostador. Parágrafo 1°. salvo la operación que será reglamentada por el Gobierno Nacional. Mientras se expide el cronograma a que se refiere el presente artículo. o en forma asociada. pero los sorteos ordinarios se efectuarán de acuerdo con el cronograma anual que señale el Gobierno Nacional. Cada departamento. como arbitrio rentístico. Los municipios que a la expedición de esta ley. y en las normas legales y tratados internacionales que se refieren a la organización y funcionamiento de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. Parágrafo.) “Artículo 12.” “Artículo 14.. Los demás aspectos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. La explotación. o el Distrito Capital.” CAPITULO III Régimen de las loterías (. El cronograma de sorteos ordinarios comenzará a aplicarse seis (6) meses después de la vigencia de la presente ley. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. las loterías existentes a fecha de publicación de la presente ley seguirán realizando sus sorteos con la misma periodicidad con que lo vienen haciendo. por intermedio de terceros. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental     . Administración de las loterías. Parágrafo 2°. La circulación de las loterías tradicionales es libre en todo el territorio nacional.                                                             administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.. Los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego. Para tal efecto el reglamento distinguirá entre sorteos ordinarios y sorteos extraordinarios con base en el número de sorteos y en el plan de premios a distribuir. no podrán destinarse para cubrir gastos de funcionamiento y deberán ser girados al correspondiente Fondo de Salud dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego.

El reglamento expedido por el Gobierno Nacional determinará la relación que debe guardar la emisión de billetería con relación a los billetes vendidos. un único juego de lotería convencional o tradicional de billetes. administradora de la lotería. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga. Parágrafo 1°.” “Artículo 17. Sorteos extraordinarios de loterías. el Distrito Capital. El cumplimiento de dicha relación será uno de los criterios de eficiencia que se deberá considerar para la aplicación del artículo 336 de la Carta Política. El plan de premios de las loterías tradicionales o de billetes. del orden departamental o distrital. están facultados para realizar anualmente un sorteo extraordinario de lotería tradicional o de billetes.” “Artículo 18. la Sociedad Nacional de la Cruz Roja y los municipios autorizados por esta ley.” “Artículo 19.” “Artículo 15. los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica. será aprobado por el órgano de dirección de la respectiva empresa industrial y comercial del Estado. Para este efecto. Los departamentos. Plan de premios de las loterías. autonomía administrativa y patrimonio independiente. o por el Consejo o Junta Directiva de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) que hayan constituido para la explotación de las mismas. según el caso. Los departamentos y el Distrito Capital podrán explotar una lotería tradicional directamente o en forma asociada. cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. a través del reglamento. Ningún departamento podrá tener participación para la explotación de la lotería en más de una Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Relación entre emisión y ventas de loterías. Cada Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD) tendrá derecho a explotar directa o indirectamente. a iniciativa del gobernador o alcalde. por intermedio de sus Empresas Industriales y Comerciales administradoras de loterías o de la Sociedad de Capital Público departamental que hayan constituido para la explotación de las mismas. El Gobierno Nacional fijará el cronograma correspondiente. o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital.” CAPITULO IV     . Explotación asociada. podrán asociarse entre sí.                                                             (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. atendiendo los criterios señalados por el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico. Formulario único de apuestas permanentes o chance. otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance.” “Artículo 25.500) pesos por cada peso apostado. indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras. y por un plazo de cinco (5) años. regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. según las reglas predeterminadas. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador. a través de terceros seleccionados mediante licitación pública. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4. del juego de las apuestas permanentes o chance.                                                             Régimen del juego de apuestas permanentes o chance “Artículo 21. gana un premio en dinero. descontados los gastos administrativos de la explotación. Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios. según     . Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación. como arbitrio rentístico. Parágrafo. con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca.” “Artículo 24. en forma manual o sistematizada. o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley. de manera que si su número coincide. Apuestas permanentes o chance.” “Artículo 22. en formulario oficial. de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías. Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo. Plan de premios. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad.

Juegos promocionales.” CAPITULO VI De la explotación.” “Artículo 29. Cuando la rifa se opere en dos o más departamentos. o en un departamento y el Distrito Capital.. sin que para acceder al juego se pague directamente. departamentos. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas. empresas o entidades.. Cuando las rifas se operen en un municipio o el Distrito Capital. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios.                                                             formato establecido por el Gobierno Nacional. a través de terceros. Corresponde a los municipios. Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. Modalidad de operación de las rifas.” CAPITULO V Régimen de las rifas de circulación departamental. corresponde a estos su explotación. como arbitrio rentístico.     . la explotación le corresponde a ETESA. Explotación de las rifas. la explotación. y a la Empresa Territorial para la Salud (ETESA). organización y administración de los demás juegos “Artículo 31. establecimientos. al Distrito Capital de Bogotá. Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. de las rifas. Cuando las rifas se operen en dos o más municipios de un mismo departamento o un municipio y el Distrito Capital. Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance.) “Artículo 28. municipal y en el Distrito Capital (. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización. su explotación corresponde al departamento. por intermedio de la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). en los cuales se ofrece un premio al público.

El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros. autonomía administrativa y capital independiente.” “Artículo 39.” “Artículo 36. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional.” “Artículo 33. Etesa. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. y las disposiciones sobre contratación estatal. caninos y similares. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. vinculada al Ministerio de Salud. denominada Empresa Territorial para la Salud. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. Sociedad cuya liquidación     . Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley. explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. gallísticos. C. con personería jurídica. los productos de ellos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. sean aplicables al contrato de concesión. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. caninos y similares. los derechos. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. El monto de los derechos de explotación será el determinado en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. Empresa Industrial y Comercial del Estado.. D. aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario. gallísticos. por intermedio del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.                                                             La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. A. tales como el marcador. el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas. El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado "Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros". Modalidades de operación de los juegos localizados. Apuestas en eventos deportivos. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional.

A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.” CAPITULO VII Declaración de los derechos de explotación “Artículo 41. Distribución de los recursos. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. Liquidación. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. declarar y pagar los derechos de explotación     . Etesa. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. Sin perjuicio del anticipo. de su libre nombramiento y remoción. A.                                                             se ordena en la presente ley. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. Veinte por ciento (20%) para los departamentos El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar. declaración y pago de los derechos de explotación. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente.” “Artículo 40. Parágrafo. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial.

en cada entidad territorial. e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. Los recursos obtenidos. en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud. b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud. limitados visuales y la salud mental. La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento.                                                             mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud. Se contratarán. según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. expedido por el Gobierno Nacional. mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. la lotería preimpresa y la instantánea. Los recursos obtenidos por los departamentos.” CAPITULO VIII De las transferencias al sector salud “Artículo 42. según el caso. d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados.     . por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto. el Distrito Capital y municipios. como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo. c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. distritales o municipales. Parágrafo 2°. Parágrafo 1°. y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior.

o su delegado. se destinarán en primer lugar.. se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. Los recursos de la lotería instantánea.                                                             Parágrafo 3°. La Secretaría técnica. Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco.” “Artículo 47. • Un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. • Un representante de la Federación Nacional de Gobernadores. al pago del pasivo pensional territorial del sector salud. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley. le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. EL Presidente de Fecoljuegos o su delegado.) “Artículo 46. será ejercida por un funcionario del Ministerio de Salud designado por el Ministro del ramo. • Un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones.. el cual estará integrado por los siguientes miembros: • El Ministro de Salud. Créase el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. • Un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. El Ministerio de Salud garantizará el apoyo logístico necesario para el adecuado funcionamiento del consejo nacional de juegos de suerte y azar. Un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. • El Ministro de Hacienda y Crédito Público.” CAPITULO IX Fiscalización. las siguientes funciones:     . que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993. en forma compartida. Los servidores públicos o particulares que invite el consejo. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. o su delegado. control y sanciones en relación con los derechos de explotación (. quien lo presidirá. El Consejo Nacional de juegos de suerte y azar estará adscrito al Ministerio de Salud. la lotería preimpresa y del lotto en línea. A las sesiones del consejo podrá asistir como invitado cuando lo decida el consejo: El Superintendente Nacional de Salud.

                                                             1. al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. Autorizar los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar. al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos. fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. Así mismo. Criterios de eficiencia. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.) “Artículo 49. podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. 6.. Prohibición de gravar el monopolio. Darse su propio reglamento. que podrán venderse en Colombia.. 4. derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares. y someterlas a consideración del Presidente de la República. distrito o municipios. Las empresas industriales y comerciales. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar.” CAPITULO X Régimen tributario (.” CAPITULO XI Disposiciones relativas a la eficiencia del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar “Artículo 50. Las demás que le asigne la ley. determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios. Preparar reglamentaciones de ley de régimen propio. las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos. serán evaluados con     . con impuestos. 7. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley. 5. causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos. 2. tasas o contribuciones. 3.

14. 209. Los indicadores que han de tenerse como fundamento para calificar la gestión. vulneran los artículos 1º. con la única excepción del porcentaje destinado a la investigación en salud. 13. 9. sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud. 31.                                                             fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. el Gobierno a través del Ministerio de Salud. 12. 8. una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 18. 17. los artículos 2º. 28. 3º literal d). se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella. 36. 336 y 362 de la Constitución. LA DEMANDA Para el actor. Por tal motivo. sociedades públicas o privadas deben someterse a planes de desempeño para recobrar su viabilidad financiera e institucional. 5. Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). el artículo 2º acusado establece con claridad que las rentas de los departamentos y municipios generadas por el monopolio de juegos de suerte y azar son rentas endógenas. 46. 49. presente pérdidas durante tres (3) años seguidos. 19. considera que el legislador no tiene la facultad de incidir en la administración financiera de tales rentas. 24. o deben ser definitivamente liquidadas y la operación de los juegos respectivos puesta en cabeza de terceros. cuya única limitación está dada por el destino de las mismas. 21.” “Artículo 51. • Gastos de administración y operación. eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales. 47. 15. 6. En criterio del demandante. Así mismo. 42. y • Transferencias efectivas a los servicios de salud. cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar. esto es. establecerá los eventos o situaciones en que tales entidades. 25. 50 y 51 acusados. 300. 287 numerales 2º y 3º. 7. el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud establecerá el término y. condiciones en que la sociedad explotadora del monopolio podrá recuperar la capacidad para realizar la operación directa de la actividad respectiva. 29. 39. que corresponde a una renta nacional.   . Competencia para la fijación de indicadores de gestión y eficiencia. atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 22. de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD) y Etesa) y de los operadores particulares de juegos de suerte y azar serán definidos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud. teniendo en cuenta los siguientes criterios: • Ingresos. en cuanto desconocen el principio de autonomía política y financiera de las entidades territoriales. los servicios de salud. 41. 4. Igualmente. • Rentabilidad. 33.”   III.

18. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna. la parte final del artículo 21. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. Igualmente. Así mismo. no puede entonces concebir la creación de una entidad descentralizada del orden nacional (ETESA). observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). 20. el segundo inciso del artículo 33. en virtud de la autonomía territorial el legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación directa y restringiendo la misma a ciertas personas jurídicas (empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas). permite que ellos se queden con una parte de la renta. como lo sugiere la ley en el artículo 3º literal d). De otro lado. disminuyendo así los recursos para la salud. y los artículos 50 y 51 de la ley 643 de 2001.                                                               Así mismo. el actor sostiene que afecta la autonomía. 19. o la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes. De manera   . el párrafo final del artículo 36. e ignorando que corresponde a una función propia de las Asambleas Departamentales. Concluye entonces que las siguientes disposiciones deben ser declaradas inexequibles: la parte final del artículo 2º. el Distrito Capital y los municipios como titulares de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar. Precisa también que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. que para el actor significa cada sorteo. los apartes subrayados de los artículos 17. Así mismo. A su juicio. desconociendo la autonomía como principio de reparto de poder. considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. la última frase del artículo 41. el demandante advierte que si la ley señaló a los departamentos. el numeral 4º del artículo 47. la creación obligada de una empresa industrial y comercial del Estado para la administración de loterías o apuestas permanentes. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). se inmiscuye indebidamente en el manejo de las rentas endógenas. la de una sociedad de capital público para las rifas. En cuanto tiene que ver con la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Ministerio de Salud (artículo 46). apuestas permanentes y rifas. para explotar como arbitrio rentístico los “juegos novedosos” y los demás juegos no asignados expresamente (artículo 39). pues de esta manera se intensifica el control de tutela a cargo de un ente nacional sobre un órgano que tiene naturaleza intraterritorial. mucho menos puede cederse esta facultad al Gobierno Nacional mediante reglamento. tales como las empresas industriales y comerciales del Estado. 14. las sociedades de economía mixta. estima que cuando el legislador señala que la explotación del monopolio debe efectuarse por intermedio de entidades descentralizadas. Por otra parte. el parágrafo segundo del artículo 42. la parte final del artículo 13. el parágrafo 2º del artículo 12. regulador de la administración de recursos endógenos. 22 y último párrafo del 31). administración y disposición de esta clase de rentas. supone la generación de costos que podrían ser innecesarios y contrarían el criterio de eficiencia en la función administrativa. o las sociedades de capital público (artículos 6. los artículos 24 y 25. reitera que si la ley no puede ocuparse de regular el manejo. como lo prevé la ley. a juicio del actor.

no están destinados a los servicios de salud. que el artículo 9º acusado reconozca como gastos de administración. porque la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. por el contrario. En tercer lugar. por cuanto. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). en tanto que para los demás entes territoriales dicha prohibición es taxativa según el artículo 12 de la ley. olvidando los avatares del mercado y otros factores como la inflación. en su sentir. pues según el artículo 12 ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente. reduciéndolos a meros autores de sugerencias. el actor considera que el artículo 22. 17. Señala que la Creación de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. la misma ley prevé para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). De otro lado. porque el artículo 49 acusado conduce a que los municipios no puedan cobrar el impuesto de industria y comercio por los ingresos que los empresarios derivan de su actividad. En segundo lugar. ETESA. y 58 de la ley son violatorios del artículo 13 de la Constitución. Finalmente. En primer lugar. cuyos recursos. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral y sin fijar un tope para gastos de administración. 49. la función de preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República. Así. a quien faculta la reglamentación de la ley (artículos 2. Para el accionante. y los artículos 40. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos sin limitación alguna. Por último. porque el artículo 22 autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. Según el actor. el numeral 4º del artículo 47 de la ley atribuye al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. adolece de un vicio procedimental que vulnera los artículo 1º y 157 de la Constitución. no es proporcionado ni conforme con la razonabilidad. todo lo cual despoja a los entes territoriales de una real y efectiva posibilidad de participación. pero guardan silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. además. el demandante cuestiona el artículo 39 de la ley. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. entre otros). o a que tales recursos estén exentos del impuesto de renta. no puede el Congreso ceder al Gobierno la conducción de esta clase de juegos. cuando intervienen terceros. no fue tema objeto de   . pues aquellos deben realizar estudios de mercadeo. pues llega al punto de fijar.                                                               similar. un porcentaje tan reducido como el 1% de los derechos de explotación. según el actor. publicitar el juego y ejercer funciones de fiscalización que incrementan los costos. porque las normas son exigentes frente a los gastos estatales. una cosa es el gravamen de los juegos y otra muy distinta la de los ingresos que los particulares obtienen de los mismos. 18. en consecuencia. de manera inflexible. su parágrafo. Advierte entonces que a la luz del artículo 336 de la Carta opera la reserva de ley y. 9. mientras que. advierte que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador. 21.

