PROPÓSITOS Y PLAN DE LA OBRA Nos hemos propuesto al escribir esta obra exponer una teoría general de la responsabilidad civil

como se enuncia en su título. Una teoría general, como formulación científica en el campo del derecho, comprende el análisis de los elementos esenciales de la materia cuya unidad estructural se pretende ensayar a través de una exposición sistemática. Con esa meta hemos abordado el estudio de la responsabilidad civil convencidos de que para un tratamiento verdaderamente científico de la cuestión debe partirse de la unidad del fenómeno resarcitorio, contemplándose todas las situaciones en que el ordenamiento jurídico atribuye un daño e impone el deber de resarcir. La idea no es nueva. A la tesis dualista que diferencia fundamentalmente la responsabilidad contractual de la extracontractual expuesta en 1884 por Sainctelette, siguió el criterio monista expuesto en 1886 por Lefebvre, quien consideró que la expresión responsabilidad contractual era una forma viciosa y errónea ya que la responsabilidad, en su concepto, era necesariamente delictual. Sin embargo, ambos criterios parecen hoy inaceptables por situarse en posiciones extremas. Cuando se examinan los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el daño que se ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligación impuesta al deudor en un contrato, y se examinan también los elementos o presupuestos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilícito por el daño causado a la víctima, se advierte que tales elementos o presupuestos son los mismos y las reglas legales aplicables son también fundamentalmente iguales. Lo relevante en ambas situaciones jurídicas es la necesidad de reparar el daño que soporta el damnificado. Esa exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera fuese la fuente en que se origina aquélla. Se quiere significar con esta afirmación que la responsabilidad civil constituye un sistema jurídico que tiene autonomía dentro de la teoría general de la obligación aunque se integre dentro de la misma. No se niega, sin embargo, que existan dos ámbitos de aplicación de aquel sistema, el cual aparece así articulado mediante presupuestos o elementos comunes que lo definen esencialmente pero que admite una clara diversificación de régimen, según se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales o de los actos ilícitos. Si el enfoque científico del tema nos conduce a un tratamiento unitario de la responsabilidad civil como sistema, estamos no menos persuadidos de la conveniencia de hacerlo desde el punto de vista pedagógico. La función docente en este aspecto de la enseñanza del derecho, nos ha mostrado los inconvenientes de escindir el sistema exhibiendo por un lado como efecto anormal de la obligación lo que constituye la responsabilidad del deudor por la inejecución de la misma y, por otro, como fenómeno totalmente distinto, la responsabilidad por los actos ilícitos, siendo que en ambos casos existen presupuestos fundamentalmente iguales. En cuanto al plan de la obra, ella comprende dos partes. La primera (Parte Histórica) contiene una reseña de las etapas del proceso histórico con la necesaria referencia al derecho romano y a la evolución en Francia por la notoria tradición jurídica que enraíza en esos precedentes nuestro sistema legal. Una síntesis de la cuestión en el derecho argentino cierra la parte histórica. La segunda (Parte Sistemática) expone la teoría general de la responsabilidad civil. Hemos particularizado los regímenes diversos según el ámbito contractual y extracontractual en que se manifiesta el deber de responder. La parte fundamental de la obra se asienta en la exposición de los elementos o presupuestos comunes de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho y, finalmente, los factores de responsabilidad. En lo que respecta a estos últimos hemos querido prescindir de la tradicional referencia a la expresión "imputabilidad", porque ella tiene una particular connotación referida al juicio de reproche que merece la conducta del imputado. Es notorio que la responsabilidad no tiene ya en el derecho universal y tampoco en el nuestro, un fundamento exclusivamente subjetivo cuando se trata de imponer el deber de resarcir los daños. La culpa, con ser el factor de responsabilidad genérico erigido aun en regla general, no es, sin embargo, el único. En virtud de ello hemos preferido aludir a "factores de responsabilidad" cuando mencionamos las causas que determinan la atribución legal del daño. Así, por un lado, se estudian en la obra los factores subjetivos de imputabilidad que son el dolo y la culpa, y por otro, los factores objetivos de atribución de

responsabilidad que son principalmente la garantía y el riesgo. También nos referimos a la equidad, al abuso del derecho y al exceso de la normal tolerancia entre vecinos. Después de analizar cada uno de los diferentes factores de responsabilidad, se estudian en capítulos separados los sectores en que se aplican y funcionan aquéllos, tanto en el ámbito extracontractual como en el contractual. Es decir, que a través de cada uno de los factores de responsabilidad, se incursiona en el ámbito extracontractual y también en el contractual, cuando, como en el caso de la culpa, la garantía y el riesgo, estas categorías son válidas para atribuir responsabilidad en ambos sectores. Se facilita así el estudio y la exposición de la materia al enfrentar esos sectores en un paralelismo que permite señalar sus semejanzas y sus diferencias. En un capítulo aparte se estudian las responsabilidades especiales. Hemos tratado de ampliar y actualizar lo referente a las responsabilidades profesionales, particularmente en lo que respecta a aquellas actividades específicas de ciertas profesiones que ofrecen aspectos nuevos motivados por los avances de la ciencia y de la técnica. Después de referirnos al ejercicio de las acciones por indemnización de daños y perjuicios, nos ocupamos finalmente en el último capítulo de lo que constituye una cuestión de creciente importancia en el campo de la responsabilidad civil. Nos referimos a la responsabilidad colectiva, o sea a aquélla a la que no deben sustraerse los integrantes de un grupo por los daños que causen cuando no se puede individualizar entre ellos al autor del perjuicio. Preocupan hoy tanto los riesgos que originan los progresos tecnológicos, como aquellos que provocan la actuación colectiva de grupos o de equipos que en acción conjunta y no individualizada, lícita o ilícita, derivan frecuentemente en daño a las personas y a los bienes. PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN Han transcurrido más de ocho años desde que trabajáramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edición apareció a principios del año 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolución en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualización de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco después de dictada la ley 17711 de reformas al Código Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable producción bibliográfica, así como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretación legal. Pero, además, las propias normas jurídicas que regulan el derecho de daños, se ven hoy día constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnológico y científico. Los riesgos no sólo son más frecuentes sino más graves y, por su intensidad y extensión, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes múltiples de la circulación, los desastres aéreos, las intoxicaciones masivas, los daños nucleares producidos por radiaciones atómicas, los daños ecológicos originados por el deterioro o destrucción del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisión del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el daño y la necesidad de repararlo. Esa revisión del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: más allá de la culpa, sin excluirla; más allá de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos énfasis en este enfoque del tema. Años después estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos también que la legislación tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiración en esas concepciones modernas. En cuanto a la forma en que se ha hecho práctica la actualización, es fácil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no sólo en su metodología sino también en la continuidad del desenvolvimiento temático. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema, nuevos parágrafos con la puesta al día de los mismos. Ha merecido nuestra especial atención el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciación monetaria y la indexación de las deudas de dinero, particularmente en relación con las cláusulas de garantía, la teoría de la imprevisión, la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la cláusula penal. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un análisis particular de la jurisprudencia. Así también nos referimos a la extensión del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. Como temas nuevos hemos introducido la protección jurídica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crédito. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de órganos y material anatómico humanos, agregando a este capítulo de la responsabilidad médica los casos de pluriparticipación profesional y prestación médica en

establecimientos asistenciales. También hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliográficas y de jurisprudencia en todas las demás cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos últimos ocho años. Creemos haber hecho una puesta al día de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. Buenos Aires, julio de 1979. PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN A más de dos años de la tercera edición de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edición, habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. En el tiempo transcurrido desde la última edición, solamente dos años, no se han producido mayores cambios en la legislación sobre la materia de esta obra, ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significación como para motivar algunos comentarios especiales. Adviértase que la tercera edición después de ocho años de haber aparecido la segunda, fue notablemente aumentada y actualizada, por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edición está en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daños y la preocupación de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edición, además de una actualización de la jurisprudencia, las referencias bibliográficas correspondientes a la más reciente producción de la doctrina sobre la materia, enriqueciendo así el contenido de nuestra obra. Esas referencias las hemos puesto al pie de las páginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al índice de autores citados. Buenos Aires, agosto de 1982. PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edición, hemos efectuado una breve actualización de jurisprudencia y legislación posteriores a la aparición de la cuarta edición. En materia de legislación hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes, con la debida adecuación a cada tema, las disposiciones de las leyes 23054 , del 1º de marzo de 1984; 23184 , del 30 de mayo de 1985, y 23264 del 25 de septiembre de 1985. La ley 23054 se refiere al régimen penal y contravencional para la violencia en espectáculos públicos e incorpora una norma que prevé la responsabilidad civil por los daños que sufran los espectadores de dichos espectáculos, cuestión no contemplada antes en nuestro derecho vigente. La ley 23184 , al aprobar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica , hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras disposiciones, aquellas que conciernen a la protección de la honra y la dignidad. Finalmente, la importante reforma del Código Civil introducida por la ley 23264 al régimen de filiación y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuación del mismo en lo pertinente a la responsabilidad común y solidaria del padre y de la madre por los daños que causen sus hijos menores de edad, lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad. Buenos Aires, agosto de 1986. PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra, cada vez que se hace una nueva edición, de modo de ponerla al día en relación a los temas que ella abarca. La quinta edición terminó de imprimirse el 9 de enero de 1987, y advertimos que, si bien la legislación posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral, han puesto énfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas técnicas de la información han puesto en el primer plano de la temática jurídica. La actualización de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los párrafos y notas correspondientes. Es así que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora, lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor económico". También hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación al riesgo recíproco en la colisión plural de automotores, que ha

variado el criterio imperante, e igualmente la más reciente del Alto Tribunal sobre el carácter resarcitorio de la sanción del daño moral. No hemos querido alterar el orden correlativo de los párrafos del libro manteniendo la numeración adoptada desde la primera edición, lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apéndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les halló adecuada ubicación en la metodología adoptada. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil"; "Daño estético"; "Informática y responsabilidad civil"; "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". Hemos incluido también en el Apéndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial". La cuestión es importante porque tiene sanción de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y, aunque no fuere convertido en ley, constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. Buenos Aires, junio de 1989. PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN Como lo hemos expresado en el prólogo a la sexta edición, estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edición. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata, y, significa también, actualizarla con los más recientes desarrollos de las cuestiones que aquélla contiene hasta la última edición anterior. Es por ello que esta edición ha sido ampliada y actualizada. En la ampliación incluimos el tratamiento de la protección jurídica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. En la edición anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. Ahora agregamos también el análisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificación o respuesta, conocido como derecho de réplica, con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Nos ha parecido, por otra parte, importante dar mayor desarrollo al tema del daño moral con el fin de acotar el concepto con una caracterización precisa, comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial, el cual, no obstante ello, es único como concepto jurídico y como categoría ontológica y así también debe ser único y totalizador su resarcimiento. Respecto a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento, fundamos nuestra opinión contraria a reconocer acción a las personas jurídicas por supuestos daños morales que ellas no son susceptibles de padecer. En la actualización de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sanción de la ley 23928/91 que estableció la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana, al tiempo que modificó artículos del Código Civil relativos a las obligaciones dinerarias. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carácter de obligaciones de dinero, lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestación y en tal supuesto es también objeto de pago, manteniéndose en uno y otro caso el principio nominalista. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden también la derogación de las cláusulas contractuales y legales de reajuste o indexación de deudas de dinero, hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el régimen de reajuste o repotenciación de los créditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley, dado el interés que revisten como exposición del sistema que ha regido durante años. Obviamente la actualización comprende, puntualmente, las referencias de doctrina y jurisprudencia más modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra. Buenos Aires, mayo de 1991. PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN El rápido agotamiento de la séptima edición de nuestro libro y la incesante evolución social inducida por nuevos hábitos de vida y por los avances científicos y tecnológicos que se producen permanentemente, nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edición de nuestra Teoría General de la Responsabilidad Civil, con una puesta al día que contemple los más recientes fenómenos que regula el derecho de daños. Es así que para mostrar un panorama más completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa, desde fines del siglo pasado hasta nuestros días, hemos incluido la tesis de la unidad del fenómeno resarcitorio que encuentra su justificación ético-jurídica en la necesidad de reparar el daño, como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edición.

En relación a aspectos puntuales de la actualización, hemos incorporado entre las teorías explicativas de la relación de causalidad, la más moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto dañoso. En el tema de la protección jurídica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes, nos referimos a la última jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ha variado totalmente su interpretación anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificación o respuesta. Otra cuestión importante por el incremento que ha tenido en los últimos años, es lo concerniente a la responsabilidad civil de los médicos por defectuosa prestación del servicio de salud (mala praxis), y por las derivaciones que ello trae como consecuencia, en orden a la proliferación de demandas de daños y perjuicios en acciones muchas veces temerarias. Nos parece que la cuestión tiene hoy día una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para señalar cuál ha sido la evolución en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina, hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestación en relación a la culpa médica. Por último hemos abordado en capítulos separados, los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros días. Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisión del virus HIV, y a la que eventualmente resulta del daño genético tanto en la procreación natural como en la alternativa o asistida a través de las más diversas técnicas que propone la bioingeniería. En estos últimos aspectos sólo pretendemos con el auxilio de las más modernas doctrinas, asomarnos a temas que requieren una profundización de estudios médico-legales, y una actitud expectante en cuanto a la investigación y experimentación científica que se realiza a nivel mundial. Buenos Aires, enero de 1993. PRÓLOGO A LA NOVENA EDICIÓN Nos complace poner prólogo a esta novena edición de nuestra obra que aparece veinticinco años después que se dio a conocer la primera durante el año 1972. En la primera edición explicamos los propósitos y plan de la obra. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse ésta por haberse agotado rápidamente la primera hizo innecesario un prólogo, ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un año. Una interrupción de seis años, entre 1973 y 1979, a la cual muchos sabrán hallarle explicación, paralizó nuestra producción hasta el año 1979 en que apareció la tercera edición, y de allí en más se sucedieron la cuarta en 1982, la quinta en 1986, la sexta en 1989, la séptima en 1991 y la octava en 1993. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prólogo que resumiera el contenido de la actualización de los diversos temas expuestos en nuestro libro. Hoy nos disponemos a publicar la novena edición y estamos comprometidos a explicar en este prólogo cuál es la idea que nos anima al llegar con ella al público interesado en nuestra disciplina. Como siempre, esta nueva edición se halla actualizada al ritmo de la amplia problemática que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinámico desarrollo de la actividad del hombre, con relación a los avances de la ciencia y de las modernas técnicas que conllevan el desafío de los riesgos de dañosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. A los capítulos ya incorporados antes, como el riesgo de la información nominativa en los modernos sistemas de computación y almacenamiento de datos, la responsabilidad por perjuicio al crédito, el deber de responder por el daño causado por contagio del sida (transmisión del virus HIV), por el daño genético en la procreación natural y en la fecundación asistida (FIV), agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologías biomédicas frente a la moral y el derecho (Bioética), así como la biología molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al daño causado por el deterioro, destrucción o contaminación del medio ambiente (Daño Ambiental), y por el agotamiento de los recursos naturales, así como la extinción de la diversidad de las especies (Daño Ecológico). También ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresión por los medios de comunicación masiva y la novísima creación del periodismo de crónica en las llamadas "biografías no autorizadas". Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilícitos en el ejercicio regular del poder de policía y demás actividad legítima de la administración pública, así como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la función jurisdiccional con relación al llamado "error judicial", y con relación a los delitos específicos cometidos por los jueces en la administración de la justicia.

La actualización comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo, destacando la supresión de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daños y perjuicios, así como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). Destacamos los rasgos más salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de Órganos y Material Anatómico Humanos, particularmente los requisitos generales y especiales de la ablación e implante, la determinación del momento de la muerte en trasplantes cadavéricos y el consentimiento presunto del dador en la donación de órganos para después de la muerte. En relación a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor, señalando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recaído sobre el Capítulo X, ha dejado un vacío legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los países que lo integran. En el Apéndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Daño Estético, el Daño Psíquico y el Daño Biológico" que no obstante ser daños a la persona, no constituyen capítulos separados del total resarcimiento por el daño patrimonial o el daño moral, según el caso, dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad, englobando tales rubros indemnizatorios. Incluimos en el mismo Apéndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daños Punitivos en el Common Law", para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradición romana a través de la herencia recibida de la legislación europea continental. Finalmente, nos hemos preocupado por poner al día todos los temas tratados antes en nuestra obra, presentándolos con la modernización que les ha impuesto la más reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente, así como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. En lo que concierne a la metodología en su aspecto formal, hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edición, ampliando los textos pero sin alterar la numeración de los párrafos y notas, las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeración con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su número pertinente, ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-económicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislación. Queremos que nuestro libro tenga un contenido histórico que ilustre sobre la evolución de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daños") a lo largo de los veinticinco años de su existencia, y nos proponemos igualmente que su actualización hasta el límite de lo más reciente, sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. Buenos Aires, enero de 1997. PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN Han transcurrido más de ocho años desde que trabajáramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edición apareció a principios del año 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolución en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualización de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco después de dictada la ley 17711 de reformas al Código Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable producción bibliográfica, así como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretación legal. Pero, además, las propias normas jurídicas que regulan el derecho de daños, se ven hoy día constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnológico y científico. Los riesgos no sólo son más frecuentes sino más graves y, por su intensidad y extensión, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes múltiples de la circulación, los desastres aéreos, las intoxicaciones masivas, los daños nucleares producidos por radiaciones atómicas, los daños ecológicos originados por el deterioro o destrucción del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisión del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el daño y la necesidad de repararlo. Esa revisión del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: más allá de la culpa, sin excluirla; más allá de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos énfasis en este enfoque del tema. Años después estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos también que la legislación tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiración en esas concepciones modernas.

llamada Pacto de San José de Costa Rica . En materia de legislación hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes. La ley 23054 se refiere al régimen penal y contravencional para la violencia en espectáculos públicos e incorpora una norma que prevé la responsabilidad civil por los daños que sufran los espectadores de dichos espectáculos. La ley 23184 . PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edición. En el tiempo transcurrido desde la última edición. por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edición está en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. 23184 . la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la cláusula penal. agosto de 1986. Creemos haber hecho una puesta al día de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. particularmente en relación con las cláusulas de garantía. ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significación como para motivar algunos comentarios especiales. la importante reforma del Código Civil introducida por la ley 23264 al régimen de filiación y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuación del mismo en lo pertinente a la responsabilidad común y solidaria del padre y de la madre por los daños que causen sus hijos menores de edad. . Buenos Aires. con la debida adecuación a cada tema. del 1º de marzo de 1984. no se han producido mayores cambios en la legislación sobre la materia de esta obra. solamente dos años. Como temas nuevos hemos introducido la protección jurídica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crédito. cuestión no contemplada antes en nuestro derecho vigente. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un análisis particular de la jurisprudencia. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. agregando a este capítulo de la responsabilidad médica los casos de pluriparticipación profesional y prestación médica en establecimientos asistenciales. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliográficas y de jurisprudencia en todas las demás cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos últimos ocho años. Así también nos referimos a la extensión del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. la teoría de la imprevisión. las referencias bibliográficas correspondientes a la más reciente producción de la doctrina sobre la materia. enriqueciendo así el contenido de nuestra obra. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edición. habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. agosto de 1982. Finalmente. al aprobar la Convención Americana sobre Derechos Humanos. además de una actualización de la jurisprudencia. y 23264 del 25 de septiembre de 1985. es fácil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no sólo en su metodología sino también en la continuidad del desenvolvimiento temático. Adviértase que la tercera edición después de ocho años de haber aparecido la segunda. Ha merecido nuestra especial atención el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciación monetaria y la indexación de las deudas de dinero. También hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. hemos efectuado una breve actualización de jurisprudencia y legislación posteriores a la aparición de la cuarta edición. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema. nuevos parágrafos con la puesta al día de los mismos. entre otras disposiciones. del 30 de mayo de 1985. PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN A más de dos años de la tercera edición de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edición. julio de 1979. aquellas que conciernen a la protección de la honra y la dignidad. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de órganos y material anatómico humanos. hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurídico. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daños y la preocupación de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Buenos Aires. Esas referencias las hemos puesto al pie de las páginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al índice de autores citados.En cuanto a la forma en que se ha hecho práctica la actualización. Buenos Aires. fue notablemente aumentada y actualizada. las disposiciones de las leyes 23054 . lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad.

aunque no fuere convertido en ley. En la edición anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. "Daño estético". lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestación y en tal supuesto es también objeto de pago. con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hemos incluido también en el Apéndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial". conocido como derecho de réplica. manteniéndose en uno y otro caso el principio nominalista. No hemos querido alterar el orden correlativo de los párrafos del libro manteniendo la numeración adoptada desde la primera edición. Nos ha parecido. junio de 1989. Es así que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora. Respecto a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento. el cual. "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". si bien la legislación posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan. fundamos nuestra opinión contraria a reconocer acción a las personas jurídicas por supuestos daños morales que ellas no son susceptibles de padecer. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden también la derogación de las cláusulas contractuales y legales de reajuste o indexación de deudas de dinero. Ahora agregamos también el análisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificación o respuesta. La actualización de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los párrafos y notas correspondientes. PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN Como lo hemos expresado en el prólogo a la sexta edición. comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial. Es por ello que esta edición ha sido ampliada y actualizada. estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edición. También hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación al riesgo recíproco en la colisión plural de automotores. actualizarla con los más recientes desarrollos de las cuestiones que aquélla contiene hasta la última edición anterior. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil". La cuestión es importante porque tiene sanción de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y. hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el régimen de reajuste o repotenciación de los créditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley. y advertimos que. importante dar mayor desarrollo al tema del daño moral con el fin de acotar el concepto con una caracterización precisa. En la ampliación incluimos el tratamiento de la protección jurídica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. cada vez que se hace una nueva edición. En la actualización de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sanción de la ley 23928/91 que estableció la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana. y. . "Informática y responsabilidad civil". Buenos Aires. dado el interés que revisten como exposición del sistema que ha regido durante años. al tiempo que modificó artículos del Código Civil relativos a las obligaciones dinerarias.PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra. lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. por otra parte. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apéndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les halló adecuada ubicación en la metodología adoptada. es único como concepto jurídico y como categoría ontológica y así también debe ser único y totalizador su resarcimiento. constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. e igualmente la más reciente del Alto Tribunal sobre el carácter resarcitorio de la sanción del daño moral. puntualmente. de modo de ponerla al día en relación a los temas que ella abarca. Obviamente la actualización comprende. las referencias de doctrina y jurisprudencia más modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra. han puesto énfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas técnicas de la información han puesto en el primer plano de la temática jurídica. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carácter de obligaciones de dinero. significa también. que ha variado el criterio imperante. La quinta edición terminó de imprimirse el 9 de enero de 1987. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata. tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral. no obstante ello. lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor económico".

y una actitud expectante en cuanto a la investigación y experimentación científica que se realiza a nivel mundial. Otra cuestión importante por el incremento que ha tenido en los últimos años. como el riesgo de la información nominativa en los modernos sistemas de computación y almacenamiento de datos. así como la biología molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. la séptima en 1991 y la octava en 1993. y a la que eventualmente resulta del daño genético tanto en la procreación natural como en la alternativa o asistida a través de las más diversas técnicas que propone la bioingeniería. En el tema de la protección jurídica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. la sexta en 1989. a la cual muchos sabrán hallarle explicación. con relación a los avances de la ciencia y de las modernas técnicas que conllevan el desafío de los riesgos de dañosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al daño causado por el deterioro. agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologías biomédicas frente a la moral y el derecho (Bioética). la más moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto dañoso. entre 1973 y 1979. A los capítulos ya incorporados antes. PRÓLOGO A LA OCTAVA EDICIÓN El rápido agotamiento de la séptima edición de nuestro libro y la incesante evolución social inducida por nuevos hábitos de vida y por los avances científicos y tecnológicos que se producen permanentemente. es lo concerniente a la responsabilidad civil de los médicos por defectuosa prestación del servicio de salud (mala praxis). mayo de 1991. desde fines del siglo pasado hasta nuestros días. Una interrupción de seis años. Hoy nos disponemos a publicar la novena edición y estamos comprometidos a explicar en este prólogo cuál es la idea que nos anima al llegar con ella al público interesado en nuestra disciplina. por el daño genético en la procreación natural y en la fecundación asistida (FIV). esta nueva edición se halla actualizada al ritmo de la amplia problemática que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinámico desarrollo de la actividad del hombre. asomarnos a temas que requieren una profundización de estudios médico-legales. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse ésta por haberse agotado rápidamente la primera hizo innecesario un prólogo. enero de 1993. nos referimos a la última jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ha variado totalmente su interpretación anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificación o respuesta. el deber de responder por el daño causado por contagio del sida (transmisión del virus HIV). Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisión del virus HIV. con una puesta al día que contemple los más recientes fenómenos que regula el derecho de daños. Buenos Aires. y por las derivaciones que ello trae como consecuencia. hemos incorporado entre las teorías explicativas de la relación de causalidad. Es así que para mostrar un panorama más completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa. En estos últimos aspectos sólo pretendemos con el auxilio de las más modernas doctrinas. En la primera edición explicamos los propósitos y plan de la obra. Por último hemos abordado en capítulos separados. PRÓLOGO A LA NOVENA EDICIÓN Nos complace poner prólogo a esta novena edición de nuestra obra que aparece veinticinco años después que se dio a conocer la primera durante el año 1972. y de allí en más se sucedieron la cuarta en 1982. ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un año. la responsabilidad por perjuicio al crédito. Como siempre. Nos parece que la cuestión tiene hoy día una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para señalar cuál ha sido la evolución en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prólogo que resumiera el contenido de la actualización de los diversos temas expuestos en nuestro libro.Buenos Aires. la quinta en 1986. En relación a aspectos puntuales de la actualización. hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestación en relación a la culpa médica. paralizó nuestra producción hasta el año 1979 en que apareció la tercera edición. hemos incluido la tesis de la unidad del fenómeno resarcitorio que encuentra su justificación ético-jurídica en la necesidad de reparar el daño. destrucción o . nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edición de nuestra Teoría General de la Responsabilidad Civil. los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros días. como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edición. en orden a la proliferación de demandas de daños y perjuicios en acciones muchas veces temerarias.

el Daño Psíquico y el Daño Biológico" que no obstante ser daños a la persona. hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edición. Incluimos en el mismo Apéndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daños Punitivos en el Common Law". Queremos que nuestro libro tenga un contenido histórico que ilustre sobre la evolución de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daños") a lo largo de los veinticinco años de su existencia. . la determinación del momento de la muerte en trasplantes cadavéricos y el consentimiento presunto del dador en la donación de órganos para después de la muerte. enero de 1997. ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. destacando la supresión de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daños y perjuicios. y por el agotamiento de los recursos naturales. las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeración con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. En lo que concierne a la metodología en su aspecto formal. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su número pertinente. así como la extinción de la diversidad de las especies (Daño Ecológico). En el Apéndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Daño Estético. Buenos Aires. señalando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recaído sobre el Capítulo X. englobando tales rubros indemnizatorios. así como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la función jurisdiccional con relación al llamado "error judicial". y con relación a los delitos específicos cometidos por los jueces en la administración de la justicia. Finalmente. así como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. y nos proponemos igualmente que su actualización hasta el límite de lo más reciente. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-económicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislación. no constituyen capítulos separados del total resarcimiento por el daño patrimonial o el daño moral. ampliando los textos pero sin alterar la numeración de los párrafos y notas. para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradición romana a través de la herencia recibida de la legislación europea continental. así como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). particularmente los requisitos generales y especiales de la ablación e implante. dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad. También ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresión por los medios de comunicación masiva y la novísima creación del periodismo de crónica en las llamadas "biografías no autorizadas". La actualización comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo. según el caso. Destacamos los rasgos más salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de Órganos y Material Anatómico Humanos. ha dejado un vacío legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los países que lo integran. sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. nos hemos preocupado por poner al día todos los temas tratados antes en nuestra obra. En relación a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor. Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilícitos en el ejercicio regular del poder de policía y demás actividad legítima de la administración pública. presentándolos con la modernización que les ha impuesto la más reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente.contaminación del medio ambiente (Daño Ambiental).

no según las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ángulo de la víctima. A la violencia se opone la violencia.LAS ETAPAS DEL PROCESO I. la pasión dominante hace perder de vista la culpabilidad. no está constreñido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitándose tener que soportar la venganza de la víctima en su propio cuerpo. que perseguirlo para obtener la reparación del daño sufrido por ella. sino según su efecto. La pasión impone la expiación aun del inocente" (1) . En las primitivas comunidades todo daño causado a la persona o bienes de otro despertaba en la víctima el instinto de la venganza.LA REACCIÓN HUMANA FRENTE AL DAÑO 1. El ofendido si quiere puede aún vengarse. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en sí mismo el agravio sino que. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurídico del hombre primitivo.. a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativamente. Es el imperio de la fuerza. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor está obligado a pagar. La piedra lo ha golpeado. II. Este es el período de la composición legal y del delito privado.PARTE HISTÓRICA CAPÍTULO I . Por el daño recibido se causa un daño semejante. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. se quebranta el sentimiento de autoconservación y la propia estimación de la víctima comprometiéndose la solidaridad del grupo al que ésta pertenece. Cuando las organizaciones políticas se consolidan y la autoridad se afirma. La injusticia es apreciada no según su causa. Bajo el imperio de la pasión son dos las notas que destacan la conducta de la víctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primitivos tiempos. En una época posterior la pasión humana se modera. él siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. del rescate. a través del daño material. Por otra. la forma más imperfecta y más antigua de represión de la injusticia. Una visión histórica del fenómeno jurídico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho. . El hombre respondía a un instinto natural de devolver el mal por el mal que había sufrido. 4. Era una reacción absolutamente espontánea. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIÓN.ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA SANCIÓN 3. Es éste el período de la venganza privada.. El mal se paga con el mal. Es ya la época de la composición voluntaria. Si ésta acepta deberán acordar el monto de la pena. la reflexión priva sobre el instinto salvaje y la víctima del daño que tiene el derecho de venganza también puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Puede decirse que en esta época la cuestión de los daños y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. 2. se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones haciéndolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pública. de la pena privada. es decir. Así como el niño golpea la piedra contra la cual ha tropezado. Cuando la pasión es excitada no importa mucho que sea la intención o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. Por una parte. el hombre primitivo bajo la impresión del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de cólera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. interesa más el castigo del ofensor para satisfacer el espíritu vengativo de la víctima. Es la Ley del Talión: "ojo por ojo y diente por diente".

la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y. ya no es cuestión de venganza sino de reparación (3) . De la Faute en Droit Privé. Bs. 403. 6. la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la víctima del daño sufrido.. 37. A. 1918.. Desde ese momento esta noción se desdobla: por un lado. En otros tiempos tan sólo la víctima tenía la carga de sancionar con una pena al autor del daño. erige los delitos privados en delitos públicos. As. luego pecuniaria (composición). se produce una notable transformación del concepto de responsabilidad. y TUNC.LA DIFERENCIACIÓN DE LAS SANCIONES 5. por otro. Études Complémentaires de l´Esprit de Droit Romain. . la acción represiva ya no corresponde a la víctima. pág.I. él es el único que pena. P. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represión de las infracciones dirigidas contra él. Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. 1880. H. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que también va a intervenir en el castigo de los culpables. ¿Quiere decir esto que ha terminado el papel de la víctima? No. Paris. pág. T. LA REPRESIÓN DEL DELITO Y LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS. y muy pronto. Rudolf von. 10.III. Es lo que hacen los Estados modernos" (2) . Paris. (3) MAZEAUD. Desde el día en que el Estado asume la función de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables. pág. procede por sí mismo a la represión. El particular que ha sufrido un daño tiene desde entonces la acción de daños y perjuicios. 1961. En lo sucesivo el Estado es el que pena. (1) IHERING. la víctima pide sólo una indemnización. distinta de aquélla y que atañe sólo a la víctima por la responsabilidad civil del autor. Al Estado incumbe la responsabilidad penal. F.. sino que se ha transformado. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composición como ha suprimido la venganza. Droit Romain. sino también de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteración de la tranquilidad pública. (2) GIRARD. 1. pena corporal. 5ª ed.. pero que constituía siempre la expresión de la venganza.

hasta llegar en la época de Justiniano a la distinción entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños y perjuicios. del doble en caso de desconocimiento o negativa. Esta es la Ley Aquilia que instituía contra el autor de ciertos daños una acción única que era. primero voluntaria y después obligatoria. La víctima no está compelida por la ley a aceptar la composición que esta última fija. La suma (poena) que constituye la composición legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza. salvo. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma.LA LEY AQUILIA 10. con fundamento en el enriquecimiento sin causa (5) .CAPÍTULO II . la víctima puede todavía satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composición. tal como lo afirman MAZEAUD y TUNC (4) . acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). es legal para el robo no flagrante ( furtum nec manifestum). El casuismo tan característico no sólo de la legislación romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos. Las reipersecutorias son acciones civiles por daños y perjuicios. es una pena privada. Por ejemplo. Se proponían de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daños en condiciones que no respondían a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. Se advierte que en los casos más graves donde la ofensa tiene características de excepción. pasando por la pena privada de las composiciones. La autoridad fue de esa manera tomando en consideración los hechos lesivos que más frecuentemente se producían. y así fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados más comunes y fijando su reparación en montos variables. en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias.. cuando el Estado trata de poner fin a aquélla reemplazándola por una suma de dinero que valía tanto como el rescate del daño padecido.LA LEY DE LAS DOCE TABLAS 7. pero la distinción ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena.LA CUESTIÓN EN ROMA I. Tales eran aquellos actos que se traducían en daños a los bienes ajenos. y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede aún aplicarse la Ley del Talión.). en el robo flagrante ( furtum manifestum) la composición es aún voluntaria y. se expresa aquí en la falta de un principio general de la responsabilidad. La acción establecida tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el más alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido sea en el año. en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante. en cambio. 9. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furtum) algunos otros que no entraban en la noción de injuria porque eran delitos contra los bienes y ésta constituía un ataque a la persona. y que debía ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la época de las acciones de la ley. durante el Imperio. II. donde se advierte la evolución desde la venganza privada.C. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la época de la composición voluntaria. El derecho romano. no llegará nunca a librarse completamente de esa idea. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos últimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. sea en el mes que había precedido al delito. Para reprimir estos daños (damnum iniuria datum) se dictó un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la época de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A. pero tampoco entraban en la noción de furtum porque no comportaban propósito alguno de lucro en sus autores. en la época formularia. las segundas son acciones penales que persiguen la aplicación de una pena privada. La Ley de las Doce Tablas dictada el año 305 de Roma nos muestra la transición de la composición voluntaria a la composición legal. 8. a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización. por ejemplo.. . los herederos del autor del daño no podían ser perseguidos sino por la víctima. En la época de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias.