El interviniente considera que la posibilidad de preparar reglamentaciones y emitir algunos conceptos para orientar al Gobierno Nacional. INTERVENCIONES 1. por cuanto. Sin embargo.Intervención del Ministerio de Salud El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo. precisa que su composición está prevista. atribuida al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (artículo 46). amparar su pasivo pensional y garantizar su viabilidad futura. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. administración. permite ampliar la participación de las entidades territoriales y la unificación de criterios de interpretación.. Con referencia a la Empresa Territorial para la Salud de orden nacional. Finalmente. De otro lado. advierte que tal autonomía debe ser entendida dentro del marco de competencias asignadas y con el fin de hacer efectivos los derechos. actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.                                                               discusión en los tres primeros debates. todo lo cual responde al mandato constitucional asignado al Congreso. concluye que se observó el trámite previsto en el artículo 154 de la Carta. IV. Comienza por señalar que la ley 643 de 2001 establece los criterios de organización. Y advierte que la modificación referida fue incluida en la ponencia para el último debate por sugerencia de la ministra de Salud. 2. se fortalece con la ley demandada. propósito que lejos de contradecir la autonomía. la interviniente reconoce que las rentas derivadas de la explotación de los juegos de suerte y azar son rentas endógenas. a lo largo del proyecto siempre se propuso la creación de una entidad pública del orden nacional. destaca la necesidad de establecer una legislación unificada. en el sentido de expedir el correspondiente régimen de monopolio. en su sentir. siendo esta finalmente aprobada. Intervención del Ministerio de Hacienda La ciudadana María Olga Montejo Fernández. por 4 representantes de los alcaldes y por 2 representantes de los gobernadores. control y explotación de los juegos de suerte y azar. con lo cual se desvirtúa la injerencia indebida del Gobierno Nacional. integrada por los entes territoriales. de las cuales son titulares las entidades territoriales. obrando como representante del Ministerio de Salud. interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. pues en ellos se discutió la creación de una sociedad de capital público. en cuanto al cargo de vicio en la formación del artículo 39. si cada entidad tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos. habría tantos regímenes propios como entidades territoriales existen en el país. Así mismo. entre otros. como forma de administración y explotación de ciertos juegos de suerte y azar (artículo 39 de la ley). pues si bien la denominación fue modificada. con el fin de fortalecer los ingresos del sector salud. pues en ellas también tienen cabida sus delegados.   . ETESA.

no por ello puede olvidarse que son emanación del Estado y se encuentran encasilladas dentro de su estructura organizacional. explica que fue voluntad del legislador conceder la explotación de algunos juegos de suerte y azar (loterías. estima que las limitaciones previstas en la ley deben examinarse desde la óptica de la necesaria regulación jurídica para toda sociedad. en tanto está sujeta a limitaciones y controles como el de tutela. rifas y apuestas) a las entidades territoriales pero. racionalidad económica y de gestión.                                                               Explica que la ley de monopolios rentísticos reconoce expresamente la titularidad que los departamentos. destacando que los juegos de suerte y azar son un monopolio. Con relación al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. En este orden de ideas. pero no de decisión. el interviniente precisa que se trata de un órgano asesor.. defiende la constitucionalidad de las normas acusadas. más aún cuando los recursos provienen del tesoro público. con base en el criterio de eficiencia. arbitrio rentístico. 3. el interviniente precisa que si bien es cierto las entidades descentralizadas gozan de cierta autonomía para ejercer su actividad técnica y económica. con el fin de destinar tales recursos a los servicios de salud de toda la nación colombiana. De otro lado. la autonomía administrativa depende de la disposición orgánica que regula el funcionamiento del establecimiento público y no es absoluta. Finalmente. estableciendo un sistema administrativo y operativo que permite una mayor eficiencia en la posible explotación del mercado de los juegos de suerte y azar. En consecuencia. distritos y municipios tienen sobre las rentas de loterías tradicionales. ante la necesidad de ajustar el desarrollo de esta actividad económica en cabeza de un sujeto independiente del resto de la administración territorial. En segundo lugar. comprendiendo que existen otros juegos novedosos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. considera que la creación de una empresa industrial y comercial del Estado permite coordinar y controlar la prestación de servicios que deben atender los entes descentralizados. cuyos recursos están destinados exclusivamente a atender los servicios de salud que debe prestar el Gobierno central en el territorio colombiano. Así mismo. y finalidad social prevalente. su uso no puede dejarse al libre arbitrio de las políticas territoriales. sin que su autonomía se vea disminuida. Comienza por analizar el artículo 336 de la Carta. en representación de la Superintendencia de Salud.Intervención de la Superintendencia de Salud El ciudadano James Hares Chaid Franco Gómez interviene en el proceso y. en el cual tienen cabida todos los actores involucrados en la   . sino que debe ser susceptible de control y vigilancia por el Gobierno Central y el Congreso. ni hacerse en forma sectorizada. para el interviniente del Ministerio de Salud. dentro de los criterios de transparencia. sin que este hecho constituya una interferencia económica del Estado u obstaculice la libre actividad económica. creó una sociedad encargada de su manejo (ETESA). Y considera que como el manejo de tales recursos tiene repercusiones en todo el ámbito nacional. el interviniente justifica la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional (ETESA).

pero no rentas endógenas de los departamentos y los municipios.. ley 2 de 1964. decreto 4231 de 1948. cuya administración y control corresponde directamente a la ley. el interviniente no observa violación alguna de la Carta y. ley 100 de 1993 y decreto 178 de 1996). explica que la ley 80 de 1993. Y advierte que si el tratamiento de rentas propias puede ser limitado por el legislador. literal l). 4. se equivoca el demandante cuando sostiene que la ley establece discriminación al pretender severidad draconiana con gastos de empresas estatales. interviene en el proceso y solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas. En estas condiciones. En este sentido cuestiona el planteamiento del demandante y lo considera equivocado cuando propone que por tratarse de recursos propios. De otro lado. numeral 1º. razón por la cual ellas son rentas especiales. Por último. Profundiza en este punto y señala que de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia y de otras normas nacionales (decreto 313 de 1922. con el propósito de canalizar sus intereses y llevar propuestas de regulación. Para el interviniente. en su artículo 24. organización y administración del monopolio. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de   . establece que ella se rige por las disposiciones previstas para las otras loterías. pues esa norma dispones que las entidades estatales podrán contratar directamente cuando celebren contratos para la prestación de servicios de salud. con mayor razón puede serlo en el caso de otras rentas. pues una concepción absoluta no permitiría atender los gastos indispensables para funcionamiento o pago de impuestos. el legislador no tiene facultad de injerencia alguna. considera que corresponde a un desarrollo (directriz general) de la explotación. para guardar silencio con relación a la Cruz Roja y su lotería. A juicio del ciudadano. desestima el cargo formulado al respecto. por el contrario. tasas y contribuciones a su cargo.Intervención de la Cruz Roja Colombiana El ciudadano Gaspar Caballero Sierra. ley 49 de 1948. por cuanto el parágrafo 1º del artículo 12 de la ley. el arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar pertenece a la Nación. pues tanto la Constitución como la ley están autorizadas para establecer algunas restricciones.                                                               explotación de los juegos. y que lo mismo se predica en el literal m. actuando en representación de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. señala todo lo contrario a lo expuesto por el actor. el representante del Ministerio de Salud desestima que haya un trato preferencial en favor de la lotería de la Cruz Roja. ley 142 de 1937. apoyado en la sentencia C897 de 1999. como las provenientes de la explotación de un monopolio. Con relación al tercer párrafo del artículo 12 de la ley. Comienza por advertir que la autonomía de las entidades territoriales no debe concebirse en términos absolutos. aclara que no todo lo que reciben las entidades por concepto de su actividad debe destinarse indiscriminadamente a la salud. Sin embargo. que obedecen a criterios de alta política fiscal del Estado y no pertenecen a las entidades seccionales sino a toda la colectividad nacional. respecto de los contratos de empresas sociales públicas o privadas.

destaca dos características esenciales: en primer lugar su naturaleza gradual y relativa. el artículo 336 de la Carta confiere una atribución expresa y específica al Congreso de la República para que legisle. actuando en nombre propio y en representación de la Federación de Aseguradores Colombianos “FASECOLDA”. y por sus características cumple funciones especiales de carácter público. la explotación de determinados juegos. y no solo la ausencia de enfermedad. el interviniente considera que la ley 643 de 2001 utiliza la denominación de ETESA para hacer referencia a dos entes diferentes: de un lado. En tercer lugar. sin que exista impedimento constitucional para ello. el representante de FASECOLDA estima que aún cuando el legislador otorgó la titularidad de las rentas a los departamentos y al Distrito Capital y los Municipios. Explica entonces que así como por regla general el legislador otorgó la titularidad de las rentas de los juegos de suerte y azar a los departamentos. sino que se trata de una simple “facultad de goce” de la renta. Finalmente. la empresa industrial y comercial del Estado cuyo objeto principal es la explotación de los juegos definidos en la misma ley como novedosos y aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad (artículo 39) y. para el interviniente. como un concepto que no es unívoco y cuya definición debe elaborarse mediante un proceso de interpretación de las normas constitucionales. como es el caso de ETESA. el Distrito Capital o los municipios (artículo 2º de la ley). Así mismo. encaminada al completo bienestar físico. el interviniente advierte en la afirmación del demandante. Sin embargo.. más aún cuando la Cruz Roja Colombiana tiene connotaciones de derecho internacional humanitario. creada con el objeto de explotar los juegos promocionales en el ámbito departamental (artículo 31). destinada por mandato constitucional. sin que ello constituya un vicio de constitucionalidad. que subyace al concepto de autonomía. tal como ocurrió con las normas acusadas.                                                               salud. pues está facultado expresamente por el artículo 336 de la Constitución. en tanto depende de las limitaciones impuestas para la gestión de sus intereses. De esta manera. indica que el mayor o menor grado de libertad tiene como fin último la consecución del bienestar general. 5. mental y social. Con referencia al Consejo de Juegos de Suerte y Azar. las mismas no corresponden a recursos propios. sin restricción. En segundo lugar. explica que la ley demandada solamente prevé la facultad de continuar explotando la lotería tradicional autorizada desde la ley 2ª de 1964. a una ETESA originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. sobre los monopolios de juegos de suerte y azar. una errada interpretación por los siguientes motivos: (i) la participación de los ministros de Salud y Hacienda y Crédito Público configura la consagración del principio de armonización de las   . ni es predicable ningún tipo de “dominio” frente a la titularidad del monopolio. a los servicios de salud.Intervención de FASECOLDA El ciudadano Alejandro Venegas Franco. Comienza por precisar la autonomía en el ordenamiento colombiano. puede también radicar en otros entes diferentes. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. por el otro.

Sin embargo. advierte que la ley 643 de 2001 simplemente está reiterando lo señalado expresamente en la ley 80 de 1993 y su decreto complementario 855 de 1994. (ii) el control de tutela y la autonomía no se excluyen. es ilógico pretender que la administración y organización del monopolio estatal se realice a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales como lo sugiere el actor. considera que aquellas encajarían más en la modalidad de “exógenas”. las rentas del Estado provenientes del monopolio de juegos de azar se hallan sometidas a un régimen propio. a juicio del interviniente. Por último. autónomo y concentrado. especial. pero no impide que una vez cumplido el mandato constitucional se transfiera al reglamento el desarrollo de los preceptos normativos. En este orden de ideas.                                                               políticas económicas del Estado y. por el contrario. afirma que existe una interpretación errónea frente al concepto “reserva de ley”. y en nada limita las rentas provenientes de la explotación de los monopolios de las entidades territoriales. El ciudadano explica que si bien las loterías han sido tradicionalmente operadas por el Estado. el reconocimiento de gastos de administración para el caso de explotación a través de terceros. disponga de unos recursos para la   . como asuntos relativos a la discrecionalidad legislativa. o la determinación de los futuros contratistas. cuyo ejercicio no engendra vicio alguno de constitucionalidad. Por otra parte. del cual su dueño o propietario inicial era el Estado. pues el primero se ejerce dentro del ámbito de la descentralización como complemento de la autonomía. los demás juegos se entregan al sector privado para que éste pague una contraprestación (derechos de explotación). Así mismo. acude ante la Corte para defender la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. por ser un ingreso otorgado y cedido mediante ley. afirma que la ley 643 de 2001 es producto de la orden impartida en el artículo 336 superior.. el actor esboza simples argumentos de conveniencia ajenos del ámbito de competencia del control efectuado por la Corte Constitucional. por cuanto dicha reserva constituye una prescripción de carácter constitucional en la que se indica que ciertas materias deben ser desarrolladas por el Congreso a través de una ley. lo cual es válido porque el Estado es el primer. en cuanto tiene que ver con la contratación directa en materia de servicios de salud. 6. en sentir del interviniente. FECEAZAR.Intervención de FECEAZAR El ciudadano Omar Flórez Vélez. en su calidad de presidente y representante legal de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar. fija quiénes serán sus titulares (la nación y las entidades territoriales por medio de cesión). En cuarto lugar. Destaca entonces la limitación temporal a los contratos de concesión. indica que la operación a través de terceros corresponde a una realidad mundial de la explotación de los juegos de azar. único y exclusivo dueño del monopolio. Según su parecer. sino que. diferenciado de las rentas comúnmente denominadas endógenas o exógenas. aunque tampoco puede rechazarse que el legislador delegue algunos aspectos. De otro lado. en el acápite de “injerencia indebida en la reglamentación”.

la Vista Fiscal encuentra constitucionalmente válida la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. entre otras. sino en razón a su actividad desempeñada y a las cargas adicionales cuando se trata de operación a través de terceros (gastos de explotación y gastos de administración).                                                               entidad administradora del monopolio (gastos de administración). explicando que ni las loterías ni las apuestas permanentes han sido objeto de ningún impuesto del orden territorial. toda vez que por medio del control de tutela se busca asegurar el funcionamiento adecuado y uniforme del sistema. administración y monopolio del arbitrio rentístico. para el Ministerio Público no es de recibo el cargo por violación del principio de autonomía territorial. cuando afirma que la explotación de los juegos de suerte y azar está exenta del impuesto de renta. Y concluye tachando de absurda la apreciación del actor. señalando transitoriamente un plan de premios (artículo 24). Explica entonces que las normas demandadas armonizan con la Carta. con el fin de asegurar la uniformidad macroeconómica de la Nación. mientras el Gobierno Nacional expide uno nuevo. quien está facultado para intervenir aún en aquellos casos en que los recursos de los entes territoriales sean clasificados como endógenos. en su sentir. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. y aporte su maquinaria. al Distrito Capital y a los municipios como titulares de las rentas producto del monopolio de todos los juegos de suerte y azar. experiencia y tecnología en los juegos de suerte y azar. los procedimientos de contratación o autorización y la duración misma de los contratos. de carácter supletoria. Por tanto. Considera que si bien la ley instituyó a los departamentos. los parámetros señalados en el ley 643 de 2001 aseguran el adecuado funcionamiento de un sistema que tiene dimensión y alcance nacional. El Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón. la calidad de los operadores privados. no solo con sujeción a las prescripciones constitucionales. siendo la ley 80 de 1993. Por ello considera que la ley acusada puede determinar los modos de explotar. orientar la política global. V. pues a los entes territoriales se les garantiza la autonomía en el manejo. en este último aspecto. En cuanto tiene que ver con el plan de premios de apuestas permanentes o chance. solicita a la Corte que declare exequibles las normas acusadas. más aún cuando. 2603. el interviniente explica que la ley introdujo el juego de cuatro cifras y mantuvo el de tres cifras. no por ello el legislador debía renunciar a la facultad que el Constituyente le delegó en el artículo 336 de la Carta. Comienza por precisar que la autonomía debe entenderse dentro de la concepción de Estado Unitario. pero   . sino también a lo que expresamente determine el legislador. toda vez que la norma no indicó tal exención. Culmina su participación oponiéndose a la apreciación del demandante respecto de la imposibilidad que tendrían los municipios para exigir a los empresarios el pago de impuestos. pero que limite la cosa juzgada a los cargos formulados. no por intereses particulares. mediante concepto No. De otro lado. y vigilar e inspeccionar las entidades vinculadas a la explotación del arbitrio rentístico y a las prestadoras de servicios asistenciales.