Se atribuye a la época de Justiniano el haber separado la noción subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecución de un acto ilícito (13) . Sin embargo. era necesario que el daño proveniese de un hecho del hombre. no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el más alto valor en un cierto período. FLINIAUX (12) dice que fueron tan sólo los jurisconsultos de fines de la República. y. Sin embargo. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo. pero ellos no han distinguido muy claramente el carácter culpable del carácter ilícito de la infracción. MONIER (10) sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la época clásica quienes han introducido la noción de culpa en la responsabilidad delictual. esta acción está regida por las reglas de la acción penal (6) . por último. una tentativa de generalización en relación al derecho anterior. Poco importaba además que el daño fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no perjudicial: así la Ley Aquilia se aplicaba al médico que después de haber operado a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. no solamente cuando el autor del daño ha actuado con dolo sino también cuando hubiese cometido la más leve culpa sin intención de dañar. Por ejemplo. pues según el derecho romano. Así el que mata al esclavo de otro golpeándolo y no encerrándolo y dejándolo morir de hambre. 16. al decir de GIRARD (7) . 12. La existencia de una culpa en derecho clásico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al daño. en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal. La situación era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vínculo. Para que hubiese delito es necesario un acto. 13. en efecto.11. En cuanto a los hechos que sanciona. si un deudor está comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia. 17. entre otros Quinto Muscio Escévola. ellos se vieron precisados a decir que la noción de iniuria implicaba que el autor del daño había cometido una culpa. aunque no en moral. bastaba que el daño hubiese sido causado sin derecho. los que por influencia de las ideas griegas dedujeron la concepción que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum commitit. En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos. poco importaba además que ésta fuese más o menos grave (in lege Aquilia et levissima culpa venit) (11) . Coincidentemente con lo que antecede. El leñador que poda las ramas de un árbol e hiere a un pasante será o no culpable. es responsable de sus omisiones. Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera así porque ella persigue la reparación del doble en caso de negativa injustificada. pero ella está aún muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo daño causado injustamente a los bienes de otro. 15. Si la ley preveía únicamente los actos cumplidos sin derecho ( iniuria) ella no exigía que el autor del daño hubiese cometido la menor falta (culpa). nadie está obligado a actuar en interés de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. a su vez. el daño causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio ( adstipulator) que ha hecho remisión de la deuda en perjuicio del primero. Los hechos indicados precedentemente no constituían delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos (8) : 14. por ejemplo. reipersecutorias y mixtas. 18. la lesión de esclavos o animales y la destrucción o deterioro de cualquier otra cosa corporal. Desde el punto de vista de la clasificación de las acciones en penales. La Ley Aquilia procede por solución de especie encarando en tres capítulos principales los daños que requieren urgente represión: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel ( animalia quae pecudum numero sunt). más bien que del estado de espíritu de su autor. b) Era necesario que el daño hubiese sido causado sin derecho ( iniuria). según que se hallase trabajando en el borde de un camino o bien en pleno bosque. y Justiniano. según MONIER (9) . No se estaba obligado por no haber culpa. es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. La palabra iniuria se convirtió en sinónimo de culpa. cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. c) Por último. hacer de la culpa una condición distinta de la existencia del delito. no pudiendo en presencia de los términos precisos de la ley. no se extingue por la capitis diminutio y sí por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. la Ley Aquilia constituye. . un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legítimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo había atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legítima defensa. Es decir. a) Que el daño consistiere en la destrucción o deterioro material de una cosa corporal ( corpus laesum) y que él fuese causado corpore.

al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos. comprensivo del edicto de los magistrados. de considerar el derecho positivo en un sentido amplio. con bastante severidad. según las épocas. 23. bien entendido. Luego se agrega a ese delito una cláusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona. el robo con violencia escapaba a las penas del furtum manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la víctima del robo de apoderarse del ladrón. El damnum iniuria datum no era castigado. No obstante la ampliación pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia. Algunos de los delitos previstos eran los siguientes: . 12). 24..Daños causados por los animales. También acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinión de los jurisconsultos durante la época clásica. . Después de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueño del animal.Mutilación de árboles. pero en caso de daño voluntario podía intentar la acción de dolo. . cuando se trataba de daños causados por un grupo de individuos u hombres armados. 22. cuyo análisis escapa al interés perseguido en esta obra. los principales delitos del ius civile eran: la injuria. EL DAÑO CAUSADO INJUSTAMENTE (damnum iniuria datum. EL ROBO (furtum). En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. por lo menos. LA RAPIÑA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caían bajo la sanción de la legislación vigente. al honor y a la consideración y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. . tal vez en la época de Ulpiano (14) . En el año 76 A. particularmente por las reformas pretorianas y también legislativas. pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposición expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condición. 26. como si una persona envía a un esclavo el veneno que éste ha de ingerir.C. El término iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y.Depositario infiel. Adviértase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley. . Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. el daño causado injustamente y la rapiña. con tal sin embargo de que no hubiese habido una intención fraudulenta de parte del autor del daño: un simple acreedor no podía quejarse de la destrucción involuntaria de la cosa debida. Por ejemplo. Las acciones útiles se acordaron al poseedor de buena fe.LOS DELITOS PRIVADOS DEL "IUS CIVILE" 21. 20. Así también desde esa época la acción ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos.Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la evicción del verdadero propietario contra el adquirente. aunque el daño no fuese causado corpore. III. el pretor Lucullus acordó en su edicto una nueva acción penal.Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno.Empleo de una viga robada en la construcción de una casa. Sin embargo. 25. LA INJURIA. aquélla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. . el robo.Apropiación de bienes del pupilo por el tutor legítimo. .19. que tenía la facultad de abandono (noxal) si no quería pagar la multa. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados más tarde. Ver supra nro. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolución. . La Ley de las Doce Tablas preveía numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. y así el pretor concedió acciones útiles al hombre libre víctima de un accidente. Por otra parte. los romanos no formularon nunca una regla general de responsabilidad y por ello subsistían casos excepcionales en que ciertos hechos dañosos no daban derecho a ninguna acción. se ha comprendido en esta figura un número variable de ataques a la persona física. reprimiendo los daños causados en banda o con armas.

31. . En nuestros días estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la nulidad del acto jurídico celebrado en tales condiciones.. vuelve el proceso contra él ( litem suam facit): queda obligado a reparar el daño causado. existían en Roma otros hechos que.LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES 33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente más antigua de las obligaciones era el delito. pues su insolvencia no lo llevaría más a la muerte y ni siquiera a la pérdida de su libertad como acontecía anteriormente. también fue considerado delito el fraude a los acreedores ( fraus creditorium). OTROS DELITOS (delitos pretorianos). sea por simple culpa o por dolo. comportaba una condena a una multa variable según los casos. o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones entre las partes. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqué de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. originada en una acción pretoriana in factum. Este peligro no era de temer para el deudor. no bastando el mero perjuicio que solamente hacía viable la acción contra los adquirentes a título gratuito aun de buena fe. En los últimos siglos de la República el sistema de las Doce Tablas. pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son también aplicables a los cuasidelitos. 32. 30. cuando hubiese complicidad del adquirente. V. El pretor sancionaba a ciertas personas que habían cometido un acto culposo o doloso y quedaban éstas obligadas de la misma manera que si la obligación hubiese nacido de un delito ( quasi ex delito teneri videntur). .Si el juez hace suyo el proceso. tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). aparecía como un estado de conciencia jurídica mucho más desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la víctima de un delito el derecho a una reparación. IV. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sanción. Reunidos ciertos requisitos se podía desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor. según el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor. desapareció a favor de una concepción más humana de la relación obligatoria. quien podía darle muerte o venderlo en el extranjero. . 28. El pretor concedió entonces contra el deudor en los casos mencionados una acción pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito el fraus creditorum. La acción es popular. reprimidos por el pretor. Hasta ese momento el deudor podía realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tornaba insolvente o agravaría su insolvencia perjudicando a sus acreedores. . Además de los hechos ilícitos que hemos considerado precedentemente. pero ellos son también causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el daño producido. Por último. responden los patrones de buques y hoteleros. puestos en posesión del patrimonio (missio in possessionem). Los acreedores fueron. Existían también otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civiley que los romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos". Es una cuestión difícil de resolver al decir de PETIT (15) y además sin interés. no constituían delitos. en adelante.Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren pérdidas o daños en sus efectos ocasionados por la tripulación o los dependientes. el autor puede caer bajo la aplicación de la Ley Aquilia. el cual después de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditio bonorum). aun a título oneroso. El contrato. Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes: .Si objetos sólidos o materias líquidas son arrojadas ( De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el público tiene el hábito de pasar y se causa un daño.Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje público y amenazan causar un daño por su caída. el habitante de la casa es también responsable y obligado al pago de una multa..LOS CUASIDELITOS 29. El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio.27.

criterio éste que. que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. Así existía en Roma el delito por culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito. primero. sin crear simultáneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestación en provecho de la víctima. El tono de esta última resultaba ya más moderado. Tal vez el primer intento de clasificación fue obra de los jurisconsultos clásicos. pues éste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesión de la persona física del culpable. No se crea ningún vínculo jurídico entre el ladrón y su víctima.. sea atribuido a la víctima del robo. Sin embargo. el autor del hecho. El delito no ha sido más que el motivo por el cual una obligación se ha contraído. 37. inocente o culpable. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una división cuatripartita de las fuentes de las obligaciones (17) :"aut enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio". es imposible admitir que la noción moderna de obligación haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito. Recién posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligación de pagar una suma de dinero. 35. Más tarde. es sólo como un medio compulsivo para obtener la satisfacción de su crédito.Sin embargo. Fue también POTHIER (18) el primero que distinguió los delitos de los cuasi delitos según que existiese o no en el autor del acto intención dolosa. POTHIER (19) llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa daño o cualquier perjuicio a otro. 39. . debía sufrir la pena del Talión. 34. Esta tercera fuente que aludía a una categoría un tanto vaga. Es así como la Ley de las Doce Tablas admite aun que el fur manifestus. La idea de deuda en materia delictual sólo aparece en virtud del pacto por el cual la víctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligación de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convención subsiguiente. sin importar la reparación del perjuicio ni la culpa del ofensor. Así se tratara de lesiones corporales o de la destrucción o deterioro de las cosas de otro. es decir el ladrón sorprendido en flagrante delito. La víctima del delito satisface su venganza sobre el autor del daño apropiándose de su persona física. como lo señala MONIER (16) . VI. el mismo Gayo. porque no recaía la venganza sobre la persona misma del ofensor. sino que ha impuesto también al delincuente el deber de pagar y a la víctima el derecho de exigir la composición legal. si pone la mano sobre la persona del deudor. Es decir. La evolución del fenómeno histórico considerado nos muestra cómo en las primeras épocas la venganza se ejercía ciegamente contra el autor material del daño. Pothier.C. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente.FUNCIÓN DE LA CULPA 40. no nacían tampoco de delitos. 38. o sea que constituye una fuente autónoma de obligaciones. agregó la equidad como quinta fuente de obligaciones. En esta forma de represión del delito no se advierte el mismo tipo de sujeción que la que presenta la situación del deudor frente a su acreedor. y segundo porque la intervención del Estado fijaba el límite de la composición. aquél no tiene ningún deber que cumplir frente a esta última para liberarse de la sujeción a que queda sometido. o sea que nacían sin acuerdo de voluntades. comprendía las obligaciones que nacían de modos diversos (variae causarum figurae). Según un texto del Digesto. Desde que se ensayó en Roma una clasificación de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba aún reparar el perjuicio sino más bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto . en una etapa más evolucionada. el autor del daño quedará sometido a la composición forzosa. los jurisconsultos de fines de la época clásica habían ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lícitos. 36. Así las Institutas de Gayo (alrededor del año 150 D. que en sus Institutas no conocía sino una clasificación bipartita de las obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composición pecuniaria. mientras que el acreedor de la obligación. no fue el seguido ni en la clasificación bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligación que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. como hemos visto. cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro. habría tenido enseguida la idea de crear una tercera categoría donde se ubicarían todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. teniendo en cuenta la clasificación tradicional de Justiniano. como también de obligaciones que sin nacer de hechos ilícitos no tenían su fuente en los contratos.

pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente (21) . debía soportar la retribución exigida por la víctima. los animales por ejemplo. De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condición. entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del daño que le ha causado en virtud de ello. la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor. como hemos visto ( supra nro. ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligación. Una mera relación de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza. o aun de su culpa levísima (23) . Posteriormente a la época clásica la teoría de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo III. Hay aquí una responsabilidad sin culpa. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia. sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dará satisfacción al acreedor. incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos. tanto se responde de los actos que sólo se distinguen del dolo por la falta de intención de dañar. 46. ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. se encuentra en todas partes. por ejemplo el robo. Cuando la naturaleza de la prestación no está determinada de modo tan preciso. En una época anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en susConstituciones. sea de obligar al propietario de tales cosas. aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. 47. entonces sí es necesario investigar y apreciar cómo ha sido la actuación del deudor. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relación que une el daño a la actividad del deudor. de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta. 41. significando con ello el ilustre jurisconsulto alemán que no se puede concebir en el derecho romano clásico una responsabilidad sin culpa. Sin embargo. basta con comprobar que este último no ha cumplido su obligación de restituir. Los jurisconsultos clásicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligación del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta última se obligaba a su restitución. aun la más leve. Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas. sea a a su manera habitual de actuar: establece así grados en la culpa y admite que según los casos el deudor será responsable de su culpa grave. es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Si éste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustró la expectativa del acreedor. En este caso la culpa es relevante (22) . 43. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la época clásica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa. o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder. la culpa grave. La idea de culpa. LA CULPA GRAVE (lata). 42. culpable o no. se aplica a un examen de la conducta del deudor comparándola sea a la de un buen administrador. Otra cosa sucede en los demás contratos. solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. sea de retener las cosas que causaron el daño cuando cayesen en sus manos. En esas leyes se castigaba el delito. los jurisconsultos del Bajo Imperio habían asimilado al dolo. a entregarlos para pagarse del daño causado. dice IHERING (20) .El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde partió el daño. Concluye afirmando este autor que "la noción de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la época de su desarrollo". tal vez no resulta tan inapropiada la expresión referida a la situación de tales cosas frente al derecho de la víctima. Se aplica entonces pura y simplemente el contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor. Es así que se puede decir que no hay relación jurídica que no esté afectada por esta idea. Hay coincidencia en esta última afirmación con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recién en Roma en la época clásica de la evolución del derecho. los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa. Recién a fines de la República. 45. el que causó el daño. como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones más elementales. Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado. 44. como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. A tal punto la imputación era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas debían responder del daño que ellas habían ocasionado. que es la base de la distinción entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva. . salvo en algún supuesto excepcional. la primera manifestación de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la acción nacida del delito contra el menor y el demente. 16).

Habría que admitir. al tutor. Responsabilitá Contractuale. Se aplica al copropietario. Por ejemplo. pág. pág.. (4) MAZEAUD y TUNC. (13) ARANGIO RUIZ. cit. (6) GIRARD. Année. pág.48. o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos. pág. 422. (20) IHERING. se les exige el mismo cuidado que en la cuestión de su patrimonio. 406. 1774. En la época de Justiniano era el derecho común en materia de contratos de buena fe. T. Paris. 1929/1929. (11) GAYO. cit. es decir que responde de su culpa grave. 51. nro.. André. 50. op. y pesa sobre el vendedor. cit.. Vicente. Los comentaristas de derecho romano designan así la culpa que no cometería un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens pater familias) y se le tiene por responsable del daño causado al acreedor cuando se estima que éste no ha actuado como lo habría hecho este buen administrador. Luego. al curador y al socio. pág. el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultaría responsable por el solo hecho del incumplimiento. Cours de Droit Romain de 2ème. cit. Instituciones. Se responde de la más leve culpa. Sería ésta una obligación de resultado. 2. 202 y 211.y loc. op. cit. 2ª ed. 138. II.. 8. 39. (17) JUSTINIANO. la culpa no sería extraña a la responsabilidad del depositario sometido a una obligación de resultado.. (9) MONIER.. R. 468. Paris. (8) PETIT. según la conducta habitual del deudor: es la culpa que éste no cometería en la administración de sus propios negocios.. LA CULPA LEVÍSIMA. III. op.. pág. Robert J. LA CULPA LEVE EN CONCRETO. op. (21) MAZEAUD y TUNC. 4ª ed.. cits. op. 49.. op. y loc. que en la época posclásica del derecho romano se habría desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual. cit. cit. pág. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen interés en el contrato.. no resulta compatible con el reconocimiento en el período clásico de ciertas obligaciones cuya prestación precisamente determinada excluía toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento imponía la responsabilidad del deudor.. pág. 1936. cit. 24. Sin embargo. cit. cit. op. La teoría de la graduación de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la época de Justiniano. 1903. 69. 464. pág. pág. 71. pág. como consecuencia de lo expuesto. (7) GIRARD. E. (15) PETIT. Paris. op. III.. op. como el comodatario que está obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo interés (24) . LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. 226.. Traité de Droit Romain. Manuel de Droit Romain. pág. en este mismo caso del depositario. (10) MONIER. Paris. según la concepción clásica. I. 43. Institutas. pudiendo liberarse nada más que por caso fortuito o fuerza mayor. (14) MONIER. (16) MONIER. (12) FLINIAUX. op. (19) POTHIER. . op. Constituye una atenuación de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes. 116. (5) GIRARD. la teoría romana de la prestación de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo haría una persona común aplicando las más elementales atenciones. 1934. 13. como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. (18) POTHIER. Intérpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a él. T. Debure. cit. Traité des Obligations.

(23) MONIER.(22) Sobre la clasificación y sistematización de las obligaciones expuestas por DEMOGUE en su Traité des Obligations. (Curso de Derecho Romano. pág.L. 99. L. afirma que la expresión culpa levísima sólo aparece una vez en las fuentes del derecho romano. en un fragmento de Ulpiano. MAINZ. 22-23. pero ese pasaje carece de significación técnica y no está empleado en oposición a culpa lata o culpa leve. bajo la denominación de "obligaciones de medio y obligaciones de resultado". las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificación tripartita incluyendo la culpa levísima. op. (24) Los glosadores. 174). nro. C. 287. 1892.. Barcelona. pág. págs. t. . cit. 2. ver nuestro trabajo "La prueba de la culpa".. 886. T. y la aplicación de la misma por la jurisprudencia francesa como "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas".

54. aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes.EL ANTIGUO DERECHO 52. . particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espíritu de venganza. de 1266. el delito civil del delito penal. Pero en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte un sistema distinto del establecido por el derecho romano. que declara que en los casos en que corresponda confiscación de bienes se comienza por reparar el daño. alrededor del siglo XII. La primera era de carácter penal y correspondía al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. Esa acción era la de reparación civil. La culpa es. También se cita la Costumbre de Thegis. Es decir que por haber violado la norma genérica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilícito que da nacimiento al deber de reparar el daño. esa culpa no inducía la ilicitud sino que. Esta última acción tenía el mismo sentido y alcance que la acción reipersecutoria en Roma hacia la época de Justiniano ( supra. Es decir que el sistema que imperó durante mucho tiempo no fue otro que el de la composición legalmente obligatoria. 56. nro.LA CUESTIÓN EN FRANCIA I. En el Mediodía la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado. Así lo dicen Domat y Pothier y el Código Civil francés no ha hecho más que recoger esa tradición (26) . la noción de iniuria (acto contrario al derecho) implicaba la culpa de su autor ( supra.. en Quercy. Más aún. a una pena corporal o a una multa y además a restituere damnum. Tratándose de los delitos privados la acción reconocida a la víctima conservaba en muchos casos carácter penal. se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales. 29). en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese momento. también llegaron los autores del antiguo derecho francés a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del período clásico. no se distinguió en Francia sino bastante tiempo después. La segunda no tenía ya carácter penal sino resarcitorio de los daños ocasionados a los bienes. que se distinguía netamente de la acción por indemnización de daños y perjuicios. 55. o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. el principio general según el cual quien ha causado un daño por violar el deber general de conducirse diligentemente para no dañar a otros es responsable del perjuicio ocasionado.CAPÍTULO III . según el cual no había un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la víctima. 16). No existía en las leyes bárbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Es también importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilícito no se distinguían los diversos grados de la culpa. Eso sí. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal). tal como se hacía aún en aquella época en relación a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit . Queda así expresado en la más autorizada doctrina que precedió e inspiró el Código Civil francés. Es así que DOMAT (27) . están obligados a reparar el mal que han hecho". nro. El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla general la reparación de todo daño causado por culpa. estableció el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie. denominándose a estos últimos cuasidelitos por seguir la tradición romana de clasificar los ilícitos. un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. que inspiró a los redactores del Código Napoleón los artículos 1382 y 1383. Adviértase que si la culpa fue también en la época clásica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana. que aquellos que ocasionen algún daño. DEMOGUE (25) dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separación de la reparación y de la pena. nro. En cuanto a la responsabilidad contractual (28) . sea por haber contravenido algún deber o por haber faltado al mismo. 57. 53. 58. como lo hemos señalado ( supra. 9). por el contrario.

entonces hay que examinar cómo se ha comportado. éste se halla obligado a poner en la conservación de la cosa no solamente un cuidado ordinario. f) La obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el daño causado. 59. La palabra "hecho" en este artículo. El primero dispone: "Todo hecho del hombre que causa a otro un daño. ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones. 62. el deudor está obligado a prestar un cuidado conveniente para la conservación de la cosa hasta el momento del pago. El artículo 1383 a su vez dispone: "Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho. Si el contrato concierne a la utilidad común de los contratantes el deudor está obligado a prestar a la conservación de la cosa el cuidado ordinario que las personas prudentes ponen en sus negocios y es responsable por lo tanto de la culpa leve. es decir la "culpa intencional" (dolo del delito civil). POTHIER (30) refiriéndose a las obligaciones de dar dice que cuando el objeto de la obligación es un cuerpo cierto. y por otra parte aquéllos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la responsabilidad. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. por un lado. II. es innecesario apreciar la conducta del deudor. designa el "hecho ilícito". En materia de responsabilidad contractual el Código francés sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación. no fue adoptada después por el Código francés. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. Fue así que quedó definitivamente establecida la distinción entre pena (sanción represiva) y reparación civil del daño (sanción resarcitoria). y por otro dos categorías más de la culpa: la culpa leve y la culpa levísima. el deudor no está obligado sino a poner buena fe en la conservación de la cosa y no responde sino de la culpa grave equivalente al dolo: tal el caso del depósito. siguiendo el lenguaje de Domat. la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificación napoleónica. al igual que en la época posclásica del derecho romano. Por último. o que el incumplimiento por sí mismo constituye una culpa. distinguían tres casos de culpa: la culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. tal el préstamo de uso. no hay responsabilidad sin culpa. La teoría romana de la prestación de la culpa tal como aparece expuesta en la época de Justiniano ha sido recibida por POTHIER pero.Así consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resultado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligación. sino también por su negligencia o por su imprudencia". Sin embargo. b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa. si el contrato no es hecho más que para la sola utilidad del deudor. Para estos últimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa. DOMAT (29) resume bien esta teoría y así considera por una parte los casos en que es necesaria una apreciación de la conducta del deudor. Los redactores del Código Civil francés siguieron el cauce del antiguo derecho.EL CÓDIGO NAPOLEÓN 60. obliga a repararlo a aquél por culpa del cual ha sucedido". El cuidado que debe aportar a la conservación es diferente según la diversa naturaleza de los contratos. sino todo el cuidado posible y es por lo tanto responsable de la culpa levísima. d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro.. en otros contratos el deudor sólo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia. e) Sin daño no hay responsabilidad civil. También fue principio incontrovertido que todo daño debe ser reparado por aquél por cuya culpa fue ocasionado. Conforme a lo que acabamos de expresar el Código Napoleón iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligación general de responder por el daño causado a otro. como veremos. 61. Así dice Pothier que cuando el contrato concierne a la sola utilidad de aquél a quien la cosa debe ser dada o restituida. en la compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa. Por ejemplo. .

Algunos fallos aplicaron el artículo 1386. La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las responsabilidades aludidas. la ruina de edificio. lo que fue inmediatamente rectificado por un nuevo fallo de la Corte de Casación dictado el 30 de marzo de 1897. si ha lugar. o sea "las cosas que se tiene bajo la guarda". a partir del último tercio del siglo anterior. aunque no haya ninguna mala fe de su parte". En Bélgica el civilista LAURENT (31) defendió una tesis nueva sobre el artículo 1384. El artículo 1137.. el estallido de una caldera. que propugna la responsabilidad civil independiente de toda idea de culpa. daba también plena satisfacción a principios morales que exigen una valoración de las conductas para imponer la carga del daño a quien se le puede achacar una actitud reprochable. Hasta entonces se había dicho que los redactores del Código antes de enumerar los casos de responsabilidad por el hecho de otro (art. El sistema elaborado durante siglos no presentaba ninguna dificultad de aplicación pues aparte de cubrir ampliamente el ámbito de los daños ocasionados socorriendo a casi todas las víctimas en las circunstancias más diversas. El artículo 1147 dispone: "El deudor es condenado. 67. sin embargo. La teoría de la responsabilidad subjetiva con fundamento bastante en la culpa se aplicaba pacíficamente en Francia hacia 1880. ya sea en razón del retraso en el cumplimiento. sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepción del edificio en ruina. cuantas veces no justifique que el incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede serle imputada. las nuevas condiciones de vida determinadas por notables y profundos cambios en el medio social. se iban presentando a los ojos y al espíritu de los juristas y a la ciencia y prudencia de los magistrados. que tiene una disposición especial en el artículo 1386. que solamente podía aducirse contra la presunción legal. 1385). hasta entonces.) y de tratar de la responsabilidad del hecho de los animales (art. parecía intangible: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un daño". Entretanto. como por ejemplo. para que pudiere extenderse su aplicación a otros casos. o si ha hecho lo que le estaba prohibido". al deudor se le haya impedido dar o hacer aquello a que estaba obligado. en el primer párrafo dispone: "La obligación de velar por la conservación de la cosa ya sea que la convención no tenga por objeto más que la utilidad de una de las partes. La jurisprudencia actual ha vuelto. habían anunciado estas disposiciones en el artículo 1384. Se decidió allí que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico causada por la explosión de la caldera. 66. dicen MAZEAUD y TUNC (32) .b) El incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor. 2º párr. 1147 y 1148. sino también de aquél que es causado por el hecho de personas de las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". al sistema del fallo de 1896. 64.LA EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA. porque se había constatado que ella ocurrió por un vicio de construcción. El desarrollo de la gran industria y del maquinismo obligó a la jurisprudencia a buscar el medio de dispensar a las víctimas de probar la culpa. c) La culpa se juzga en abstracto. Estos principios resultan enunciados en los artículos 1137. 65. "Su aparición señala. se va a discutir un principio que. Sin embargo. d) No existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. una fecha memorable. . primer párrafo: "Se es responsable no solamente del daño que se causa por el propio hecho. 1384. al pago de daños y perjuicios. en forma creciente y descontrolada. Se pretendió que esta sentencia admitía la tesis de la responsabilidad objetiva.. ya sea en razón del incumplimiento de la obligación. produjeron una inquietante preocupación por modificar los instrumentos legales que habían de regular normativamente los nuevos fenómenos que. somete a quien tiene la carga de ella a prestar todos los cuidados de un buen padre de familia. sino que establecía un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas. pero este texto se refería a un caso muy preciso.". III. había ganado terreno en Francia la escuela positivista italiana del derecho penal para fundar en el ámbito civil la existencia de una responsabilidad sin culpa. en la historia de la responsabilidad civil. Nació así la teoría del riesgo. ya tenga por objeto su común utilidad.. El artículo 1148 establece: "No ha lugar a daños y perjuicios cuando a consecuencia de una fuerza mayor o de un caso fortuito. La Corte de Casación acogió el argumento en un fallo dictado el 16 de junio de 1896. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN 63. lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor. porque con ella por primera vez. Pero estas cosas no son los animales del artículo 1385.

68.. No interesa en presencia de un daño. Es equitativo que las consecuencias dañosas de un acto recaigan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien tuvo un papel puramente pasivo. el poder de un idealismo. por sí sola afirma en una sociedad la necesidad de un orden moral. Es la teoría del riesgo integral. Por último. porque dependía del primero y no del segundo que el daño no se realizara (36) . con su alma y con su voluntad: al contrario. El hombre no cuenta como individuo: sólo existe la sociedad y el derecho no debe ocuparse sino de ella. Así se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal. Esta tesis ha sido defendida por Ripert. lo que no quiere decir contrariamente al derecho. quien la descubrió al estudiar un capítulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre vecinos (39) . con exclusión de los ya nombrados paladines de la tesis (Saleilles y Josserand) y apartando también a Demogue y Savatier. Casi la totalidad de la doctrina francesa. Con referencia a los accidentes del trabajo y la situación social que se había creado por la falta de una legislación adecuada que contemplara la afligente situación de las víctimas que quedaban sin indemnización por no poder probar la culpa patronal. interesa solamente saber si socialmente debe ser reparado (35) .. La responsabilidad civil no es sino la determinación y la sanción de la responsabilidad moral (45) . la antigua noción de culpa se torna anticuada y debe hacerle sitio a la del riesgo creado. Partiendo de la premisa según la cual el propietario de un fundo es responsable del daño que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no. 73." (38) . no está hecho sino para ella. obliga al autor a la reparación. Otros tienden a la eliminación de la culpa por la socialización del derecho. satisfactoria para la equidad. Por su parte. se afirmó que el derecho no es sino un producto del medio social sometido a sus transformaciones. sino la idea sobre la que ella reposa. Advierten que entre los hechos dañosos hay algunos que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el perjuicio que ocasionan (ubi emolumentum ibi onus). siempre con vida". A la parte negativa de la teoría corresponde agregar la consideración de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentación positiva. 70. afirma este autor que "el acto comprendido en los límites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor. no puede bastar equitativamente para resolver los conflictos que se suscitan en nuestros días entre los individuos y las colectividades poderosas que han asumido los servicios públicos: en presencia de la colectivización y del monopolio de las empresas de transporte. es la teoría denominada del riesgo provecho. si no ha obrado según las condiciones normales de su época y de su ambiente". la doctrina clásica deja a la víctima todo el peso del daño. A ese resultado se llega por diversas tendencias que se manifestaron a fines del siglo pasado (33) . 77. que constituye por ello una tesis puramente negativa. Se ha dicho (42) : "La teoría de la culpa es lógica para el espíritu. La teoría del riesgo ha sido severamente criticada por diversos autores. 75. sin embargo. suprimir la persona es suprimir la culpa (34) . Pero esta noción se limita a considerar "provecho" solamente el beneficio de la "especulación económica" (40) .. no es porque ha creado el riesgo que debe reparación el autor del daño. se destruiría toda justicia. hallar un culpable. siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor. Algunos juristas ven en los conflictos del derecho solamente patrimonios en presencia y quieren eliminar la persona. 69. sino contrariamente a la justicia. Entre los partidarios de la teoría del riesgo algunos se niegan a reconocer la necesidad de la culpa para fundar la responsabilidad. que causa un daño. no puede eliminar a la persona.. Hay quienes en nombre de la moral y la equidad han adoptado la tesis del riesgo. se han manifestado contra la teoría objetiva. Un patrimonio no incurre en culpa. 74. escrito enseguida de la Revolución. y frente a las fuerzas oscuras del materialismo. que no se puede admitir que todo hecho dañoso obligue a su autor a repararlo. . 72. El azar no debe funcionar como repartidor de daños. Así restringido el concepto sólo abarca la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno. pero deja fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. La mayoría de aquellos que rechazan la culpa comprenden. Tan sólo son responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen provecho de una explotación. para una sociedad de fisonomía individualista. por ello se ha dicho: "El artículo 1382 del Código Civil. se afirmó la necesidad de crear "un nuevo derecho" (37) . PLANIOL (43) atacó rudamente el sistema expresando que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas. y bajo la influencia de la escuela histórica de Savigny. 71. 76. MAZEAUD y TUNC (41) señalan que la concepción materialista del derecho es inexacta de raíz. Pero si no ha cometido culpa alguna. es preciso materializar el derecho y arrojar por la borda su lado psicológico. desde el instante en que su actividad es anormal. sino porque lo ha causado injustamente. Si el causante del daño incurrió en culpa. declaran que todo hecho culposo o no. RIPERT (44) refiriéndose a la teoría del riesgo dice que la fórmula no es inexacta. Existe una injusticia nacida del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El derecho no puede pretender regir simples relaciones entre patrimonios. es justo que cargue con su reparación.

párrafo primero. En lo sustancial.) no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre. en la sentencia dictada por la Cámara Civil el 21 de febrero de 1927 en el caso promovido por la viuda Jand´heur contra Galeries Belfortaises. El argumento más saliente de la sentencia fue el siguiente: "Considerando.". ni siquiera el principal. que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del daño es desconocida. Considerando: que la ley . por la Cámara Civil y con el voto de Ambroise Colin. y cuando no estaba bajo la acción del hombre. por su parte (47) reconoce que si una responsabilidad fundada en el riesgo se justifica perfectamente en el derecho moderno. Consolidada así la vigencia de la presunción del artículo 1384 del Código Civil.. Llegado el caso a la Corte de Casación. El Tribunal de Belfort. bien que experimentara sin embargo una sensible evolución en favor de las víctimas cuando se trataba de daños causados con cosas inanimadas. 83. fue perdiendo fuerza desde el momento en que se dictó la Ley de Accidentes de Trabajo. El caso fue originado al haber sido atropellada y lesionada gravemente la menor Lise Jand´heur por un camión perteneciente a la empresa demandada. SAVATIER. el hecho dañoso de ésta considerado aisladamente. que la presunción de responsabilidad establecida por el artículo 1384.78. declaró que debía aplicarse el artículo 1384. era contrario al que sirvió de fundamento a la Cámara. es plenamente responsable el autor del daño. La Corte de Lyon. constituyó el punto de partida de un nuevo desenvolvimiento jurisprudencial. Si no ha incurrido en culpa debe reparar sólo la mitad del perjuicio. 66) el fallo de la Cámara Civil de la Corte de Casación del 16 de junio de 1896. considerando que la cosa que había causado el daño era peligrosa. es en el fondo. a menos que el accidente se debiera a un defecto de la máquina o que se hubiera producido en un momento en que nadie se encontraba al volante. resolvió en igual sentido que la Corte de Bensançon. 79. no puede ser destruida más que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor o de una causa extraña que no le sea imputable. La Corte de Besançon modificó el fallo: estimó que al no probarse el vicio de la cosa era inaplicable el artículo 1384. se comenzó por admitir que no había acción de la cosa. 82. como estaba previsto. párrafo primero. La acción se fundó en el artículo 1384. en virtud de la cual el obrero accidentado estaba en adelante dispensado de probar la culpa para obtener la reparación del daño sufrido. 81. Algunos otros autores que han aceptado la teoría del riesgo terminaron por exponer tesis mixtas. sin ofrecer la prueba del vicio del automóvil. la jurisprudencia de los tribunales franceses se mantuvo firme en considerar a la culpa como el solo fundamento de la responsabilidad. en contra de quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el daño a otro. 85. Cód. Largamente esperado.. sino en dos casos: cuando la cosa estaba afectada por un vicio propio. ésta. que el hecho del automóvil conducido se confunde necesariamente con el del hombre. casó el 21 de febrero de 1927 el fallo de la Corte de Besançon. el fallo de las Cámaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930. Entre sus considerandos la Corte expresó: "Considerando. Civ. Fue así que se condenó la distinción entre el hecho del hombre y la acción autónoma de la cosa. también podía decirse de éste que carecía de fuerza suficiente en razón de que emanaba de una circunstancial interpretación de la jurisprudencia. al agregar un párrafo al artículo 1384 según el cual cuando una cosa incendiada causa daño a otro se debe probar la culpa de aquel a quien se le atribuye la responsabilidad. Hemos mencionado antes (supra.. párrafo primero del Código Civil. manteniendo un lugar reservado a la culpa dentro del cuadro general de la responsabilidad civil. aun cuando no se demostrase vicio de la cosa.. y así el daño de la actividad humana. este último debe reservarse a un valor humano más bien que a una pura causalidad física. Si bien en el terreno doctrinario la teoría del riesgo fue expuesta con vehemencia desde los primeros momentos de su aparición. que al descubrir un contenido autónomo al artículo 1384 del Código Civil. párrafo primero. el hecho propio de la cosa. estableciendo una relación de causalidad entre ella y el alcance de su accionar. para el caso de que se juzgara inaplicable aquél. 84. nro. causa del daño. y subsidiariamente en el artículo 1382. el 8 de abril de 1898. vino a consagrar legislativamente por una vía indirecta la fuerza de la presunción que la jurisprudencia había hallado dentro de aquella disposición. mientras que al contrario. La Cámara Civil al casar el fallo envió el proceso a la Corte de Apelaciones de Lyon. Pero independientemente de este alcance limitado que se daba al "descubrimiento"."... párrafo primero. que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razón de los peligros que ella pueda hacer correr a otro. aunque limitada a un resarcimiento parcial.. 1º. Cuando se descubrió el artículo 1384. el fundamento del fallo fue: "Considerando que la ley por aplicación de la presunción que ella contiene (art. párr.. La ley del 7 de noviembre de 1922.. se sabía. El automóvil estaba entonces fuera del artículo 1384. Así DEMOGUE (46) considera que la teoría del riesgo debe aplicarse cuando el daño se causa empleando un "organismo peligroso".. aún no se le puede atribuir el rol único. se diferencia del daño objetivo. párrafo primero.. Admitió sin embargo la demanda con fundamento en el artículo 1382 y autorizó la prueba de la culpa del conductor. quedaba así abierto el pronunciamiento de las Cámaras Reunidas. los tribunales trataron de ensanchar el campo de su aplicación. 80. Por su lado. 1384. pero cuando se ha empleado un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa. cuyo criterio.

Al suprimir la distinción entre acción de la cosa y hecho del hombre. En efecto. su indemnización estaba limitada a parte del daño ( a forfait). es guardián quien tiene la dirección material de la cosa. párrafo primero. un golpe dado con un bastón es un hecho personal (art. o. la distinción que se pretendió eliminar subsiste. después de la sentencia de 1896. Es por ello que. párrafo primero. que no es necesario que ella tenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el daño. por ello mismo. La doctrina se ha esforzado en hallar un criterio para mantener aquella distinción. Civ. precisamente para no aludir a la cosa misma. Al casarse el fallo.". en otros. Quedaba aún por definir el concepto de guardián de la cosa. esa responsabilidad es francamente objetiva. o sea que en todas ellas se puede concebir una acción de la cosa inanimada". sin duda.). y ello fue así. La cuestión fue resuelta por las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación el 2 de diciembre de 1941: "es guardián quien tiene el uso.. 90. pero cuando se trata de otras cosas que escapan a aquel concepto. la falta de relación causal (caso fortuito o fuerza mayor o hecho ajeno del que no responde el guardián). sería convertir en letra muerta el artículo 1382. No hay `acción de la cosa´ más que cuando ésta escapa al dominio material del hombre" (50) . párrafo primero. 1384. . Colocándose entonces en el punto de partida del hecho del hombre. pues la presunción deriva de la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa misma (hecho de la cosa). párrafo primero. la ley del 7 de noviembre de 1922 (que agrega un párrafo al art. A la inversa. se dictó inmediatamente la Ley de Accidentes de Trabajo (9 de abril de 1898 y. que debió inclinarse ante la decisión de las Cámaras Reunidas. 89. entre el "hecho personal" y la "acción de la cosa". Por ejemplo. exagerando la participación de las cosas en el daño podría decirse que solamente se aplicaría el artículo 1382 si hubiese una colisión entre dos hombres que practicaran el nudismo integral (48) . párrafo primero.. Criterio éste del provecho económico. seguido por los partidarios del riesgo. Pero si siempre hubiere hecho del hombre y nunca hecho de la cosa inanimada. 1º). porque se quiso apartar toda idea de riesgo y mantener la culpa como fundamento de la responsabilidad. 1384. que eran por otra parte los más frecuentes. que no habrá sido sino un instrumento obediente en sus manos. párrafo primero. dispensando a la víctima de probar la culpa del empleador. no se aplicaría jamás: la víctima tendría que invocar el artículo 1382. so pena de vaciar el contenido del artículo 1382. o la persona a quien se le acuerda un derecho de dirección sobre la misma. La Corte de Casación en el fallo de 1930 al no mencionar como lo hacía la sentencia de 1927.. el recordado fallo del 13 de febrero de 1930 ha condenado la existencia del "hecho autónomo de la cosa". 1382) y no un hecho del bastón (art. Por ello dijo que el artículo 1384 une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. el gobierno de la misma. La distinción subsiste y entonces "cuando la cosa escapa al dominio material del hombre" hay acción de la cosa y se rige por el artículo 1384. Parecería que con ello se contradice la solución del fallo de 1930 en cuanto suprimió toda distinción. pero. finalmente. 87. como dicen MAZEAUD y TUNC (49) . se afirma que "todas las cosas son susceptibles de hacer que se aplique el artículo 1384. cuya responsabilidad quedaba comprendida en los términos de la sentencia del 13 de febrero de 1930. Cód. En cambio.. es necesaria una separación entre los supuestos comprendidos por el artículo 1382 y los sometidos al artículo 1384. o sea el poder de dar órdenes en relación a la cosa. considerar que hay hecho de la cosa siempre que interviene una cosa en la causación del daño. que incorporó el sistema a la seguridad social). 88. párr. limita la acción de las víctimas del daño causado por una cosa incendiada imponiendo la obligación de probar la culpa de aquél a quien se le atribuye la responsabilidad. el artículo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma. pero debe advertirse que en aquél se contempló particularmente el supuesto de los daños ocasionados con los automóviles. la del 30 de octubre de 1946. y no se ha querido que fuese el de la "peligrosidad".". entonces se aplicará el artículo 1382. pero al no poder probarse contra la presunción legal la falta de culpa y sí solamente. pues todas ellas son susceptibles de escapar al control del hombre. la necesidad de la guarda de la cosa en razón de los " `peligros´ que ella puede hacer correr a otros. Resumiendo: "Ocurrirá con frecuencia que la cosa habrá obedecido estrictamente a su guardián. la dirección y el control de la cosa" (criterio de la dirección intelectual). allí se estableció una responsabilidad de tipo objetivo. para contener aquella jurisprudencia que "descubrió" el alcance del artículo 1384 y que distorsionó por ello el seguro de incendio. al decir de la sentencia. habrá `hecho personal´ y no `hecho de la cosa´. posteriormente. 86. lo que importaría reconocer una responsabilidad objetiva. quien tiene la dirección intelectual. Para algunos el guardián es quien aprovecha económicamente de la cosa. la causa pasó a la Corte de Dijon. Para otros.por aplicación de la presunción que contiene no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre. La legislación a su vez ha seguido en algunos aspectos una dirección contraria a la extensión de la responsabilidad y. tácitamente condenaba esta distinción. el artículo 1384. en cambio. ha avanzado abiertamente en el sentido de la responsabilidad objetiva. Es decir que en materia de accidentes causados con los automóviles se aplica siempre el artículo 1384. pues siempre se aplicaría el artículo 1384.

"Solamente la responsabilidad consagrada en los artículos 1382 y 1383 (salvo indemnización del daño moral) permanece fiel al principio de nuestra institución". refiriéndose a la culpa. La jurisprudencia ha hallado. De allí en adelante la legislación ha establecido la responsabilidad objetiva en los siguientes casos: ley del 31 de mayo de 1924. del propietario de edificios. sanos y salvos a la expiración del contrato. que introduce un nuevo texto en el artículo 489 del Código Civil. se trate de la responsabilidad del principal. relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la superficie. que no tiene por fuente el delito ni el cuasidelito". CAPÍTULO IV . una indemnización no delictual. El artículo 489-2 del Código Civil estatuye ahora: "El que cause un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental. Cuando Vélez Sarsfield redactó nuestro Código Civil campeaba sin disputa la culpa como único fundamento de la responsabilidad civil. Esa responsabilidad ha ensanchado el ámbito de la responsabilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual. Tal vez no sea la misma (55) sino de lejos el resultado de la teoría del riesgo. a nuestro modo de ver. pues se dice allí que el alienado no está menos obligado a la reparación. del 29 de julio de 1960 y la Convención de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los explotadores de navíos nucleares. en todos aquellos casos en que la intervención de una cosa causa la inejecución de una obligación puesta tácitamente a cargo de una de las partes.LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO I. 93.E. en el contrato. Sin embargo los pasos más firmes que se han dado en Francia. salvo que ese estado fuese consecuencia de una culpa de su parte. . en todos estos casos. 91. Esa obligación de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante. en la aplicación de la teoría objetiva. nros. del explotador de aeronaves o telesféricos.C. Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daños producidos por los reactores nucleares. 1747-1756. pero al menos se inspira en el mismo deseo de socorrer a las víctimas. o sus bienes.SÍNTESIS DE SU EVOLUCIÓN 94.. o que la demencia no hubiese sido total (51) .E. En ambos casos los explotadores están obligados a reparar los daños que causen a menos que prueben una culpa de la víctima. En cuanto a la ley del 4 de junio de 1970 (53) . del guardián de animales o cosas inanimadas. hay una responsabilidad sin culpa. o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad. es decir que se debe un resarcimiento integral. pues al modificarlo estableció que los maestros no son responsables de los daños causados por sus alumnos a menos que se pruebe la culpa de aquéllos. 92. de acuerdo a lo que resulta de los términos de la Convención de la O. Anteriormente la irresponsabilidad del alienado estaba admitida. Luego de una sentencia de la Cámara Civil de la Corte de Casación dictada el 21 de noviembre de 1911 (56) que afirmó que el transportista de personas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir al transportado sano y salvo a destino. no está menos obligado a la reparación". una responsabilidad por el hecho de las cosas. véase infra. la obligación de seguridad se ha abierto camino. estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo en los casos de daños allí previstos. aunque no sea aplicable a aquella responsabilidad. del patrón en el accidente del trabajo. y que puede ser atenuado como corresponde cuando la equidad constituye el fundamento (52) . y en la sanción de la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Código Penal el artículo 314. Obsérvese que la solución de la ley de 1968 no da una indemnización de equidad. En el terreno de la responsabilidad contractual también ha repercutido la interpretación del artículo 1384. donde se trata extensamente la cuestión. y no que éste puede o no existir. ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los telesféricos. además de las penalidades correccionales. se hallan en la sanción de la ley del 3 de enero de 1968. párrafo primero. Culminando este proceso ha podido así decirse (54) que "la evolución moderna nos lleva a casos de indemnización que no tienen nada de común con la fuente en cuestión: delito o cuasidelito.También la ley del 5 de abril de 1937 modificando el artículo 1384 del Código Civil constituye un paso atrás en la interpretación del mismo. se trata de la inejecución de la obligación contractual de seguridad.

no se puede hablar sino de una culpa in eligendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes. 1013). 96. 1124 Ver Texto ). . 102. salvo. 85) en cuanto suprimía ésta toda distinción entre daño causado con la cosa y por la cosa. Salvo algunos casos aislados ( infra. nro. mejora notablemente la condición de la víctima mediante el juego de las presunciones legales de culpa. Todo el que viola el deber genérico de no dañar implícito en la norma del artículo 1109 Ver Texto es culpable. sin embargo. para afirmar también en nuestro medio el principio de que la responsabilidad deriva de la culpa en la guarda y no de la cosa misma. que invierte la carga de la prueba permitiéndole a aquél liberarse probando que de su parte no hubo culpa. tutores. donde tuvo ocasión de pronunciarse conciliando los textos con las exigencias de una justicia que imponía perentoriamente la necesidad de socorrer a las víctimas cada vez más numerosas. 1113 Ver Texto ). Sólo la culpa justifica la responsabilidad. los tribunales nacionales decidieron siempre que cuando el daño era causado por el automóvil conducido. 99. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Código cuando se trata de animales que ocasionan daños a otros. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la única justificación de la responsabilidad civil. y esa culpa es presumida iuris et de iure. Siguiendo nuestro Codificador al Código francés. o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas o por los animales. que tiene su fuente en el artículo 1383 del Código francés. etcétera. que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen. tal como enfáticamente se dijo en aquel fallo de las Cámaras Reunidas. Finalmente hay culpa también en el sentido del Código Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un daño a un tercero (art. maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el daño. aunque solamente puedan liberarse el guardián o el dueño probando la culpa de la víctima. una responsabilidad que no puede excusarse. Los padres. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista. 97. Hay también culpa presumida del dueño de la cosa inanimada (art. y si el daño era causado por un vicio de la cosa. 100. a su vez. que le ha servido de fuente principal en esta materia. Otra es la solución legal cuando el daño proviene de otras personas por las cuales debe responderse. La jurisprudencia. que veía en la teoría del riesgo creado la solución integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones a las víctimas cuando el sistema clásico de la culpa parecía ya insuficiente. Los tribunales del país tuvieron ocasión de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias. notoriamente influidas por el creciente desarrollo de la técnica y la progresiva concentración de masas en los centros urbanos con la consiguiente intensificación de las actividades. aunque no le sea dable probar al guardián que no incurrió en culpa alguna. o el caso fortuito o fuerza mayor. la prueba de que el animal doméstico se soltó o escapó sin culpa de aquéllos. véase infra. por la frecuencia creciente de los mismos. excepcionalmente. de un tercero por el cual no responden. en otros. Cuando el daño se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor.El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artículo 1109 Ver Texto . si la víctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado éste no ha de responder del daño que aquélla hubiere sufrido. Pero como el sistema del Código radica en la culpa. (Sobre el valor de estas presunciones. Salvat. ese fallo sirvió. no dio cabida a la teoría objetiva del riesgo y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hizo prevalecer siempre la teoría tradicional. la responsabilidad emergía del hecho propio y quedaba regida por el artículo 1109 Ver Texto del Código Civil. así sean domésticos o feroces los animales agresores (art. inspirados por el voto del Dr. 103. fueron muchos los que se alzaron para mantener incólume el principio de la culpa. estallido de neumáticos. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de la jurisprudencia fijada por la Corte de Casación francesa en el caso "Jand´heur c/Galerías Belfortaises" ( supra. 95. Particularmente en los casos de accidentes de automóviles fue. curadores. falla de frenos. o sea que no se puede probar en contra de la presunción. como en las hipótesis contempladas en los artículos 1114 a 1117 Ver Texto . nro. como ser la rotura de la barra de dirección. como por ejemplo que el principal no incurrió en culpa alguna en la elección o en la vigilancia de su subordinado. 939). comete un acto ilícito y debe responder por el daño que ocasiona. última parte y por el artículo 1133 Ver Texto . 101. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuris tantum. el caso quedaba regido por el artículo 1113 Ver Texto . 1133 Ver Texto ). nro. con fundamento en la culpa presumida del guardián en el primer caso y del dueño en el segundo. 98. y si alguno trató de introducir a través de los textos vigentes atisbos de responsabilidad objetiva.

A continuación (nro. 106. PARTE SISTEMÁTICA CAPÍTULO V . Finalmente. También significó un avance de la teoría objetiva como obligación de garantía o seguridad. el tribunal competente podrá. 106 bis. por tratarse del hecho propio del conductor. El prudente criterio de nuestros jueces conformó.EL DEBER DE RESPONDER 111. Casi no había supuesto en que la culpa del conductor no fuese presumida cuando se hubiese lesionado a un peatón.CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. exonerar total o parcialmente al explotador de su obligación de abonar una indemnización por los daños sufridos por dicha persona. 110. . sin embargo. La reforma introducida al Código Civil por la ley 17711 Ver Texto incorporó ya al sistema de la responsabilidad civil. y se llegó al punto de exigir a aquél en su descargo no la prueba de su falta de culpa que deja incierta la causa del daño. 1 de dicha Convención expresa que la responsabilidad del explotador por daños nucleares será objetiva. El artículo IV. con el debido apoyo en las normas legales. nro. sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas caídas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aquélla (art. 1018). sino la prueba concreta de la culpa de la víctima. la aplicación jurisprudencial extensiva de la norma del artículo 184 Ver Texto del Código de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automóviles taxímetros ( infra. nro. la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. favorecida por una concepción muy fluida de la relación de dependencia como mera autorización para actuar.104. En materia de responsabilidad civil por daños nucleares. En el ordenamiento jurídico argentino anteriormente a 1968. 109. de un tercero por el cual aquél no responde o del caso fortuito o de fuerza mayor. nro. derogada por la ley 17285 Ver Texto actualmente vigente) para los casos de daños causados en la superficie. 105. sin embargo. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. 1186). Por el juego de numerosas presunciones hominis en algunos casos y en otros por aplicación particular de presunciones legales contenidas en la Ley del Tránsito 13893 se había "afinado" a tal punto el concepto de culpa que la inversión de la prueba resultó ser la regla. entraban a funcionar inmediatamente los principios de la responsabilidad indirecta del principal. una jurisprudencia funcional que. firmada por la República Argentina en Viena el 10 de octubre de 1966. Este principio armoniza hoy con la reforma de la ley 17711 Ver Texto . con fundamento suficiente en la solución de equidad que el juez debe dar en la especie. (Véase infra.. También aparece aceptado por la legislación vigente en la actual redacción del artículo 907 Ver Texto . 155). la ley 17048 Ver Texto del 2 de diciembre de 1966 aprobó la "Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares 1963". donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daños que causan las personas que carecen de discernimiento. facilitó grandemente la acción de la víctima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin alterar el principio de la culpa. Hoy se dice también que la responsabilidad del principal se funda en una obligación de garantía de carácter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teoría del riesgo creado la responsabilidad por los daños que causan los animales ( infra. nro. 1113 Ver Texto en su agregado). iba a tener acceso la teoría objetiva del riesgo profesional a través de la Ley de Accidentes del Trabajo 9688 Ver Texto . y en materia de responsabilidad extracontractual la teoría del riesgo creado a través del Código Aeronáutico (ley 14307 . 107. si así lo dispone su propia legislación. y una elástica interpretación del ejercicio de la función como mera incumbencia o razonable relación entre ésta y el daño. 2) dispone que si el explotador prueba que la persona que sufrió los daños nucleares los produjo o contribuyó a ellos por negligencia grave o por acción u omisión dolosa. 942). 108.

V. se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de ésta. A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien así ha procedido. Adviértase que aludimos a la alteración de las circunstancias por acto unilateral y hemos señalado ya antes que ello puede ocurrir también por acto bilateral. La moral y el derecho señalan cuál es la respuesta que puede pretender el ofendido. op. De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. Tít. 113. de responsabilidad por inejecución. Héricourt. De allí que la doctrina clásica del derecho francés haya visto una dualidad de culpas y una pluralidad de regímenes de responsabilidad adecuado a cada una de ellas. Tratado de Derecho Civil. El autor de la alteración no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario. las convenciones celebradas por las partes pueden modificar también las circunstancias recíprocas. Las partes regulan de ese modo a través de las estipulaciones de la convención todos los efectos del acto celebrado. por una conducta común concurrente a ese resultado. 112. Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los demás. II. Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la violación de un deber moral o jurídico (57) . (29) DOMAT. el autor de aquélla puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de quien recibe la utilidad. De la Réparation Civile des Délits. es decir. o bien se traduce en ventajas para otro. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligación nueva. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. René. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurídica. En este caso es cuestión de cumplimiento. págs. 1777. otras veces el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenía un vínculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta. pág. en particular por los trabajos de BRINZ y BEKKER. y menoscabándose el interés ajeno se invade la órbita de actuación de otro. y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior.. 115. (28) MAZEAUD y TUNC. puede ser favorable al interés individual o colectivo de éstos. cit. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una obligación específica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma jurídica atributiva del derecho subjetivo. pág. a señalar la existencia en el vínculo obligatorio de una idea de deber ( shuld) y una relación de responsabilidad (haftung) (59) . Sec. en aquél. Bs. Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel. citado por Mazeaud y Tunc. (26) RIPERT. (25) DEMOGUE. Tít.La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación del mundo exterior. La distinción que hacemos corresponde al análisis de la estructura de la obligación que ha conducido a fines del siglo pasado a la doctrina alemana.. Jean. dando satisfacción a la confiada expectativa de cada parte. se produce en el sujeto pasivo del acto una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. V. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sanción que le viene impuesta consecuentemente (58) . 114. . o bien puede ser contrario. La alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás. Jean. III. colocándose recién entonces el incumpliente en la situación de dar respuesta por su acto unilateral de carácter lesivo. 1965. el contrato pone desde su celebración misma ( ab-initio) a los dos sujetos contratantes frente a frente. T. No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfacción de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro.. constituye la sanción adecuada a ese proceder. de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinación de aquéllos. 116. L. IX y X. L. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vínculo alguno anterior. Georges y BOULANGER. III. sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido. unidos por un vínculo que ellos mismos han creado con su voluntad acorde. cit. Tal es el caso del que ejecuta un negocio en interés ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del patrimonio de éste. 54. V. 9-10. 18. a veces. As. Por ejemplo. parágs. (27) DOMAT. Quien recibe el provecho queda sometido a una obligación legal respecto del que ejecutó el acto. Sin embargo. op.

. puede consultarse: VINEY. II. Civ. (44) RIPERT. 1876. pág.. (49) MAZEAUD y TUNC. 10-V-1955. Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français. 65. 1939. op. crón. La Règle Morale dans les Obligations Civiles. op. Paris. 349. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris. II. LEVY. 96. 159. cit. (33) En la exposición de este tema seguimos a MAZEAUD y TUNC. (52) Sobre la influencia de la reforma del art. 1014. pág. 142. pág. et Juris. 1913. (55) MAZEAUD y TUNC. (54) GOMAA NOOMAN. cit. (43) PLANIOL. (53) BUSTAMANTE ALSINA. D.. pág. nro. (36) JOSSERAND. (45) Confr. Traité de Droit Civil. citado por Mazeaud y Tunc. cit. Sirey.. nro. 111. Louis. 1. Rev. 489-2 en el sistema general de la responsabilidad civil en Francia.. en la misma revista. 1965. IV. pág. T. Raymond. nro. XX. nro. 9 y sigs. (35) HITIER. René. Théorie Géneral des Obligations. T. 345. 976. nro. 1. Jorge H. Des Caracteristiques de Notre Temps sur l´Idée de Responsabilité Civile en Egypte Contemporaine. 142. nro.. Tratado de Derecho Civil. y GOMAA NOOMAN. 3ª ed. 310. Pal. De l´Exercise du Droit de Propriété dans ses Rapports avec les Propriétes Voisines . 1016. 1955.. 1.. Aix. op.(30) POTHIER. "Vers la socialisation de la responsabilité et des risques individuels"... K. 361.H. G. cit. DUGUIT. Les Transports. págs. pág. Cap. 18-XII-1964.L. tesis. 2ª ed.1-II. Théorie des Sources de l´Obligation... T. 279. (40) JOSSERAND. les Agents. Théorie Générale de l´Obligation. (37) SAVATIER. op.. Bs.. 376. 558 y "Vers l´objectivation de la responsabilité du fait des choses". 515.. pág. "La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de daños". Gaz. 1971. (39) RIPERT. nro.. (31) LAURENT. Cass.249 y nota de Sarrut. GAUDEMET. Législ. (50) MAZEAUD y TUNC. T. As. cit. SALEILLES. T. 1968. 1037. op. (34) TEISSEIRE. 1938. op. op. Revue Trimestrielle de Droit Civil . cit. (47) SAVATIER. 1905. 22-II-1955. Revue d´Economie Politique.. nro. 639. Caso Trichard: C. (42) RICOL. 86. 1906. Resp. 11. págs. François. 2-I.. crón. 1928. XII.: CARBONNIER. cit.. 29-60. D. 252-267. Traité des Obligations. Civ. ed. L. Aix. pág. (51) Rouen. 1955... 1903. 1957. le socialisme juridique". (57) DEL VECCHIO. pág. nro.. págs. "La dernière évolution du socialisme. M. T. Paris. D. T. Droit Civil. "L´exercise du droit collectif". 49. Essais d´une Théorie Générale sur le Fondement de la Responsabilité Civile . 2. nro. RIPERT y BOULANGER. pág. 104. (56) D. T. pág. pág.: . t. "Études sur la responsabilité civile". pág.1-I. 1970. tesis. Barcelona. pág. 1-II. Conf. E. op. pág. pág. 2ª. op.. 1901.Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civil d´Aujourd´hui .. K. pág.. les Gouvernements. Emmanuel.H. Crit. pág. (41) MAZEAUD y TUNC. (46) DEMOGUE. I. citado por Mazeaud y Tunc. 569. "Réflexions sur l´article 489-2 du Code Civil". 1-I. L´Etat.. "La réparation du préjudice causé par les malades mentaux". 1959. T. 1001. nota 1). COLIN-CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIÈRE.. Trib. cit. 1953. Filosofía del Derecho. T. 224.. nro. D. (48) RIPERT. G.. 636. 4ª ed. 191. Marcel. (32) MAZEAUD y TUNC. 279. 1965. T. Seine. 1903. 1931. Tabl.. Principes de Droit Civil. expresa que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurídicos son esencialmente objetivos o bilaterales. 1949. 152.. 5. op. Paris. pág. (38) JOSERRAND. 293. y loc. 247. cit. J. pág. cit. Bruxelles.

Paris. nro. Ver KONDER COMPARATO. 21. Paris. y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre en responsabilidad". Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad que hace LÓPEZ OLACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. 1964-IV. en el derecho. mientras que. porque la moral y la regla jurídica son ambas reglas de conducta edificadas en función del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla es establecida en función del bien del sujeto.. c) una infracción. Jur. pág. expresando que tal planteo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo. op. Fabio. pág. Barcelona. Además. que no hay oposición de principio entre el derecho y la moral. Balance de un siglo" (Rev. dentro del concepto amplio que damos de responsabilidad se comprende cualquier violación de una norma legal que determine una sanción civil. Paris. 61). (59) El tema ha sido exhaustivamente estudiado a través del desenvolvimiento histórico del concepto de obligación desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. DELIYANNIS. GIORGIANNI. desde luego. 1964. 23-24. Paul. 1953.). de Bs. la regla está establecida en función del bien común". pero en sentido estricto "se refiere a actos que por haber causado daño patrimonial determinan una indemnización" (LÓPEZ OLACIREGUI. pág. cit. La Notion d´Acte Illicite Considerée en sa Qualité d´Élement de la Faute Delictuelle. La Obligación. (58) Consideramos que no debe confundirse deber jurídico con responsabilidad: en el primer caso (deber) el sujeto está constreñido a ajustar su conducta a la específica regulación normativa que le impone una sanción para el caso de violarla. t. As. 1946: "La verdad es. pero ello no ocurre jamás.ROUBIER. Habría oposición si el derecho ordenase hacer cosas que la moral prohíbe. págs. 1952. Essais d´Annalyse Dualiste de l´Obligation en Droit Privé . y loc. 153. Théorie Générale du Droit. b) un deber. . en el segundo caso (responsabilidad) el sujeto está sometido a la sanción prevista por haber violado el deber impuesto en la norma. 111.