aceptó la modificación introducida en aquella oportunidad. “en razón a que los juegos novedosos son de características y mecanismos de juego diferente al de las loterías. con relaciones tributarias especiales. Por último. Así mismo. en su sentir. Finalmente. A juicio del Procurador. en sentir del Ministerio Público. cuyo recaudo requiere de mayor infraestructura y procedimientos especiales de recaudación dado su carácter nacional”. toda vez que el Congreso puede establecer límites a las facultades impositivas de las asambleas departamentales y concejos municipales. establece la ley. tampoco observa que se desconozca este principio con la exclusión que. Explica que si bien es cierto hay un trato diferente. ello obedece también a circunstancias diversas. advierte que la propuesta de crear una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. aplicando criterios de justicia tributaria. a su juicio. debido a la naturaleza especial y el carácter de persona jurídica sujeto de derecho internacional que tiene la Cruz Roja.   . la Vista Fiscal justifica la diferencia de plazos para girar los recursos al correspondientes (artículos 12 y 40 acusados). excluye únicamente al departamento de Cundinamarca y al Distrito Capital para descontar los gastos administrativos de operación. en el último de los cuales se precisó su naturaleza. sino únicamente lo desarrolla y hace viable. rechaza el cargo según el cual existe un vicio en la formación del artículo 39 de la ley. Con relación al parágrafo del artículo 22 que.                                                               con sujeción a las limitaciones que impone la ley. en la medida que es su capital. explica que la Comisión Accidental de Conciliación conformada. teniendo en cuenta la equidad y la prohibición de doble tributación. tampoco encuentra violación del derecho a la igualdad. toda vez que el propio artículo 12 de la ley la sujeta a las regulaciones generales allí previstas. no vulnera la Carta toda vez que el Gobierno no está fijando el régimen para la explotación de los juegos de suerte y azar. pues en el caso de Bogotá existe un régimen jurídico propio. De otro lado. del impuesto de industria y comercio respecto de los juegos de suerte y azar. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia. Así. el Ministerio Público concluye que la norma asigna a los dos entes territoriales la obligación de contribuir al funcionamiento del ente encargado del recaudo. manejo y dirección del sistema. cuyo objetivo consiste en dar coherencia y homogeneidad al sistema. Así. VI. de conformidad con la atribución prevista en el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución. generadas por los fenómenos de conurbación y las especiales relaciones que tiene con el Departamento de Cundinamarca. aún cuando toma en consideración otras normas y tratados internacionales referidos a dicha organización. Esto último se justifica. el Procurador considera que cuando la ley establece algunas delegaciones al reglamento. en cuanto tiene relación con el derecho a la igualdad. la discriminación alegada frente a la Cruz Roja y a su lotería no tiene sustento alguno. Por lo demás.

corresponde a todo demandante señalar concretamente las disposiciones acusadas como inconstitucionales. 4. el actor se limitó a transcribirlas. 46 y 50 de la ley. la Corte recuerda que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y no está sometida a formalidades especiales. 2. 25.   . la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los artículos acusados de la Ley 643 de 2001. 5.Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución. 13. 28. Cuestión procesal previa: señalamiento de las normas acusadas e ineptitud de la demanda. La Corte considera que a pesar de esa incongruencia. 46 y 50 de la ley. Por ello. y en relación con algunos de ellos. 3. sin embargo los demandantes tienen unas cargas mínimas que cumplir para que esta Corporación pueda pronunciarse de fondo. según el cual. ya que se trata de una demanda ciudadana en contra de normas que hacen parte de una ley de la República. Fundamento 3. y teniendo en cuenta que en las actuaciones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial (CP art. 33. ya que una lectura atenta del escrito permite concluir que el actor realiza una acusación general contra todas esas disposiciones. 15. 17. Estas aclaraciones del demandante sugieren que sus acusaciones contra los distintos artículos transcritos son todas parciales.001” y advierte expresamente lo siguiente: “subrayo los apartes que considero contrarios a la Carta Política”. 28. 18. 18. como los artículos 2. de naturaleza constitucional. 228).La anterior doctrina parece implicar que la Corte debería inhibirse de pronunciarse sobre los artículos 2. la Corte concluye que debe entenderse que en aquellos casos en donde el demandante no subrayó ninguna parte del artículo transcrito. es claro que. 3. contra una norma legal”30. el ciudadano transcribe en su escrito numerosos artículos de esa ley. pues el actor no precisó cuáles apartes de esas disposiciones eran las demandadas. 14. 33.Para responder a ese interrogante. 5. subraya específicamente las expresiones acusadas Sin embargo. 17. y que en algunos de ellos no subrayó ningún aparte. a pesar de que el actor encabezó la transcripción de las disposiciones demandadas afirmando que señalaría las partes acusadas de los distintos artículos. En tal contexto. pues considera que todas ellas vulneran la autonomía territorial por cuanto implican una regulación nacional en asuntos que son de competencia exclusiva de los departamentos y municipios. la demanda sobre esos artículos es apta. de todos modos formuló cargos globales contra esas disposiciones. 25.Como se indicó en los antecedentes de la presente sentencia. 15. 3. en relación con otras disposiciones. En tales condiciones. MP Alejandro Martínez Caballero. lo cual implica que el demandante debe formular un cargo concreto. entonces la acusación se dirigía                                                              30 Sentencia C-447 de 1997. lo cual insinuaba que todos sus ataques contra los distintos artículos eran parciales. 4. el actor señala en su demanda que acusa “las normas que se transcriben de la Ley 643 de 2. a pesar de que había anunciado que iba a proceder a subrayar los aspectos acusados. En particular. por demanda inepta. 13. La pregunta que surge es si esa omisión configura o no un incumplimiento del requisito previsto en el numeral primero del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. corresponde a los actores precisar con claridad la disposición acusada y formular una acusación susceptible de ser debatida “mediante el trámite propio del control constitucional abstracto. 14. pero no subrayó ningún aparte específico. 4.                                                               1.

no fue un tema objeto de discusión en los tres primeros debates parlamentarios. la Corte declaró la exequibilidad de las leyes 599 y 600 de 2000. 33 Ver. La razón por la cual esta Corporación aborda primero ese cargo es metodológica. La razón. por haber sido aprobada en primer debate en la comisión primera y no en la comisión cuarta de cada Cámara. entre otras. En efecto. Antonio Barrera Carbonell y C-198 de 2001 MP. como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. que buscan asegurar tanto la coherencia en el contenido de los proyectos presentados. la Corte recuerda que el proceso legislativo está inspirado por los principios de identidad y de consecutividad32. lo cual hacía muy difícil la aprobación de las leyes. C-702 de 1999 MP. Sin embargo. Examen del vicio en la aprobación del artículo 39. pues cambios mínimos obligaban a rehacer los cuatros debates. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. el Congreso simplemente precisó su naturaleza. pues el artículo 161 superior prevé la posibilidad de conformar comisiones accidentales de conciliación. entre otras.El demandante considera que la aprobación del artículo 39 de vulnera las reglas constitucionales que rigen la formación de las leyes. durante la vigencia de la anterior Carta.   . la sentencia C-922 de 2000. La Constitución de 1991. 7. por el contrario. tal y como esta Corte lo ha precisado33. el vicio no existe ya que la propuesta de una sociedad de capital público se mantuvo durante los cuatro debates. Jaime Córdoba Triviño. Fabio Morón Díaz. entonces deberá ser retirada del ordenamiento. sin necesidad de que la Corte estudie las otras acusaciones que contra esa misma disposición formuló el actor por su contenido material.Para definir si hubo o no un vicio en la aprobación de este artículo acusado y de la creación de ETESA. y en especial los artículos 1 y 157 de la Carta.   5. pues si ese examen muestra que esa disposición fue irregularmente aprobada. Así mismo. Manuel José Cepeda. la Constitución de 1991 reconoce los riesgos de una rigurosa e inflexible aplicación del principio de identidad. C-1488 de 2000 y C-737 de 2001. 6. y en el último de ellos. en la Sentencia C-646 de 2001 MP. a fin de “salvar las diferencias de manera más ágil en el seno del mismo                                                              31 Con ocasión de la Sentencia C-540 de 2001 MP. por el contrario.                                                             contra la totalidad del mismo por esos cargos globales31. por considerar que el Fiscal General de la Nación tenía competencia para presentar los respectivos proyectos de ley.Comienza la Corte por examinar la acusación dirigida contra el artículo 39 por vicios en su formación. pues ellos hacían parte del diseño de la política criminal del Estado 32 Cfr. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Vista Fiscal. la doctrina y la jurisprudencia habían entendido que un proyecto debía tener idéntico contenido literal en sus cuatro debates. según su criterio. Sentencias C-222 de 1997 MP. pues en ellos se propuso una sociedad de capital público integrada por los entes territoriales. la Corte analizó el cargo global formulado contra la ley 617 de 2000. y lo flexibiliza. con el fin de preservar el diseño bicameral del Congreso. admite que el Congreso introduzca cambios en los debates. C-922 de 2000 MP. Procede entonces un pronunciamiento de fondo sobre los cargos del actor contra las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001. es que la creación de ETESA. como la observancia de los debates exigidos para cada caso. sin que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara obliguen a repetir todo el trámite.

ellas únicamente pueden conformarse cuando existan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto. Esa sociedad reemplazaría a la actual empresa “ECOSALUD”. Alejandro Martínez Caballero. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. 8.   . Sentencia C-198 de 2001 MP. pág. cuya liquidación era ordenada en el proyecto. En ella se puntualizó que la Sociedad de Capital Público tendría carácter nacional y que ECOSALUD debía transformarse en esa sociedad38. a condición de que el informe rendido por la comisión accidental sea aprobado en cada una de las plenarias. de algunos expresamente asignados y de aquellos cuya explotación no fuere asignada a ninguna otra entidad (artículo 36). que se adelanten los debates completos e integrales señalados en la Constitución. entra la Corte a analizar el procedimiento en la formación y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. 36 Corte Constitucional. 35 En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-167 de 1993 MP.035 de 1999 Cámara37. salvo las excepciones previstas en ella misma. más tarde convertido en ley 643 de 2001. adiciones o supresiones a los proyectos normativos. (iii) para conciliar tales discrepancias. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-008 de 1995 MP.El proyecto de ley No. siempre estarán sujetas a la observancia de dos requisitos: que sean aprobadas posteriormente por las plenarias de cada una de las cámaras legislativas y. 37 La exposición de motivos y el proyecto fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. Martha Victoria Sáchica y C-500 de 2001 MP. para convertirse en ley de la República. que no se altere sustancialmente el contenido del proyecto o se cambie su finalidad. Carlos Gaviria Díaz. la Corte sintetiza algunas conclusiones. Así. 129 de 2000. previó la creación de una sociedad de capital público. es posible conformar comisiones accidentales encargadas de proponer textos de unificación y conciliación. Alvaro Tafur Galvis. La Corte ha señalado al respecto lo siguiente36: “De conformidad con la anteriormente expuesto y según la jurisprudencia desarrollada. (ii) como es natural que en el curso de los debates parlamentarios surjan discrepancias entre una y otra cámara parlamentaria.                                                              34 Corte Constitucional. 244 de 1999.” Con estos elementos de juicio. y finalmente. a saber: (i) Todo proyecto requiere. C-1488 de 2000 MP. (v) sin embargo. el constituyente autorizó la introducción de modificaciones. C-367 de 1995 MP.                                                               Congreso”34. la Carta busca dinamizar el proceso legislativo y evita retrotraer un proyecto hasta su primer debate35. para la explotación del monopolio de los juegos definidos como novedosos. y con el fin de dinamizar el proceso legislativo. (vi) las modificaciones introducidas por esta vía. publicada en la Gaceta del Congreso No. 38 Gaceta del Congreso No. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada en el mismo sentido y aprobada por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 19 de noviembre de 1999.493 de 1999.5 (artículo 37). José Gregorio Hernández Galindo. (iv) las comisiones accidentales han de ser entendidas como una excepción constitucional para rescatar la esencia misma del debate parlamentario. Ver Acta No 07 de noviembre 19 de 1999.

formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores42.La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes fue publicada el día 30 de noviembre de 1999 y.597 del 28 de diciembre del mismo año. sino a la empresa industrial y comercial del Estado.154). tuvo desde su origen contradicciones insolubles.492 del 30 de noviembre de 1999 40 El texto definitivo aprobado fue publicado en la Gaceta No. no debía corresponder a la Sociedad de Capital Público de carácter nacional. mantuvo el contenido del texto aprobado por la Comisión Tercera Constitucional Permanente39. sus dueños. 565 del 21 de diciembre de 1999 y el Acta de la Sesión fue publicada en la Gaceta No. Los ponentes consideraron entonces que la explotación.                                                               9. por último se ha esperado de sus administradores mucho más eficiencia. en vez tener como socios a los departamentos y el Distrito Capital. 41 Ver artículo 40 del proyecto. el proyecto fue radicado con el No. como arbitrio rentístico.371 del 14 de septiembre de 2000. 420 del 17 de octubre de 2000. como lo preveía la anterior regulación. y que tendría como función básica manejar algunos de los juegos de suerte y azar. En primer lugar el hecho constatable de que los socios de ella. la ponencia precisó que el patrimonio de ETESA estaría integrado por los bienes propiedad de ECOSALUD cuya liquidación era ordenada. sería una empresa. ETESA. Entidad centro de las más encendidas polémicas. los expresamente asignados y los demás cuya explotación no se atribuyera a otra entidad. En sesión plenaria del día 7 de diciembre de 1999 la Cámara aprobó el articulado propuesto40. existe el ambiente y el consenso general en cuanto a que el mejor camino es                                                              39 Gaceta del Congreso No. Los ponentes explicaron entonces esa modificación en los siguientes términos: “Mención especial merece la orden de liquidación de Ecosalud.214 de 2000 y su ponencia para primer debate publicada el 23 de mayo de 2000 (Gaceta No. y en la página 9 se incluye en el artículo 40 del proyecto.Una vez en el Senado de la República. conservando el articulado referente a la creación de la Sociedad de capital público de carácter nacional. pero además como instancia reglamentadora del sector. La ponencia para plenaria en el Senado fue publicada el día 14 de septiembre de 2000 y en ella los ponentes acogieron una propuesta presentada por la Ministra de Salud. propuesta inicialmente. de los juegos definidos en la ley como novedosos. en segundo lugar la entidad actúa como operadora de juegos. 10. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. En estas condiciones. 11. la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado aprobó la creación de la sociedad de capital público de carácter nacional41. En la página 2 se acoge la propuesta. Así mismo. Esta nueva entidad. En sesión del 14 de julio de 2000. con patrimonio propio y autonomía administrativa. que creaba la Sociedad de Capital Público Nacional y ordenaba que la empresa ECOSALUD se transformara en esa sociedad en los seis meses siguientes a le entrada en vigor de la ley. 42 Gaceta del Congreso No. en relación con el artículo referente a la sociedad de capital público de carácter nacional. no la consideraron representante de sus intereses sino más bien su desleal competencia.   . y dirigida por un presidente y una junta directiva. El texto aprobado fue publicado en la Gaceta No. en el sentido de modificar parcialmente la estructura y la naturaleza de la entidad nacional que iría a sustituir a ECOSALUD.