Continúa el sabio jurista alemán expresando que si era perfectamente legítima en épocas en que se justificaba aún la pasión puesta al servicio del derecho. no eran tan diferenciadas las sanciones. Al ubicar la cuestión en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sanción que es su consecuencia. fidelidad y cohabitación que nacen del matrimonio. SANCIÓN. Señala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la reparación del daño. ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de allí. patológica. haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha causado. también impone a veces una sanción ejemplar para que esos hechos no se repitan. como hemos visto (supra. disponiendo la restitución a su dueño del objeto del robo. nro. son las circunstancias históricas variables las que condicionan o el desarrollo más o menos grande del sentimiento jurídico o las variaciones en la estimación de los bienes dañados. que distingue netamente el ámbito del derecho civil del ámbito del derecho penal. La pena es la expresión del sentimiento jurídico excitado que tiene por insuficiente la reparación de la injusticia. El concepto presupone entonces la existencia de una ley. Es recién cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparación del daño se ha convertido en una verdad histórica. Por definición lo ilícito es lo contrario a la ley. La compulsión se manifiesta en la sanción prevista para el caso de violación. en cambio. encuentra en esta última solamente su fundamento y su medida. es cualquier obrar contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relación a sectores normativos parcializados. Todo lo que hay de personal. CONCEPTO. "la pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responde a la idea de venganza más bien que a realizar la idea del derecho. Como dice IHERING (62) . Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho. y se eleva hasta no ser más que la simple negación de la injusticia subjetiva o. de sus consecuencias dañosas. o sea de una norma que imponga compulsivamente una determinada conducta.II. Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior. Cuando la conducta no se ajusta a la previsión normativa (60) se impone una sanción que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aquélla y no respetado por el infractor: es decir. etcétera. mandando destruir los documentos falsificados o la liberación de la víctima de la privación ilegal de libertad. La idea de pena sustituida por la de reparación del daño causado es el resumen de los progresos realizados a través de muchos años. presentes y futuros. Adviértase asimismo que la sanción resarcitoria no es la única. Así por ejemplo si es una regla de derecho la que establece que nadie debe causar daño a otro. Obsérvese que el juez penal debe ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la obra ilícita. pues en lugar de llevar su límite en sí misma. Es recién entonces que la justicia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario.LA ILICITUD 117. 118.. 120. ella pierde ese carácter de legitimidad a medida que la pasión es excluida en la persecución del derecho. 119. todo lo que podría recordar la idea de pena. 122. Ésta es la sanción resarcitoria que obliga a la reparación restableciendo la situación anterior ( statu quo ante) en cuanto fuere posible desmantelándose la obra ilícita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados. 121. de la lucha contra la injusticia en derecho civil". más exactamente. lo que no significa que sea exclusiva de los delitos criminales. aquí está al menos su límite extremo. con ser la principal. como tampoco que la sanción resarcitoria sea ajena a estos últimos. la pena es por lo tanto una forma imperfecta. está excluido en la reparación del daño. Así la sanción es resarcitoria en el caso de nulidad del acto jurídico (61) y lo es también en caso de actos ilícitos que ocasionan daños patrimoniales. 124. está sin embargo justificado el daño que se cause en legítima defensa o en estado de necesidad. considerada como simple negación de la injusticia. en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilícito. Ésta es la sanción represiva propia del derecho penal. La primera es esencialmente positiva. y asimismo la pérdida de derechos impuesta al cónyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia. En cambio la sanción es represiva cuando consiste en la suspensión o pérdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el régimen de la familia. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germánico y francés. Esta exclusión se completa cuando la pena se transforma en reparación del daño. etcétera. en el derecho civil. . Ilicitud en sentido genérico o conducta antijurídica. 123. Ella no tiene otro objetivo que el interés del patrimonio. termina expresando IHERING. La reparación del daño.

la moral o las buenas costumbres (art. sino que va por un camino donde no encuentra la protección del derecho. presentes y futuros. Como hemos dicho ( supra. y en la Ley 50 de Procedimiento Federal. LLAMBÍAS. debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aquél. la del "acto ilegal". pues que al fin de cuentas las partes pueden reglar sus actos libremente siempre que no atenten contra la ley. El efecto de la nulidad está señalado en el art. fluyen de él los efectos normales en contradicción con el orden jurídico que reserva esos efectos. Pensamos que tal acto no es indiferente al orden jurídico contra el cual parece no atentar. La nulidad surge entonces como una sanción. Derecho Civil. nro. para este autor. y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo. el patrimonio debe ser colocado en los mismos términos en que se hubiere hallado si la negociación no hubiera sido emprendida. II. 126. nro. no es otra cosa que el interdicto de obra vieja u obra ruinosa legislado en la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855. 127. no se resuelve contra otro interés jurídicamente protegido. nro. As. La Sanción Resarcitoria. llamada en el antiguo derecho "de daño temido". As. Monografías Jurídicas. c) Si el daño resulta de la frustración de un contrato por no haberse concluido. Civ.. 1961. También ORGAZ. es un verdadero acto ilícito porque tiene la existencia que le comunica la conjunción de los elementos vitales del acto y aunque lleve en sí mismo el germen de su descalificación.. culpa o negligencia". si existieren. y esas convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (art. 1197 Ver Texto .. Parte General. 1966. Bs. LA SANCIÓN RESARCITORIA. 14). Tratado de Derecho Civil. y no compartimos la opinión (LÓPEZ OLACIREGUI. reproduce esta clasificación de Arauz Castex. es una sanción resarcitoria en cuanto priva de acción y obliga a la restitución de lo entregado. L´Antigiuridicit… (Padova. obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. Es lo que Ihering llama interés de confianza (infra. 1050 Ver Texto del Cód. nro. pág. 1099. dice que algunos autores han pretendido establecer sin embargo una tercera categoría. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato. t. Así: a) Si el daño se ha causado por un acto ilícito. evidentemente. ha de señalarse que los actos nulos o anulables no son. el patrimonio debe colocarse en los mismos términos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restableciéndose el equilibrio que el crédito representaba en el patrimonio del acreedor. 128. Civ. (61) ARAUZ CASTEX. La sanción resarcitoria tiende a suprimir el daño y. Abeledo-Perrot. a reclamar ninguna garantía (cautio damni infecti) para asegurar la indemnización por el daño eventual que se pueda ocasionar (63) . 1965. 158). o el contrato no se hubiere realizado. 8. 119). sino que omite realizar las condiciones indispensables para conseguir la tutela jurídica de un interés propio: PETROCELLI. Jorge J. 140. 17) que ve en la noción de nulidad un simple acto ineficaz que no llega a ser un acto jurídico y que carece por lo tanto de la tutela del derecho. T. la sanción resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aquél. y que si se . Lecciones y Ensayos. pág. nro. Bs. Cód. Esta acción. si no hubiese daño causado. II. Bs. desmantelando la obra ilícita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados. Civ.. La reforma de la ley 17711 Ver Texto al artículo 2499 Ver Texto del Código Civil (64) faculta ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para evitar el hecho dañoso allí previsto. como aquella otra expresada en la cláusula de un contrato.L. o sea una especie del resarcimiento (BUSTAMANTE ALSINA. hemos considerado que la nulidad es una sanción típicamente resarcitoria. la sanción resarcitoria tiende a restablecer las cosas al estado anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible. la sanción consiste en un hecho diferente de la conducta debida. actuando como contradaño. No autoriza la ley. 382-384. 575. Cuando. 1947.). B. al contrario. o sea como la dinámica de la norma violada que descarga sobre el acto su fuerza para restablecer las cosas conforme a derecho. As. "De la nulidad de los actos jurídicos".125. Manuel. T. para los actos que se conforman a sus prescripciones. en ella entrarían los negocios jurídicos nulos o anulables. sin embargo. y consiste en imponer por vía de sanción la misma conducta que era debida por vía de prestación voluntaria.. En contra. págs. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilícito ya sucedido. También hemos dicho allí que el acto jurídico nulo o anulable es un acto ilícito y la nulidad una sanción. nro. 6 y autores citados)". y que desapareció de nuestro Código de Procedimientos (65) . en cambio. pág. 158).. 953 Ver Texto . El patrimonio se repone haciendo restitución de los bienes de los que fue despojado el titular. clasifica las sanciones en derecho civil. en resarcitorias y represivas. sean los daños presentes o futuros. Es lo que Ihering llama interés de cumplimiento (infra. Cuando el acto ha producido ya el perjuicio. "El acto ilícito". que dispone en términos generales que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". en nota nro. Por nuestra parte.. si fuere posible. Cód. (60) La previsión normativa a que nos referimos tanto es aquella contenida en la ley. o por no haberse concluido válidamente. A diferencia de lo que ocurre en el acto ilícito arguyen: "el autor del acto ilegal no va contra el derecho. y reponiendo las cosas dañadas al estado anterior. año 1960. conformes a derecho. La nulidad. sino que. se llama sanción represiva. u otro acto exterior que lo pueda causar.). L. Cuando la sanción es igual o equivalente al deber jurídico incumplido se llama sanción resarcitoria. El artículo 1067Ver Texto del Código dice: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código. Parte General. dice Orgaz. 103.

Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina. pág. desde luego. no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina.. 6. La misma denominación de "ilegales" denuncia ya la base precaria de la distinción.. Termina señalando ORGAZ que nuestro Código Civil alude expresamente a la ilicitud de los actos nulos o anulables (art. con otros actos ilícitos. dice en la nota al art. (63) El art. no legisla el interdicto de obra vieja. (62) IHERING. en cuanto a sus efectos. 1132 Ver Texto del Código dispone: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina. 1132Ver Texto que "La caución damni infecti del Derecho Romano (L. puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". un párrafo donde establece que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes. pues los actos "ilícitos" son también. El Codificador. cit. explicando las razones por las que no autoriza a pedir esa garantía. y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina". La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. cuando lo sufriese. cuyo fin era procurar al vecino una caución para reparar el perjuicio que podría causarle la caída de un edificio. reformada por la ley 22434 Ver Texto . La distinción ensayada no ha tenido sino mínima aceptación. no tiene objeto desde que se le concede acción por las pérdidas e intereses del perjuicio. (65) El Código Procesal vigente para los tribunales nacionales sancionado por la ley 17454 . (64) La ley 17711 Ver Texto agregó al art. 1056 Ver Texto ). 69. 2499 Ver Texto . no cabe duda de que son ilícitos: esto no se evita llamándolos ilegales. op. ni señalando posibles diferencias accesorias. pero por aplicación analógica del procedimiento previsto para el interdicto de obra nueva. "ilegales"..respeta el criterio esencial de la distinción. Dig. puede aquélla tramitarse por vía del procedimiento sumarísimo. Civ. . Tampoco podrá exigirle que repare o haga demoler el edificio". Cód. están garantizados por la vigilancia de la Policía. `De damni infecti´).

pero en la práctica pone a cargo del deudor una obligación de hacer sobre cuyo preciso cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones. adoptado por el Código alemán (art. y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurídico para los actos ilícitos. Conforme con el texto transcripto. excepto si fuere imposible. el autor debería tomar a su cargo el trabajo de reparar y reacondicionar el motor. . Por ejemplo. LA REPARACIÓN EN ESPECIE. en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. sin duda. Es éste. Este último es el sistema de la reparación en especie o in natura. se reabre una nueva discusión sobre el exacto cumplimiento de aquella obligación. este sistema constituiría el modo normal de reparar el daño. en el caso de daños ocasionados a un automóvil. o si el damnificado optare por la indemnización. cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior. trabajos éstos que deben ser aceptados por el damnificado. pues. 249). También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". arreglar la carrocería. por la reforma introducida al artículo 1083 Ver Texto del Código Civil por la ley 17711 Ver Texto . 130. que tornan complicada e insatisfactoria esa solución. etcétera.129. en caso contrario. salvo cuando fuere imposible por la índole del mismo. el sistema más perfecto de resarcimiento.

) y ello sólo puede ocurrir si se hubiere pactado así por oponerse a tal solución los artículos 631 Ver Texto . Cód. inc. sea el acto ilícito. reajustable al tiempo del pago en consideración a la depreciación monetaria (infra. causado por un delito. Constituye una obligación de dar una suma de dinero y. CONCEPTO. y dice allí que: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1º Darle derecho para emplear los medios legales. por consiguiente. 500) (68) .. 135. seguido por el derecho francés y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilícitos. 137. Modificado ahora el artículo 1083 Ver Texto citado. El resarcimiento por equivalente o indemnización constituye el sistema tradicional del derecho romano.) y de compeler al acreedor a recibirlo por la vía de la consignación (art. Sin embargo. recién cuando el acreedor no puede obtener la prestación podrá reclamar la indemnización de los daños y perjuicios. El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o específico. pues convertiría a la obligación en facultativa (art. NATURALEZA JURÍDICA. que es: a) subsidiaria y b) accesoria. como obligación resarcitoria o reparadora. satisface al acreedor y termina definitivamente la cuestión que le dio origen. u obligación de suma o dineraria. y ello armoniza perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. La indemnización consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio (66) . sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y. accidentales o subsidiarios de las obligaciones. siendo la reparación integral. inciso 3º. 134. Civ. la indemnización. 136. Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daños y perjuicios a cambio de la prestación. y así "cuando después de satisfecha la indemnización se establece la inexistencia o . por lo tanto.(67) . carácter accesorio. nro. y tiene en éste su fuente directa. b) Accesoria: Podría decirse que la indemnización no tiene carácter accesorio pues "no puede pensarse en una obligación accesoria sino con la condición de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligación principal correlativa. tiene carácter subsidiario y reconoce en la violación del contrato su fuente directa. 658 Ver Texto y 740 Ver Texto del Código Civil (71) . se halla sujeta al régimen de estas últimas en cuanto a la naturaleza de la prestación habida cuenta de la fuente que le da origen. Civ. pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligación incumplida. parece razonable atribuirle.. sea que este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestación prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo(69) .III. y semejante condición sólo tiene lugar en las hipótesis de retardo en el cumplimiento" (72) . y su fuente indirecta en el contrato mismo. mientras el cumplimiento específico sea posible (70) . 643 Ver Texto . La indemnización constituye una obligación autónoma cuando se trata de reparar los daños y perjuicios originados por la ejecución de un acto ilícito. 1º). 133. queda el sistema de la indemnización impuesto necesariamente para la inejecución de los contratos (art. 3º) y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilícitos. A este respecto debe señalarse que no constituye una deuda pura de dinero. En cambio cuando los daños y perjuicios se producen con motivo de la inejecución de un contrato. Puede decirse entonces de la indemnización como obligación nacida del incumplimiento contractual. salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito". inc. 132. 757 Ver Texto . señala cuáles son los efectos anormales.. 505 Ver Texto . En consecuencia el acreedor no tiene una opción a su favor para elegir la solución del pago o de los daños e intereses. a) Subsidiaria: El artículo 505 Ver Texto . 725 Ver Texto . ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible. Cód.LA INDEMNIZACIÓN 131. Ocurrirá tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligación. 3º Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes". La ejecución indirecta está prescripta en la norma legal en el último término. El sistema de la indemnización en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposición en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia será letra muerta. como para el incumplimiento de los contratos. Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnización. como lo hace la mayoría de la doctrina. CARACTERES. El artículo 1083 Ver Texto decía antes de la reforma: " Toda reparación del daño. debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez. sea material o moral. El pago de una suma de dinero por el equivalente del daño causado. sea el incumplimiento contractual.

T. cit. De las Obligaciones en General. 19. que expresa: "De dos obligaciones. 86. 213. (Véase nota al art. pág. 111. según el criterio acertado del artículo 523 Ver Texto del Código Civil. cit. una es principal y la otra accesoria. En cuanto al fundamento de la indemnización. 103. nro. (74) LAFAILLE. La obligación inicial es aquella que no se ha cumplido (si se define la culpa como la violación de una obligación preexistente). la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daños derivados del incumplimiento contractual. nro. nro. Bibl. que salen las unas de las otras por metamorfosis. nro. FUNDAMENTO. nota 1. (70) COLMO. pág. I.. II. T. (69) BUSSO.invalidez de la obligación incumplida cuadra repetir el pago de la indemnización como pago sin causa" (73) . pág. . cit. es una deuda de valor. 1966. op. nro. pág. LXXXVIII. En fin. T. en capital o renta. T. y se ha considerado así que tal fundamento estaría dado por un pacto tácito entre acreedor y deudor. El fin perseguido es exclusivamente económico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio de la víctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho". 682: "Se puede observar en el juego de la responsabilidad civil una serie de obligaciones. Siendo la indemnización el resarcimiento del daño causado. existe desde la realización del daño. op. pág. T. (73) LLAMBÍAS. nro. "Théorie des sources de l´obligation". Eduardo B. 128: "Los daños e intereses constituyen una indemnización que no tiene otro fin que la reparación del daño sufrido por la víctima. (68) CARBONNIER. Tratado de las Obligaciones.. (67) Sobre los distintos sistemas de reparación del daño y además aspectos del resarcimiento puede consultarse nuestra monografía La Sanción Resarcitoria. Es decir que al fijar el valor del daño se está determinando el quantum de la indemnización. I. 195.). La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal.. Cód. Civ. 520 Ver Texto . en cualquier caso. Criticando este fundamento dice LAFAILLE (74) que aparecería de este modo limitado el problema al orden convencional. de colocar en el estado anterior. (66) GOMAA NOOMAN. ni más ni menos. 138. Héctor. VALUACIÓN. I. Todos los autores están de acuerdo para decir que los daños e intereses deben ser iguales al perjuicio sufrido. resultado que podrá lograrse de distintas maneras: en especie o en dinero. pág. La obligación de reparar es una obligación de hacer: se trata de volver indemne. III. de Droit Privé. 1968. y además disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados. pero su crédito indemnizatorio preciso recién aparece en la fecha de la sentencia que lo consagra. 139. 40. no tiene expresión monetaria. III. Por ello tratamos el tema al analizar lo relativo al daño como elemento de la responsabilidad civil (infra. T. el resultado perseguido no es otro que el restablecimiento del equilibrio roto por el hecho dañoso. M. nro. Alfredo. De su violación nace la obligación de reparar que la encerraba virtualmente. K. 217. (71) LLAMBÍAS. Abeledo-Perrot. 374). pág. el derecho a obtener la debida indemnización reconocida a quien sufre un daño por el hecho de otro. lista para surgir en caso de transgresión. cuando la una es la razón de la existencia de la otra". 50. op. su valuación se determina por la valuación del perjuicio... 96-c. (72) BUSSO. En realidad. La sentencia la transformará en una obligación de daños e intereses que es una obligación de suma de dinero. Remisión. cit. T. pero conceptualmente no podría negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias. halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente. 54. Así el derecho de la víctima a la reparación es anterior a la sentencia. pág. op. Código Civil Anotado.. Tal como ella nace del hecho permanece hasta la sentencia. 433.

DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA. adonde remitimos). En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligación de indemnizar al daño causado. la culpa extracontractual es independiente de una obligación preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta sino de un deber genérico de no dañar. 142.(78) . . sea una obligación legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención. se impone el concepto de unidad de la culpa civil. admite. es sencillamente concurrente. 144. la obligación nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparación del daño. por el contrario. PACCHIONI (79) considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual. un hecho. no tiene el mismo objeto.RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 140. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. 824. De allí que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligación y. En materia de culpa aquiliana. La culpa contractual supone una obligación concreta. Esta obligación es enteramente distinta de la obligación que ha sido violada por la culpa. sea éste genérico o específico. 141. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGÍMENES a) Prueba de la culpa Se afirma que la culpa se presume en el incumplimento contractual y. esta diligencia específica no es excluyente de la genérica ni la absorbe. una abstención. sea ésta una obligación convencional. Esta cuestión la tratamos con mayor extensión más adelante (infra. La conclusión a que llega este autor (80) parece ser la más aceptable pues si bien la culpa consiste siempre en la violación de un deber de conducta. nro. siempre y en todos los casos.CAPÍTULO VI . ordinariamente pecuniaria. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa" (81) . incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligación.SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD I. Concordantemente con lo expuesto se puede afirmar que "la culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad. de la lesión causada a la otra parte por la inejecución del objeto debido (77) . por lo tanto. la culpa extracontractual es fuente de una obligación nueva. los mismos. en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y específico asumido convencionalmente o de otro modo. según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos. 143. en cambio. Definida la culpa como la violación de una obligación preexistente (76) . con lo que se coloca en una posición unitaria. pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligación primitiva del contrato. con independencia de toda relación obligatoria especial formada antes. corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas. preexistente. delictual o aquiliana. Demostrado el título de su crédito por parte del acreedor. que los efectos no son. La doctrina clásica (75) ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual. el acreedor no debe probar la culpa del deudor. sin embargo. Sin embargo. La obligación primitiva podrá tener un objeto cualquiera: una dación. Así "la obligación nacida de la culpa tiene por objeto la reparación del daño causado. en ésta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los demás..

"podrán" considerar la situación patrimonial del deudor. 903 Ver Texto y 904. La acción que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos años (art. aunque pueda limitarse convencionalmente ya sea en virtud de una cláusula limitativa de responsabilidad o que ello resulte de una cláusula penal en virtud de la cual "el . al fijar las indemnizaciones por daños ocasionados por un cuasidelito. Civ.). Civ. Civ. la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos "comprende" además de la indemnización de pérdidas e intereses. En cambio. la mora se produce de pleno derecho. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilícitos. Cód. 522 Ver Texto . f) Daño moral En el caso de responsabilidad contractual el juez "podrá condenar" al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado.. En la responsabilidad por incumplimiento contractual no rige esta atenuación de responsabilidad.b) Extensión del resarcimiento En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación (art. Civ. En la responsabilidad aquiliana el daño resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino también aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previó o pudo prever empleando la debida atención y conocimiento de la cosa (arts.. 921 Ver Texto . 575). reformado por ley 17711 Ver Texto ). e) Discernimiento Los menores comprometen su responsabilidad contractual recién desde los 14 años en todos aquellos casos en que la ley les reconoce excepcionalmente capacidad para contratar. d) Prescripción La prescripción de la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artículo 4023 Ver Texto del Código Civil. Cód.. 1069 Ver Texto . Cód. Cód. nro. c) Constitución en mora La interpelación del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido "pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación" (art. Civ. de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art.). que establece el plazo de diez años. g) Atenuación de la responsabilidad Los jueces. la reparación del agravio moral causado a la víctima (art. 520 Ver Texto . Civ. pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lícitos. reformado por la ley 17711 Ver Texto ). Cód. Civ. que ha creado una problemática en torno de los alcances de la misma (infra. Civ.). Cód. 1078 Ver Texto . atenuándola si fuere equitativo (art. Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17711 Ver Texto . Cód. 4037 Ver Texto . agregado por la ley 17711 Ver Texto ). los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (82) .). o sea desde los 10 años de edad (art. Cód. En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa.). 509 Ver Texto .

y loc. T. II. Bs. 300. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688 Ver Texto ). 472 y sigs. 100. SAINCTELETTE. Marcel.acreedor no tendrá derecho a otra indemnización. T. nro. 667. aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente" (art.. y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art. Cód. Esteban c/Empresa Nacional de Transportes" Ver Texto . 184 Ver Texto . pág. Diritto Civile Italiano. T.. L. t. pág. op.). en pleno: autos "Gómez. Civ. En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es también esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho. La Culpa en el Derecho Civil Moderno. T. pág. VI. 540. la violación de éste constituye la fuente de la nueva obligación de indemnizar. Giovanni. pág.. se desvanece la diferencia entre las dos fuentes de responsabilidad". (81) LLAMBÍAS. T. T. equidad. 93. 2. Vol. Más adelante ( op. cit. pág. . 1904. T. 3. COLIN et CAPITANT. t. nro.. (75) AUBRY et RAU. VII. por lo tanto. consideran que del incumplimiento contractual nace una obligación nueva distinta de la establecida en el contrato y. 355-356. pág. 725) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un número considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. cit. 189 y sigs. pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto. Pero si se considera que el incumplimiento del contrato puede ser denunciado cuando el deudor no ha llenado una de las obligaciones legales implicadas en la naturaleza del contrato. y loc. Cód. J. cit. (78) RIPERT et BOULANGER. Jorge J. BAUDRY LACANTINÉRIE et BARDE. que definen como la infracción a una obligación preexistente. pág. págs. nros. II.). Traité Élementaire. 7. 655 Ver Texto . XXXI. Tratado de Derecho Civil. 24. etc. (76) PLANIOL. (82) CNCiv. garantía.. 1959-I. V. op. cit. Com. nros. I. IV. pág.. por otra parte. (79) PACCHIONI. DEMOLOMBE. h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecución del contrato. As. (77) PANIOL. HUC. 379. nro. (80) PACCHIONI. De la Responsabilité et de la Garantie . 1967. pág. constituyendo factores diversos de atribución de responsabilidad (riesgo. 95.. se define la falta delictuosa como violación de una obligación preexistente. Obligaciones. que dedica un tomo a la culpa contractual y otro a la culpa extracontractual. parte 2ª.. La diferencia proviene de que la obligación de la reparación nace del incumplimiento del contrato en la responsabilidad contractual y de la falta cometida en la responsabilidad delictual. op. nota 25. CHIRONI. T. 458) dicen: "Ya sea la responsabilidad contractual o delictuosa. y si.L.A. siguiendo el concepto unitario de la culpa. Madrid. 177. entraña la obligación de reparar el daño causado. T.) (infra. I.

El hecho puede constituir delito o cuasidelito civil. Sin embargo. cuando las partes se hallan unidas por un vínculo contractual. Nuestro Código Civil contempla expresamente el problema disponiendo en el artículo 1107 Ver Texto que "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales. 1072 Ver Texto . según la expresión del artículo 521 Ver Texto . quien podrá fundar su acción resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si así le conviniera. Es decir que nuestro Código admite la compatibilidad de ambos sistemas decidiéndose por una opción limitada o restringida en los términos que fija el artículo mencionado. ¿pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? 146. Tal como si por error un farmacéutico vende al cliente en lugar del medicamento pedido un veneno que éste ingiere y muere a causa de ello (art. No está permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar -es decir. constituirá en lo civil un cuasidelito. Pen. en cambio. se admite por los partidarios de la acumulación que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo. no están comprendidos en los artículos de este título. Pero. El incumplimiento contractual culposo si configura delito del derecho criminal. Faltaría en tal caso la intención de dañar que caracteriza el dolo propio del delito civil (art. La cuestión ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera. Con respecto a nuestro sistema señala ALTERINI (86) que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano. La opción implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la vía contractual. La cuestión debatida no es entonces la de la acumulación. 173. 151. por su parte. donde a las dificultades que el problema suscita en sí mismo se ha agregado la confusión que produce la equívoca denominación que se ha dado al problema. Es así que se habla de "acumulación" de las responsabilidades contractual y delictual. Cód. Cód.). estableciendo que la víctima no puede. En cambio. y así el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor sólo podrá atenerse a la responsabilidad contractual. Cód. y en cuanto al segundo. tal vez la mayor extensión del resarcimiento puede inclinar su opción por la culpa aquiliana. 152. acumular.ambas responsabilidades. se refiere a las "obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". si no degeneran en delitos del derecho criminal". si entendemos por incumplimiento "malicioso". El cúmulo. inc. invocar las reglas de la responsabilidad delictual. Código Civil (reformado por la ley 17711 Ver Texto ). y según ello. 84 . 2º . En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestión. la opción nace para el acreedor. todos están de acuerdo en reconocer que no es cuestión de permitir acumular las dos responsabilidades(83) . obtendría así un doble resarcimiento. Conviene señalar desde ya que el Título IX que contiene los artículos aludidos en el artículo 1107 Ver Texto . sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cuándo y en qué manera cabe esa posibilidad. OPCIÓN ENTRE AMBOS SISTEMAS. Los adversarios de esta tesis niegan. 149. y adversarios de la acumulación los que niegan a los contratantes la posibilidad de invocar los artículos 1382 y siguientes del Código francés.). aunque tenga interés en hacerlo. La jurisprudencia se ha mostrado más bien contraria al principio de la llamada acumulación. Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecución del contrato resulta de una infracción penal (85) . Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal. . Esa compatibilidad puede ejercerse por vía de opción o por vía de cúmulo. Por ejemplo. toda posibilidad de hacerlo. Civ.145. 148. la prescripción más larga de la acción puede inducirlo a fundarla en el contrato incumplido. el simple incumplimiento consciente de la obligación pudiendo hacerlo. ya sea la vía aquiliana. si bien no autoriza la acumulación de dos indemnizaciones de distinto origen.). sino la de la opción entre las dos responsabilidades. cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual (84) . particularmente en Francia. como se ha dicho ya. permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de los sistemas lo que más convenga a su interés. Pen. Tal como si un mandatario no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato. se aplicarán las normas de uno u otro ilícito. puede no constituir un delito del derecho civil. causándole perjuicio por ello aunque no tuviera intención de producir el daño bastando la intención de tener la cosa como suya (art. habiéndose admitido la acumulación en tal caso. todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Esta postura no tiene adhesión de la doctrina. 150. Se declaran partidarios de la acumulación los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes. Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal. La Corte de Casación ha sentado el principio de la no acumulación. 147.

constituye por ello mismo una figura delictual del derecho civil cuyo régimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal. (85) C. por nuestra parte. para los casos de incumplimiento culposo o doloso (bien entendido que hablamos del dolo obligacional).1954-J-338. op. Jur. sino un verdadero delito civil. pero no restringe dentro de sus términos a aquellas inejecuciones caracterizadas por la intención de causar daño. para que se aplique la responsabilidad delictual (88) .1924-1-105. Cám. Obligaciones . por oposición al dolo obligacional (contractual o "malicia"). existirá una doble responsabilidad: la que surge del incumplimiento doloso y la que emana del hecho ilícito. (83) MAZEAUD y TUNC. o sea el llamado dolo delictual. Jurisprudencia Argentina. y la bibliografía allí citada y en particular la obra de VAN RYN. pág. Código Civil. 77). Ley 17711. Abeledo-Perrot. o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intención delictual. As.. Adviértase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artículo son del tipo de los que están comprendidos en los demás artículos de ese Título IX. 251 y sigs. 1969. estudia el tema con abundantes referencias doctrinaria.Responsabilité Aquilienne et Contrats. I. según LLAMBÍAS (87) el acto queda mudado de especie. 138. que ubica el hecho dañoso en el régimen más severo de los delitos. S. Es decir que no sería necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propósito de causar daño al acreedor. (88) En ello coincide con BORDA (Tratado de Derecho Civil Argentino. nota 140. Jean... 1954-II-8040. precisamente. Considera el autor nombrado que no hay objeción legal para que el acreedor invista simplemente el carácter del damnificado por un delito. Civ. Atilio Aníbal. cit. aunque disienten en la conceptuación del incumplimiento malicioso. pues no hay para estos hechos ilícitos una barrera... . págs.. 1933. 12-I-1954.. fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal. (86) ALTERINI. Jorge. Límites de la Reparación Civil . 11-I-1922.153. Paris. Reforma del Código Civil. En tal caso. que el artículo 1107 Ver Texto . (84) C. Sem. 1970. Otra cuestión distinta se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la obligación se caracteriza por la intención de causar daño al acreedor. D. que por ello mismo son a la vez delitos civiles. En este caso. 1965. Cass. Consideramos. pues para este último autor se requiere que exista intención de causar daño. I. T. compartimos la opinión de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intención de causar daño al acreedor. consistente en la deliberada inejecución de la prestación debida. como la que opone el artículo 1107 Ver Texto para los cuasidelitos. Bs. se refiere sólo a los hechos ilícitos que no son delitos. ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio. J. Responsabilidad Civil. T. que. Por ello. Aix. 154. exige la doble configuración civil y penal. pág.. (87) LLAMBÍAS.

se trata de las obligaciones que nacen de los contratos y también las reglas sobre los daños e intereses en las obligaciones (Libro II. Títulos VIII y IX. 1146 a 1155). el delito o el cuasidelito que hace nacer la obligación. Por lo tanto. que define como violación de una obligación preexistente. el responsable y la víctima estaban ligados por un contrato. Consideramos criticable esta solución monista del problema. la responsabilidad delictual o cuasidelictual es fuente de obligación.UNICIDAD DEL FENÓMENO RESARCITORIO 154 bis. Es verdad que ha sido tradicional el estudio de los dos órdenes de responsabilidades y ello ha sido incitado por el plan mismo del Código Civil francés. porque hace girar todo el problema en torno de la culpa. el contrato como expresión de la voluntad privada en el ámbito de las leyes supletorias. del contrato a la ley de orden público. una obligación existía entre ellos. en 1892. "La responsabilidad. Toda cuestión de garantía no es más que de intereses privados y puede ser resuelta a gusto de las personas a quienes concierne". porque identifica o subsume la cuestión de la responsabilidad contractual en la responsabilidad de fuente delictual. obra de las voluntades privadas. la voluntad pública o el acuerdo de las voluntades privadas.II. donde la responsabilidad contractual está reglamentada entre los contratos (arts. Por lo tanto. es solamente un efecto de la obligación contractual. Cuando se trata de la responsabilidad contractual. LEFEVBRE (90) . Los autores fueron llevados así a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obligaciones contractuales (89) . dejando de lado las normas del Código Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el daño es el resultado de una infracción contractual. no tienen una esencia diferente. otro autor (91) combate a fondo la tesis dualista en su fundamento.. expone también una concepción unitaria en punto a la responsabilidad civil. no es la responsabilidad contractual que hace nacer la obligación. "El vínculo de derecho que constriñe a una persona frente a otra a dar. Por un lado. sino una obligación nueva nacida de la ley. siempre hay la violación de una obligación preexistente. Para SAINCTELETTE hay de la garantía a la responsabilidad la diferencia de l´obligation a l ´engagement. la garantía tiene por fin asegurar el respeto de los contratos. 1362 a 1386). la fuente de esta obligación legal no puede ser más que el artículo 1382 Ver Texto del Código Civil. Toda cuestión de responsabilidad es de orden público y no puede ser resuelta sino conforme a las leyes. Poco después. Aquí no existía vínculo alguno entre el autor del daño y la víctima antes de haber sido causado. de las voluntades privadas a la voluntad pública. crítica ésta que también cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar. Esta dualidad de fuentes no puede. como ya tendremos oportunidad de señalarlo más adelante. y por el otro. emana necesariamente de una u otra de estas dos fuerzas: la sociedad o los individuos. En primer lugar. En el Libro II. según estos autores. TESIS DE LA DUALIDAD: En 1884 aparece la obra de Charles SAINCTELETTE titulada De la Responsabilité et de la Garantie. expresadas una por la ley y la otra por los contratos". la ley imperativa en un orden regulador de orden público en todo cuanto concierne al daño causado fuera de los contratos. y que la obligación de pagar daños y perjuicios no es por lo tanto la obligación primitiva nacida del contrato. En ambos casos. el autor sostiene que la ley y el contrato. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad delictual o cuasidelictual. es muy ilustrativa una referencia al origen de la cuestión a fines del siglo XIX. Sección I. tiene por función asegurar el respeto de las leyes. Este plan parecía a la mayoría de los autores perfectamente fundado en la lógica. partiendo del concepto unitario de la culpa. ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en la violación genérica legal de no dañar. y por lo tanto las obligaciones que de ellos nacen. El punto de partida de su tesis se halla en la afirmación de una oposición radical entre el contrato y la ley. se extingue por la pérdida o imposibilidad del objeto por culpa del deudor. Sostiene el autor la tesis dualista al extremo de reservar la expresión responsabilidad para aquella que tiene carácter delictual y a la que emerge del contrato la llama garantía. de donde resulta que los efectos de aquélla deben regirse por los principios de ésta. Sección III. Para ubicar metodológicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil. a hacer o no hacer alguna cosa. TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fines del siglo XIX por la mayoría de la doctrina francesa fue refutada a partir del trabajo publicado en 1886 por A. es. que será la concreta y precisa definida por el contrato o la genérica de obrar con diligencia y prudencia que . F. En nuestro Código Civil se observa también una metodología análoga pues en el Libro II. y sobre las obligaciones en relación a su objeto). dejar de implicar dos regímenes radicalmente distintos. ella no es fuente de obligación. presentados como las dos únicas fuentes de las obligaciones. la responsabilidad delictual y cuasidelictual es objeto de un capítulo especial (arts. y a su evolución hasta nuestros días. obra de la voluntad pública. según SAINCTELETTE. y es por la inejecución de esta obligación que el acreedor reclama reparación al deudor. por lo tanto. Sección II. se ocupa de los actos ilícitos. Posteriormente PLANIOL (92) . Se insiste en el hecho de que la obligación inicial nacida del contrato. particularmente arts. dice el autor. 519Ver Texto a 522. La situación. dice el autor. Nos parece exagerado deslindar ambas responsabilidades ubicándolas en sectores totalmente opuestos desde el punto de vista de la normativa que los rige.

de allí que deban pensar que cabe agrupar. En nuestro país. Agregan esos autores que existen diferencias entre esos dos órdenes de la responsabilidad. se considera hoy que una obligación. sea en su origen contractual o legal. el Código ha elaborado una teoría general del responder". Entre nuestros autores señalamos a LLAMBÍAS (97) como perteneciente a la tesis intermedia. como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestión de las fuentes de las obligaciones. Este autor encuentra que el concepto de culpa es siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de malicia. TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una síntesis en las tesis opuestas. considera PLANIOL que hay en las dos situaciones una sola diferencia. Este movimiento doctrinal. nosotros adherimos a la tesis de la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño a la concepción unitaria de la responsabilidad civil. consagrando el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. aunque adopta un eclecticismo singular. y luego agrega: "Se expone en tal forma una teoría integral del responder que pone de manifiesto la unidad conceptual de la materia". pues ellas desempeñan roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes. al abordar el estudio de las normas singulares que conforman el sistema. Admite por ello que existe un doble régimen de responsabilidad civil y adopta la metodología que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligación por un lado. La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la responsabilidad el deber de reparar el daño. responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teoría de las fuentes y a la de los efectos de las obligaciones. no atañen a los principios rectores. las que han prevalecido en la doctrina francesa. Criticando las tesis dualistas. Se pronuncian en favor del principio dualista de la responsabilidad. referente a la extensión del resarcimiento. En cuanto al régimen en uno y otro caso. sin embargo. Comenzamos por formular una seria crítica a las tesis anteriores que hemos examinado. estos autores consideran que las dos ramas de la responsabilidad no deben ser sistemáticamente opuestas. tan importante como lo habían sostenido los autores de aquella doctrina ya clásica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. se caracteriza por la búsqueda de un equilibrio entre las tesis extremas desarrolladas antes. una fuente de obligación. apunta la siguiente observación: "Sin perjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el número anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad por actos ilícitos). todos los problemas planteados en una y otra esfera. y que la responsabilidad delictual no es la única fuente autónoma de la obligación de reparar los daños. en definitiva. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distinción. queremos juntar estos dos estudios". pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual. Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad `culposa´". Los MAZEAUD (95) dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido así la unidad de la responsabilidad civil. no solamente porque escinden el sistema cuya organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes a los cuales aludiremos más tarde. ha sido violada y que ello da lugar a una obligación nueva. la de reparar el daño causado. sino también porque el eje de ambas tesis reside en la culpa. que no quiere ver en la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestión de las fuentes de las obligaciones. Por ello se considera errónea la tesis clásica. Por mucho que haya sido importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y en los primeros años del presente ( pas de responsabilité sans faute . pero que esas diferencias no son fundamentales. LÓPEZ OLACIREGUI (96) . afirmaba . y que esa diferencia desaparece casi en la práctica a causa del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el monto de los daños. pues. una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. pero que la ley somete esa misma conducta a un tratamiento distinto. aun en el estado actual de los textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben ser estudiadas concurrentemente". son. La dualidad no traduce. En ambos casos. la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En efecto. y en general en los países de Europa continental de tradición jurídica romana. TESIS DE LA UNICIDAD: Más modernamente. cuando afirman que no seguirán la tesis dualista. y por el otro la responsabilidad delictual como efecto del acto ilícito. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado. Por consiguiente. y el otro a la responsabilidad contractual. dualista y monista. Es destacable la consideración que respecto a esta cuestión hacen MAZEAUD y TUNC (94) . dentro de un plan único.contempla y sanciona la ley. Las tesis intermedias. dicen aquellos autores que el estudio de la responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del efecto de la obligación. por lo que acabamos de ver. con el mismo título. dice VINEY (93) . actualmente se admite que la responsabilidad contractual no es simplemente un efecto del contrato. no considerándolo. Tanto una como otra responsabilidad son. sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros.

más allá de los ámbitos contractual o extracontractual en los cuales tiene origen. y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera sea el ámbito en que se origina. relación de causalidad entre el hecho antijurídico y su consecuencia dañosa y un factor atributivo de responsabilidad que le sirve de justificación ético-jurídica. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antijuridicidad. habida cuenta de la introducción de factores objetivos de atribución del daño que generan la obligación de repararlo con prescindencia de la existencia de culpa en la ejecución del acto. destacan la trascendencia del daño como elemento común y tipificante del fenómeno resarcitorio. formulando las siguientes recomendaciones: "I. accidentes de la circulación. "II.la doctrina clásica). 5. teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el daño que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligación impuesta al deudor en un contrato. sobre unificación de ciertas reglas en el transporte de pasajeros por mar. utilización pacífica de la energía nuclear. en orden a los elementos comunes que le son propios. navegación marítima y aérea. La mayoría de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de interés público. que requiere un tratamiento sistemático y genérico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo. son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilícito por el daño causado a la víctima. las someten a los mismos principios. Hoy puede decirse pas de responsabilité sans dommage . la Comisión Nro. que integramos. daño. Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido. Por nuestra parte (101) . admitiendo "la igualdad de principios fundamentales de la infracción contractual y de los actos ilícitos". Esta reforma elimina el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razón de una errónea calificación de la responsabilidad. se expidió con un despacho unánime que luego fue aprobado por la Asamblea. exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento jurídico que la desencadena". Como lo señala TUNC en el trabajo citado en la nota precedente. ya sea subjetivo u objetivo. DE CUPIS (98) trata la materia del daño desde el punto de vista de su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad contractual. ya no lo es tanto hoy día. no deben olvidarse por ello de las normas comunes". y con relativa autonomía científica dentro de la teoría de las obligaciones. En el derecho español contemporáneo la teoría de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRIZ (99) . desde un principio hemos expuesto la teoría general de la responsabilidad civil con un criterio unitario. de ahí que "puede hablarse de un `derecho de daños´ o de una responsabilidad por daños al referirse a ella". Es así que el Parlamento británico ha logrado con más o menos éxito eliminar algunas de las diferencias existentes. En efecto. Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilícitos". etc. 42. El legislador francés ha unificado el régimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar. En algunas legislaciones más recientes es una satisfacción constatar que ciertos sistemas jurídicos modernos han realizado de forma bastante compleja esa función deseable (102) . pero sería inexacto afirmar que no hay responsabilidad sin culpa. En la doctrina moderna los autores exponen el sistema de responsabilidad con un criterio unitario que. en la vigilancia del hecho ajeno o en la guarda de la cosa que causa el perjuicio. TENDENCIAS LEGISLATIVAS A LA UNIFICACIÓN: La concepción unitaria de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina como un sistema orgánico con autonomía conceptual. ferrocarriles y otros medios de transporte. el Proyecto de Ley de Unificación Legislativa y Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nación en diciembre de 1991 (ley 24032 ) . de allí también que las reglas legales aplicables son fundamentalmente iguales. Para un enfoque científico de la materia debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio. Lo relevante de ambas situaciones jurídicas es la necesidad de reparar el daño que sufre el damnificado. ley 66420). o cualquiera fuese el fundamento de su acción (art. En nuestro país. quienquiera que sea el demandante (la propia víctima o un sucesor). entre las llamadas responsabilidad contractual y responsabilidad delictual. el legislador en numerosos países ha adoptado disposiciones reduciendo al mínimo la importancia de la tradicional distinción. A nivel internacional la Convención de Varsovia de 1929 (art. el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil. en la cual se inserta como una de sus fuentes principales.) rechazan la distinción entre ambas responsabilidades. En las V Jornadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el año 1971. MOSSET ITURRASPE (100) sostiene igualmente el criterio de la unidad conceptual a través del daño. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil. 24) y la Convención Internacional de Bruselas de 1961.

(90) LEFEVBRE.y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91). Traité Élementaire. (92) PLANIOL. poniéndolo en situación de causar daño o el de sufrirlo como víctima. De l´Unité de la Responsabilité ou Nature Delictuelle de la Responsabilité pour Violation des Obligations Contractuelles (tesis). fundada en la culpa del responsable. 877-891.. tienden a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida. promueven los consumos. et J. la determinación del responsable como deudor del resarcimiento está antes que la noción de reparación. . Si bien la preocupación del jurista se orienta hoy a la reparación del daño mediante la sanción resarcitoria. Es también por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabilidad social. que es el objeto de la obligación cuyo cumplimiento dará satisfacción al interés legítimo de la víctima. (91) GRANDMOULIN. T.. ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable.. F. la solidaridad y la justicia le imponga el deber de reparar. sea éste causado por culpa de aquél o por cualquier otro factor de atribución objetiva del daño que con fundamento en la equidad. L. también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal. Leçons de Droit Civil. nros. 485 y sigs. ello no significa que aquel designio sea el punto de partida de la formulación de una teoría general de la reparación. 376. cada vez con más frecuencia. II. H. "La unidad del sistema resarcitorio"). La responsabilidad subjetiva. págs. Reims. Esta última expresión no comporta necesariamente un reproche de conducta que conlleva moral y jurídicamente a la aplicación de una sanción represiva y a la vez ejemplar. Las nuevas fronteras que se abran a la responsabilidad en el presente y en el futuro alejan cada vez más este sistema de aquella estructura simple y rudimentaria del acto ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la llamada responsabilidad aquiliana. El desarrollo de la ciencia y de la técnica. III. según el cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique. (89) MAZEAUD. pero ello está mostrando que la noción de reparación está ideológicamente ubicada después de aquella que encierra el concepto de responsabilidad. T. Sistemáticamente. Es cierto que el fenómeno resarcitorio se analiza actualmente en su unidad. o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la víctima inocente de un daño injusto. sustitutiva de la que hasta hoy se denomina teoría general de la responsabilidad civil. nro. elevan el nivel de vida. Hoy cada persona se halla cotidianamente expuesta al riesgo de dañosidad y al riesgo de vulnerabilidad. pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que. y por ello es un destino incierto el que se ofrece al individuo día a día. "De la responsabilité délictuelle et contractuelle". la responsabilidad civil significa la instrumentación de un sistema jurídico que permita la determinación de un responsable. A. Revue Critique. 1886. en la formación del esquema jurídico del fenómeno resarcitorio. Es por eso que la responsabilidad civil desde una óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa. que vuelve las cosas al estado anterior reponiendo en el patrimonio de la víctima el valor de los bienes dañados. el hombre emplea en su actividad. con la participación colectiva. la seguridad. La unidad del fenómeno resarcitorio muestra en el sistema de la responsabilidad civil el elemento relevante del daño ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfacción al principio de justicia. así como las condiciones de la vida moderna. En el ámbito del derecho.. a la par que aumentan el confort. esto es. pues en un orden lógico si no hay un responsable sindicado no habrá resarcimiento para dar satisfacción a la legítima expectativa de la víctima. 293-300. A. II. 1956. Responsabilidad como categoría del pensamiento ético concierne al deber de responder. Resulta entonces más relevante la categoría jurídica de la responsabilidad que aquella que enuncia la reparación. el deber de dar cada uno cuenta de sus actos. págs. sino en la víctima para repararle el daño que injustamente ha sufrido. dinamizan las comunicaciones. unifica a su vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ver Apéndice VII. Jean. instrumentándose los medios para que. 298-299. llevado por el progreso científico y tecnológico. M. contemplándose todas las situaciones en que el ordenamiento jurídico atribuye un daño e impone el deber de resarcir.NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 154 ter. se reparen los daños que las condiciones de la vida moderna hacen más frecuentes e inevitables. 1892. págs.. Paris.

. nro. I. IV. 196. 73. Jaime. Madrid.. pág. pág. Paris. M.. Tratado de Derecho Civil. H. (100) MOSSET ITURRASPE. y L. en collection Études Juridiques Comparatives. 1967. I. Milano. As. (94) MAZEAUD. Paris.. L. 329. Bs. J. Traité de Droit Civil. Revista Jurídica de Buenos Aires... I. J. Vol. 1973-1992. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Génevieve. nro. 1966. "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil". 376. 1964. André. 1961. J. Leçons de Droit Civil... (97) LLAMBÍAS. sous la diréction de Jacques CHESTIN. 1981. 1971.(93) VINEY. Responsabilidad por Daños. 1970. pág. T. 299. Madrid. T. I. págs. Il Danno. y TUNC. I. (99) SANTOS BRIZ. T. 175.RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL . (96) LÓPEZ OLACIREGUI. 114. J. J. pág. (101) BUSTAMANTE ALSINA. pág. t. (98) DE CUPIS. La Responsabilité Civile. Bs. 1ª a 7ª ed. IV. As. (102) TUNC. T. 45. Vol. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. André. T. (95) MAZEAUD.. pág. II. 113 y sigs. pág. Obligaciones. et J. 2. Adriano. Derecho de Daños. I-IV. 1986. H. 1963 y La Responsabilidad Civil.

En el supuesto de incumplimiento de un contrato válido. es subdividida por éste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. b) cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura. Puede no haber culpa o dolo. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS: A) CULPA "IN CONTRAHENDO". interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminación en el contrato o el desacuerdo total. Divide el período previo a la formalización del contrato en dos etapas. En la doctrina PLANIOL (106) . debiendo restablecerse su patrimonio a los mismos términos en que se hallaría si el contrato se hubiese cumplido. sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. operación ésta desechada a causa de la existencia de aquella negociación supuestamente válida. La extensión del resarcimiento se limita al daño emergente. Probado el error. Ihering expone su teoría del "interés negativo". Ese deber de diligencia nace con la oferta. basta una separación arbitraria. ni las anteriores a la oferta. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el "interés negativo" o "de confianza". y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurídico válido y útil con un tercero. fletes. Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el período de formación del consentimiento. etc. o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas. 159. se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurídicas. 156. se diferencian entre sí en punto a la responsabilidad. con los gastos realizados. DEMOLOMBE y . La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el período previo a la formación del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecución del contrato como en el período previo a su formación. Ninguna de estas etapas. FUNDAMENTO. Se trata de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución del contrato: envío de la mercadería (embalaje. el acreedor tiene derecho a la indemnización del "interés positivo" o "de incumplimiento" que comprende todo el daño ocasionado por la inejecución.). La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta. En la extensión del resarcimiento que corresponde a este caso. pero no comprende el lucro cesante. es decir. debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. Esa primera etapa anterior a la oferta. La culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato. 160. y que no hubiera sufrido de otro modo. Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprador incurra en error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior a la deseada. 158. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella publicó un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual (105) . Algunas tienen una base contractualista. El fundamento de esta responsabilidad se halla. El vendedor damnificado no podría demandar con fundamento en el contrato nulo. 157. y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación contractual (in contrahendo). sin justificación suficiente. pues no llenaba los requisitos que la Ley Aquilia ponía como condición para su ejercicio. no en la culpa.155. sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. y la segunda comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesión definitiva de las negociaciones. o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfección del acuerdo contractual (103) . que no era tenida en cuenta por el jurista alemán. Los primeros estudios sobre esta materia los realizó IHERING (104) . y otros sitúan la cuestión en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. donde rechaza la tesis de Ihering y expone su propia concepción. El interés negativo comprendería el daño emergente consistente en los perjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formación de un contrato. francesa adhieren a la tesis contractualista SALEILLES. sin responsabilidad. la ruptura no debe ser intempestiva. Otra cuestión que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes. Tal vez podría hacerlo fundándose en un tipo de responsabilidad extracontractual. y en la cual según Fagella también se puede incurrir en responsabilidad. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que ellas se encontrasen. consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio. Ihering señala que la culpa se cometió en el período previo de la formación del contrato. En el derecho romano esta última acción estaba descartada. el contrato se anula. ni la que sigue a ésta. ninguna de las partes puede.

163. 116 a 121. 5ª ed. con el criterio con que se juzga la pérdida de una chance. Responsabilité Civile. Cours de Droit Civil Français. SAVATIER. el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal. (103) BREBBIA. el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante. 1931. el resarcimiento alcanzaría a aquellos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable. en Studi Giuridici in Onore de Carlo Fadda. PLANIOL. I. 162. "Contratos". los efectos de los actos ilícitos. tienen a su vez diferentes fundamentos. Código Civil Anotado. Responsabilidad Contractual. Paris. art.. H. a nuestro juicio. 1961. 1893. IV.D. T. o de los hechos en general. (106) SALEILLES. 20. III. nro. ubican la responsaabilidad fuera del contrato. Así para WINSCHEID (109) . págs. La responsabilidad es de tipo aquiliano y encuentra suficiente fundamento en el artículo 1382 del Código francés (107) . De la Responsabilité Précontractuelle . por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato. las hipótesis dadas no escapan al principio contenido en el artículo 1109 Ver Texto del Código Civil.T. T. Paris.161. aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos. Paris. Cours de Code Napoléon. Gabrielle. T. 343. COLMO y LAFAILLE (108) .. los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta. 1897. III. T. nro. Civ. nro. 1056 Ver Texto . (108) BUSSO. Rosario.C. Rudolf von. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Torino. 105. producen sin embargo. Deberán considerarse en la especie. Por una parte. pero. trad. nros. (104) IHERING. nro. En cuanto al lucro cesante. I. Bs. Diritto delle Pandette. ya sea temporalmente (obligación de permanecer en ella hasta una época determinada). de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1150 Ver Texto del Código Civil. 1939. que. 92. 271. Ello permite considerar que en estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensión del resarcimiento. ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla). 188. trad. Bs. En nuestro Código Civil no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos que acabamos de analizar. debe resarcir el daño causado a la otra parte. MAZEAUD. 5ª ed. 1908. pág. 983. 1156 Ver Texto . En la doctrina argentina son de la misma opinión BUSSO. 397. nro. (107) AUBRY et RAU.. R. Roberto H.) (110) . T. CAPÍTULO VII . pág. pág. sea la retractación del proponente. a fin de establecer las recíprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusión del contrato. T. Responsabilité Civile. II. quienes encuentran el fundamento de la responsabilidad en el artículo 1109 Ver Texto .. 164. I. II. y L. COLMO. 1925. Paris. Paris. DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS. En virtud de ello. As. 691 a 751. De las Obligaciones en General. As. I. Cód. la renuncia del derecho de revocarla. Bernardo. (110) El supuesto de nulidad del contrato se halla expresamente contemplado en el art. "De la faute in contrahendo ou des dommages-interéts dans les conventions nulles ou restées imparfaites". Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso.. Meulenaere. Civ. 519. Cód. sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. DEMOLOMBE.. T. "De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica". pág. por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. Traité Élémentaire de Droit Civil. En este sentido habrá que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia. Otras teorías han sido expuestas fuera del marco de las señaladas. cuyas consecuencias deben ser reparadas". 59. pues de todo ello dependerá la existencia de culpa en la conducta del que motivó la interrupción de la gestión o la nulidad del acto. Las teorías extracontractualistas.. en Oeuvres Choisies. de conformidad con los artículos 901 a 904 Ver Texto . (109) WINSCHEID. (105) FAGELLA. ya sea frustrando la celebración normal del mismo o motivando la concertación de un negocio jurídico claudicante por causa de nulidad. 165. XXIV. 115. para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y también en el abuso del derecho. El artículo 1056 Ver Texto del Código Civil dispone: "Los actos anulados. T. de Fadda y Bensa. que consiste en la privación de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado. obviamente. 1860. I. 1957. Por otra parte. T. Contratos. también deberá ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un daño cierto. 1925.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL . T. "Obligaciones". 1907. LAFAILLE. nro.

As. Título III. fuera de toda relación convencional. no son stricto sensu actos ilícitos. 30. Bs. sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito. 2º Daño.. Sección 2ª. conservando una terminología tradicional que nuestro Código ha adoptado. 3º Relación de causalidad entre el daño y el hecho. 169. 168. culpables. II. 1960. aunque sean sustancialmente contrarios a derecho. causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil. El Daño Resarcible. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha incurrido en una conducta antijurídica. sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato. sino por las especiales del Libro Segundo. y hayan ocasionado un daño al acreedor. Sección 1ª. Estos dos ámbitos tienen un distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. 144) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo régimen legal. Son elementos comunes a ambos regímenes de responsabilidad: 1º Antijuridicidad. 3. Hemos señalado antes (supra.. 167.. reservamos la denominación de acto ilícito para aquel que.I. Con un criterio análogo dice ORGAZ (111) que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos. refiriéndonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren según la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas. Alfredo. Sin embargo. pág. y no se rigen en consecuencia por las normas establecidas en los Títulos VIII y siguientes del Libro Segundo.DOBLE ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD 166. Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilícito (responsabilidad extracontractual). . nro. 4º Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. del Código. a menos que degeneren en delitos del derecho criminal. nro. El problema de la reparación del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil. (111) ORGAZ.ELEMENTOS COMUNES 170.

2123. Conf. 1970.CAPÍTULO VIII . Bs. INTRODUCCIÓN. con Especial Referencia al Derecho Civil . Responsabilidad. pág. As.ANTIJURIDICIDAD 171.: BOFFI BOGGERO. Jaime. 24. Conceptos Generales. incluyendo los pactos contractuales. que son ley para los contratantes. sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Hemos dicho antes que lo ilícito es lo contrario a la ley. págs. El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud. puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad (112) . . 1967.. aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley. La Responsabilidad Civil.. Madrid. Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato. (112) SANTOS BRIZ. Luis M.

I. En otro grupo se incluirán los códigos alemán (art.". o sea culposa o dolosamente. El citado artículo dispone: "Todo el que ejecuta un hecho. A su vez el artículo 1109 Ver Texto subsume la ilicitud en la culpa. en cada uno de los citados artículos. 177 bis. independientemente de la culpa. pues de otro modo respondemos de nuestros actos (116) . italiano (art. está obligado a la reparación del perjuicio. En un grupo estará el Código francés. Una disposición semejante se encuentra en los códigos español (art. El artículo 1066 Ver Texto de nuestro Código particulariza el alcance del artículo 1109 Ver Texto que. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro. o de hacer lo que está ordenado en la ley (art. La norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el principio nulla poena sine lege. 1382 a 1386). y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código. Ellos contienen estas expresiones: "de forma antijurídica". salvo en el caso del artículo 1109 Ver Texto (infra. Ilicitud objetiva y subjetiva. "obrando ilícitamente". al menos literalmente. y en ninguno de ellos menciona el carácter de ilícito. quien ordena los códigos en dos grupos. etcétera. aparece el elemento ilicitud diferenciado del elemento culpa. CONCEPTO DE ACTO ILÍCITO. respectivamente. al decir de este autor. de manera ilícita. a la ilicitud específica que prescriben las normas procedentes del derecho romano a través de Freitas.LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO 172. "viola ilícitamente". sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligación de indemnizar el daño que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. Nos parece que las referencias contenidas allí a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta o del daño. 843) y mexicano (art. prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. 823). agregamos la ilicitud genérica originada en . 822 del Esboço). como habría correspondido. 1066 Ver Texto ). igual al francés. Suizo de las Obligaciones (art. causado en iguales condiciones de imputabilidad. Creemos que ambos criterios. 159). pues el artículo 1066 Ver Texto del Código Civil así lo declara expresamente: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito. 1136) y brasileño (art. o que el daño debe ser injusto. no señalan la existencia de un elemento distinto de la culpa.. 857). si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias. si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". originados en fuentes distintas. 176. 1074 Ver Texto ) (117) . 41). 1910). de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autónomo. "un daño injusto". al igual que el artículo 1074 Ver Texto . 1902). peruano (art. sino que caracterizan precisamente el daño que debe ser resarcido y definen consiguientemente el acto ilícito. hábiles. según el citado autor. Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripción legal es en sí misma ilícita. portugués (art. 173. edicto de policía u ordenanza municipal (art. donde no existía un principio general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente denominados en la ley o en el edicto del pretor. La fuente del artículo ha sido Freitas (art. y esta circunstancia determina discrepancias doctrinarias en el derecho comparado. y así lo señala el propio ORGAZ (114) . En estos últimos artículos. a su juicio. que dedica solamente cinco artículos a la materia de la responsabilidad extracontractual (arts. Por nuestra parte. municipales o reglamentos de policía. El acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.. 174. La doctrina francesa unánimemente no menciona la ilicitud como un elemento diferenciado de la culpa. nro. Sin duda Freitas se ha inspirado a su vez en el derecho romano. bien entendido que el concepto de ley está tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma.. al igual que su fuente. El Código Napoleón no tiene una norma análoga. análogos. 175. "de una manera ilícita". 2043). Esta regla genérica integra la específica de no hacer lo que está expresamente prohibido en una ley general. no creemos que pueda inferirse de dichos textos esta conclusión. resultan armónicos si. diligentes. quien agrega que aun MESSINEO (115) define el acto ilícito con los únicos elementos de la culpa y el daño. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa. Dice ORGAZ (113) que el concepto de ilicitud suele originar dudas y aun divergencias favorecidas por un lenguaje confuso sobre textos legales diferentes. el artículo 1383 del Código francés. éste debe ser causado de forma antijurídica. prudentes. según el artículo 1351 del Código de 1865 (derogado). constituyendo así la ilicitud subjetiva. 177. es decir. Los textos de los diversos códigos no son siempre. En la letra de dicho artículo se encierra una regla genérica de conducta que impone tácitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause daño a los demás. es decir que debemos ser previsores. El artículo 1066 Ver Texto . Lo que señalan aquellos preceptos es que para que el acto se considere ilícito y obligue a la reparación del perjuicio.

los artículos 1382 y 1383 del Código francés. En el primer caso, probada la ilicitud por la violación de una específica norma legal, la culpa se presume. En el segundo caso, la culpa debe probarse, pues al identificarse con la ilicitud genérica que consiste en dañar a otro culposamente, probar la culpa en la ejecución del hecho por acción u omisión es demostrar la ilicitud misma. 178. Una distinción debemos hacer aún, cuando nos referimos a los actos ilícitos, entre actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales. 179. Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales . Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en sí mismo es contrario a la ley y causa daño a otro, ya sea porque el agente actúe con culpa, con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los límites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el daño es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que ésta debe garantía, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuación involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fácticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es también ilícito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la obligación de resarcir el daño. Pero no son actos ilícitos porque violen la ley (118) , sino porque al conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona (119) . Su ilicitud es potencial (120) . 180. Actos de violación positivos y negativos . La ley se viola por actos positivos o de comisión (culpa por acción) o por actos negativos o de omisión (culpa por abstención). 181. El acto de violación es positivo cuando la ley prohíbe su ejecución. Por ejemplo: a) Prohibición expresa (específica) contenida en la Ley de Tránsito u ordenanza municipal que prohíbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semáforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasión de un daño que se causa a un peatón que cruza a favor de la luz verde. b) Prohibición genérica (tácita) contenida en la regla según la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no dañar (art. 1109 Ver Texto , Cód. Civ.); si donde no hay semáforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehículo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daños. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisión las omisiones en que se incurre a veces en la acción, es decir la llamada comisión por omisión. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que sólo puede evitarse la producción del daño mediante la ejecución de otro acto que se omite. Por ejemplo: el médico que en una operación ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. 182. El acto de violación es negativo cuando la ley ordena su ejecución. Por ejemplo: a) Orden expresa (específica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligación de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la vía pública. Si por omisión de esta obligación sufre daño un peatón existe culpa del contratista que omitió cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genérica (tácita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no dañar a los demás: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transeúnte por la caída de materiales de un edificio no le formula sin riesgo para él alguna advertencia y aquél sufre un daño, esa omisión le obliga a responder según las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512 Ver Texto , Cód. Civ.) viola lo dispuesto en el artículo 1109 Ver Texto y por ende es responsable (121) . 183. Esta cuestión relativa al acto de omisión y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA (122) consideran que las omisiones en la acción (comisión por omisión) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina (123) considera que la responsabilidad existe solamente cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmación en los siguientes puntos: a) Que el artículo 1074 Ver Texto ha previsto expresamente que "toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Consideramos que esta norma es congruente con la del artículo 1066 Ver Texto del Código y corresponde exactamente a su antecedente romano. Hemos visto que para que hubiese delito conforme a la Ley Aquilia (supra, nro. 18) era necesario un acto positivo. No se castigaba la omisión, así fuera cometida en el curso de una acción. El antecedente romano fue superado cuando el principio nulla poena sine lege fue dejado de lado por el antiguo derecho francés en la doctrina de sus más ilustrados autores, y finalmente el Código Napoleón consagró el principio general de la responsabilidad civil contenido en los artículos 1382 y 1383.