la extracción de las rentas en beneficio de sus titulares. autonomía administrativa y capital independiente. de los juegos que administra actualmente Ecosalud. Esto obviamente cumple con un criterio de redistribución y equidad que es necesario mantener. pag 2. Corresponde a los Departamentos y al Distrito Capital la explotación. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. 43 Ibídem. como arbitrio rentístico. cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos. con personería jurídica.   . pues si bien no podemos repetir el mismo error. el artículo propuesto a la plenaria del Senado de la República por la ponencia respectiva: ARTÍCULADO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES “Artículo 37. vinculada al Ministerio de Salud. debemos pensar con cuidado en la entidad que la sustituya. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. de los juegos definidos por esta ley como novedosos. los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. En estas condiciones. los titulares de la renta son los municipios quienes reciben ingresos de los mismos 50% acorde con las ventas y 50% acorde con las necesidades básicas. garantizará el manejo adecuado del monopolio de este sector. y. tampoco podríamos crear una entidad que presa de los intereses de corto plazo no impulse de manera adecuada los juegos a su cargo. En este sentido. de crear una entidad nacional que sustituya la liquidada Ecosalud.                                                              ARTICULO PROPUESTO PARA PLENARIA DEL SENADO “Artículo 40. y este es el un punto importante que no ha sido discutido con suficiente profundidad. consideramos que crear una empresa comercial del Estado con una junta directiva compuesta por alcaldes y gobernadores. Sociedad de capital público para la explotación del monopolio. el articulado que fue aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes y que prácticamente fue reproducido en forma idéntica por la Comisión Permanente del Senado. Etesa. los ponentes acompañamos la propuesta presentada por la Ministra de Salud.   Para ilustrar el punto. Sin embargo. denominada Empresa Territorial para la Salud. Además. que administre exclusivamente los juegos que esta ley le otorgue. Empresa Industrial y Comercial del Estado. la comisión tercera del Senado y nosotros los ponentes proponemos al Senado que ratifique tal decisión. Así se pronunció la Cámara de Representantes. de un lado. la Corte transcribe a continuación. permitiendo a su vez un adecuado control y la redistribución racional de las rentas obtenidas”43. y dentro de los parámetros que aquí se definan.                                                             liquidarla. de otro lado. Tales juegos solo podrán ser explotados por intermedio de una Sociedad de Capital Público Nacional (SCPN). los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

la explotación del loto en cualquiera de sus modalidades. sus rendimientos y las contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El presidente de la Empresa Territorial para la Salud será agente del Presidente de la República. b) Una porción en proporción a la población de cada entidad territorial miembro. los que en esta ley se le asigna y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad. representantes que pertenezcan a la misma entidad territorial. tasas o retribuciones que perciban por las funciones o servicios. los juegos de apuestas en eventos deportivos. Se exceptúan las apuestas en eventos deportivos. descontando el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias. La Junta Directiva estará integrada por el Ministro de Salud quien la presidirá o el Viceministro de Salud como su delegado. los derechos. Artículo 38. La sede de sus negocios será la ciudad de Bogotá. SCPN. En tal caso. los productos de ellos. caninos y similares. SCPN. La dirección y administración de la Empresa Territorial para la Salud. Etesa estará a cargo de una Junta Directiva y un presidente. Los representantes de las entidades territoriales serán designados para períodos de dos (2) años contados a partir de su posesión y no podrán coincidir simultáneamente en la Junta Directiva. Conformación del Capital de la Sociedad de Capital Público Administradora del Monopolio. de su libre nombramiento y remoción. gallísticos. originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital. pero podrá adelantar actividades en desarrollo de su objeto en todo el territorio nacional. para explotar el mercado nacional que se ordena crear en el presente artículo. El patrimonio de la Empresa Territorial para la Salud. Corresponde a la Sociedad de Capital Público Nacional.A. El capital de la empresa estará constituido totalmente con bienes y fondos públicos. Etesa estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S. los promocionales. a) Una porción por partes iguales entre las entidades territoriales miembros. los novedosos.. La conformación del capital de la sociedad de Capital Publico Nacional. esta modalidad se clasifica dentro de los juegos localizados. cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios y dos (2) representantes de los Gobernadores designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores.                                                             cuyos socios serán los departamentos y el Distrito Capital.     . D. administradora del monopolio se efectuará con base en los siguientes elementos o criterios. caninos o similares que se crucen en locales o establecimientos en los cuales se realice la apuesta o se obtenga señal televisiva u otra clase de señal nacional o extranjera de tales eventos.C. La sociedad tendrá autonomía administrativa y patrimonio independiente y su objeto social será la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no corresponda a otra entidad. gallísticos. Sociedad cuya liquidación se ordena en la presente ley.

el capital de la sociedad se conformará de la siguiente forma: a) Treinta por ciento (30%) por partes iguale entre las entidades territoriales asociadas.”   Parágrafo. para lo cual se tendrá como máximo un término de seis (6) meses. b) Setenta por ciento (70%) en proporción a la población de cada entidad territorial asociada. En la estructura de la nueva empresa y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal serán vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. la Nación asumirá dichos pasivos o contingencias. Si un departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. SCPN. El derecho a vincularse a la sociedad no prescribe.”   . El monto total de los pasivos de Ecosalud deberá cubrirse con los activos o contingencias que superen el monto de los activos. Parágrafo2º. la respectiva entidad territorial no podrá participar en la administración de la sociedad y sólo tendrá derecho a recibir del monopolio por las ventas en su territorio. A partir de la vigencia de la presente ley se ordena la liquidación de Ecosalud S.A. correspondiéndole a cada entidad un voto. administradora del monopolio de juegos de suerte y azar. transitorio. no participara en la conformación de la Sociedad de Capital Público Nacional. Parágrafo 1º transitorio. SCPN. Ecosalud deberá transformarse en la Sociedad de Capital Público Nacional. En caso de que no pueda lograrse la mayoría requerida. a que se refiere el presente artículo dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley. el peso que se le asignarán a cada criterio. En cualquier momento el respectivo departamento o al Distrito Capital podrán realizar el aporte de capital a su cargo y adquirir plenos derechos como accionista.                                                             Las entidades territoriales asociadas definirán por mayoría simple.

como expresamente lo prevé el artículo 161 de la Carta. El Congreso consideró que hubo una discrepancia en el curso del debate parlamentario y para conciliar esta diferencia. Esto significa que la ley queda abierta a otros cuestionamientos. efectivamente. 160 y 161 de la Constitución. sino también por otros vicios en su formación. Así. 489 del 5 de diciembre de 2000.La anterior descripción muestra que. los textos aprobados por una y otra cámara eran diferentes pues la Cámara de Representantes previó una Sociedad de Capital Público de carácter nacional. por lo cual la Corte declarará su exequibilidad. la Corte concluye que los principios de identidad y consecutividad fueron observados por el Congreso en la discusión y aprobación del artículo 39 de la ley 643 de 2001. con régimen de empresa industrial y comercial del Estado. tanto la plenaria de la Cámara de Representantes. Así mismo. los específicamente señalados y los que no fueren asignados a otra entidad. los informes presentados fueron aprobados posteriormente por cada una de las plenarias. el principio de identidad fue respetado por cuanto los textos aprobados en los distintos debates conservan una clara unidad de materia (CP art. La acusación contra el artículo 39 por haber violado los principios de consecutividad e identidad carece entonces de sustento. el principio de consecutividad quedó a salvo durante el procedimiento legislativo. Lo que sucedió fue que el Senado de la República precisó la naturaleza de la entidad y modificó parcialmente sus órganos de dirección. que sustituiría a ECOSALUD y que estaría encargada de la administración y explotación de ciertos juegos: los novedosos. junto con el origen de su patrimonio. el articulado siempre estuvo relacionado con la creación de una entidad de capital público. pero limitando la cosa juzgada al cargo estudiado en esta sentencia. Es preciso señalar que esta norma corresponde al ahora cuestionado artículo 39 de la ley 643 de 2001. En efecto. en todo caso. y la segunda conforme a lo reseñado en la Gaceta No. 14. cumpliendo en todo caso con el respectivo quórum y las exigencias previstas en los artículos 157. cuyos socios eran los departamentos y el Distrito Capital. la primera según consta en las Gacetas No. como la plenaria del Senado. 433 y 452 del mismo año. Una vez presentados los correspondientes informes.   . limitaron su actuación al análisis de las discrepancias surgidas. según consta en las Gacetas No.                                                               12. ETESA. Por su parte. 13. no solo por su contenido material. pues las comisiones accidentales de conciliación fueron conformadas en debida forma y. la coherencia en el contenido normativo de los proyectos presentados. pero sin afectar. dirigida por un presidente y una junta directiva formada por formada por el Ministro de Salud y representantes de los alcaldes y los gobernadores. los presidentes de Senado y Cámara dispusieron conformar una Comisión Accidental de Conciliación. mientras que el Senado creó la empresa industrial y comercial del Estado.463 del 22 de noviembre de 2000 y 16 de 2001.Conforme al examen precedente. aprobaron el texto de unificación propuesto. junto con otras surgidas en el proceso legislativo. con relación al artículo 39 de la ley 643 de 2001.El articulo propuesto ante el Senado fue aprobado en sesión plenaria adelantada los días 17 de octubre y 7 de noviembre de 2000. 158).

una situación en donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio44. un análisis detenido muestra que sus ataques. Alejandro Martínez Caballero.El actor presenta múltiples acusaciones contra numerosos artículos de la Ley 643 de 2001.Esta Corporación ha precisado que los monopolios como arbitrios rentísticos no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta. son distintos a los tributos. desde el punto de vista económico. existen también “otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco. a pesar de que se establecen con el propósito de aumentar los ingresos del Estado y tienen fuente legal. Por ello. municiones de guerra y explosivos. Corte Constitucional. 45 Cfr. 46 Corte Constitucional.”47                                                              44 Ver. en virtud de los cuales el Estado. MP Antonio Barrera Carbonell. la Corte comenzará por recordar y precisar brevemente las características de estos monopolios y el alcance de las facultades y de la libertad de configuración del Legislador en este campo. como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. artículo 223). Sentencia C-318 de 1994 MP. la Carta autoriza. 336). no con el fin de excluirlas del mercado. se reducen a cuatro cargos fundamentales: (i) desconocimiento de la autonomía política y financiera de las entidades territoriales. Los monopolios rentísticos en la Constitución. por cuanto “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes”46. también puede configurase cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio. Sentencia C-540 de 2001 MP. la Constitución establece que solamente el Gobierno puede introducir y fabricar armas. 17.   . desde el punto de vista material. se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. con lo cual mantiene el control sobre aquellas (C. En el mismo sentido ver la Sentencia C-407 de 1997 MP. por excelencia.                                                               Los asuntos materiales bajo revisión 15. finalmente. Igualmente. (iv) establecimiento de mecanismos irrazonables e ineficientes en la materia. 336). 47 Corte Constitucional. (iii) violación de la igualdad en la regulación de los diversos juegos.Un monopolio es. 16.P. Y de otro lado. Jaime Córdoba Triviño. Por ello esta Corte ha explicado que al lado de los impuestos que “constituyen. Sentencia C-149 de 1997 MP. Esta breve descripción de las distintas acusaciones muestra que ellas están referidas a la competencia que tiene el Congreso de regular los juegos de suerte y azar como monopolio rentístico (CP art. y. el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. excepcionalmente. Sin embargo. Antonio Barrera Carbonell. (ii) vulneración de la reserva de ley en el desarrollo del régimen jurídico para los monopolios rentísticos. sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones45. sentencia C-154 de 1996. estos monopolios rentísticos. para luego entrar a estudiar los distintos cargos del demandante. una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales”. Por su parte. Eduardo Cifuentes Muñoz.

se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. se propone eliminar de la Constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos”. pág. Esta es una herencia de los días de la Colonia que se perpetuó en las constituciones de nuestra vida republicana y que obedece a una concepción económica ya superada en la teoría y en la práctica. 49 Gaceta Constitucional No. por su importancia para los ingresos de ciertas entidades territoriales50. Angelino Garzón y Guillermo Guerrero. permitir la imposición de tributos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Ponentes: Iván Marulanda. Más aún. Por esta razón. tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado. y concluía al respecto: “Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales. Guillermo Perry. en las que el crecimiento burocrático. en su lugar.21 50 Gaceta Constitucional No.22   . Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. durante el debate constituyente también fueron presentados algunos proyectos que defendían el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico. sin salvaguarda alguna de la salud pública. a tiempo que se cargan altos precios al consumidor. 19. Dijo entonces la respectiva ponencia49: “En el siglo pasado y aún a comienzos del actual.Una revisión de los antecedentes del artículo 336 de la Carta muestra que el mantenimiento de los monopolios rentísticos fue altamente cuestionado en la Asamblea Nacional Constituyente. Tulio Cuevas.                                                               18. Así. competencia económica. Jaime Benítez. No obstante lo anterior.Esta breve revisión histórica muestra que el mantenimiento de los monopolios como arbitrio rentístico generó fuertes discusiones en la Asamblea Constituyente: algunos sectores propugnaron                                                              48 Ponencia: Régimen Económico. la Comisión Quinta48 propuso eliminar estos monopolios para. pág.” La misma ponencia cuestionaba la ineficiencia. supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos.80 de Mayo 23 de 1991. era usual considerar que el establecimiento de un monopolio a favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades. la ineficiencia y la corrupción han conducido a que. la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera. Libertad de empresa. monopolios e intervención del Estado. la corrupción y el exceso de burocracia de estos monopolios rentísticos en cabeza de las entidades territoriales.80 de Mayo 23 de 1991.

el demandante considera que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. en el curso del debate político y democrático. puesto que no sólo los casos de peculados eran numerosos sino que se buscaba financiar servicios como la salud y la educación a través del estímulo a la venta de licores y de juegos de azar. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Consejería para el desarrollo de la Constitución. que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. varios intervinientes y el Ministerio Público argumentan que esas disposiciones se ajustan a la Carta. Todo esto explica pues el cuidado de la Asamblea Constituyente en la regulación de estos monopolios rentísticos. La eventual vulneración de la autonomía territorial 21. la intervención del legislador o del gobierno nacional afecta la garantía institucional de la autonomía territorial. y que esos monopolios eran una fuente de corrupción e incoherencia estatal. la Asamblea Constituyente llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta51. por considerar que esos ingresos podían ser obtenidos más eficientemente por medio de impuestos. es claro que el Constituyente autorizó los monopolios rentísticos. entra entonces la Corte a examinar los cargos del demandante.Como se señaló en los antecedentes de esta sentencia. administración. el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio.Estos antecedentes históricos permiten comprender mejor el contenido del artículo 336 de la Carta. Luego de las amplias discusiones. esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas.                                                               por su eliminación. Por su parte. 20. Presidencia de la República. en cambio. y que por ello requieren un manejo unificado. pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que. así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización. Además. por cuanto los dineros provenientes de los juegos y rifas no son rentas endógenas de las entidades territoriales sino asuntos con dimensión y alcance nacionales. De esta manera. Otros sectores. Una vez precisados los rasgos básicos de la regulación constitucional de los monopolios rentísticos.   . determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos. defendieron la institución de los monopolios rentísticos por cuanto constituían una fuente esencial de ingreso para ciertos departamentos. (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes. control y explotación. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico “propio”. El actor considera entonces que por tratarse de fuentes endógenas. puesto que así lo estableció el artículo 2º de la Ley 643 de 2001.                                                              51 Ver la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta. (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Así.

sujeta a un régimen propio establecido directamente por el Legislador. el criterio formal. la situación es distinta. en principio. el problema que plantea la demanda es entonces el siguiente: ¿vulneran o no la autonomía territorial las disposiciones acusadas. MP Sentencia C-827 de 1999 MP.Esta Corporación ha señalado también que existen tres criterios a los cuales debe recurrir el intérprete para establecer si una fuente de financiación es endógena o exógena. Eduardo Montealegre Lynett. Rentas endógenas y exógenas. 24. destinación y manejo de dichos recursos. supone acudir al texto de la ley para identificar si ella indica expresamente cuál es                                                              52 Sentencia C-827 de 1999. 23. especial. si el actor tiene razón. las rentas provenientes de los monopolios rentísticos no corresponden a recursos propios de los entes territoriales. inmunes a la intervención legislativa”52. por tener origen externo. los cargos del actor no parecerían tener muchas posibilidades de éxito si los dineros provenientes de estos monopolio no encuadran en ninguna de estas categorías de fuentes endógenas o exógenas sino que constituyen. El primero de ellos. y esos dineros representan recursos propios de las entidades territoriales. son calificados como recursos de fuente exógena.La Corte ha diferenciado las fuentes de financiación con que cuentan las entidades territoriales y ha indicado que existen ciertos recursos que provienen de las transferencias de la Nación. las entidades territoriales solamente tienen la facultad de “goce” de la renta. pues las posibilidades de intervención del Legislador son mayores. todos ellos conocidos como recursos de fuente endógena53. pues la Corte ha señalado reiteradamente que las fuentes endógenas de financiación de las entidades territoriales “resultan. cobra relevancia para efectos de determinar hasta qué punto el legislador y el gobierno pueden intervenir en la regulación. 53 Ver. libertad de configuración del legislador y autonomía territorial. como ya se señaló. sometidas a un régimen propio. entonces sus cargos sobre vulneración de la autonomía territorial podrían tener sustento. al establecer un régimen nacional para el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar? Para responder a ese interrogante. entre otras. los cuales. en virtud de un esfuerzo propio. como lo señala uno de los intervinientes. En cambio. Entra pues la Corte a examinar la naturaleza de las rentas provenientes de los monopolios rentísticos. distritos y municipios. Así mismo. o de la participación en ingresos del Estado. que escapa a la tradicional distinción entre recursos endógenos y exógenos. una modalidad especial de renta. Esta distinción. régimen jurídico propio de los monopolios rentísticos. Según esta interpretación. si esas rentas configuran recursos exógenos de los departamentos. 22. En efecto.   . ver la Sentencia C-579 de 2001 MP. por decisión política de las autoridades locales o seccionales. Igualmente. resulta necesario determinar la naturaleza de las rentas provenientes de ese monopolio. sino que constituyen una categoría especial de rentas. sin afectar la autonomía territorial. las sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999. En el mismo sentido. ha señalado que existen otros dineros cuyo origen está en la jurisdicción de la respectiva entidad. Eduardo Cifuentes Muñoz. concentrado y autónomo.Conforme a lo anterior.                                                               Para otro de los intervinientes. que debe estar destinada siempre a los servicios de salud. o provenientes de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva.