Nuestro artículo 1109 Ver Texto subsume en un amplio contenido los alcances de los artículos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto, y corresponde a una etapa más evolucionada del derecho que no tenemos por qué despreciar, aunque en nuestro Código existan esas normas que no contiene el Código francés. b) Que el artículo 1109 Ver Texto no puede ser la ley a que se refieren los artículos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto , porque aquél dice: "todo el que ejecuta un hecho...", y no "todo el que omite un hecho..."; es decir, se referiría a un acto de comisión, en tanto que el artículo 1074 Ver Texto trata de actos de omisión (124) . No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significación estrictamente gramatical al atribuir a la palabrahecho el sentido de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en la ejecución del hecho y la culpa tanto puede consistir en una acción como en una omisión, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (art. 512 Ver Texto , Cód. Civ.), no haciendo lo que según las circunstancias se debe hacer o haciendo lo que según las circunstancias se debe omitir. "Hecho", en el artículo 1109 Ver Texto , tanto vale como "acción" que como "omisión". c) Que el artículo 1109 Ver Texto carece de autonomía y no puede entenderse sino en función de los artículos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto , que determinan por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Según ORGAZ (125) , ese artículo debería entenderse como si dijera: "Todo el que ilícitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia...". Esto significa hacer prevalecer los citados artículos 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto sobre el artículo 1109 Ver Texto en cuanto al carácter ilícito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artículos y no de la mera culpa a que se refiere este último. Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artículo 1109 Ver Texto domina todo el sistema del Código en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo característico del derecho romano ( nulla poena sine lege). Es éste por lo demás, como se ha dicho, el principio que consagra el Código francés en esta materia, marcando con ello una favorable evolución en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualización del derecho. La norma encierra un principio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y está librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello debe observar. No es necesario que la ley guíe todos sus pasos diciéndole lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un error de conducta será juzgado y sancionado por no haber obrado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debió hacerlo. d) Que en los actos de pura omisión no hay relación causal entre la abstención y el daño. Así ante una situación de peligro que es absolutamente inimputable a un sujeto, si éste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condición idónea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destrucción de cosas ajenas (126) . Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen generalmente una condición adecuada para la producción de un daño que, por constituir una modificación del mundo exterior, requiere la dinámica de una acción o de un movimiento. Pero, ¿puede decirse que no es causa idónea para la producción de un daño la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y no hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Creemos que no. El más mínimo sentido de solidaridad humana y de amor al prójimo constituyen un deber inexcusable en las circunstancias apuntadas. Si bien el accidente lo habrían ocasionado ambas máquinas accionadas hasta el punto mismo en que ambas se encontraron, hay, sin embargo, una condición negativa que por serlo, es decir una acción necesaria que por no suceder, determina que el choque se produzca. ¿Qué duda hay de que el aviso pudo evitar el daño? Luego, la falta de aviso fue una de las condiciones adecuadas para que el daño se produjese. La ley impone a veces expresamente el deber de actuar en una precisa emergencia. ¿Puede negarse que la ley imponga tácitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, ésta puede con su hecho, y solamente con su hecho, evitar un daño? Sin duda que el deber genérico de prudencia y diligencia que impone el artículo 1109 Ver Texto tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario (127) .
(113) ORGAZ, Alfredo, "El acto ilícito", L.L., t. 140, pág.199. (114) ORGAZ, op. y loc. cit., nro. 5. (115) MESSINEO, Francesco, Manuale de Diritto Civile e Comerciale, Milano, 1947, Vol. 3, pág. 169. (116) Por aplicación del art. 1109 Ver Texto , Cód. Civ., puede haber ilicitud por el solo hecho de haberse incurrido en culpa; o sea que la ilicitud se confunde con la culpa, aunque no exista una específica

prohibición legal de ejecutar un determinado acto que ocasiona un daño ajeno. Por ejemplo: si una persona sale apresuradamente de su casa y empuja a un transeúnte que cae sobre la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule específicamente la actitud de aquella persona causante del daño, es inexcusable su responsabilidad por haber incurrido en culpa al empujar a la víctima. (117) ORGAZ, op. y loc. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva, caracterizada sólo por la contrariedad del acto a las normas del derecho, con prescindencia de cuál haya sido la voluntad de los agentes, y aunque esta voluntad no haya existido en medida alguna. Más adelante expresa que la ilicitud de un acto es independiente de las circunstancias relativas a los sujetos que realizan la acción; así el acto contrario a derecho es siempre y por esto un acto ilícito, aunque haya sido practicado por un sujeto sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habrá, agrega, en estos casos, es punibilidad para el agente, sea en el orden penal para la aplicación de la pena, sea en el orden civil para la indemnización de los daños. También ALTERINI, Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación Civil , Abeledo-Perrot, 1970, pág. 65, defiende con énfasis la posibilidad de escindir entre los elementos que configuran la responsabilidad civil, la ilicitud objetiva. (118) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. II, pág. 211, expresa que en el Código, que ha seguido la doctrina clásica, se llaman actos o hechos ilícitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que intencional o culposamente ha ocasionado un daño a terceros, sino también a los daños ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia esa terminología y piensa que la denominación de hechos ilícitos debería reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daños ocasionados por un tercero o una cosa no hay, propiamente hablando, un hecho ilícito, sino más bien un hecho neutro (ni lícito ni ilícito) al cual la ley le imputa la obligación de indemnizar, por razones que suelen diferir según los casos, pero que conducen a la misma conclusión: la vinculación de un responsable con las consecuencias dañosas de ese hecho. (119) LÓPEZ OLACIREGUI, José M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance de un siglo", Revista Jurídica de Buenos Aires , 1964, t. I-IV, pág. 68, explicando la necesidad de imputar el daño al autor inculpable más bien que a la víctima también inculpable, cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el análisis de las circunstancias da motivo para imputárselo, dice que tal imputación no se fundará en un materialista "haber provocado el daño", sino en el razonable motivo de considerarse justo que lo indemnice. Más aún, agrega, cabrá afirmar que toda resistencia a la indemnización podría comportar una manifestación de egoísmo antisocial que el derecho debe reprimir; es decir, podría comportar una forma de ilicitud. No se trataría de una ilicitud en la conducta que precedió al daño sino en aquella que implica la resistencia a indemnizarlo. La idea que se utiliza, continúa, es similar a aquella que PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilícitos, sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar llegó a su patrimonio, aunque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento mismo ( Traité Élémentaire, T. II, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la teoría de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infracción al deber y de ilicitud que son su fundamento conforme al criterio clásico, pero lo novedoso de la solución resulta del hecho de que no se trataría de una ilicitud anterior por violación del deber social de reparar daños que sin culpa, pero con propia acción, se causaron. Así como quien se enriquece a expensas de otro debe restituir, así también el que por desplegar su libertad daña a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad". (120) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el daño causado, o sea que los efectos son los mismos en el acto ilícito propiamente dicho que en el potencialmente ilícito; es por ello que conservamos la terminología tradicional llamándolos genéricamente "actos ilícitos". (121) Ver: infra, nro. 183-b. (122) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, T. II, pág. 217. (123) ORGAZ, La Culpa, pág. 101. (124) ORGAZ, op. cit., en nota 8, pág. 104. (125) ORGAZ, op. cit., pág. 105. (126) ORGAZ, op. cit., pág. 111. (127) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, Bs. As., 1971, pág. 30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071 Ver Texto , Cód. Civ.) se encuentra el gran venero de "omisiones antijurídicas".

II.- LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 184. NECESIDAD DE UN CONTRATO VÁLIDO. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar un daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. El contrato debe ser válido. Si así no fuera no habría obligación alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo régimen está fijado en la ley (arts. 1050 Ver Texto y sigs., Cód. Civ.). Lo expuesto no empece la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustración del contrato (art. 1056 Ver Texto , Cód. Civ.). 185. La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligación impuesta convencionalmente, y no ya al genérico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar daño a otro. 186. La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese daño y esta conducta constituyen en sí mismos y por su conjunción, el ilícito extracontractual cuando no se viola una específica norma legal. 187. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. De allí que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues si bien aquélla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa obligación convencional. 188. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relación a cada contrato considerado, porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley su regulación propia. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la prestación, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. 189. Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse, porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses, cuando ha habido mora en la ejecución; y tiene también relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disolución de la obligación, o los daños e intereses compensatorios, si además ha habido culpa del deudor. 190. Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurídicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurídicamente se llama inejecución total, absoluta y definitiva.

1.- INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA 191. A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligación, cuando además concurren otros requisitos que vamos a ver más adelante. La mora aparece así como un retardo jurídicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daños moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestación en tiempo oportuno, puede aún hacerlo. Cuando la obligación no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable (128) . El artículo 508 Ver Texto del Código Civil establece: "El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación". 192. Desde el momento en que nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligación. Advertimos sobre este punto porque el retardo en la ejecución es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. Sin embargo, de nada sirve el análisis de este elemento propio de la responsabilidad contractual, si prescindimos de considerar a la vez los otros elementos sin cuya concurrencia aquél es totalmente inoperante en el ámbito de la responsabilidad civil. El retardo en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación es jurídicamente relevante cuando integrado en los demás elementos configura la situación de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del daño ocasionado al acreedor.
(128) Debe distinguirse bien la diferencia que existe entre la mora como incumplimiento relativo y la inejecución total o absoluta de la obligación, para no caer en la confusión de conceptos que originan autores que, como SALVAT (op. cit., T. I, pág. 102, nro. 84), exigen que el deudor haya sido constituido en mora como primera condición para que el acreedor pueda reclamar daños e intereses; como segunda condición exige que la inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación sea imputable al deudor y, finalmente, que haya causado un daño. No se advierte aquí que cuando la inejecución es total, absoluta o definitiva porque la prestación no es susceptible de ser cumplida en adelante, no puede hablarse de mora o de constitución en mora. No existe mora sencillamente porque la obligación no está ya pendiente de cumplimiento: el acreedor está frente a un incumplimiento del deudor que, si le es imputable, dará a aquél el derecho de exigir el pago de los daños e intereses compensatorios.

193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relación al tiempo en que la obligación debió cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Daño sufrido por el acreedor; d) Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado. A estos cuatro elementos debemos añadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: la constitución en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer término (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitución en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitución en mora. 194. a) EL RETARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligación cuando su conducta no ajusta al comportamiento debido en relación al tiempo en que aquélla debió ejecutarse. El deudor cae incumplimiento, pero aún puede esperarse que ejecute la prestación: no se ha realizado, pero realización es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por sí mismo carece significación (129) . se en su de

El tiempo en que la obligación debe cumplirse es cuestión regulada por el contrato; y, a falta de estipulación, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 Ver Texto y sigs., 618 Ver Texto , 620 Ver Texto y 625 Ver Texto , Cód. Civ.).
(129) Por excepción, el simple retardo produce un efecto negativo cuando el acreedor que interpela se encuentra en aquella situación de incumplimiento material de su obligación recíproca por aplicación del art. 510, Cód. Civ. Véase LLAMBÍAS, op. cit., T. I, pág. 136, nro. 120-b) al final.

195. b) LA CONSTITUCIÓN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurídicamente calificado por la constitución en mora para que aquél responda de los perjuicios que pudieren habérsele causado al acreedor. La constitución en mora del deudor puede producirse sea por una interpelación que el acreedor le hace para que pague (moraex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). 196. Según algunos romanistas (130) la interpelación por el acreedor sólo era necesaria para producir la mora del deudor cuando la obligación no tenía término de vencimiento; en cambio, cuando la obligación tenía plazo determinado el solo vencimiento de éste constituía en mora al deudor produciendo los mismos efectos de la interpelación (los glosadores expresaban este efecto en la regla dies interpellat pro homine). Es decir que en la generalidad de los casos, habida cuenta de que la gran mayoría de las obligaciones estipulaban plazos de vencimiento, la mora se operaba por la sola fuerza de las cosas ( ex re), y que, sólo excepcionalmente, era necesario el requerimiento del deudor. 197. Sobre esta cuestión, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas (131) . De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en Roma no había mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el deudor no estaba en mora sino después de la interpelación por el acreedor. La mora se producía excepcionalmente sin interpelación ( ex re), cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negligencia o mala fe; si se trataba de una obligación de restituir proveniente de un robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo en la ejecución equivaliese a una inejecución completa. 198. EL SISTEMA DEL CÓDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspiró en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinión defendida por Cujas, Doneau y la mayoría de los autores de esa época, ha podido afirmar en la nota al artículo 509 que "por las Leyes de Partida y por las del Código romano, el simple vencimiento de la obligación a plazo equivalía a una interpelación, y ésta no era, por lo tanto, necesaria". Es en virtud de ello que Vélez Sarsfield, considerando más equitativo el sistema de la mora ex persona, adoptó el criterio seguido por el Código francés en el artículo 1139, que cita en la nota (132) . El Código establecía en el artículo 509 Ver Texto , antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carácter general: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor...". 199. El principio señalado no era de carácter absoluto. Existían casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de éste se produjese. Estos supuestos excepcionales producían el efecto de la constitución en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenían su origen en la convención de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelación. Finalmente existían algunos casos asimilados por

). Civ. después de ese día el acreedor no tiene interés en la ejecución. y por el artículo 1950 Ver Texto . o sea que no constituía una verdadera excepción al régimen del requerimiento al deudor. Se contrata una orquesta para amenizar una exposición que se inaugurará en un día determinado y funcionará durante un período. Civ. por consiguiente. desde el día en que lo hizo. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposición de la ley. El plazo tácito es. Igual solución en la gestión de negocios (art. La derogación del principio tiene fundamento en el principio de autonomía de la voluntad que ampara el artículo 1197 Ver Texto del Código Civil. el artículo 1722 Ver Texto . sin duda. 205. 203. un plazo determinado. desde el día en que debió hacerlo. siendo inoperante la ejecución ulterior.3º) Todas las veces que el retardo en la ejecución equivale a una inejecución completa". Veamos un ejemplo parecido. Sin embargo. 2298 Ver Texto . pues de otro modo. pues aunque no se haga presente la orquesta el primer día. el artículo 1913 Ver Texto dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio. el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplicó para el cumplimiento del mandato desde el día en que se hizo el anticipo. Será una cuestión de interpretación de la voluntad tácitamente manifestada por las partes. pero no igual. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad común de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitución de la obligación. Desde el momento del incumplimiento se deberán de pleno derecho los daños e intereses compensatorios. La contratación de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en día fijo constituye un plazo tácito esencial. mediante el requerimiento por parte del acreedor. En los ejemplos que dan generalmente los autores. Es éste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artículo 509 Ver Texto . 618 Ver Texto y 751 Ver Texto . la obligación es todavía susceptible de cumplimiento. la obligación puede aún cumplirse ejecutando música los días subsiguientes. en la duda. como en el caso previsto en la supuesta excepción considerada ("la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. debe los intereses desde el día en que los usó y además los perjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad. Cód. Si el plazo es esencial.. 3) MORA LEGAL. conforme a la regla general (mora ex persona). sobre restitución de bienes dotales. pero la naturaleza y circunstancias de la obligación permitirán demostrar que un cumplimiento tardío no satisface el interés del acreedor y por consiguiente. El plazo tácitamente establecido no es esencial. según que conforme a la intención común sea indispensable o no que en ese preciso momento y no en otro se ejecute la obligación. pero las partes no han establecido cuándo se producirá el vencimiento. la cuestión debía resolverse a favor del deudor.). el requerimiento estaba de más.razón de las circunstancias en que nace la obligación. En este caso era necesaria la constitución en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberían desde entonces los daños e intereses moratorios (133) . Puede haber entonces mora si además del retardo se constituye en mora al deudor. El plazo tácito que resulta inducido de la naturaleza y circunstancias de la obligación puede a su vez ser esencial o no. sin que sea preciso interpelación judicial. 200. el artículo 1322 Ver Texto . como también puede serlo el plazo expreso. no porque hubiese un pacto tácito de mora automática. 204. el artículo 1721 Ver Texto dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido. 1) MORA CONVENCIONAL. sin necesidad de interpelación: ". total y definitiva. En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automática al vencimiento del plazo. no hay mora y. en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (arts. fue un motivo determinante por parte del acreedor". debe los intereses de ella. no existirá mora sino inejecución completa. El inciso 1º del artículo 509 Ver Texto disponía la siguiente excepción: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". la inejecución es completa. sobre promesa de dote. Cuando el plazo tácito no es esencial puede aún interesar al deudor el cumplimiento de la prestación y. . sino porque el retardo en la ejecución equivale a una inejecución completa. debe distinguirse el plazo tácito esencial del que no lo es. 201. o por razones atinentes a la situación de mora en sí misma. no es necesario constituirla. por lo tanto. Por ejemplo: el artículo 1242 Ver Texto . Nosotros hemos enseñado siempre desde la cátedra que éste era un caso de excepción impropia. cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora. En este caso el plazo es esencial. El inciso 2º del citado artículo 509 Ver Texto establecía la segunda excepción en estos términos: "Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación. 202.. fue un motivo determinante por parte del acreedor"). Cód. el pacto debía ser expreso. como lo es el plazo expreso. el socio que usó los fondos sociales en provecho propio.

Civ.). en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. como lo hace el artículo citado. No compartimos esta opinión. en caso contrario (art.2º) Cuando la obligación resulta de una posesión de mala fe o de un delito". el deudor debe cumplir la prestación a que se obligó. consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una prestación en un cierto tiempo. La ley 17711 Ver Texto ha introducido una reforma fundamental al sistema del Código que venimos de analizar. Civ. a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento. 208.). Ponderando el sistema de Código Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equívocas. En el primer caso se conoce el día en que se produce el término. que cuando éste desea hacer valer sus derechos. El nuevo artículo 509 Ver Texto establece lo siguiente: "En las obligaciones a plazo. la mora se produce por su solo vencimiento. y. esto es. Cód. o por el juez. que pagará la destrucción o deterioro de la cosa. lo haga saber categóricamente exigiendo el pago al deudor. CRÍTICA. es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Según la fuente de la obligación el deudor se hallará en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilícito o su condición de poseedor se halla agravada por la mala fe. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligación. el último día en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. También se produce la mora sin interpelación cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. También es erróneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto.). El plazo determinado puede ser cierto o incierto. aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin término. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciación hasta su finalización. 210. a pedido de parte. y parecería justo entonces. 211. El término es el día preciso en que concluye el plazo. en cuanto a su obligación de restituir carga el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito. agravada en el supuesto del poseedor vicioso (art. cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo (136) . El Codificador alude a estas situaciones de excepción en la citada nota al artículo 509 Ver Texto : ". Civ. ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo. No es necesaria la interpelación para constituir en mora al deudor. "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora. el deudor debe probar que no le es imputable". no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. La mora del autor de un acto ilícito está expresamente prevista en el Código para el supuesto de delito en el artículo 1093 Ver Texto con referencia a la usurpación de dinero: "Si el delito fuere de usurpación de dinero. 207. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor. el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producirá su término. Cód. tal como ocurre en todos los casos en que el deudor es constituido en mora (arts. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin interpelación alguna. ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento. 4) CASOS ASIMILADOS. Es impropio identificar obligación sin plazo con obligación de plazo indeterminado.. "Si el plazo no estuviere expresamente convenido. lo fijará en procedimiento sumario. Un fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital estableció el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisión del mismo (134) . 213. 509 Ver Texto .206. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su término. también se admitió la mora automática en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (135) . el juez. pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación.. 209. La mora del poseedor de mala fe está contemplada en el artículo 2435 Ver Texto del Código Civil. Una autorizada doctrina (138) ha formulado una severa crítica a la reforma que comentamos. Plazo y término. Es necesario que el deudor se dé por constituido en mora. "Si no hubiere plazo. 2436 Ver Texto . 513 Ver Texto y 889 Ver Texto . en el segundo caso no se sabe el día en que ocurrirá el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Cód. a fin de que el último no resulte sorprendido y sepa a qué atenerse. Consideramos que el sistema adoptado por la reforma es adecuado a la moderna dinámica de las relaciones jurídicas y es coherente desde el punto de vista normativo (137) . 211 bis. Muy al contrario. ni antes ni después del vencimiento del término: el acreedor espera recibir la prestación y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el día . 212. posteriormente. Plazo determinado es el que tiene prefijado un término. el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito". REFUTACIÓN. el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. pues todo está dicho y estipulado. Si se fijó un plazo expresamente. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUÉS DE LA REFORMA (ley 17711 Ver Texto ).

Pandectes. 1219).. Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales. Traité Élémentaire de Droit Romain. sino que señala cómo se produce la mora en los distintos casos allí contemplados: es el casuismo en acción (142) . 1254).preciso de cumplirse el plazo. Cap. 851.. 90-91. 215. PRINCIPIO: MORA "EX RE".. PETIT. nro. 16-XII-1958 Ver Texto . t. Bien dice MOISSET DE ESPANÉS (144) : "En realidad nos parece que. 470.. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitución en mora. Colombia (art. párr. 540. 216. 667. de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tiene por producida por el simple vencimiento. Paris. 112-113. I. Plazo expresamente convenido. (134) CNCiv. cuando no con las dificultades o embarazos que éste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de ley (139) . 1100). Paris. Suiza (art. recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos. 100-a). consideran el punto como dudoso. y esto también podría considerarse como un defecto de técnica". También se ha criticado la coherencia del sistema. 509 Ver Texto . Nosotros creemos. uruguayo (art. holandés (art. 960). y va a sanear las relaciones jurídicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para mañana. enumerando luego taxativamente las excepciones (143) . Esta crítica nos parece también infundada. (137) El principio de la mora automática por el vencimiento del término ha sido adoptado por los modernos códigos de Alemania (art. pág. La técnica de los modernos códigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelación.A. en SALVAT (op. llegaremos a la conclusión de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automática. (133) GALLI.. t. 1.A.. La mora automática va a imponer por la fuerza del sistema. sin procedimientos superfluos. El sistema del Código conspira contra la dinámica de las relaciones modernas. (136) Véase la nota al art. 684. (135) CNCiv. 1924. T. nro.L. J. 1903. México (art. 805). VAN WETTER. y ello significa sentar un principio general según el cual la mora es automática (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hipótesis específicas de mora legal. en la práctica la regla se ha invertido. fomentar la mala fe del deudor que especulará con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo. 179-180 y 264. 214. . Cap. 3ª ed. que dentro del sistema del Código Civil era de aplicación en este caso la regla general de la mora ex persona. 301. Brasil (art. nro. 102). J. (132) Este sistema es también seguido por los códigos español (art. cit. que debilita la confianza recíproca y estimula la desidia y la mala fe (140) . Enrique V. 1608) y Venezuela (art. 216 bis. 15-III-1963. 1274). 93. Esteban c/Empresa Nacional de Transportes". 704. en pleno. aduciéndose que bajo el ángulo de la técnica científica el nuevo artículo 509 Ver Texto es harto imperfecto (141) . Constituyen excepción a la mora ex re los casos siguientes: (130) MAYNZ. las numerosas excepciones a la mora ex persona en aquellas legislaciones reducen a muy poca cosa el principio general en cuanto al ámbito de su aplicación. 2104). complicados y onerosos. 1943-I. págs. 1336) y peruano (art. pág. Italia (art. T. pág. Cours de Droit Romain. que establece que "en las obligaciones a plazo. 1959-I. L. Manuel Élémentaire de Droit Romain. (131) GIRARD. "Iribaren c/Sáenz Briones". En efecto. señala la distinción entre plazo esencial y no esencial. Parece mejor técnica la de la reforma nuestra. EXCEPCIONES: MORA "EX PERSONA". 284). 475.. es privar al vínculo de su virtual eficacia. Tolerar que al vencimiento del término el deudor permanezca indiferente a su obligación hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento. t. págs. 2. págs. aunque esos códigos establecen como principio la necesidad de la interpelación. nro. conforme a lo establecido en el texto. "Gómez. II. o sea el de la mora automática. t. que impone la necesidad de que las relaciones jurídicas de orden patrimonial tengan un rápido trámite. la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento. Portugal (art. 1629). 29. pág. en pleno. pág. T. III. para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que él ha contraído en el giro de su actividad... crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecución. a nuestro modo de ver.L. Pensamos que en la reforma de la ley 17711 Ver Texto se ha seguido una técnica inversa a la de aquellos códigos para consagrar en definitiva el mismo principio. pero incurre en el error. la mora se produce por su solo vencimiento". L. nros.

Es decir que siempre que la excepción no estuviese especialmente prevista (mora ex re). existen obligaciones puras y simples que están exentas de toda modalidad. Mora". como hemos visto. "La mora y la reforma del artículo 509 del Código Civil argentino". el principio general según el cual para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. permitiendo inducir de ellas que el cumplimiento en término fue el motivo determinante para el acreedor. (141) LLAMBÍAS. resulta inútil y superflua la exigencia de la interpelación. privándolo de percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la mora". perjudicándose indebidamente en sus intereses.A. no puede hablarse de mora. E. Las partes pueden convenir. atendiendo a la naturaleza de la obligación y demás circunstancias. dice: "El sistema que requiere que el acreedor interpele al deudor cuando la obligación tiene plazo es francamente inconveniente. La redacción está mejorada. J. (145) BORDA. 797. la declaración del deudor de que no cumplirá la obligación. 509 se refería a plazo tácito. ha considerado que el inc. solución que no ha variado con respecto a la del Código. Para nosotros. . c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. 509 Ver Texto . cit. 29. Guillermo. supeditar el nacimiento de la obligación a un nuevo recaudo puramente formal. (140) El Código Civil estableció en el art. 104. op. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TÁCITO. 98 a 117.culo 1197 Ver Textodel C&oacute. 751. como la generalidad de la doctrina. o podrá cuestionar judicialmente el vencimiento del término. no resulta simpático un requerimiento formal. 217. por consiguiente. Ello ocurre porque este autor. Nada se dice allí de que el término fuese motivo determinante para el acreedor. como hemos expresado anteriormente. pág. El deudor cumplirá o no. cumplido el plazo. pág. (144) MOISSET DE ESPANÉS. op. y el vencimiento del término. por ejemplo. complica inútilmente las relaciones entre las partes. se aplicaría el sistema de la constitución en mora mediante requerimiento al deudor (mora ex persona). Ahora. págs. III. La segunda parte del nuevo artículo 509 Ver Texto expresa: "Si el plazo no estuviere expresamente convenido. Además. Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que éste sepa que aquél entiende que el plazo se ha cumplido. si la prestación debe ser cumplida en el domicilio del acreedor.. (143) El art. lo que estaba tácito en el inciso en cuestión era el carácter esencial del plazo.. 2º del anterior art. pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. 218. completo. sino de incumplimiento total. Estudio de la Reforma. y loc. considera que la reforma adopta un sistema distinto al del Código en el caso de obligaciones sujetas a plazo tácito. la excepción impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tácito. absoluto. párr. pues éste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación. que la mayor parte de los profanos ignoran. En éste se aludía a un plazo esencial que resultaba tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación. op. pág. El deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir. dispone que "el deudor es constituido en mora mediante intimación o requerimiento hecho por escrito".digo Civil.(138) LLAMBÍAS.. el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora". en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor. Como bien señala LLAMBÍAS (146) .n a plazo expresamente convenido..D. 1968-V. t. conforme a la interpretación que nosotros hemos dado al artículo anterior (145) . como hemos dicho. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijación del plazo. Este texto es diferente al del inciso 2º del antiguo artículo 509. que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado. Si el plazo es esencial o fundamental para satisfacer el interés del acreedor. y son exigibles desde su misma constitución "en la oportunidad más próxima que su índole consienta" (147) . amparadas en el art&iacute.. Entre esas excepciones se menciona la deuda originada en acto ilícito. aunque sea una obligaci&oacute. el deudor suele encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación legal. "La reforma del Código Civil. (142) LLAMBÍAS. a) INTERPELACI&Oacute. La redacción actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tácito. (139) BORDA.. t. pero no será sorprendido por una mora automática. pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación.. dado que el plazo tácito es generalmente impreciso. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudiquen. Se justifica la interpelación en este caso. cit. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado con toda claridad en qué momento debe hacer efectiva su obligación el deudor. 219. cit. 1219 del Código italiano.N CONVENCIONAL. A continuación menciona las excepciones en que no es necesaria la constitución en mora.

Civ. op. No hay razón para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. 618 Ver Texto . la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida "si no hubiese sido convenido el día en que el comprador lo exija" (art. En efecto. J. Ninguna disposición legal acuerda una solución diferente. Com. la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en préstamo. pero no cuando el plazo es incierto. 109. cuando quisiera el comodante "si no se pactó la duración del comodato ni el uso de la cosa. esos supuestos de obligaciones puras y simples no están comprendidos en los casos de mora ex re.d. Luego. ap. el sistema legal est&aacute. Si lo es en el domicilio del acreedor. claramente establecido en el siguiente p&aacute. contrariamente a lo que dice LLAMBÍAS (148) . 2225 Ver Texto . c) PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON PACTO COMISORIO TÁCITO. la obligación de restituir o recibir la cosa depositada "si fue por tiempo indeterminado. en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora.). Frente a estas obligaciones están aquellas que no se ejecutan instantáneamente. 1964-II. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecución de la obligación. Todos estos casos. d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. 112. mediante un requerimiento en un término razonable. será necesaria la interpelación. op. pág. conforme al principio de buena fe que preside la ejecución de los contratos (art. la mora se produce ex re. cit. por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. En el caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente. Tampoco cabe hacer distinción alguna según el lugar en que la obligación debe cumplirse. 620 Ver Texto . Estos casos son de obligaciones sin plazo. la solución no tiene por qué ser distinta. 751 Ver Texto y 752. 232). mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio.n". t. pág. como en el caso del artículo 219.No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artículos 618 Ver Texto y 751 Ver Texto del Código Civil.culo 509 Ver Texto : "Si no hubiere plazo. cit. (148) LLAMBÍAS. Algunos autores han considerado que este sistema sólo debe aplicarse en el caso de plazo cierto. Luego.). . t. 223. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto.). PLAZO INCIERTO... 213. Si el plazo incierto está expresamente establecido queda regido por la primera parte del artículo 509 Ver Texto. Cód. acordándole un plazo no inferior a quince días para que cumpla. será necesario interpelar al deudor que no cumplió su obligación en el término fijado. La ley no ha hecho distinción alguna y no existe razón para hacerla. la mora automática está prevista en las obligaciones a plazo. Cód. Civ.. 220.). 452. b). 107. pues en éstas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse también más adelante. 1198 Ver Texto ). Sala "A". debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en que el plazo sea tácito (infra.. El sistema de la reforma resulta ser el siguiente: el deudor quedará en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido. a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijaci&oacute. el comodante. L. como si se estipulare el pago de una obligación cuando ocurra la muerte de una persona (149) .rrafo del art&iacute. 221. ello no suscita cuestión alguna. 2285 Ver Texto . Civ. Civ. Si el plazo incierto resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación.L. Pero esto no es una interpelación. no están al margen del artículo 509 Ver Texto del Código Civil. pág. (146) LLAMBÍAS. y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo" (art. Cód. 609 Ver Texto y 740 Ver Texto .n de plazo y de cumplimiento.A. (147) CNCiv. no existen otras. Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. pág. en que el cumplimiento de la obligación está deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador. la mora se produce ex re. en cuyo caso el deudor quedar&aacute. pero éste podrá demostrar que el acreedor no concurrió a recibir el pago. la buena fe que debe prevalecer en las relaciones recíprocas impondrá como solución necesaria que el deudor no caerá en mora. 222. En los casos de plazo indeterminado (arts.. Si la realización del hecho incierto resulta ignorada por el deudor. el depositante o depositario. no cabe incluirlo en la excepción referida al plazo indeterminado. en procedimiento sumario. Cód. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona). 1409 Ver Texto . cuando cualquiera de las partes lo quisiera" (art. pero que no ha estado en la intención de las partes integrar la estipulación con una decisión judicial sobre el momento de cumplimiento. Fuera de las excepciones apuntadas. el juez a pedido de parte.). nro. lo fijar&aacute. constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligaci&oacute. 221 bis. C&oacute. Si lo es en el del deudor. inciso 3º del Código Civil italiano. y su régimen está dado precisamente en las normas legales respectivas.

t. fallo nro. y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorización. 31. 205. por escrito o por signos inequívocos (art. 30-VIII-1978. 841. o se hubiese producido la perención de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelación como hecho jurídico reúne los siguientes caracteres: a) Es un derecho potestativo del acreedor. (150) L. con nota del autor "Los jueces y las leyes justas". "La mora del deudor y la concepción dinámica del patrimonio". "La reforma en el derecho de las obligaciones". d) Es recepticia. 225. 226. 917 Ver Texto . 161. no constituyen la interpelación necesaria para colocar en mora al deudor... La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal parece orientarse en el sentido indicado en el texto. La interpelación extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente. 1980-B. Igual doctrina aplicó la Sala "C" de la Cámara Nacional en lo Civil en fallo del 15 de agosto de 1978 (151) .. por telegrama. y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume eo quod plerunque fit. X. con nota de BORDA. nro.. Pedro N. (151) L. e) No es formal. o sea que el acreedor normalmente interesado en recibir la prestación cumplió con su parte. sumario o ejecutivo. pues la exigencia de pago que constituye la interpelación debe ser terminante y precisa. . pág.419. Cód. En el mismo sentido: CNCiv. 76. en cambio. 2-VIII1982... Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelación del deudor para la constitución en mora (ex persona). que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestación debida. 20-X-1978. 224. 24-VIII-1982. t.095. t. 1978-C. Esta interpretación armoniza con una moderna concepción dinámica del patrimonio (152) . etcétera. por lo tanto. Depende de la sola voluntad del acreedor y. un recordatorio de la obligación u otras fórmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago..). que presume siempre la culpa del deudor. lo que ordinariamente sucede. nro. por escritura pública. es decir.. y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad. (152) BUSTAMANTE ALSINA. Aun es más clara la solución de la ley. G. produce efectos independientemente de la voluntad del deudor. o destinada para ser iniciada nuevamente. "Una saludable reacción". o fuese entablada ante juez incompetente.D. La declaración de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente. que en términos categóricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. fallo nro. Civ. Conforme a lo dicho el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. D) LA INTERPELACIÓN..L. con nota de BORDA. pág. Un mero aviso de vencimiento. A. 21. 238. fallo nro. Así lo ha resuelto la Sala "A" de la Cámara Nacional en lo Comercial en fallo del 12 de junio de 1978 (150) . quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. Carecería de eficacia. 4536. L.En todos los casos en que el pago sólo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte. La regla legal resulta claramente expresada en la primera parte del artículo 509 Ver Texto reformado.. G. L. pág. t. E. CNCom. Revista del Colegio de Abogados de La Plata. pues éste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora. J. "Hacia un plenario en materia de mora". Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la obligación es suficiente para constituir en mora al deudor. La declaración de voluntad del acreedor está destinada al deudor.L. 76.L. cuando expresa al final del artículo 509 Ver Texto : "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora. por carta. pág.059.L. es aconsejable la utilización de un medio que facilite la prueba. A. 123. 918 Ver Texto . Civ. el deudor debe probar que no le es imputable". b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categórica de pago. Sin embargo. L. una declaración de voluntad tácita (art. así puede hacerse por la demanda judicial cualquiera sea la clase de proceso: ordinario. La interpelación es un hecho voluntario lícito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor (153) . en pleno: 21-III-1980. nro. 1977-D. (149) CAZEAUX.. en pleno. siempre que sea notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma. c) Es unilateral.L. Cód.).

(153) Al definir la interpelación como un hecho voluntario lícito señalamos que en cuanto a su naturaleza jurídica no es un acto jurídico (art. A como deudor queda liberado. basta que se halle en retardo de cumplimiento. La obligación queda disuelta (art. el artículo 510 Ver Texto dispone a su vez: "En las obligaciones recíprocas. Cód. que comprenden todo el daño sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carácter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la prestación prometida (carácter subsidiario).).). No es necesario que el interpelante esté en mora para privar de eficacia al requerimiento. Civ.). La ley adscribe al hecho un efecto jurídico: la mora del deudor. sea el acreedor. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestación que se le exige. Así por ejemplo: 1º) Si A dueño de la cosa le debe entregar a B por transferencia de dominio. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligación. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. surge de ese estado la responsabilidad del deudor por el daño que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecución de la prestación debida. La obligación se convierte en la de pagar daños e intereses (art. 1201 Ver Texto ). No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciación entre ambos conceptos. 3º) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueño B. el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva". 228. éste debe ofrecerla en términos precisos y circunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento. El riesgo del contrato es la eventualidad de que se pierda la utilidad o beneficio que la obligación debe reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. 889 Ver Texto . que se acumularán al cumplimiento. 230.). En todos los casos en que la obligación no pueda ser cumplida sin un acto de cooperación del acreedor. Civ. con conexidad de vínculos. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestación se pierda sin culpa del deudor. Civ. Cód. La responsabilidad del deudor consiste en la obligación de indemnizar los daños e intereses moratorios. aquél sólo deberá los daños o intereses ocasionados por la mora. 899 Ver Texto . Es éste el principal efecto de la mora. Si el deudor termina por cumplir la obligación voluntariamente o la ejecución le es impuesta forzadamente. La doctrina señala una distinción entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato (154) . 889 Ver Texto . A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelante . 510 Ver Texto ) o le exija el cumplimiento de la obligación (art. Civ. La obligación queda disuelta (art. Cód.227. Civ. Es decir que cuando el acreedor es deudor a su vez de su deudor por obligaciones que se originan en una misma fuente. 888 Ver Texto . La mora configura un incumplimiento relativo de la obligación imputable al deudor por su culpa o dolo. Si la obligación se torna de imposible cumplimiento no se deberán ya desde ese momento daños e intereses moratorios sino solamente los compensatorios.). Civ. E) EFECTOS DE LA MORA. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como dueño. sino simplemente una fórmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. sea el deudor. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. 231. No es un acto jurídico porque no tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurídica. impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (art. 4º) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallándose en mora el deudor: B pierde la cosa como dueño pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor. b) Ofrecimiento de cooperación.). Cód. La obligación se convierte en la de pagar daños e intereses (art. En armonía con lo dispuesto en el artículo 1201 Ver Texto del Código Civil. sino un hecho jurídico (art. y la cosa se pierde sin culpa de aquél: B pierde la cosa como dueño y soporta el riesgo como acreedor. 229. El riesgo lo soporta normalmente el dueño. el requerimiento no es tal. Por consiguiente. Cód. El acreedor persigue un fin puramente material: obtener la efectividad del pago. 888Ver Texto . Cód. Tales son: a) Cumplimiento posible. si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva obligación. pero no el único. Además de la responsabilidad del deudor por los daños e intereses moratorios y por los daños e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslación de los riesgos el deudor . Otro efecto de la mora es la traslación de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. B carga con el riesgo como acreedor y pierde la utilidad o ganancia. 944 Ver Texto . 2º) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallándose en mora el deudor: A pierde la cosa como dueño y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B.

Cód.. 509 Ver Texto . Cód. 1198 Ver Texto . 918 Ver Texto . 232. (154) BUSSO. La situación de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar ( ius solvendi) en cualquier momento. 102. ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestación. 390. I. Cód. T. 233. En consecuencia la mora cesará cuando la prestación ya no exista. texto de las leyes 17711 Ver Texto y 17940 Ver Texto ). 1201 Ver Texto . 740 Ver Texto . 54-80. todo lo cual creemos puede hacerse al mismo tiempo. pág.L. Siendo el pago indivisible.. Civ. cit. Es un efecto de la relación de subordinación en que se halla la obligación accesoria respecto de la principal (art. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor. Cód. L. Civ. 132 e). Debe distinguirse la cesación del estado de mora. 1204 Ver Texto . Civ. T. Al término de este último plazo sin que la prestación hubiese sido cumplida. sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. art. Civ. Civ. 1204 Ver Texto . op.. cit.. el acreedor tendrá opción para demandar la ejecución o la resolución judicial.). 1ª parte). en razón del incumplimiento de aquél (art. T. 236. Es decir que. bajo apercibimiento de resolución.) y que opera ese resultado por inducción de la voluntad tácitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. su voluntad de resolver (art. incluyendo el monto de los daños e intereses moratorios si fuesen líquidos. . II. Si las partes han pactado expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas. ni demandar el cumplimiento de la obligación recíproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. nros. 3986 Ver Texto . Antes de la reforma de la ley 17711 Ver Texto al artículo 1204 Ver Texto . 90. IV. Civ. 3ª parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propias de la mora (art. pág. Cód. cit.. 742Ver Texto y arg. Civ.. 148. en forma fehaciente. págs. Sin embargo. cumplido el plazo. CNPaz Letr. T. 380-381.). en SALVAT. Cód. se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. La cuestión es diferente si hubiere solamente plazo tácito. 1204 Ver Texto ). Civ.). F) CESACIÓN DE LA MORA. Cód. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato. pág. nro. 235. se consideraba que para hacer valer la resolución era requisito previo la constitución en mora (155) . 1203 Ver Texto .). 525 Ver Texto . Si el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido. de la renuncia a los efectos de la mora. Civ. op. y nace la facultad de resolver el contrato.moroso debe cargar con los mismos.) en cuanto a responsabilidad y riesgos. Cód. 509 Ver Texto ) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligación (art. el deudor deberá ofrecer el pago íntegro de lo debido. 743. 234. ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implícito (art. después de aquella reforma la cuestión admite una distinción. cesará la mora pero cesará también el derecho a reclamar los daños e intereses moratorios producidos hasta el día del pago. 510 Ver Texto . contra: BORDA. Tratado de Derecho Civil Argentino.). op. pero únicamente cuando el deudor es interpelado en forma auténtica (art. u ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. pág. en pleno. 1203 Ver Texto . ni invocar la imprevisión (art. la mora se produce por el solo vencimiento. Cód. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento. Civ. 495. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. Obligaciones. (155) LLAMBÍAS. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. quedarán resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. pues en tal caso hay que interpelar para constituir en mora (art. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daños e intereses moratorios.). I. in fine. existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carácter de acreedor recíproco de una obligación conexa. Si el acreedor recibe el pago de la prestación sin reserva alguna. Así el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (art.) (156) . la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora. En el primer caso el pago pone fin a la mora. (156) GALLI. t. pero el acreedor no está facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince días. Otro efecto particular de la mora es la suspensión del curso de la prescripción. Cód.

. Sin embargo. aun sin culpa. 238. A) PRESTACIÓN IMPOSIBLE. Si el deudor está en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago íntegro de lo debido más los intereses moratorios.). 2º) Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. La nota al artículo 509 Ver Texto del Código Civil. como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depósito y guarda de la cosa. puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir así la ejecución de la prestación debida. 757 Ver Texto . total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daños e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. 237. el acreedor solamente incurrirá en mora cuando sea interpelado por aquél para que reciba el pago o preste la cooperación necesaria. como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar. pues aunque la ley nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestación es ajeno al acreedor. esos riesgos se trasladan al acreedor. pero su falta de culpa no lo libera de los daños e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de ésta que antes hemos analizado. pero que no implica necesariamente renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1º) Si el acreedor acepta la prestación después de estar en mora. 2º) Por renuncia expresa o tácita del deudor. expresa: "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisión culpable. 242. cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. G) MORA DEL ACREEDOR. La mora del acreedor debe serle imputable por culpa o por dolo. 873 Ver Texto y 918 Ver Texto . no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución. 2º) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueño de la misma antes de la tradición. rehusando aceptar la prestación debida en lugar y tiempo oportuno. 4º) Cuando la obligación se extingue por efecto del pago por consignación que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligación o por su culpa no pudiere efectuarse (art. Existirá entonces una inejecución absoluta. 240. 3º) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Existe inejecución total de la obligación con carácter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: 244. Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestación. en la misma medida en que éste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligación. Por excepción no será necesaria la interpelación en los casos siguientes: 1º) Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago. porque la prestación no podrá cumplirse en el futuro. 239. También puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestación. 3º) Cuando la obligación se extingue por cualquier causa. salvo las hipótesis particulares de los artículos 1630 Ver Texto y 2015 Ver Texto . 2. La responsabilidad del deudor existirá solamente si la inejecución total es imputable al deudor por su culpa o dolo. Cód. Civ. cesa también el curso de éstos en igual caso.INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO 243. para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 241. En el Código Civil no se legisla sobre la mora del acreedor. En el último caso la imposibilidad. Los efectos de la mora del acreedor se inducen analógicamente de los efectos de la mora del deudor. hace imposible o impide la ejecución de la obligación. incs.En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora. donde el Codificador cita a Maynz. Esta renuncia alcanzará solamente al estado de mora. Esos efectos son: 1º) Responsabilidad del acreedor por los daños que cause al deudor la no recepción de la prestación. o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos . sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extinción. pone fin al estado de mora por la misma razón que hemos señalado precedentemente. Si el deudor no está en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligación. por ejemplo. En este caso el acreedor deberá hacer expresamente la reserva del caso. o la liquidación de un crédito no líquido". 1º y 3º). que cesará desde ese momento por acto voluntario del acreedor. completa.

. 889 Ver Texto . Cód. o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Cód. También existe inejecución total cuando el cumplimiento tardío de la obligación careciera de interés para el acreedor. como por ejemplo si éste enajena a otro el inmueble que tenía prometido en venta y le hace tradición (arts. debe ejecutar el hecho en un tiempo propio. Si se tratara de pequeñas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habría que rechazar la oposición del acreedor a dar por ejecutada la prestación. El artículo 625 Ver Texto del Código Civil fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer. 1071 Ver Texto . pág. Ello importa acordar al acreedor una opción incompatible con el derecho que a éste le reconoce el art. 2º.). El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo. existe inejecución total que debe resolverse en el pago de los daños e intereses compensatorios (158) . Civ. o podrá destruirse lo que fuese mal hecho". o sea por haberse constituido en mora (art. Civ. 890 Ver Texto . T.o de fuerza mayor.). 76 bis. La ejecución de la prestación por un tercero en los casos en que ello fuere posible. o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación. La actitud del acreedor que pretende la destrucción de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. inc. Civ. 247. y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. y sólo se entenderá pérdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio. si el deudor debía cumplir la prestación nadie más que el acreedor será quien decida si le interesa o no que un tercero la cumpla aunque la prestación objetivamente resulta ser la misma. se tendrá por no hecho. 629 Ver Texto . C) CUMPLIMIENTO TARDÍO. nro. 3265 Ver Texto y 3269 Ver Texto . cit. Por asimilación también se considera que existe inejecución total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no está en el deber de aceptar. o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas sólo por el género. Civ. Esta situación se presenta en todos los casos de plazo esencial. de ese modo -o sea negando el derecho a tener por no ejecutada la obligación e impidiendo destruir lo hecho en tal caso-. pues el interés del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fácilmente subsanable. En efecto. Lo mismo se considerará imposible el hecho o la abstención si el deudor se resistiere a cumplir la obligación y fuere necesario ejercer violencia física contra su persona para lograr la ejecución (art. Lo mismo se considera imposible la ejecución si la cosa cierta que era objeto de la prestación ha salido del patrimonio del deudor. o sea cuando la designación del tiempo en que la obligación debía cumplirse fue un motivo . Si de otra manera lo hiciera. se evita el sacrificio de los valores económicos en juego cuya conservación interesa a la sociedad (162) . por sí o por un tercero. Cód. hallando éste suficiente satisfacción con el resarcimiento del daño que resulte por la necesidad de corregir aquellos defectos (159) . Cód. Civ. Es decir que cuando el deudor ejecuta mal la prestación por no ajustarse a las circunstancias que debía tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecución incompleta. 2º) Si la obligación es de hacer o de no hacer y se hace físicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento físico que lo inhabilite. 747 Ver Texto y 750 Ver Texto . 577 Ver Texto . y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida (161) . Así el art. Cód. u obligaciones de dar sumas de dinero. constituye una facultad del acreedor (157) .). 505 Ver Texto . 248. sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan.). dice que el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo.). En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento específico de la obligación por un tercero. Civ. Civ. Sin embargo. 892 Ver Texto . 246. En cambio carece de todo derecho a indemnización el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecución. o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. I. Civ. Civ. Si la inejecución no se produce en las condiciones mencionadas la obligación se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 245. 88. op. Cód. 630 Ver Texto . disponiendo: "El obligado a hacer. (157) LLAMBÍAS. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO.). por cuenta del deudor.). podrá aquél considerar la obligación de ejecución imposible y reclamar los daños e intereses compensatorios. como si se tratara de un hecho fungible o subrogable. La prestación resulta imposible: 1º) Si la obligación es de dar cosa cierta y ésta se pierde (art. o a prestar algún servicio. el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecución no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aquél. 740 Ver Texto . Cód. 888 Ver Texto . Además.. tiempo y lugar (arts.). Así el acreedor podrá negarse a pagar el daño proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a éste por daños y perjuicios(160) . Cód. Cód.

rebus sic stantibus intelliguntur ("los contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas así sigan siendo").. no sólo para el deudor sino también para el acreedor (art.). no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislación. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. completamente inútil a causa del retardo. II. 1954. y la teoría quedó desplazada. nro. 252. T. 504. COLMO. La teoría se extendió después por Alemania e Italia durante el siglo XVIII. los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor. aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares (167) . nro. pág. I. (165) BUSSO. 378. T. 633 y 634.).. T. Cód. LLAMBÍAS. Sin embargo. III. ese hecho que no hace imposible la prestación. op. 2º. op. pág. Civ. 81 a. 354. (163) BUSSO. el principio de la autonomía de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeñada. pág. art. enTratado de Derecho Civil. II. nro. extinguiéndose el vínculo (arts. a) Orígenes y desenvolvimiento de la teoría .. 597. A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.determinante por parte del acreedor (anterior redacción del inc. op. nro. I. 249. 277-279. cit. En las obligaciones de no hacer. nro. IV. Los autores al fundar esta opinión señalan que la constitución en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobación no tiene finalidad en las deudas de abstención.T. Veremos que el caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del daño fuera de la órbita de actuación del deudor ( infra. T. La teoría de la imprevisión incorporada al ordenamiento jurídico por la reforma del artículo 1198 Ver Texto del Código Civil (ley 17711 Ver Texto ) atribuye al deudor una facultad para demandar la extinción de la obligación y su consiguiente liberación sin responsabilidad. (162) LLAMBÍAS.. op. cit. Obligaciones. nro. cit. (159) LAFAILLE. nro. ap. nro. 3.. 13 e). 3. aun sobre los principios de la buena fe. Cód. I. pero es aceptada por la doctrina (163) . Aunque. cit. op. Cód. T. 144. y loc. pág. 286. 250. no interrumpe el nexo causal y no determina la extinción de la obligación. No tuvo influencia en Francia y los autores del siglo XIX y los tribunales la rechazaron. arts. Civ. 100. GALLI. cuando por consecuencia de la mora la prestación carece ya de todo interés para él. (161) LLAMBÍAS. Civ. págs. El aforismo pacta sun servanda se opuso a la cláusula rebus sic stantibus. pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado. La teoría fue introducida por el derecho canónico en relación al concepto de usura que comprendía toda ventaja injusta incluida aun en contratos libremente celebrados (168) . no es necesaria la interpelación para que el deudor incurra en incumplimiento. (158) BUSSO. (160) BORDA. T. pág. (164) Cód.. 255. D) OBLIGACIÓN DE NO HACER. No despertó la atención de los glosadores y recién los posglosadores analizaron la cláusula corriente en las convenciones de los concilios: contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro. Civ. pág. cit. 513Ver Texto .T.. En el derecho romano era desconocida la teoría (166) . op. 240. III. pág. 955. no lo es en relación al interés del acreedor que constituye un factor decisivo en la constitución de la obligación. B) IMPREVISIÓN. 724 Ver Texto y 888 Ver Texto . y doctrina extranjera allí citada. T. op. 509 Ver Texto . desde fines de ese siglo prevaleció a favor de las teorías liberales de la época. Por consecuencia. Tratado de Derecho Civil Argentino. 243. 354-355. 96.). art. en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer. 254. pág. 84. el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación en tal caso (art. op. 253. 267. nro. como veremos. En otras legislaciones (164) se confiere al acreedor el derecho a rechazar la prestación debida y a pedir indemnización por incumplimiento.). op. Vol. págs. 22. REMISIÓN.INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIÓN 251. 250. cit. 2º del art. Bosch.. cit. alemán. nro. "Derecho de obligaciones". Esta facultad del acreedor para realizar la prestación tardía. cit. suizo. Civ. en SALVAT. no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento (165). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestación. aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor. 107. 895 Ver Texto . .. Cód. I. cit. ver ENNECCERUS-LEHMANN. 705). I. Cód..

3) Equilibrio de las prestaciones. 5) Buena fe. 1958. (173) ORGAZ. pág. ( Soberanía y Crisis del Contrato en Nuestra Legislación Civil . 1922. como los motivos-. y desdeñe el fondo común de los presupuestos o creencias. 258. En Italia esta teoría es seguida por GIORGI (175) . acompañándolo en la disidencia A. 616 y 778). 30. (171) En franca oposición a la teoría de la imprevisión. cit. sino también lo que está sobreentendido esencialmente en ese querer explícito.. pág. RIPERT (176) considera que la teoría de la imprevisión reposa sobre una idea moral según la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. RISOLÍA. t. "El cambio de circunstancias y el contrato". se los pacta como definitivos y se presume su irrevocabilidad. I. Labor. 12. 1) Presuposición. 1961) este autor reiteró su criterio adverso a la teoría. 1962. aunque oculta.. La legislación de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicación de la teoría para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias (170) . op. quien expresa que "razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal. b) FUNDAMENTOS JURÍDICOS. en SALVAT. la confianza recíproca. (169) DEMOGUE. pág.No obstante. 262. Alfredo. debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato. "La cláusula rebus sic stantibus". (168) FORNIELES. Sec. sino sustancialmente en todos los contratos realizados en análoga situación. . puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. El que se atenga sólo a lo dicho en el contrato. no de modo ocasional -y que puede variar de un sujeto a otro. 55. pág. 1944. Bs. 566. As. Paul. Introducción al Derecho Civil. H. puesto que es para él el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina. 3. 1ª Parte.. T. Bs. Existe así una base impensada que constituye el clima en que se forma la convención y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligación sin el presupuesto que la justificaba y le servía de causa (173) . Córdoba. VI. Con parecidos fundamentos expone OERTMANN (174) su teoría de la base del negocio jurídico. Se han expuesto numerosas teorías para dar fundamento a la doctrina de la imprevisión(171) . un acto de previsión. Vol. As. sino también aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. (170) Ley Faillot del 21-I-1918. MASNATTA.. 188). II. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta. Traité. tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del siglo XIX (169) . 394. H. porque por encima del interés de los contratantes está la seguridad del tráfico. nros. T. sustenta y sostiene al tronco y a las ramas". tomará por todo el árbol únicamente lo que está sobre la superficie. nro. 260. 2) Base del negocio. 178. 1954. 1959-IV.. (172) WINSCHEID. pág. André. con olvido de la raíz que. 4) Abuso del derecho. 256. J. que son el alma del comercio". (166) GALLI. S. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formación. en Nuevos Estudios de Derecho Civil. Bs. Doctr. Vernengo Prack (III Congreso Nacional de Derecho Civil. por antonomasia. I. lo que se halla por debajo de éste. 257. 87.. 97 a 100. págs.. analiza en este trabajo la teoría de Winscheid y la de Oertmann y termina expresando que "el contrato no es únicamente lo que las partes han puesto en él con reflexión. Marco A. 24. El Código polaco ha incorporado la teoría en el artículo 269 y también el Código italiano de 1942 en el artículo 1467. nro. Essais sur la Notion d´Imprevision et sur son R“le en Matière Contractuelle . A. 261. Según señala WINSCHEID (172) . Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia un enriquecimiento que es injusto. que constituye la condición implícita del acto jurídico que resultaría sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrató y ello autoriza a suprimir los efectos jurídicos del negocio. expresa que "los contratos son.. pág. Burdeos. el estímulo de una ventaja futura.. suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del contrato". expresa o tácitamente. "El contrato y la doctrina de la imprevisión".. As.A. Guaglianone. pág. En el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba. Abelenda y R. interpretación y ejecución de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aquél se originó (177) . (167) BRUZIN. (174) OERTMANN. nros. en Cuestiones de Derecho Civil. 259. la palabra empeñada. nro.. 1933. T. C. 263. 165 b). 632-633.

párr. expresa: "Debemos conectar el art. y la desvalorización o devaluación dispuesta por la autoridad pública. 1930. pág. (178) El art. As. Los Efectos Jurídicos de la Buena Fe. Giorgio. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". 1935. L. si la medida de gobierno no responde a leyes económicas y constituye una disposición excepcional con fines de política económica general. 375. 1) Caracteres del hecho. En esta materia hay que distinguir la depreciación o envilecimiento de hecho de la moneda. por el otro. 136. Doctrina General del Contrato. 954 Ver Texto . interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender. II. 46. pero. La doctrina tiene aplicación solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal.. Madrid. Andreas. in fine). 264. 1139 Ver Texto ). 2ª parte.. (179) Se ha cuestionado si la depreciación o la devaluación monetaria puede constituir un hecho invocable para obtener la revisión de las prestaciones contractuales por aplicación de la imprevisión. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsión normativa. IV-B. tienen este último carácter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja. con el nuevo art. nro. por un lado. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinación de la excesiva onerosidad (180) . la sociedad. 142. Así será conmutativo el contrato que desde su formación determina ciertamente cuáles son las ventajas y las pérdidas para cada una de las partes. 1198 Ver Texto . 266. 251). La Régle Morale dans les Obligations Civiles. Salas objetó este criterio por entender que no había razón para tratar más desfavorablemente al deudor de una prestación a título gratuito que al deudor por un .. excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vínculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la obligación. siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisión la excepción. T. (177) VON THUR. Dalmiro A. Tratado de las Obligaciones.. debemos estudiar el régimen vigente (178) . No procederá la resolución. CONTRATOS UNILATERALES. T. 1198 Ver Texto dice: "Los contratos deben celebrarse. la depreciación es efecto de un proceso inflacionario que responde a leyes económicas perfectamente previsibles y que se manifiesta en forma progresiva aunque a veces aguda. 1139 Ver Texto . pues en este caso se asegura el carácter sinalagmático ab initio y en el otro. 1934. En este caso no constituye un hecho que reúna los caracteres requeridos para ser invocado para lograr una revisión de la prestación contractual so pretexto de excesiva onerosidad. etcétera. 86. La Teoría de la Imprevisión. II. J. Admitida la teoría de la imprevisión en el artículo 1198 Ver Texto del Código Civil (nuevo texto adoptado por la ley 17711 Ver Texto ). cuando sobreviene un evento imprevisto y extraordinario". Francesco. 152-153. 1961. 1949. Así el criterio de aplicación tendrá que ser restrictivo para los casos en que el contrato pierda el verdadero carácter bilateral (181) . IV. Cód. 1952. 268. por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor a que nos hemos referido antes (supra. ONEROSOS Y CONMUTATIVOS. c) RÉGIMEN LEGAL. Madrid. la locación. Cód. 1138 Ver Texto . Ver infra. (180) MESSINEO. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos. Abeledo-Perrot. nro. los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos. en la nota 30. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa. in fine). En el segundo caso.: "Incorporación de la teoría de la imprevisión al Código Civil". págs. la permuta. La prudencia de los jueces sabrá darle justa aplicación. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATIVOS.. pág. Son unilaterales onerosos: el depósito y el mandato remunerados así como el mutuo con intereses. la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. debe provocar la excesiva onerosidad de la prestación debida (179) . págs. A. Civ. (181) PARDO. Paris. t. Teoría de las Obligaciones. pág. 269. G. 270. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. Bs. 281 bis.(175) GIORGI. Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada (art. 245. 265. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa. 216. Civ. obrando con cuidado y previsión. 1138 Ver Texto ). independiente de toda prestación por su parte (art. Desde luego que la cuestión se plantea solamente en las obligaciones de dinero en que rige el principio nominalista y no en las de valor sujetas a reajuste por la depreciación de la moneda. Son contratos bilaterales o sinalagmáticos aquellos en que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. Cuando se discutió este tema en el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Son onerosos o a título oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que a ella le ha hecho o que se obliga a hacerle (art. pág. (176) RIPERT. que define el contrato aleatorio que constituye su término opuesto. ALSINA ATIENZA. El Código no define el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artículo 2051 Ver Texto . nro. 267. si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. pág. T. en cambio. 2) Ámbito de aplicación. 1284-1285. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada. COSSIO. Carlos. puede invocarse por reunir los caracteres señalados semejantes al caso fortuito.. En el primer caso.L.

(185) Son los llamados derechos fluyentes (RAYCES. Por ejemplo: el plazo de vencimiento de la locación o en el contrato de renta vitalicia. Const. 1810 Ver Texto . 316. pág. Esta modalidad del acto influye en el vínculo de manera esencial. II. 271. T. la muerte del beneficiario. 593. pese a que actuó desinteresadamente y no consintió en asumir un sacrificio tan pesado. se puede presentar el caso en que las prestaciones se tornen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.. Sosteniendo la objeción de Salas expresa LLAMBÍAS (183) que "no se justifica que al deudor gratuito se lo trate peor que al deudor oneroso: he ahí un deudor de una renta vitalicia onerosa (art. "Reducción legal de intereses y arrendamientos". cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extinción del vínculo. (186) No se contempla aquí el plazo extintivo. afirma PARDO en el trabajo citado en la nota 160. etcétera. Alejandro.".contrato oneroso (182) . 19). como el que le ha resultado" (184) . nro. Por ejemplo: el precio de la locación de cosas y los intereses del capital. no son afectados por la modificación de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. y los unilaterales onerosos. como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho (187) . el de apuesta. 1198 Ver Texto a los contratos onerosos y conmutativos. Doctr. I. No están comprendidos en los contratos de ejecución diferida. porque éste afecta a la fuente misma de donde nacen las obligaciones sucesivas (el contrato). pág. Son contratos de ejecución continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo. 17 .. salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. como tales. (187) LLAMBÍAS. 272. 17 de la Constitución Nacional. Reforma. Expresa que "el derecho creditorio no fluyente aunque sujeto a un plazo. el primer deudor puede ampararse en la teoría de la imprevisión. 42. (184) Hubiera sido más simple mencionar en el art. Los contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones está sujeta a plazo suspensivo (186) . sino una sola obligación fraccionada a los efectos del pago con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de cada cuota. Tratado. aquellos que están sujetos a condición suspensiva.. pág. Puede también estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos periódicos. 275.. 223. el segundo no. considera que la extensión de la teoría de la imprevisión a los contratos a plazo o de ejecución diferida constitutivos de créditos no fluyentes es inconstitucional por infringir la garantía de la propiedad establecida en el art.. . afectando la existencia misma del derecho del acreedor. expresando una opinión que compartimos. sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un período durante el cual se reiteran las prestaciones (185) . Córdoba. al vencimiento del cual la obligación será exigible. CONTRATOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA O CONTINUADA. 312. 1962.. que aplicando la imprevisión se aseguran las garantías constitucionales. agrega que el cambio de la base del negocio jurídico disloca el contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra Carta Fundamental no puede proteger.. La solución es justa pero no resulta fácil determinar cuándo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas al alea normal del contrato y cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa. (183) LLAMBÍAS. El principio no se aplica a los contratos aleatorios.A. J. poniendo un límite en el tiempo al acto generador. 273. 5º). imprevisiblemente y por la deflación sobrevenida. que son esencialmente onerosos. es una propiedad del acreedor que está garantizada en su intangibilidad por el art. les comprende la teoría de la imprevisión. Reforma. pues así quedan comprendidos los bilaterales.. y no solamente su ejercicio. Nac.. inc. 274. T. porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo. la deuda se torna excesivamente gravosa. Si. pág. t. Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado. Los contratos de ejecución instantánea.. el contrato de juego. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia. 250.. lo que hace que por ahora no sea exigible. que son poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la acción del tiempo. el de suerte. pág. (182) III Congreso Nacional de Derecho Civil. La imprevisión está siempre referida a un acontecimiento futuro en relación al momento de formación del contrato. en este caso el contrato no será de tracto sucesivo. Estas obligaciones nacen y se extinguen dentro del plazo de vigencia del contrato: son de tracto sucesivo y. Solamente en los contratos de ejecución diferida (obligación a plazo) o de ejecución continuada (obligaciones de tracto sucesivo). CONTRATOS ALEATORIOS EXCEPCIONALMENTE COMPRENDIDOS. Siguiendo a BORDA. 2070 Ver Texto ) y otro donante de una pensión vitalicia gratuita (art. Sec. habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en función del alea prevista.