Por último. según el cual “los bienes y rentas tributarias y no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales. una revisión de las discusiones sobre este punto muestra que los Constituyentes variaron la destinación de esos recursos. y en tal caso. Una de las razones principales invocadas para ese cambio fue la idea de “no limitar. y esa modificación fue incorporada en el inciso 5º del artículo 336 de la Carta. El segundo. Consejería para el desarrollo de la Constitución. son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”. Sin embargo. en principio nada se opone a que esa doctrina se pueda aplicar también a las rentas obtenidas en la explotación de monopolios. Esto sugiere entonces que para ciertos Constituyentes. o por el contrario ¿escapan a esa sistematización para constituir una categoría especial de renta? Para responder los anteriores interrogantes.                                                               la entidad titular de un tributo. Esta conclusión se ve reforzada por algunos elementos históricos del debate sobre estas rentas en la Asamblea Constituyente. el criterio orgánico. el criterio material estima que una fuente es endógena cuando las rentas que ingresan al patrimonio se recaudan integralmente en la jurisdicción y se destinan a sufragar gastos de la entidad territorial. sin que existan elementos sustantivos para considerar la renta como de carácter nacional. pág. C-720 de 1999 y C-897 de 1999. surgen dos interrogantes estrechamente relacionados: con base en los anteriores criterios ¿es posible clasificar los dineros provenientes de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar como rentas endógenas o exógenas de los distritos y municipios?. o cuando puedan conducir a soluciones contradictorias. Inicialmente esos dineros debían ser utilizados “exclusivamente” para los servicios de salud. la Corte recuerda que la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales. Los Constituyentes explicaron que la destinación preferente de las rentas de licores dejaba abierta la posibilidad a que las autoridades respectivas pudieran invertir en otras áreas. por la Constitución. cuando se suplieran las necesidades básicas e insatisfechas56. pág. Luego la Asamblea consideró que sólo debían destinarse “preferentemente” a esos servicios. algunos monopolios rentísticos. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente.8   . 2. en especial aquellos de licores.                                                              54 Ver las Sentencias C-219 de 1997. consiste en la identificación del ente encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Presidencia de la República. podría pensarse que las rentas que provengan de dichos monopolios representan recursos endógenos de dichas entidades. 26. la Corte ha indicado que debe preferirse lo sustancial sobre las manifestaciones meramente formales del legislador54. Esta disposición indica que existan monopolios que son propiedad de las entidades territoriales.En tal contexto. han sido construidos por la jurisprudencia especialmente cuando se trata de recursos de naturaleza tributaria. 25. Sesión plenaria de julio 2 de 1991.En este orden de ideas. con el fin de determinar si una regulación legal de esos recursos afecta o no la autonomía territorial. una norma que adquiere relevancia es el artículo 362 de la Carta. constituían un recurso del cual eran titulares las entidades territoriales. así como los criterios para su definición. Así. 56 Ibídem. tradicionalmente en cabeza de los departamentos. especialmente en cuanto a los monopolios de licores. la autonomía de los departamentos”55. En caso de conflicto en la aplicación de estos criterios. 55 Transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta.

Así. ese mismo artículo indica que la ley debe señalar un “régimen propio” para esas actividades. En segundo término. control y explotación de los monopolios rentísticos está sometida a un “régimen propio”. en los términos que determine la ley. Además. con excepción de los dineros destinados a investigación en salud. establecer no sólo qué tipos de actividades constituyen o no monopolios rentísticos sino también el régimen jurídico que rige la organización. conforme a la Carta. que sea conveniente y apropiada. en anterior ocasión. Y es que no puede perderse de vista que. el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 establece explícitamente que los departamentos. si el Legislador considera que lo más conveniente es atribuir la titularidad de esos monopolios a las entidades territoriales. así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas. al presentar el correspondiente proyecto. 336). que declararon que eran arbitrio rentístico de la Nación “la                                                              57 Ver Gaceta del Congreso. había señalado que por “régimen propio” debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos. conforme a un criterio formal. frente a los cuales el poder de injerencia del Legislador se encuentra fuertemente limitado. Ahora bien. parecería que los ingresos provenientes del monopolio de juegos de suerte y azar constituyen recursos endógenos de esas entidades territoriales. MP Jorge Arango Mejía. 58 Ver sentencia C-475 de 1994. el Ministro de Hacienda señaló que éste “asigna expresamente la titularidad del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar a los departamentos. superando de forma definitiva una vieja controversia entre éstos y la Nación. los cuales pertenecen a la Nación. No 244. tomando en cuenta las características específicas de esas actividades58. 10 de agosto de 1999. Pero igualmente puede el Congreso señalar que se trata de un recurso nacional. expresión que no puede pasar inadvertida al intérprete. de otro lado. Y.                                                               27. Esta disposición constitucional tiene varias implicaciones. Finalmente.Un estudio más detallado muestra que la anterior conclusión es sin embargo equivocada. la organización. fijado por la ley. el artículo 336 también establece que el Gobierno.57” Por consiguiente. En tales circunstancias. 362). los municipios y el Distrito Capital son los titulares de las rentas del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. el Congreso. tal y como precisamente lo hicieron las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993. De un lado. que es autoridad nacional. Esto significa que corresponde a una autoridad nacional. de un lado. 28. por expreso mandato constitucional (CP art. en virtud del principio de autonomía territorial (CP arts 1 y 287). distritos y municipios. la Constitución atribuye al Legislador la regulación general del régimen de estos monopolios. entonces puede hacerlo. esta Corte.   . los debates de esta ley sugieren igualmente que el Congreso deseó que esos monopolios fueran propiedad de las entidades territoriales. Así. control y explotación de esas actividades.El análisis precedente sugiere que el actor tiene razón en que las rentas provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar representan recursos endógenos de las entidades territoriales. deberá enajenar o liquidará las empresas monopolísticas del Estado cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas. Consideración Segunda. es posible que existan monopolios rentísticos de propiedad de dichas entidades (CP art. p 13.

en el punto que se examina. a la vez. sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones. En el mismo sentido. En todo caso. en tal evento. Sentencia C-221 de 1997. fundamentos 11 y ss. sin perjuicio de que la propia ley. ya que dicha regulación constituiría el “régimen propio” que la Carta ordena establecer. en desarrollo del principio autonómico (CP art. Pero también podría el Congreso concluir que la regulación más adecuada de un monopolio rentístico implica un diseño de esas rentas que escape a la distinción entre recursos endógenos y exógenos. tal y como esta Corte ya lo ha aceptado. pero conforme a las orientaciones establecidas por la propia ley o por otras autoridades nacionales. debe existir una regulación especial de alcance nacional de los monopolios rentísticos. Consideración Tercera. MP Fabio Morón Díaz. 285). y confiera entonces a las entidades territoriales un derecho exclusivo a beneficiarse de ciertas rentas provenientes de monopolios rentísticos. de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores” (Ley 100 art. pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades territoriales. mutatis mutandis. ver sentencia C-256 de 1998. no por ello puede afirmarse que para la adopción de ese régimen se requiera de una ley especial. bien podría el Legislador adoptar un diseño de ese tipo. esa posibilidad de que la ley pueda asignar a las entidades territoriales ciertos aspectos puntuales de la regulación de los monopolios rentísticos. 29. cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones. 1). Así.   . correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza                                                              59 Para una explicación detallada del funcionamiento de ese régimen. pues la previsión constitucional solamente exige una regulación que compagine con la naturaleza de un determinado monopolio. obviamente dentro del marco de los lineamientos establecidos por la Constitución. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”60.                                                               explotación monopólica. situación que. 150). sino que por el contrario confirma. Sin embargo. MP Alejandro Martínez Caballero. En efecto. 60 Ver sentencia C-338 de 1997. en beneficio del sector salud. que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal. MP Jorge Arango Mejía.Estos mandatos del artículo 336 muestran que la Carta ha establecido que. debido a que la ley lo autoriza. en principio. y en especial por el artículo 336 superior. que la Carta confirió al Legislador la responsabilidad esencial en el diseño del régimen propio que debe gobernar a los monopolios rentísticos. no niega. por lo cual es claro que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. más no de una ley de especial jerarquía. nada en la Carta se opone a que la ley utilice en este campo un esquema similar al señalado en la Carta en materia de regalías (CP arts 360 y 361)59. Por ello ha dicho al respecto esta Corte: “El tema de los monopolios rentísticos guarda. esta Corporación resaltó que la Carta establece la autonomía de las entidades territoriales y autoriza al Congreso a “conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales” (CP art. sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica. es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina. ver Corte Constitucional.

Esto significa que una vez han ingresado esos dineros al patrimonio de la entidad territorial. por tratarse de un régimen propio. Y es que esta Corte tiene bien establecido que la protección constitucional de las rentas tributarias de las entidades territoriales. salvo los casos excepcionales previstos por la propia Carta. “no implica que la facultad de recaudar el mencionado tributo ingrese al patrimonio de la respectiva entidad y. de manera análoga a como opera en el ámbito tributario. competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos”. quien en determinado momento puede introducir modificaciones. prevista por el artículo 362 superior. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. en la medida en que tienen la protección propia de la propiedad privada. el Congreso quede inhabilitado para derogar o modificar el mencionado régimen legal”62. Un ejemplo de esta facultad se encuentra en el artículo 336 de la Carta. es necesario concluir que. la Corte destaca que la atribución a una entidad territorial de una renta derivada de uno de estos monopolios no excluye el respeto al principio democrático y a la competencia funcional del Congreso. como lo prevé el artículo 58 de la Carta. sin violar el artículo 362 de la Carta que protege las rentas tributarias de las entidades territoriales. ver sentencia C-219 de 1997. e imponer las limitaciones. que ordena al Gobierno enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado. Fabio Morón Díaz En el mismo sentido pueden consultarse las Sentencias C-219 de 1997 MP. además. cuando el legislador les atribuya la titularidad de algunas de ellas. 31. 62 Sentencia C-720 de 1999. En el mismo sentido. 63 Sentencia C-540 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett. Pero eso no significa que esa renta proveniente de un monopolio de la entidad territorial escape a la regulación legal y sea de disposición plena por las entidades territoriales. Por ello. quedan también sujetos a sus cargas y limitaciones. si el Congreso puede derogar un tributo territorial. cuando no cumplan los requisitos de eficiencia previstos en la ley. restricciones. y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. también puede la ley suprimir un monopolio rentístico territorial o trasladarlo a la Nación. no podría la ley. despojar al departamento o al municipio respectivo de esos recursos para trasladarlos a la Nación. 61.   30. pues no sólo corresponde a la ley fijar el régimen propio de dichos monopolios (CP art. la propia Carta determina ciertos elementos de ese régimen. pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales. Pero es más: esos dineros. la Corte considera que. por lo tanto. la protección que el artículo 362 de la Carta confiere a las rentas de los monopolios de las entidades territoriales.En síntesis. Jaime Córdoba Triviño. todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios.                                                             para monopolizar la producción del alcohol impotable. la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos.En tales circunstancias. fundamento 8. En tales circunstancias. 366) sino que. recae sobre los recursos que efectivamente se obtienen.   . mutatis mutandi. resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las                                                              61 En la Sentencia C-256 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-579 de 2001 MP. tal y como fue explicado por la Corte63 con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 14 de la ley 617 de 2000. Finalmente. sin desconocer la protección constitucional de las rentas no tributarias prevista por esa mismo artículo constitucional. o incluso suprimir la titularidad de las rentas o de la explotación de aquellos. condicionamientos o exigencias que estime necesarias.

mediante terceros. la Corte considera que el actor yerra al afirmar que. 41. 4. municipios y al Distrito Capital. sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales. control y explotación de dichos monopolios. en reciente sentencia. 6. 24. 49. 1. administración. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 por desconocer la autonomía territorial. corresponde a la ley determinar dentro de un amplio margen de apreciación las modalidades y las características de las mismas cualquiera sea la forma de gestión que se adopte -directa. esta Corte indicó lo siguiente: “En efecto. 14. MP. por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia. debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. dicha apreciación es equivocada. 7. 34. 3. 36. Alvaro Tafur Galvis.El estudio precedente es entonces suficiente para concluir que carece de sustento la acusación genérica formulada por el actor contra los artículos 2. Procede entonces en el presente caso limitar el alcance de la cosa juzgada. 33. y la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento. 42. 9. donde existe un amplio margen de configuración en cabeza del legislador. Sobre el particular. 17. toda vez que los dineros producto de la explotación de los monopolios rentísticos corresponden a una categoría especial de recursos. 47. conforme a reiterada jurisprudencia. 39. que impediría que el Congreso determinara la organización. 362). 46. En efecto. indirecta. En efecto. lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. 2 y 365)” 64   32.                                                             entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. la solicitud de inexequibilidad de estas disposiciones se fundamenta en la supuesta naturaleza endógena de las rentas provenientes de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. 5. que corresponde al Legislador (CP art. arts. 241). entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. 25. no corresponde a la Corte estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean demandadas por los ciudadanos (CP art. pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios. 21. 12.Como se ha visto. En efecto.. tratándose de recursos públicos.P.y señalar la mejor manera para la obtención de las rentas que propicien la adecuada prestación de servicios públicos que como los de salud están tan íntimamente relacionados con las necesidades insatisfechas de la población (C. como quedó expuesto anteriormente. Por ello. 31. sujeta a un régimen propio. 22. Sin embargo. en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos. 336).   . ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”.Por todo lo anterior. 13. el actor formula cargos generales contra las disposiciones anteriormente mencionadas pero no cuestiona en concreto la regulación contenida en ellas. como ciertamente lo son los generados por las rentas monopolizadas. 19. Por ello. 29. 33. cuando existe                                                              64 Sentencia C-1114 de 2001. 8. 28. 18. 15. como ya se explicó.

Fuera de ese cargo general contra esos artículos por violar la autonomía territorial. por cuanto esos dineros son recursos endógenos de los departamentos y municipios. 25. 13. 36. por cuanto sólo opera por los motivos analizados en la sentencia65. C-527/94. la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. C-055/94.                                                              65Ver. 49. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las regulaciones concretas contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por vulnerar otros aspectos de la autonomía territorial. 6. En tales eventos. no desconocen la autonomía financiera de esas entidades. De otro lado. pues no puede una autoridad nacional regular el manejo. 46. 50 y 51 de la ley 643 de 2001 serán declarados exequibles. por razones materiales o de procedimiento. en caso de que la acusación no prospere. 21. contra un cuerpo normativo. 28. 12. 39. 19. 15. pero no un ataque individualizado contra cada uno de los apartes que lo integran. sin vulnerar la autonomía territorial. 3. Por tal motivo. ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos. en la medida en que las rentas provenientes de estos monopolios rentísticos no son recursos endógenos de las entidades territoriales y.                                                               una acusación general. y por ello bien puede la ley. 42. Esto significa que la Corte declarará que esas disposiciones no vulneran la Carta. como el Gobierno. 41. 9. Entra entonces la Corte a estudiar las acusaciones dirigidas contra esos contenidos específicos de los artículos demandados. C-318 de 1995. 47. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. 8. 35.   . los artículos 2. la vía procedente es limitar el alcance de la cosa juzgada constitucional. Según su parecer. 22. como se mostró. 18. pues se trata de asuntos que deben ser directamente abordados por el Congreso. sin que puedan ser asignados a una autoridad administrativa.El actor acusa varios apartes de los artículos de la Ley 643 de 2001 que establecen que el Gobierno reglamentará ciertos aspectos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. 17. 31. administración y disposición de las rentas obtenidas en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar. 4. 14. autonomía territorial y reserva de ley. aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos. distritos y municipios.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia sobre la naturaleza de los dineros provenientes de los monopolios de juegos de suerte y azar es suficiente para desechar la acusación por desconocimiento de la autonomía territorial. 24. atribuir a una autoridad nacional. En efecto. debe la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición pero precisando que la cosa juzgada es relativa. 36. pero únicamente en relación con el cargo del actor estudiado en esta sentencia. el demandante considera que ciertos apartes y regulaciones específicas desconocen no solo las competencias propias de las entidades territoriales sino que también son inconstitucionales por establecer regulaciones irrazonables e ineficientes o violar la reserva de ley. C-126 de 1998 y C-876 de 2000. Reglamentación gubernamental de los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar. el demandante considera que todas esas remisiones a la reglamentación del Gobierno Nacional vulneran la reserva de ley. 5. 33. 29. porque desconocen la autonomía territorial. 7. Entra pues esta Corporación a examinar los anteriores cargos. 37. esas autorizaciones son inconstitucionales por dos razones: De un lado. entre otras. por tal motivo.

el Legislador deberá definir las condiciones y los términos en los cuales el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad por no cumplir requisitos de eficiencia (CP art. La reserva de ley impone entonces “un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. con esos elementos.2. esta Corte ha resaltado la importancia de la reserva de ley. como se dijo. en lo cual se advierte un limite a la libertad de empresa. Por ello. ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades. En tal contexto. de raigambre constitucional. y ha señalado que ésta “es una institución jurídica. gozan de reserva de ley. la Carta. puesto que. y en especial. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad. que protege el principio democrático. Igualmente. corresponde al Legislador establecer cuáles son los monopolios que son arbitrio rentístico y fijar el régimen propio a que están sometidos el control. Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable. al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales.   . razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República” Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa. “en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad.En numerosas ocasiones. es claro que.El cargo sobre violación de reserva de ley plantea una discusión distinta.67”. 67 Sentencia C-256 de 1998. a los particulares. al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”66. un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa. la Corte comenzará por recordar muy brevemente el sentido de la llamada reserva de ley. A aquel. las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se                                                              66 Sentencia C-570 de 1997. como esta Corte lo ha resaltado. en principio. estudiar el cargo planteado. MP Fabio Morón Díaz. delimitan una reserva legal de ciertos aspectos. la organización. y a éste. deben ser materia de ley”. 336). la administración y la explotación de dichos monopolios (CP art. en tanto las prohibe. MP Carlos Gaviria Días. por mandato superior. el artículo 336 superior. el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios. 39. consideración VI. evitando que se pronuncie sobre materias que. límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos. el actor acierta en señalar que es inconstitucional que una ley autorice a una autoridad administrativa para reglamentar materias que.                                                               38. Ha dicho al respecto esta Corporación: “Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas. 40. impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano. las autoridades nacionales pueden regular la explotación y manejo de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar. para luego determinar su alcance en relación con los monopolios rentísticos y. 336). El problema es entonces si la atribución de facultades reglamentarias al Gobierno por los apartes acusados desconoce el reparto constitucional de competencias entre la ley y el reglamento en este campo. Así. Así. Para resolver ese interrogante.En relación con los monopolios rentísticos.4. por las razones largamente desarrolladas en esta sentencia.

Y es que. los apartes de la ley serían inexequibles. sino también a quién fueron asignados. Sin embargo. estableciendo los elementos normativos básicos que definen la organización.                                                               refiere el artículo 336. para determinar la vulneración de la reserva legal. 41. en virtud de la potestad reglamentaria. la Corte concluye que el actor yerra al sostener que toda la regulación de los monopolios rentísticos tiene reserva legal. es posible que algunos elementos puntuales de la reglamentación. algunos elementos puntuales. deben contenerse en una ley. pues a ella corresponde únicamente “fijar” ese régimen. por el contrario. La Corte precisó que el hecho de “que la ley fije el régimen propio de los monopolios rentísticos. MP Carlos Gaviria Díaz. control y explotación de los monopolios rentísticos”. esto es. es la propia Carta la que autoriza el reparto competencial y funcional. el legislador simplemente reconoce las atribuciones constitucionales del Gobierno. a la fijación del régimen propio de este monopolio rentístico. sino que. administración. insiste la Corte. En esos casos. declaró la constitucionalidad del artículo 195 del decreto ley 1222 de 1986. Sin embargo. delimitar y estabilizar su alcance. asignados al Gobierno en la Ley 643 de 2001. por ejemplo.Conforme a lo anterior. ubicable en la categoría de las ordinarias 68. En tal contexto. técnicos y cambiantes del régimen. la sentencia C-338 de 1997. Esa expresa intención no es inconstitucional. Dijo explícitamente esa sentencia “que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos”. la ley simplemente reafirma la posibilidad que tiene el Gobierno para definir. esta Corte también ha destacado que la reserva de ley de la regulación de los monopolios no es total. según el cual “las Asambleas Departamentales pueden limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales”. no implica en manera alguna que no pueda delegar en las Asambleas aspectos como el relativo al valor de los sorteos de las loterías”. administración. MP Fabio Morón Díaz. pues por tratarse de una ley de naturaleza ordinaria. según los cuáles la reserva legal sobre el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen propio no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades. pues la facultad de determinar ciertos aspectos de la organización. que autorizaba a los departamentos a “monopolizar la producción del alcohol impotable”. y por ello no excluye que existan materias cuya regulación pueda ser atribuida a las autoridades administrativas del orden nacional o territorial. Pero eso no significa que la ley deba necesariamente agotar todo el contenido de esta regulación. MP Jorge Arango Mejía. administración.La Corte reitera los anteriores criterios. En consecuencia. a la ley corresponde obligatoriamente “fijar”el régimen propio al que están sometidos “la organización. Fundamento   . control y explotación de los monopolios rentísticos no es per se inconstitucional. control y explotación de estas actividades. Así. puedan entonces ser reglamentadas por la autoridad administrativa. será necesario analizar no solo qué aspectos concretos fueron encomendados por el Legislador. que no fueron desarrollados ni tuvieren reserva de ley. Ese criterio fue reiterado por la sentencia C-256 de 1998. el actor en ningún momento concreta su acusación de por qué una                                                              68 Sentencia C-313 de 1994. puedan tener reserva legal por referirse. 42. Conforme a lo anterior. en sentido formal. Su cargo general contra las expresiones de los distintos artículos que hablan de reglamentación gubernamental carece entonces de sustento.

lo procedente es declarar la exequibilidad de esas disposiciones pero limitando la cosa juzgada. el planeamiento de políticas generales y la determinación de ciertos parámetros funcionales. y teniendo en cuenta la amplia libertad del Congreso en esta materia. afectando su autonomía. Esta decisión obviamente no excluye que alguna de las facultades contenidas en esos artículos pueda ser posteriormente demandada por desconocer específicamente la reserva legal. la base de la acusación del demandante es su argumento. En consecuencia. tesis que ha resultado equivocada. nuevamente el actor formula un cargo general contra numerosos apartes de las disposiciones acusadas de la Ley 643 de 2001 pero no cuestiona en concreto el contenido normativo de los distintos apartes. Según el demandante.La Corte considera que ese cargo no es de recibo pues. La Corte recuerda que a ella no le corresponde estudiar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes ordinarias sino examinar las normas específicas que sean debidamente demandadas por los ciudadanos (CP art. conforme a la disposición acusada. los ingresos provenientes de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar son recursos endógenos de las entidades territoriales. ya que permite ampliar la participación de las entidades territoriales. 45. En tal contexto. no es deber de esta Corte examinar concretamente cada uno de esos apartes. por las mismas razones señaladas en el fundamento 34 de esta sentencia. Es más. según el cual. Así mismo. 241). 43. 44. previsto en el artículo 46 de la ley. como se ha visto. ese consejo está integrado por (i) el Ministro de Salud. contrariamente a lo sostenido por el actor. nada se opone a que la ley cree un organismo asesor del Gobierno central. y en especial contra la función que le adscribe el artículo 47 ordinal 4º de “preparar reglamentaciones de ley de régimen propio y someterlas a consideración del Presidente de la República”. Y demanda en debida forma implica presencia de un cargo constitucional concreto contra el contenido normativo específico acusado. pues de él también hacen parte los representantes departamentales y municipales.El análisis precedente es relevante para examinar el cargo dirigido contra la creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. el diseño de esta entidad no responde a una concepción centralista.                                                               atribución específica contenida en un artículo determinado vulnera la reserva legal. ya que todo su argumento está construido sobre la idea de que la ley no podía conferir al reglamento la posibilidad de regular ningún aspecto de los monopolios rentísticos. en la medida en que no es cierto que la ley no pueda asignar competencias al Gobierno para la reglamentación de ciertos aspectos del régimen de este monopolio rentístico. Esa tesis no es cierta. como el demandante no precisa por qué las distintas menciones efectuadas por la Ley 643 de 2001 a la reglamentación gubernamental vulneran la reserva legal. la Corte declarará que las disposiciones acusadas no vulneran la Carta. pues frente a ellos no existe realmente cargo constitucional. la Corte ha encontrado que esa acusación general no tiene fundamento y. orientado a la unificación de criterios. En tal contexto. o su delegado. ese organismo y esa facultad intensifican el control de tutela sobre las entidades territoriales. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. quien lo preside. La creación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y su función asesora en materia reglamentaria. algunos de los cuales se derivan de la propia naturaleza de la ley.Como se ha visto. En efecto. o su delegado. (iii) un representante de la   . (ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

                                                               Federación Nacional de Gobernadores. Y es que existen diversas modalidades de juegos de suerte y azar. lo cual no es cierto. sino de asesoría y coordinación. por lo cual es posible que la ley atribuya a una entidad nacional su manejo. Según el demandante. y (vi) los servidores públicos o particulares que invite el consejo. con el fin de ilustrar mejor los temas de su competencia. la base de la acusación del actor es que todos los ingresos provenientes de los juegos de suerte y azar son un recurso endógeno de las entidades territoriales. la creación y regulación de ese Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. (iv) el Presidente de Fecoljuegos o su delegado. (iii) un representante de la Federación Colombiana de los Municipios. (iv) un representante de las organizaciones sindicales de los trabajadores de la Salud Pública designado por los representantes legales de tales organizaciones. Todo lo anterior muestra que la norma acusada quiso conferir a esa entidad una composición y una dinámica pluralista. el establecimiento de una entidad del orden nacional para la administración de determinados juegos no sólo desconoce la autonomía territorial sino que además aumenta los costos y afecta la eficiencia en la función administrativa. de las entidades territoriales. y (v) un representante de las asociaciones médicas y paramédicas designado por los representantes legales de tales asociaciones. que no puede ser regulado por el Congreso. respecto de la acusación contra el numeral 4º del artículo 47 de la ley. según lo señaló la correspondiente   . (iii) el Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar Feceazar. Esa regulación no puede entonces ser atacada por vulnerar en sí misma la eficiencia. y para. pues el Consejo no expide las reglamentaciones sino que las prepara y las somete a consideración del Presidente de la República. además. 150 ord 7). Además. Y es que precisamente. que armoniza con el esquema propuesto por el legislador. algunos susceptibles de realización en todo el territorio nacional. (i) el Superintendente Nacional de Salud. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. ese numeral acusado también será declarado exequible. En tales circunstancias. La Corte declarará entonces la exequibilidad del artículo 46 acusado. la Corte destaca que no corresponde a una función decisoria. nada en la Carta se opone a que la disposición acusada prevea que una entidad nacional maneje determinados juegos. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art. que por las distintas entidades territoriales. si así lo decide el consejo.Igualmente. 48.El estudio adelantado en los fundamentos anteriores permite abordar el cargo material del actor contra la creación de la empresa industrial y comercial del Estado ETESA. 47. pues es razonable suponer que ese tipo de juegos nacionales puede ser manejado en forma más adecuada por una empresa de alcance nacional. y de asociaciones con intereses en el sector. mientras confiere a las entidades territoriales el manejo de otros juegos. Por ende. (v) un miembro de la asociación nacional de distribuidores de loterías Andelote. (ii) el Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Loterías Fedelco. La Corte concluye entonces no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. con una amplia libertad y margen de apreciación. 336).La Corte considera que ese cuestionamiento no es de recibo pues. 46. como se ha largamente explicado. La creación de ETESA. de tal manera que en ella pudieran participar representantes de los órganos nacionales vinculados a la problemática de este monopolio. a sus sesiones podrán asistir como invitados.

su sede y ámbito de actividades. una de las finalidades de esta ley fue que la “administración y explotación del monopolio de las diversas modalidades de juego la realice la entidad territorial con mejores condiciones para hacerlo”69. el Distrito Capital y los municipios. por novedosos. y para. Todo ello permite concluir que. los que no se atribuyen a otras entidades.En síntesis. En consecuencia. y la definición de sus órganos de dirección. pero la administración y explotación de algunos juegos se reserva a una empresa nacional específica (ETESA). En tales circunstancias. y por dos (2) representantes de los gobernadores. fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos (CP art. el diseño de la empresa tampoco responde a concepciones centralistas. señalando sus objetivos y estructura orgánica (CP art.                                                              69 Ver Gaceta del Congreso. contrario a lo afirmado por el actor. tal y como se explicó en esta sentencia al estudiar el posible vicio de procedimiento en la aprobación de este artículo 39 (Cf supra fundamentos 8 y ss). pues corresponde al Congreso suprimir entidades del orden nacional (CP art. la Corte estima no sólo que el cargo del actor carece de sustento sino que. la conformación de su patrimonio y capital. con una amplia libertad y margen de apreciación. por cuatro (4) representantes de los alcaldes designados por la Federación Colombiana de Municipios. 150 ord 7). la norma busca asegurar la adecuada participación de las entidades territoriales en el manejo de esta modalidad de monopolios de juegos de suerte y azar. En efecto. es legítimo que esta disposición haya ordenado la liquidación de Ecosalud S. La Corte declarará entonces la exequibilidad del mencionado artículo 39 de la Ley 643 de 2001. en la medida en que el Legislador había considerado inconveniente el mantenimiento de ECOSALUD. como lo señala el artículo 31. definir su objeto y naturaleza. 49. 336). la Corte precisa que gran parte de la titularidad de las rentas de los juegos asignados a la ETESA continúa asignada a los departamentos. es conferida a ETESA. Igualmente. bien podía el artículo 39 acusado crear esta empresa. A en un término de seis (6) meses. Igualmente. además. De otro lado. fueran vinculados los trabajadores de la actual Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud. la titularidad de esas rentas se mantiene en las entidades territoriales. y otros que le son expresamente conferidos por distintos artículos. pues el artículo 39 acusado señala que la junta directiva de ETESA estará conformada. entre otros. como los juegos promocionales en el ámbito nacional. Por último.                                                               exposición de motivos. designados por la Conferencia Nacional de Gobernadores. mientras que la gestión de los juegos nacionales o complejos. como bien lo señala un interviniente. p 13   . a quienes serán transferidos los recursos de conformidad con las previsiones del artículo 40 de la ley. con el fin de proteger el trabajo. la Ley 643 de 2001 le atribuye a esa empresa nacional la explotación de los juegos definidos en la ley como novedosos. 150 ord 7). esa disposición ordena que las rentas de esa empresa por la explotación de los juegos novedosos sean distribuidas en un 80% a los municipios y al Distrito Capital y un 20 % a los departamentos. lo cual no vulnera ninguna cláusula constitucional. No 244. también podía la ley ordenar que en la nueva empresa. por lo cual la regulación prevé que los juegos locales sean manejados por las entidades territoriales. la creación y regulación de ETESA es expresión de las facultades del Congreso para crear entidades del orden nacional. En efecto. 10 de agosto de 1999. y de acuerdo con las necesidades de la planta de personal.

argumenta el actor que el Legislador no puede señalar que los recursos de las entidades territoriales únicamente serán invertidos mediante la contratación con ciertas personas jurídicas. so pena de invadir el ámbito de la autonomía territorial. 51. el demandante considera que esa expresión vulnera la autonomía territorial y afecta la eficiencia de estos monopolios. en la medida en que. Así. y su objeto social es la administración y operación de la lotería tradicional o de billetes. La regulación de la contratación para la realización de rifas y juegos de azar. la autonomía territorial y la eficiencia. y conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos anteriores de esta sentencia. Y en este caso.” Repitiendo prácticamente la acusación contra la creación de ETESA. conforme al artículo 14 de la ley. Así mismo. 52. el Distrito Capital y los municipios. que para el actor significa cada sorteo. según el caso. nada se opone a que la ley atribuya el manejo de ciertos juegos a una entidad pública distinta a las entidades territoriales.La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas. Igualmente considera que la cesión a terceros de la operación de apuestas permanentes supone la generación de costos que podrían ser innecesarios. Por ejemplo. La expresión acusada de ese artículo 31 será entonces declarada exequible. permiten apropiaciones privadas de esas rentas. a iniciativa del gobernador o alcalde. disminuyendo así los recursos para la salud. y limitan la libertad de las entidades territoriales. La participación en estas sociedades debe ser autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital. En tal contexto. En ese mismo contexto. ya que ese mandato desconoce la autonomía de las entidades territoriales. permite que ellos se queden con una parte de la renta.Los anteriores argumentos también son suficientes para desechar los cargos dirigidos contra el aparte acusado del artículo 31. y la titularidad para explotar los juegos. Estas empresas y sociedades deberán tener personería jurídica. las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) son creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. mientras que reserva a estas sociedades de capital público departamental (SCPD la explotación y autorización de los juegos departamentales y municipales. pues considera que esa normatividad afecta la autonomía territorial y el principio de eficiencia. y de los demás juegos de su competencia asignados por la propia ley. Igualmente. pues ella no puede restringir el periodo de los contratos de concesión ni de los juegos de apuestas permanentes (artículo 22). Ahora bien. observa que de obligarse a las entidades a contar con cuentas especiales definidas para cada juego (artículo 6º literal c y artículo 8º). siempre asignada a los departamentos. según su parecer. la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y   . considera una injerencia indebida la limitación impuesta en el artículo 7º de la ley. según el cual “los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). puesto que esas rentas no son recursos endógenos de los departamentos y municipios.El demandante acusa numerosos apartes de distintos artículos que regulan las formas y requisitos de contratación en este monopolio rentístico. ellas no podrían adelantar las operaciones para obtener renta alguna.                                                               50. y atribuya a ETESA la explotación y autorización de los juegos nacionales. autonomía administrativa y patrimonio independiente. esas regulaciones incrementan innecesariamente los costos. también señala que la obligación de entregar a terceros la operación de juegos novedosos. resulta razonable que la ley establezca un reparto territorial del manejo de estos juegos promocionales. conferida a ciertas entidades específicas. apuestas permanentes y rifas.

pero en las condiciones que señale la ley. como lo ha hecho de tiempo atrás con otros juegos de suerte y azar. Y frente a la operatividad de los juegos de suerte y azar mediante terceros. puede establecer distintas modalidades de desarrollo de estas actividades. a quien corresponde en principio reglamentar los monopolios.P. por su parte. dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”. de manera libre y voluntaria determinen cuál de esas modalidades prefieren. por parte de las autoridades competentes”. ni desconocimiento del principio de eficiencia. la sentencia C-1114. Así. tal y como lo establece el artículo 7º de la ley.La Corte considera que bien puede el Legislador recurrir a distintas modalidades de desarrollo de estos monopolios rentísticos. destacó esa amplia libertad de configuración del Legislador en los siguientes términos: “Bien habría podido el legislador. es la propia Constitución la que autoriza a los particulares su ejercicio. además. por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital. como derivado de la libertad de   . Y. Esto además pone en evidencia que. Es decir que los particulares si pueden gestionar las rifas. Eduardo Cifuentes Muñoz) y que de todos modos. lejos de vulnerar la autonomía territorial. esta Corporación considera que la imposición de algunos requisitos para la explotación directa de algunos juegos. atendiendo los criterios que estimen pertinentes. la gestión de las rifas por los particulares ha estado sujeta al otorgamiento de autorizaciones que en su esencia son temporales. no solo en forma genérica. no obstante ha señalado que sin perjuicio de la titularidad de la renta en cabeza de entidades públicas (entidades territoriales y una entidad nacional) la gestión de las rifas se efectúe siempre a través de terceros (particulares) en virtud de autorización de los organismos titulares. 14 y 22). Y señala que la explotación de loterías tradicionales. sino que. MP Alvaro Tafur Galvis. es claro que la ley. o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (artículos 12. pues la Carta confiere al Congreso una amplia libertad de configuración en este campo. sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (artículo 6º). puesto que no sólo se trata de temas que corresponde regular al Congreso. A pesar de lo anterior. señaló que “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio. tal y como esta Corte lo ha destacado en recientes decisiones. Sentencia C291 de 1994. que lo será la de régimen propio de los juegos de suerte y azar conforme al inciso 3 del artículo 336 de la Constitución Política. En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (artículo 31). así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital. 53. en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada. como la conformación de ciertas empresas. no significa vulneración de la autonomía territorial. atribuir la gestión de las rifas a organismos estatales. No sobra reiterar al respecto que la gestión y explotación de dichos juegos no se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y la iniciativa privada (Cfr. Por ello. la propia ley señala los criterios de eficiencia a los cuales están sujetas estas empresas y que condicionan su viabilidad (artículos 50 y 51). el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto. antes y después de la Ley 643 de 2001. En tales circunstancias. M. la sentencia C1108. las normas acusadas confieren a los entes territoriales un abanico de opciones para que.                                                               comerciales del Estado. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra.

pero dejan en manos de las entidades la posibilidad de acudir a diferentes esquemas de contratación. En otra oportunidad la Corte precisó lo siguiente71: “Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. las entidades territoriales tienen derecho a disfrutar las rentas obtenidas por la explotación de los monopolios de suerte y azar. José Gregorio Hernández Galindo. según lo explicado en la jurisprudencia de esta Corporación. a las rentas de dicha actividad. dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador.   . deberán destinarlas a los servicios de salud de conformidad con las orientaciones establecidas en la ley. cuando la ley refiere que deberá contratarse directamente con ciertas entidades. En efecto. Obsérvese. se contempla el pago de algunos derechos de explotación correspondientes. la Corte considera que no es de recibo el argumento del demandante. la renta del monopolio está constituida por los ingresos que percibe el titular del mismo. 54. la Corte considera que tampoco es de recibo la acusación según la cual los ingresos para la salud resultan menguados ante la actividad de terceros pues. pero esas entidades tienen que ajustarse a los lineamientos del legislador cuento estableció el régimen propio de los monopolios y. especialmente con la ley 80 de 1993. sino. una vez deducidos los costos y cargos de administración”70. según la Constitución. pues de lo contrario vulneraría la autonomía territorial. Pues bien. lo cierto es que éstas tan solo constituyen parámetros generales que aseguran la utilización efectiva de los recursos. 55.                                                               empresa (CP art. sino simplemente garantizar la estabilidad macroeconómica y la destinación específica de las rentas al sector salud. cómo en reciente sentencia de esta Corte se ha dejado en claro que. los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos. de manera especial en la práctica monopolística del Estado (CP art. boletas y billetes de rifas y apuestas. economía y selección objetiva. tasas y contribuciones a su cargo. aún cuando la ley establece algunas restricciones. De cualquier manera. son los empresarios que organizan tales eventos. además. con los recursos provenientes de su objeto. 71 Sentencia C-587 de 1995 MP. resulta claro que la titularidad de la práctica se mantiene en cabeza del Estado. Sentencia 1108 de 2001 MP. quien por intermedio de la ley faculta a las entidades territoriales para adoptar o no esta modalidad de explotación. que en principio parecerían limitar la autonomía. En todo caso. 336). según el cual la ley no podía establecer condicionamientos contractuales ni procedimientos específicos. quienes explotan                                                              70 Corte Constitucional. 209). es decir. los sujetos pasivos del impuesto sobre tiquetes. ni desatenderse los principios orientadores de la función administrativa (CP art.En tal contexto. en últimas. “en estricto sentido. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender. por ejemplo. no todo aquello que las entidades territoriales reciben por concepto de monopolios rentísticos ha de estar. destinado a la salud puesto que. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. no significa que puedan excluirse los principios de transparencia. que armonizan con el resto del ordenamiento. indefectiblemente. como ya se precisó en esta sentencia.Por todo lo anterior. Además. que son precisamente instrumentos para la explotación de juegos de suerte y azar. en particular. 333).

no sólo porque el demandante desconoce la libertad que tiene el Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos sino además porque se basan en interpretaciones equivocadas del sentido y alcance de las disposiciones impugnadas. Corte Constitucional. como equivocadamente lo infiere el actor. para luego examinar específicamente las distintas acusaciones del demandante. 58. Hernando Herrera Vergara). Los intervinientes y el Ministerio Público consideran que todos esos cargos carecen de sustento. tampoco es razonable concluir que el artículo 6º literal c) y el artículo 8º de la ley ordenan establecer cuentas especiales para cada sorteo. que afectan la igualdad. pero en ninguna parte la ley está exigiendo que las empresas que realizan los juegos deban tener una cuenta por cada sorteo. Corresponde entonces a la Corte examinar si los apartes acusados por violar la igualdad son o no realmente discriminatorios.Por todo lo anterior.Por último. Sala Plena. Las expresiones acusadas están entonces fijando el monto de la renta de las loterías y la obligación de que los derechos de explotación se encuentren en una cuenta específica. esta Corporación comenzará por recordar muy brevemente la relación que existe entre la libertad del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos y el alcance del juicio de igualdad en esta materia. 57. Las acusaciones por vulneración del principio de igualdad. pues esas disposiciones lo único que dicen es que la renta de las loterías es del doce por ciento de cada juego. de manera inflexible. el valor del premio para los chances de cuatro cifras ($4500 por cada peso apostado). Por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. Así. la Corte concluye que los cargos del actor contra esas expresiones por vulnerar el principio de eficiencia y la autonomía territorial (CP arts 209 y 287) carecen de todo sustento.P. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada. Para resolver ese interrogante. el actor acusa varias disposiciones por establecer regulaciones discriminatorias. y que los derechos de explotación deben ser consignados en una cuenta especial a fin de poder ser girados a los servicios de salud. por lo cual esos apartes acusados serán declarados exequibles. M. pues el artículo 24 establece que esa regulación opera hasta tanto el Gobierno Nacional expida el correspondiente plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance. Igualmente. la Corte también destaca que muchos de los cargos del actor sobre la supuesta ineficiencia o rigidez de la ley demandada se fundan en interpretaciones equivocadas o descontextualizadas de las disposiciones acusadas. el demandante argumenta que el artículo 24 de la ley excede las facultades autorizadas por la Carta al legislador.: Dr.Como se señaló en el resumen de la demanda.                                                               el monopolio correspondiente (Cfr. pues llega al punto de fijar. el demandante omite hacer referencia a la transitoriedad de la medida. lo que es razonable para que esos dineros puedan ser individualizados. lo cual desconoce los avatares del mercado y otros factores como la inflación.” 56. No obstante.   . Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995.

o entre las personas. como puede ser al menos el hecho de que son eventos. Así. y en forma distinta a las personas y situaciones que son distintas. En tales circunstancias. como lo han destacado en forma insistente los filósofos72 y lo ha reconocido esta Corte. por ejemplo. no podría exigir Pedro que se le dejara votar en Colombia como Juan.  1994. la autoridad política juzgó que para obtener un objetivo era válido establecer una determinada diferenciación. mientras que Pedro no. y.  Igualmente. pues si lo fuera. al examinar la constitucionalidad de esa regulación.  1997. por cuanto el análisis realizado por el juez.                                                              72  Sobre  este  punto. Sus situaciones son entonces iguales pues ambos son deportistas y latinoamericanos.  pp  158  y  ss.  Madrid:  Centro  de  Estudios  Constitucionales. Juan. que es venezolano.  ver  Robert  Alexy.  Norberto  Bobbio. no podría. pues lo relevante en este caso es que sólo uno de ellos es nacional colombiano. que es colombiano y Pedro. 59.  entre  muchos  otros.  Milano. Igualmente. pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos. como es el hecho de tener ciertos rasgos comunes. no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente distintas. las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales. Juan alegar que se violó la igualdad porque él fue condenado penalmente. Ahora bien. esa diferenciación no es discriminatoria. supongamos que hay dos jugadores de baloncesto. Por ejemplo. por lo cual tienen los mismos derechos. y el primero ha cometido un crimen. En efecto. Pero sus situaciones son también distintas.  Teoría  de  los  derechos  fundamentales.El control judicial del respeto de la igualdad de trato es una operación compleja. El gran problema para aplicar esa máxima es que. alegando que ambos son deportistas. esto es. no es relevante para determinar si se les debe imponer o no sanción criminal. cuando ejerce el control. y por eso bien puede el ordenamiento restringirle al otro el derecho al voto. Esto significa que para esa autoridad. pues es obvio que esa identidad entre ellos en ese aspecto. Posteriormente. al expedir el acto.  pp 384 y ss.  "Eguali  e  diversi"  en  Elogio  della  mitezza  e  altri  scritti  morali. en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa cuando expidieron el acto sujeto a control. debe el juez estudiar si esa apreciación de la autoridad respeta o no la igualdad de trato. sería la misma situación y la misma persona. y ambos son deportistas. Y eso es así porque ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra. es obvio que ese criterio no puede ser arbitrario sino que debe ser relevante. ninguna situación es totalmente distinta.  Linea  d'ombra.                                                               El control judicial de igualdad y la libertad de configuración del Legislador en la regulación de los monopolios rentísticos. para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas desconoce o no la igualdad es necesario establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales. desigualdades o igualdades desde cierto punto de vista. según la cual debe tratarse de manera igual aquello que es igual. 60. en ese mismo contexto. de acuerdo a la finalidad misma que persigue el trato normativo que se analiza.  ver.      . en la medida en que tienen nacionalidades diversas y uno de ellos ha cometido un hecho punible.Conforme a lo anterior.

La necesaria modulación del juicio de igualdad y su relación con el grado de libertad de configuración de la autoridad política ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones. y que por ende. El problema que subsiste.                                                               61. señaló al respecto: “En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas. desde un punto de vista o tertium comparationis. en materia de control judicial del respeto a la igualdad es que los jueces deben evaluar si el trato diferente llevado a cabo por el órgano político se funda o no en situaciones diferentes. la autoridad política utilizó algún criterio para diferenciar las situaciones y las personas. que podría ser formulada así: entre mayor es la libertad de configuración del legislador en una materia. de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma. Esto conduce a una regla elemental pero trascendental. siempre podría el juez considerar que el criterio de diferenciación invocado por la autoridad política es relevante.El anterior análisis ya permite precisar un poco más el alcance de la igualdad. a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador. incurrir en dos vicios extremos. que sea respetuoso de la libertad política del Congreso. que podría aniquilar el ordenamiento legal. a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa.   . que es capaz de acabar con la totalidad del ordenamiento jurídico. 62. el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave. la dificultad es que. es obvio que al adelantar ese trato diferente. pues frente a cualquier trato distinto. Ahora bien. podría el juez invocar un criterio igualador que supuestamente exigiría un trato igual. mientras que ese escrutinio judicial debe ser más riguroso cuando el Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciación ha sido restringido por la propia Constitución. teniendo en cuenta el grado de libertad de que goza la autoridad política. una amplia libertad de apreciación y configuración. Pero también puede la igualdad tornarse un derecho "imperial". En estos eventos. 63. o por la autoridad política. la autoridad política podía establecer el trato distinto. que la propia Constitución protege. En el fondo.El anterior análisis muestra que una de las grandes dificultades en el control del respeto a la igualdad es hasta qué punto debe el juez respetar el criterio de diferenciación usado por las autoridades políticas. Sin embargo. igualmente perjudiciales: la inocuidad del derecho a la igualdad o su dominio absoluto sobre los otros principios y valores constitucionales. o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado respetuoso del legislador. y por paradójico que parezca. en los siguientes términos: este principio exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales. más deferente debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad. que vacíe de eficacia este derecho. Así. Así. el juez podrá. el juez entra a evaluar si ese criterio invocado por la ley es o no relevante y válido para diferenciar las situaciones. La única forma de superar esa dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad. entonces el escrutinio judicial debe ser más dúctil. Por consiguiente. representadas en el Congreso. la sentencia C-093 de 2001. a fin de evitar un análisis demasiado estricto. al hacer tal análisis. MP Alejandro Martínez Caballero. que sea relevante. el escrutinio judicial de la igualdad es un juicio judicial de igualdad que se superpone a un juicio político previo adelantado por la autoridad política. en cualquier caso.

) Aunque el test de razonabilidad leve es el ordinario. Por su parte. el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto. por cuanto la Carta así lo exige. la injerencia del juez constitucional es mayor y el control constitucional debe ser más estricto”. la reciente sentencia C-1108 de 2001. (. En cambio.. al establecer el trato   . En principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. dada la naturaleza del asunto. a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. según si dicha explotación era o no llevada a cabo por operadores de apuestas hípicas nacionales. 64. Fundamento 7. de conformidad con la jurisprudencia. la reciente sentencia C-673 de 2001. para determinar si este trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable. La aplicación ordinaria de un test leve en el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad. MP Manuel José Cepeda Espinosa. cuando existen razones de peso que ameriten un control más estricto se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida.”. la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor. La Corte comenzó su análisis por precisar lo siguiente: “A juicio de la Corte.2 reiteró ese criterio. las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. precisamente para que el juez no anule la libertad del Legislador. No obstante. así como la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas. el cual puede integrarse con un examen que determine si el legislador. MP Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra tuvo que estudiar si violaba o no la igualdad que la ley estableciera derechos de explotación distintos para las apuestas sobre carreras hípicas foráneas..Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que en el presente caso procede un escrutinio flexible de igualdad pues. en aquellos campos en donde la Constitución limita la discrecionalidad del Congreso. Conforme a lo anterior.. como se ha señalado insistentemente en esta sentencia. En efecto. En esas situaciones. la Carta ha conferido al Congreso una amplia libertad para configurar los monopolios rentísticos. es necesario acudir a un juicio de razonabilidad y proporcionalidad integrado con un criterio flexible de escrutinio. si se trata de ámbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulación. Así. en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso. entonces el control judicial debe ser menos intenso. la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador. en los siguientes términos: “La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrático.                                                               Por el contrario. Así. en materias económicas la amplia libertad de configuración del legislador impone al juez constitucional llevar a cabo un test de igualdad de baja intensidad.

ya que éstos tienen características distintas. es lo cierto que conforme a la ley. 66. Sin embargo. como quienes gestionan el juego de apuestas permanentes y expenden los formularios para la participación en éstos desarrollan una misma actividad. la estructuración de los mismos es diferente y por ello el régimen económico de cada uno tiene particularidades frente al otro. adecuado y estrictamente proporcionado. Esta diversa regulación de los distintos juegos no es entonces en sí misma discriminatoria ya que. pues tanto las rifas como las apuestas permanentes (chance) son juegos de suerte y azar. hoy la 643 de 2001.” Con los anteriores criterios. buscó un objetivo constitucionalmente válido y utilizó para ello un medio indispensable. 65. MP Alvaro Tafur Galvis. el artículo 9º es violatorio de la igualdad pues establece como gastos de administración.Según el actor.                                                               desigual. gastos de administración según juegos. Así lo señaló con claridad la sentencia C-1114 de 2001. dentro de la amplia libertad de que goza en este campo. y no es la misma ni la una ni la otra de los juegos localizados y tampoco es lo mismo de las rifas promocionales. ambos supuestos son equivocados. por el contrario. cuando intervienen terceros. porque la estructura de los costos de cada uno es diferente. y principio de igualdad. la Constitución autoriza una regulación diferente de los distintos juegos de suerte y azar. En efecto. El punto fue expresamente debatido en el seno del Congreso y uno de los ponentes explicó la conveniencia de adoptar un régimen diferenciado. de régimen propio de tales juegos.De un lado. No es lo mismo la estructura de costos de las loterías que la estructura de costos de las apuestas permanentes. si la Carta impusiera una regulación idéntica de todos los juegos. la acusación del demandante podría tener alguna posibilidad de éxito. etc. así como el sistema de acceso a la gestión del juego”. bien puede el Legislador considerar que las diferencias entre los sorteos justifican el establecimiento de reglas que no sean uniformes. Dijo entonces la Corte: “Si bien es cierto que podría afirmarse que tanto los particulares que gestionan las rifas o venden las boletas para participar en ellas. como se verá a continuación. la misma ley prevé. con las siguientes palabras: “También es distinto cada modalidad de juegos de suerte y azar. entra la Corte a examinar los distintos cargos del demandante por violación de la igualdad. y esos conceptos tuvieran el mismo significado. para juegos no específicamente regulados (como el denominado Lotto en línea). Es claro que el anterior cargo se funda en los siguientes dos supuestos: (i) que la ley debe regular de la misma manera todos los juegos de azar y (ii) que los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos idénticos. Derechos de explotación. un porcentaje reducido de 1% de los derechos de explotación. que tuvo que analizar si desconocía o no la igualdad que la ley estableciera regímenes distintos para diversos juegos. un 17% de los ingresos brutos como derechos de explotación. mientras que. tal y como la Corte lo señaló. Por eso la   .

la Vista Fiscal considera que esa diferencia de trato se justifica debido a las especiales relaciones que tiene Bogotá con el departamento de Cundinamarca. que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. Estos derechos son entonces distintos de los costos de administración en que incurre el operador. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca.   . por lo tanto los costos no son iguales. a los cuales la ley fija también un límite. la Ley 643 de 2001 autoriza que este monopolio rentístico sea operado en ciertos juegos por terceros. sin limitación alguna. la renta del monopolio son los derechos de explotación. pues el cargo de igualdad está estructurado sobre la comparación de esas dos disposiciones. el cargo del actor contra el artículo 9º carece de todo sustento.De otro lado. y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el                                                              73  Intervención  del  Representante  Oscar  Darío  Pérez. 69-. Según el actor.  597. y que deben ser transferidos a los servicios de salud por el operador.La distinción precedente entre derechos de explotación y gastos administrativos permite examinar también el cargo contra el aparte acusado del parágrafo del artículo 22. Ejemplo: la hípica reparte el 75% o el 80% en premios. y en tal caso. los gastos administrativos de explotación puedan ser descontados de los ingresos. mientras que para los demás entes territoriales. el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales. el artículo 12 establece la prohibición taxativa de realizar ese descuento. sin estudiar el punto de vista de los costos. Entra pues la Corte a examinar si el aparte acusado del artículo 22 es o no discriminatorio. p 17.  Martes  18  de diciembre de 1999.  74 Ver sentencia C-1108 de 2001. Por su parte. Por todo lo anterior. En tal contexto. los gastos de administración el 10%73”. las apuestas permanentes según datos que manejan algunos expertos en la materia. el artículo el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. para lo cual comienza por precisar el alcance de esa disposición y su relación con el artículo 12. Así. según el demandante.3. los derechos de explotación y los gastos de administración son conceptos diversos.  Gaceta  del  Congreso  No. es del 50% en premios.5% en premios. que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. discriminatorio. previstos anticipadamente por la ley. que pueden también ser operadas por los particulares. No hay pues ninguna razón. por la cual los costos de administración señalados por la ley para un tipo de juego deban ser iguales a los derechos de explotación previstos para otros sorteos.                                                             tarifa única general del 17% es una tarifa simplista. MP. El artículo 12 regula las loterías. Por el contrario. 68. las loterías del 40. Ese trato diferente es.   67. Consideración 2. como ya lo explicó esta Corte74. esa disposición autoriza que en los casos de Bogotá y Cundinamarca. ni conceptual ni constitucional. Los gastos de comercialización son el 25% y.

La Corte considera que nuevamente el cargo de la igualdad debe ser desestimado. Además. y sin fijar un tope para gastos de administración. pues desconocen la libertad del Legislador en este campo y se fundan en interpretaciones erradas de la ley acusada. o por vulnerar otros principios o reglas constitucionales. por cuanto el ataque de igualdad del actor carecía de todo fundamento. la ley obliga a las empresas a transferir en forma casi inmediata los ingresos de loterías y apuestas permanentes. es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros. por violar la igualdad. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca. En efecto. pero ese pronunciamiento no excluye que algunos de esos mandatos pueda ser posteriormente demandado por desconocer. los recursos de esta lotería no están obligatoriamente destinados a los servicios de salud. El cargo será entonces desechado. No existe pues ninguna razón por la cual la ley obligatoriamente debía establecer un plazo idéntico para esas operaciones. la igualdad. Además.”. la Corte limitará el alcance de la cosa juzgada constitucional.                                                               treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca. el artículo 12 se refiere a la transferencia que deben hacer a los fondos de salud las entidades territoriales que explotan las loterías. Esto significa que esas expresiones serán declaradas constitucionales. el artículo 40 regula un fenómeno diverso pues se trata de la distribución de los recursos que debe hace ETESA a cada una de las entidades territoriales. las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos. la Corte concluye que los ataques del demandante contra las anteriores normas. no son de recibo. por estar fundado en una asimilación indebida. nuevamente la acusación se funda en un equívoco conceptual. 71.Por todas estas razones. guarda silencio en relación con la Cruz Roja y su lotería. el principio de igualdad y el régimen de monopolios rentísticos. que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud. “descontados los gastos administrativos de la explotación. deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. La Corte considera que en este caso. el actor desconoce la libertad del Legislador para regular de manera diversa las distintas modalidades de juego. según su parecer. 70.El actor considera que el primer parágrafo del artículo 12 de la ley acusada es discriminatorio. 72.Según el actor.   . Para comprender el sentido de esa expresión. por las razones señaladas en los fundamentos 34 y 43. pues las disposiciones regulan cosas distintas. pues mientras que la ley es exigente frente a los gastos de las entidades estatales que manejan loterías. El mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja. ello debe ocurrir dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la realización del sorteo. pues según el artículo 12. que tienen lógicas y dinámicas diversas. Las normas serán declaradas exequibles pero. por otras razones. Por su parte. quienes son las beneficiarias de esas rentas. mientras que a la empresa ETESA le autoriza dicha transferencia en forma semestral. por lo cual el parágrafo desconoce la destinación específica que les consagra la Carta.

promueve la creación de un organismo compuesto por enfermeros voluntarios de los ejércitos en campaña. Se constituye como una asociación sin ánimo de lucro y que. Igualmente. Alejandro Martínez Caballero 78 Estatutos de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana. ratificado por la ley 11 de 1992. Aguilar.   .                                                              75 Resolución del Ministerios de Gobierno del 6 de noviembre de 1928. y dirigido a socorrer los heridos en combate. Derecho Internacional Humanitario. la misión humanitaria que desempeña consiste. así como proteger la vida y la salud (. estas últimas expedidas por el Ministerio Nacional. así como sus protocolos adicionales de 1977 a los cuales adhirió y ratificó el Estado colombiano77. mediante la aprobación de la ley 2ª de ese año. Respecto del Protocolo I. Bogotá. mediante la ley 171 de 1994 se aprobó el Protocolo II. artículo 3º. Por su parte. es necesario advertir que la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana obtuvo su reconocimiento como persona jurídica mediante la resolución ejecutiva del 22 de febrero de 1916. 1975. Madrid. Entra pues la Corte a examinar si el mantenimiento de la lotería de la Cruz Roja configura o no un trato discriminatorio. habiendo sido reformada en los años 1928. También puede consultarse a Delio Jaramillo Arbeláez. el Estado colombiano aprobó el Protocolo I. Fue así como en 1964 la Nación se asoció a la conmemoración del centenario de la Cruz Roja Internacional y. y el trato especial en favor de la Cruz Roja se justifica por la naturaleza particular de esa organización.. entre otros. 73. apoyado por Gustavo Moynier. la Cruz Roja Colombiana no constituye en el derecho interno un organismo internacional. Ciro Angarita Barón y con relación al Protocolo II. La Cruz Roja Colombiana es también auxiliar del Servicio de Sanidad del Ejército (decreto 313 de 1922). y por el papel que ha desempeñado históricamente. 6ª edición. autorizó a la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana para que estableciera una lotería con premios en dinero. según sus estatutos. en “prevenir y aliviar el sufrimiento de los seres humanos en todas las circunstancias. 1988 y 1993. conviene señalar que aún cuando es considerada como parte de un movimiento internacional. los Convenios de Ginebra de 1949. pues el propio parágrafo acusado establece que esa lotería debe sujetarse a las disposiciones previstas en la ley.78 De este manera. hace parte del Movimiento Internacional de las Cruz Roja76 y de la Media Luna Roja. cuando Henri Dunant. Resolución 11792 del 12 de agosto de 1988 y 001682 de marzo 9 de 1993. adicional a los Convenios de Ginebra. con el propósito.)”. 76 La Cruz Roja Internacional tiene sus orígenes en la Conferencia de Ginebra llevada a cabo el 26 de octubre de 1863.. y está encargada de establecer y coordinar el “Socorro Nacional en caso de Calamidad Pública” (ley 49 de 1948). 1982. ver la Sentencia C-225 de 1995 MP.En primer lugar. de conformidad con las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de Ginebra de 1863. sí ha merecido un tratamiento diferencial por Estado Colombiano. con las correspondientes aprobaciones gubernamentales75.                                                               Algunos intervinientes y el Ministerio Público consideran que el cargo no tiene sustento. ver la Sentencia C-088 de 1993 MP. 77 Mediante el Decreto 1610 de 1990. Sobre el particular ver: Alfred Verdross. tomo I. ostenta reconocimiento oficial como Institución Nacional de Asistencia Pública (ley 142 de 1937). Derecho Internacional Público. aún cuando por las características que le son propias.

en especial para que pueda disponer de fondos con destino a las crecientes necesidades del Socorro Nacional y dotarla de un hospital móvil para emergencias. El análisis precedente muestra que la Cruz Roja es una especial entidad de utilidad común que presta servicios de salud. artículo 2º. mental y social y no solo la ausencia de enfermedad”. el Decreto 178 de 1996 señaló expresamente lo siguiente: “Artículo 1º. la Corte                                                              79 Ley 2 de 1964. pero sin que por este hecho se haga extensiva la facultad a cualquier entidad de carácter privado pues. como bien lo indica uno de los intervinientes y la Vista Fiscal. insiste la Corte. “el estado completo de bienestar físico. y demás disposiciones legales y reglamentarias hasta ahora existentes con relación a la referida entidad. sin que esa decisión desconozca la destinación de estos recursos. lo cual justifica la autorización para continuar explotando su lotería tradicional. la Cruz Roja es una genuina entidad prestadora de servicios de salud. como a sus restantes finalidades de orden humanitario y social.. las rentas obtenidas por la explotación de la Lotería de la Sociedad de la Cruz Roja Colombiana. En efecto.   . 49 de 1948. preestablecidas en la ley 2ª de 1964. En efecto. las leyes 142 de 1937. Sin embargo. mental y social de las personas.De esta manera. y a pesar de que la Cruz Roja Colombiana es una institución de utilidad común. recordando que la ley tiene una amplia libertad de configuración en ese campo. pero expresamente la sujeta a los mandatos de la propia ley. operación y demás aspectos de los mismos se regirán por las disposiciones establecidas en la presente ley. tomando en consideración las precisiones introducidas por la Constitución de 1991. pues. 74. ante la estricta previsión constitucional en cuanto a la destinación