279. Las dos situaciones contempladas son las mismas que se mencionan en el artículo 513 Ver Texto para impedir los efectos liberatorios del caso fortuito. La solución de equidad está dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestación en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicación de la teoría de la imprevisión. pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos. puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro. J. CASIELLO. La facultad de impedir la rescisión pertenece a la parte beneficiada. Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestación estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad. aumentando el valor de la contraprestación y no disminuyendo la prestación más onerosa. alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad de obtener la resolución del contrato como la de lograr su modificación mediante el ejercicio de la acción de revisión o reajuste. b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recíprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original.. 278. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deberá hacerlo el juez con un criterio de equidad. y ello requiere la voluntad coincidente de las partes (190) . (189) MORELLO. Así. J. Se argumenta que quien puede pedir lo más (la resolución) puede pedir lo menos (el reajuste). "Reajuste de saldos. Teoría General del Contrato. puede decirse que no existe ningún impedimento y que la situación es análoga a la prevista en el artículo 513 Ver Texto para el caso fortuito. una facultad de la parte beneficiada y no una opción de la parte perjudicada.. pues se violaría el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. obrando la imprevisión como causa de inimputabilidad. Obsérvese que en los contratos de ejecución continuada los efectos producidos no son alcanzados por la extinción.. 281. La revisión es. Contrariamente a lo expuesto. es necesario que no hubiese obrado con culpa o incurrido en mora (art.276. 5) Efectos. pues ha dispuesto la revisión sin mediar pedido de partes y aun contra la voluntad expresada por el perjudicado que demandó la resolución (véase infra. 280. Sin embargo. La rescisión solamente puede ser demandada por la parte perjudicada y no por la que resulte beneficiada. 277. REVISIÓN. 1975. no obstante la agravación moderada de la prestación del deudor. Tampoco puede declararse de oficio por el juez. L. el juez no puede exceder del mismo. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestación. nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra. o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor. si debían entregarse cuatro objetos por cien mil pesos. En este último caso no se aplicaría la teoría precisamente porque el hecho ha sido previsto. 267. 3) Requisitos de aplicabilidad. 1012. La resolución es una causa extintiva de la relación jurídica que aunque sobreviniente a su constitución la extingue retroactivamente ( ex tunc). pero ella es impropia para expresar el verdadero efecto que produce en el vínculo la imprevisión. Si puede dejar que la rescisión se produzca. y ella puede establecer hasta dónde llega su interés. (188) La ley menciona la palabra "resolución". Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la rescisión (188) del contrato. pág. in fine). En tal caso la cláusula será válida e importará una renuncia del deudor a invocar la teoría de la imprevisión. desde que comporta su modificación. en cambio la rescisión opera siempre sus efectos para el futuro (ex nunc). La parte beneficiada puede impedir la rescisión. podrá aumentarse el precio pero no disminuirse la cantidad de objetos. pág. pág.L. a una política de conservación de la realidad contractual(189) . A. La jurisprudencia ha ido más lejos aún. Este criterio corresponde mejor. . 1978-B. es necesario tomar en cuenta: a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto límite. 4) Pacto de garantía.. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garantía. RESCISIÓN. t. pueda pedir la rescisión y su liberación sin responsabilidad. En los contratos a plazo la obligación se extingue antes del advenimiento del término que postergó la exigibilidad. porque está establecida en el solo interés de la parte perjudicada.. pues revisar un contrato es más grave que resolverlo. M. apartándose del artículo 1198 Ver Texto . se dice. entonces. ofreciendo mejorar los efectos del contrato. MOSSET ITURRASPE. Teoría de la imprevisión". nada impide que se llegue a ella si se pretende imponerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su interés. 1198 Ver Texto . 395. J. Ineficacia y Frustración del Contrato. nro. 281 bis). La obligación quedará extinguida sin responsabilidad para el deudor. Puede tener carácter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan más onerosa la prestación. y además que es conforme con la solución analógica del artículo 954..

La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teoría de la imprevisión y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para encontrar soluciones de equidad cuando aquella teoría parecía inadecuada.L. en que el paquete de medidas económicas propuestas por el entonces ministro Rodrigo elevó de un día al otro el precio de los bienes y servicios en más de un 200 por ciento. ejercitando su función integradora del orden jurídico resumiendo el espíritu del derecho vigente. t. 281 quinquies. 1-VIII-1978. pueden considerarse intermedias (Sala "A". La cuestión se ha suscitado especialmente en las compraventas de inmuebles en todos los casos en que la ejecución del contrato ha sido diferida. 6-IV-1978. pág. 2) Se dispuso la revisión pedida por la accionada ante la demanda de resolución (Sala "C".347) (192) . "El problema de la alteración de las circunstancias". En presencia del proceso inflacionario que ha producido hondas perturbaciones en el régimen de los contratos bilaterales por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda correspondiente a la prestación dineraria.L. pág. 1071 Ver Texto . Sala "F". 9-V-1977. imprevisible e inevitable. pues la imprevisión es una subespecie del abuso del derecho específicamente regulada en la ley. Tal fue lo que ocurrió en junio de 1975. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma. L. El desequilibrio de las prestaciones recíprocas que altera la ecuación económica originaria se ha producido y continúa produciéndose en el lapso que media entre la formación del contrato y su ejecución. L. Además dichas decisiones no observan el principio de congruencia al que nos hemos referido en la nota 167 quinquies.L. 76..(190) ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU. 1977-C. 553). Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo" ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma súbita y extraordinariamente el proceso inflacionario. En cambio.. También se dijo que si lo abusivo no radica en obtener la escrituración sino en lograrla mediante el pago de un precio irrisorio.. 23-VI-1978). Civ. 281 quater. L.. como en el caso del reajuste equitativo del precio. 1923. 2) Se ordenó la revisión del contrato mediante el reajuste del precio ante la demanda de cumplimiento sin que la demandada invocase la imprevisión. no se puede invocar la imprevisión para desligarse de las obligaciones (191) . con cita de LENEL. Los jueces pueden aplicar aun de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. en Revista de Derecho Privado. No es imprevisible el acontecimiento. 539. págs.. 236-237. el artículo 1071 debe funcionar no para sustentar la resolución del contrato sino para expurgar la antifuncionalidad con que el envilecimiento de la moneda ha teñido el derecho que se ejercita (Sala "E". en principio. L. 281 ter.. constituyendo una verdadera devaluación de la moneda corriente en un porcentaje equivalente. 1977-C. Los tribunales rechazaban su aplicación fundándose en que "las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus obligaciones tendrá la inflación y por consiguiente. Se expresó en los fundamentos que los jueces no pueden dejar de computar el fenómeno económico de la depreciación monetaria. t. pág. 6-X1978. 281 bis. sea por la existencia de un plazo o sea que el cumplimiento ha sido postergado por circunstancias de hecho. b) Aplicación anómala del artículo 1198: 1) Se dispuso la revisión no pedida por las partes a pesar de haber invocado la demandada la resolución. teniendo en cuenta el alcance de las decisiones respectivas: a) Aplicación ortodoxa del artículo 1198: 1) Se decretó la resolución de la venta pedida por la actora sin que la demandada optase por la revisión (Sala "B". t. IMPREVISIÓN Y DEPRECIACIÓN MONETARIA. nos parecen bien fundados los fallos citados en b-2) pues ha habido en esos casos acción de incumplimiento sin que las partes encuadrasen el caso en la imprevisión. 17-V-1977. Sala "A".L. fallo nro. 1977-D. Vol. Se dio como fundamento que en todos los supuestos en que una de las partes pretende el cumplimiento literal del contrato y la otra persigue su resolución. I. han motivado diversas cuestiones a partir de la devaluación de dicha moneda dispuesta por resolución del Banco Central de la República Argentina el 2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho año y . de tal manera que no corresponde su aplicación sino en los casos. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente.L. sometidas a la potestad jurisdiccional todas las hipótesis que. 462. Cód. resulta necesario referirse en particular a la aplicación de la teoría de la imprevisión a los diversos supuestos que aquella realidad plantea. deben considerarse. Madrid. Cabe distinguir entonces: a) Depreciación o envilecimiento de hecho de la moneda como consecuencia de un proceso económico de sostenida y creciente inflación. aunque el cumplimiento devenga excesivamente oneroso. Aquí se aplicó el abuso del derecho. L. Madrid. en Estudios de Derecho Privado. por hechos que afectan a la prestación dineraria. pues siendo éste un " standardjurídico" o idea fuerza que mueve a la moralización de las relaciones jurídicas. 8-VIII-1977. L. 193. 23-VI-1978). Las soluciones anómalas de la jurisprudencia señaladas precedentemente en b-1) son criticables. La estipulación de las prestaciones en moneda dólar o en pesos sujeta a valor dólar. 1948.L. Hasta que se conocieron aquellas medidas económicas el artículo 1198 Ver Texto carecía de aplicación en la jurisprudencia.). b) Devaluación de la moneda como consecuencia de medidas de gobierno que alteran súbitamente el proceso económico. 20-X-1977. domina toda la dogmática legislativa y no debe detenerse ante el principio nominalista que rige en las obligaciones de dinero conforme al artículo 619 Ver Texto del Código Civil. disminuyendo su poder de compra. pág. en las condiciones y mediante el ejercicio de los respectivos derechos que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. En este último supuesto sería aplicable la teoría de la imprevisión por las características del hecho extraordinario.

Nac.. J.. I.L. 6º.. Arturo (en SALVAT. pág. Desde ya que si el daño se lo ha causado la propia víctima no se puede hablar de responsabilidad: sólo nos referimos al daño ajeno. Const. esto es que no habrá acto ilícito punible para los efectos de la responsabilidad civil del agente. pág. Proc. expresa: "lo que el Código quiere significar en el citado artículo 1067 Ver Texto . Nadie está autorizado a desbordar su órbita de facultades e invadir la ajena. nota 22). hay también acto ilícito punible en muchas otras situaciones en que no hay daño causado y en que la sanción de la ley asume formas variadas: por ejemplo.DAÑO JUSTIFICADO 286. Fuentes de las Obligaciones. L. 163. (194) CAPITANT. 1981-D. Cód. 6-70. Paris. circunscribimos esta noción al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos se traducen en un daño material.. (195) Se ha dicho que el daño no es un elemento esencial del acto ilícito: sólo sería una condición de la acción por daños y perjuicios. "Se halla en Necker y el abate Feraud dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker" (194) . Alfredo ( El Daño Resarcible. "La imprevisión frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas dinerarias". Esto importa hacer del daño un elemento. t. pág. 95. (191) CNCiv. J.. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil. Tratado de Derecho Civil Argentino. "La devaluación del peso y la teoría de la imprevisión". pág. es conforme al señalado principio de justicia que el autor responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Esta denominación. J. 1960. Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay daño causado. El artículo 1067 Ver Texto del Código Civil dice: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código. no sólo del acto ilícito en sí mismo.t. 858. T. Sala "D".. 18). o sea susceptible de valor económico. 1926-1927. Hay hipótesis de daños a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el daño está legalmente justificado.. Cours de Droit Civil Approfondi. se ha incorporado bastante recientemente al lenguaje jurídico.. 74. pues la circunstancia de acordar derechos no pedidos ni debatidos en el pleito vulnera las garantías de los arts. Fuera de esta relación de responsabilidad. No se halla en Domat. 283. 757. 17 y 18. y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo. pero cuando la lesión recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona. por considerarse usurario el lucro resultante a favor del acreedor (193) . de ser lícito. pero sí excepcionalmente en Pothier.. es algo más reducido. E. E. como ocurre con la . (193) BUSTAMANTE ALSINA. 284. 197. Si se causa un daño no justificado a un tercero menoscabando su patrimonio. 30-XI-1971. CONCEPTO. ella puede consistir simplemente en la privación de los efectos legales que el acto. sin daño causado. 2ª ed. 170.A. t. pág. pues ha resuelto más allá de lo pedido por las partes.D. 15-72. Sin embargo puede haber daño causado sin deber de responder. en los casos siguientes: 1. L. inc. citado por Mazeaud y Tunc. t. ACUÑA ANZORENA. ORGAZ. pág. 99. sin embargo. 1976-D.A. u otro acto exterior que lo pueda causar. (192) En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el principio de congruencia (art. sino sólo de esta punibilidad específica que tiene en vista particularmente el Código: la responsabilidad civil. la significación del daño se contrae y se concreta en el sentido estricto de daño patrimonial.. t. ello torna arbitraria la sentencia. En particular la excesiva onerosidad de la prestación dineraria originó un debate sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión y también acerca de la facultad de revisión judicial de dichas cláusulas. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil. está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse. 1-VIII-1970. IV. si no hubiese daño causado. 885. Por ejemplo.D. t. CAPÍTULO IX . Sala "F". ni siquiera de la punibilidad en general. bien entendido que la noción de responsabilidad abarca un sector más amplio en el ámbito de la moral y del derecho. habría normalmente producido.L. La expresión parece haberse tomado de Inglaterra por los filósofos del siglo XVIII. es decir que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar.). Si ello ocurre se configura el daño en sentido lato. Sala "B". pág. El daño es entonces un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la responsabilidad civil (195) . pág.DAÑO 282.en el curso de 1982. 285. culpa o negligencia". "El proceso ejecutivo y la facultad judicial de revisión de la cláusula de reajuste pactada en moneda extranjera". 15-VII-1982. 20-VIII-1975.

y el art. Esta noción. INCULPABILIDAD. quien se benefició con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento (200) . DE GÁSPERI. T. la autorización al afectado para restablecer por sí mismo la situación anterior. reformado por la ley 17711 Ver Texto . 65. INIMPUTABILIDAD.. nro.culo 907 Ver Texto del C&oacute. sin consentimiento del dueño del predio.). cit. según la doctrina predominante (199) : que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho. Responsabilidad Extracontractual . La justificación está en el hecho de causarlo. T.. que autoriza la imposición de la servidumbre de tránsito. un hecho de un tercero por el cual aquél no debe responder. (199) BORDA. en el segundo. 293.. pág. JUSTIFICACIÓN DEL HECHO. no bastando la eventualidad de un daño. 678). a) ESTADO DE NECESIDAD. b) LEGÍTIMA DEFENSA. nro. La cuestión se plantea cuando una persona para salvarse a sí misma o a otro. Nuestro Código no contiene ninguna norma que justifique el daño causado en legítima defensa(201) . (200) JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. 767). el daño causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. II. Civ. 1958. 63. Cuando el daño es causado por un hecho justificado por la ley (196) o por el consentimiento de la víctima. no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sería contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aquél salve todo lo suyo a expensas de la víctima de su acto necesitado. como en el caso de ebriedad (Part. Cuando causa el da&ntilde.d.)..cido. salvo la soluci&oacute. pero ello no quiere decir que pueda dejar de repararse. sin previo aviso. Cód. difiere de éste en que el que se defiende causa daño a . 2470Ver Texto . Ahora bien. 231.. 315. o si el bien salvado perteneciese a un tercero. 642. pág. pág. (197) CHIRONI. C&oacute. Civ.. 294. 65. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación del presunto autor.Tratado de Derecho Civil. 75. sino en razón de una causa extraña a su autor. 921 Ver Texto . siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia.. satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella. Hechos Ilícitos.sanción de nulidad con respecto a los actos o negocios jurídicos ilícitos (arts. aunque es vecina al estado de necesidad. Cód. T. pág.n (art. (196) También puede considerarse daño justificado aquel que la misma ley autoriza a causar a otro. (198) ACUÑA ANZORENA. como un caso fortuito o fuerza mayor. Civ. Esas condiciones son las siguientes. P. cit. Obligaciones. T. 287. nro. ni éste se realiza por culpa o imprudencia. Derecho Civil Argentino. Para algunos autores quien así procede comete un acto ilícito y debe reparar el daño causado (197) . 290.) (infra. que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando daño al tercero. nro. 2517: si alguien pone una cosa en un predio ajeno. Luis y MORELLO. 2553 Ver Texto . puede importar. no puede ser considerado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida a ciertas condiciones necesarias (198) . IV. Civ. G. Distinto sería si pudiese determinarse quién creó el estado de necesidad por su culpa. la ley faculta a éste para removerla. COLOMBO. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable. IV. garantizando la indemnización de todo daño al propietario. que son mayoría. el demente que no act&uacute. 1964. 1039 y sigs. la circunstancia señalada no debe ser motivo suficiente para que quien causó el daño ajeno para impedir el propio. y resarciendo todo perjuicio. 295. ella está expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesión (art. Cód. con referencia a la jurisprudencia francesa en el mismo sentido. Culpa Aquiliana. y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de raz&oacute. Son inimputables el menor de diez a&ntilde. Sin embargo. que autoriza la búsqueda de tesoro en predio ajeno. los casos previstos en el art.. otras veces. 3068 Ver Texto . pág. Para otros. como ocurre en el caso legislado en el art.d. op. o sus propios bienes o los ajenos. por ello. 292. daña a un tercero.a en un intervalo l&uacute. inciso 6º del Código Penal. citado por ACUÑA ANZORENA en SALVAT. 288. cit. el peligro debe ser inminente y actual. Leonardo A. C&oacute. ACUÑA ANZORENA. Civ. 751).n de equidad contenida en el art&iacute.) y constituye además suficiente justificación por aplicación de la norma contenida en el artículo 34 . la acción necesaria no tiene por móvil inferir agravio. pág. cerrándole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero.o un sujeto inimputable por carecer de discernimiento. o resulta de la exclusiva culpa de la propia víctima (infra. INCAUSALIDAD.os. op.. op. Augusto M. 289. 1070 Ver Texto . A) POR LA LEY 291. I. 2ª ed. Tal por ejemplo. Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa (infra. Reunidas estas condiciones queda legitimado el daño causado en estado de necesidad. Tratado de Derecho Civil Argentino.digo Civil. etcétera".

y más claramente aún la última parte del artículo 2470 Ver Texto del Código Civil que. T. el derecho se ejerce dentro de sus límites formales pero contrariando los fines que justifican su reconocimiento o excediendo los límites impuestos por la buena fe. 45. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. 272. Hans C. después de reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto : "El ejercicio regular de un derecho propio o cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. agregan que bastan esas condiciones. 378. por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervención del Estado(204) . MAZEAUD. 297. en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosas que se hubieren puesto en el mismo. nro. la el el al La reforma ha recogido expresamente el principio que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos. el ataque debe ser presente. no debe haber provocación por parte de quien se defiende (202) . como lo dice el artículo un poco antes refiriéndose a ésta. c) AUTOAYUDA. Las condiciones que debe reunir la legítima defensa para ser tal. I. señala que sobre estas condiciones existe unanimidad en doctrina. constituye una regla elemental de la convivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. Obligaciones. pág. . Se encuentra así legitimado el daño que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada. 301. que establezca esta causa de justificación.quien lo ataca. Esta figura tiene un parentesco próximo con el estado de necesidad y la legítima defensa. constituye sin duda aplicación del principio lo dispuesto en el artículo 2517Ver Texto del Código Civil. que no haya tiempo para acudir a las autoridades públicas. 2044: "No es responsable quien ocasiona el daño en legítima defensa de sí mismo o de otro". y L. 1956. tiene con ellas en común la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dañe a otro. que constituía fuerza mayor. (205) BORDA. 233-234. y. con tal que no exceda los límites de la propia defensa. En principio está prohibido hacerse justicia por sí mismo. el daño que se causa es ilícito y su autor debe responder del mismo. pág. 298. 234. que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad. pág. la moral y las buenas costumbres. Si. bien entendido. Si bien el Código Civil no contiene ninguna norma expresa. La ley no ampara ejercicio abusivo de los derechos.. por el contrario. Jorge. y a causa de ello causa a otro un perjuicio. es decir. (204) ENNECCERUS. Responsabilidad Extracontractual. 2. (201) El Código Civil italiano de 1942. T. son las siguientes: agresión ilegítima. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensión legítima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad. dispone en el art. no existe deber alguno de repararlo.. Vol. Barcelona. 546. Es la expresión jurídicamente controlada de hacerse justicia por mano propia (203) . Obligaciones . se comete un acto abusivo ejerciéndose antifuncionalmente el derecho y. I. (203) PEIRANO FACIO. o sea injusta. Paris. la moral y las buenas costumbres". 296. Montevideo. por ello. Expresa el artículo 1071 Ver Texto del Código Civil. H. 1950. 299. es decir proporcionado a la gravedad de ésta. págs. y recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende. (202) BORDA. Leçons de Droit Civil. T. y en cambio el que actúa en estado de necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho. acorde con la opinión más autorizada de nuestros tratadistas. como tampoco en relación al estado de necesidad y la legítima defensa. es decir. El daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó. debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Tratado de Derecho Civil Argentino. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes (205) : que se procure proteger una pretensión o derecho reconocido por la ley. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que señala la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma citada. Ludwig y NIPPERDEY. II. sin su consentimiento. aunque provenga de quien carece de voluntad. Tratado de Derecho Civil Argentino. consagrando así en la letra de la ley una orientación bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales. Tratado de Derecho Civil. articulando la defensa extrajudicial de la posesión faculta al desposeído para recobrar la posesión de propia autoridad sin intervalo de tiempo ( in continenti). o sea comenzado y no terminado. no siendo necesaria la demostración de que el ataque era imprevisible e irresistible. pág. 1954. 300. finalmente.

306.302. que dispone: "El hecho que no causa daño a la persona que lo sufre. sino por una falta imputable a ella. aludiendo al consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que. nros. En el primer caso. Cód. porque la obligación de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para el salvador. y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se disponía. o por exceso de aquella normal tolerancia. 312. ¿tiene derecho a reclamar indemnización habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? ¿puede entenderse que ha consentido tácitamente en dispensar toda culpa ajena? . 1231 y 1233). aunque de ello resulta perjuicio a otro. puede servir de instrumento de interpretación la norma del artículo 512 Ver Texto del Código Civil. aparentemente. el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. el acto de abnegación no importará culpa para su autor. en ausencia de toda obligación jurídica. El acto de abnegación es. 779 y 816. la acción de la víctima deberá dirigirse contra éste. por la cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización. y resulta lesionada como consecuencia de esa participación. y conforme a ellas. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado. Ello tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona. 311. 310. Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce. una reflexiva decisión para que a la par que logre éxito en su abnegado propósito. carecería de acción indemnizatoria conforme a la regla volenti non fit iniuria. aunque fuese temerario. intervención voluntaria del salvador. constituye el ejercicio legítimo del derecho de realizarla en un inmueble. 303. 2) Participación en una competencia riesgosa Por ejemplo. Es. 313. Como bien lo señala TRIGO REPRESAS (208) .). por lo tanto. 307. no impone responsabilidad alguna". inexistencia de obligación legal de auxiliar. no puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluación de las circunstancias. o en un partido de fútbol o de rugby. B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO 304. nros. Remisión: infra. 309. en nuestro derecho. Tampoco se responde del daño que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aquél resulte de actividades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. En cuanto a la reparación del perjuicio. sin embargo. 308. Pen. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Cláusulas de irresponsabilidad. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican: así. si una persona acepta acompañar a un corredor de automóviles en el curso de una competencia. La omisión del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. por lo cual. en el segundo. 108 . de donde resulta que la actividad que no exceda la normal tolerancia que debe admitirse entre vecinos. o no. pero. Se habla en general de aceptación de riesgos. cabe hacer una distinción según que exista un responsable de la situación de peligro. acepta deliberadamente el sacrificar espontáneamente su vida. ya sea por abuso de los mismos. Siendo así. no se encuentre en situación de no poder pedir reparación por el daño que eventualmente sufra. el daño que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho. constituyen hechos o actos ilícitos de los cuales debe responderse cuando se causa daño a terceros (infra. asume el riesgo de sufrir un daño. Analizaremos los casos más corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar o no el daño sufrido. Dispensa del dolo y de la culpa . Los excesos en el ejercicio de los derechos. la apreciación de la actuación del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse. El artículo 2618 Ver Texto(reformado por la ley 17711 Ver Texto ) establece este principio. 305. riesgo grave para su vida e integridad. para prestar auxilio a otro (206) . o interviene en un match de box. siempre y cuando hubiese cierta proporción entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvación. generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa (207) . b) CONSENTIMIENTO TÁCITO: Aceptación de riesgos. espontáneo. con pleno conocimiento. 1) Actos de abnegación o altruismo Es el que ejecuta una persona que. cuya traducción normativa está contenida en el artículo 1111 Ver Texto del Código Civil.

L. 231. 1957. se podrá decir que la víctima aceptó tales riesgos y. 1109 Ver Texto . t. L. 149-169. pero lícito dentro de la reglamentación respectiva. 1959. 317. cit. 32. Cód.. Sala I. t. 1. Apel. I. dueño o guardián del vehículo invita o consiente en llevar a otra persona. L. Apel. pero normal y regularmente dispuesta y controlada. la aceptación a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesía o por hacer un favor al extraño.. t. no tiene la intención de obligarse de ninguna forma con él. D. Civ. pág. pág. En efecto. pág. gracioso o de complacencia. la víctima tendrá derecho a ser indemnizada. J. Alberto. nro. Cám. Señala BREBBIA que para que exista el transporte benévolo son necesarias las siguientes condiciones: una manifestación de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehículo a un tercero. 101. 3) Caso del transporte benévolo Se comprende dentro de concepto de transporte benévolo. "L´acte de devouément". in re "Oliva de Palomeque c/Rolandi. cuya culpa no se presumirá por aplicación del artículo 184 Ver Texto del Código de Comercio. reformado por la ley 17711 Ver Texto ). Responsabilitá Civile Attinenti a la Circolazione dei Veicoli . Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando. nro. 314. por lo tanto. (208) TRIGO REPRESAS. y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. 1ª La Plata. As. 1111 Ver Texto . el daño que eventualmente pueda sufrir es consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. ni del causante del daño que desarrolló una actividad normal dentro del riesgo propio de la misma. pág.L. (206) RIOU. 1961. 318. Así lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales (211) . sino que deberá ser probada (art. . Cód.. (209) BREBBIA. ya que aquél no se hallaba fuera del vehículo. mismo tribunal. J..La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la víctima comparte. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo. Este autor trata extensamente esta materia y trae un caso interesante de la jurisprudencia argentina resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor. sino que era desplazado dentro de éste por la acción del conductor (212) . 904. ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquélla soportará todo el daño. el beneficiario del transporte debe ser una persona que no esté unida al transportador por una relación jurídica que determine de una manera más o menos directa la necesidad de realizar el viaje. 1946-IV. y así aquél puede libremente invitarlo a descender. Michel. Otra solución cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del daño excedió los límites de lo que constituye la ley del juego. Cám. se sostuvo durante un tiempo en la doctrina extranjera (210) el carácter contractual de la misma. Revue Trimestrielle de Droit Civil. 778... T.. págs.. Responsabilité Civile. págs.". 156. t. y finalmente el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte. Civ. el caso de quien sube clandestinamente a un vehículo y mientras es transportado sufre un daño. Rosario. 316. del 15-X-1957. Bs. pág. SAVATIER. 315. Revista del Colegio de Abogados de La Plata. 1736. tendrá que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparación del daño. (207) TRIGO REPRESAS. y tomar todas las disposiciones sin hallarse limitado en ninguna forma por la presencia de su acompañante. L. J. 1113 Ver Texto. op. podrá decirse que no hay culpa alguna de la víctima que participa en una competencia más riesgosa. de aquellos otros extraordinarios. Roberto H. (211) CNCiv. al invitar o aceptar el pedido del pasajero. año 1. aquellos casos en que el conductor. nros. 223. 1961-I. "El acto de abnegación y la reparación de los daños sufridos por su autor". por lo tanto. En el primer caso.. pág. 2. En cambio deberá responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesión interna a su rival. 3-XII-1958.A. 13VII-1962..L. el conductor. pág. 177. alterar o suspender el viaje.. En tal caso. sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte (209) . t.A.) sin que pueda invocarse por la víctima el riesgo o vicio de la cosa (art.). Sala "D". Esta interpretación favorece la situación del conductor benévolo. Civ. (210) PERETTI-GRIVA. En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad nacida de esta clase de transporte. Accidentes de Automotores. No se comprende en el supuesto analizado. Cód. Sin embargo esta posición contractualista ha sido criticada con serio fundamento. sufre un perjuicio originado en un accidente. 255 y sigs.J. Sala "A". El viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para subir al vehículo y. Más aún. 1. probada la culpa del autor.. 123 y sigs.

como si el acto tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. 322. personal del reclamante. pág. El daño patrimonial en función de los demás elementos del acto ilícito (213) debe también reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. sea por la ejecución del acto ilícito o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". I. se vea constreñido a resarcir. pág. El daño patrimonial está integrado por dos elementos: el daño emergente. ya sea actual o futuro. y afectar un interés legítimo del damnificado.. o directamente en las cosas de su dominio o posesión. el deudor. op. A) DAÑO PATRIMONIAL 320. es decir.DAÑO RESARCIBLE 319. T. CONCEPTO. Puede ser un daño futuro: es decir no realizado aún al momento del hecho o aún al momento de la sentencia. cit. II. Daño Resarcible. T. II.. nro. CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el daño eventual. 277. susceptible de ser indemnizada ( infra. La jurisprudencia moderna considera que la pérdida de una chance es un daño actual y cierto. La noción de daño cierto se opone a la de daño hipotético o eventual. J. ORGAZ. La existencia del daño. es decir la ganancia de que fue privado el damnificado.(212) BUSTAMANTE ALSINA. y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable del daño actual. En uno u otro caso se impide el enriquecimiento legítimo del patrimonio. con referencia a los actos ilícitos. cierta. en su caso. pág. El daño como elemento del acto ilícito. MAZEAUD et TUNC. Con ello estamos diciendo que no basta un daño cualquiera para que el autor del acto ilícito o. III. El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto. (213) Esos elementos generales son los que configuran el acto ilícito o la inejecución imputable y condicionan la responsabilidad del autor o del deudor. o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento. LLAMBÍAS. Estos conceptos están dados en el artículo 1069 Ver Texto del Código Civil. 1. en Responsabilidad Civil y otros Estudios.. 321. y. b) Subsistente . 1-I. a) Daño cierto 324. 327. o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente. subsistente. debe ser cierta.REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE 323. pág. El lucro cesante consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito. al honor o a las afecciones legítimas (daño moral). 152. op. en su caso. pág. 353). por lo tanto. o sea el perjuicio efectivamente sufrido. 607. hipotético o meramente conjetural cuya existencia no sea. Puede también ser futuro y determinable. Como si la lesión en una pierna hiciese necesaria la amputación de la misma y la posterior colocación de una prótesis. cit. T. 301. como se dice en el encabezamiento del Título III de la Sección 1ª del Libro II. "En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa". El artículo 1068 Ver Texto del Código Civil define así el daño patrimonial: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. 326. Traité de Droit Civil. por ello mismo. Este daño debe ser: cierto. El daño emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales.. en relación a la responsabilidad civil de que estamos tratando. la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. (214) COLIN.. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser líquido. 325. significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos. Vol. aludiéndose allí a los "daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero". y el lucro cesante. 95. Ese daño futuro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente (214) . y en el artículo 519 Ver Texto de ese Código se reproduce la misma idea.

Cód.361). corresponde considerar la posible depreciación de la moneda (CNCiv. Cód. aunque sea de una manera indirecta". Así lo establece el artículo 1079 Ver Texto del Código Civil: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe. Lo común es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado. en las primas pagadas por aquél. 338. no puede decirse que el daño causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado. Nadie puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro. 334. El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual. La razón radica en que en este último. Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría desaparecido y la obligación habría quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente. quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél (arts. En cambio. que es a la vez víctima del hecho.. sino respecto de toda persona. El daño queda subsistente a los fines del resarcimiento por el autor del acto ilícito porque la indemnización recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro.). el daño personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. sin que cuadre repetición alguna por parte de aquél como en el supuesto del seguro de daños. o sea el seguro de vida o el de accidentes personales. Civ. se imponen algunas previas distinciones. 1107 Ver Texto . 80 Ver Texto . 22-IX1978. 336. el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el daño. Civ. El responsable no puede alegar la extinción de su obligación. En el seguro de personas. la indemnización estipulada. Civ. 727 Ver Texto y 768 Ver Texto . 337. 793 Ver Texto . L.). En cambio el asegurador podrá reclamar la restitución de lo pagado. el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. En este último caso la suma que se paga por muerte o invalidez no está en relación con el daño sufrido sino con el monto de las primas contratadas. 331.L. El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. 10-X-1978. Por ejemplo. en pleno. párr. inc. 333. si así fuera. El daño personal puede ser directo o indirecto. En tal caso se producen los efectos de la subrogación. y su causa. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor. en cambio. En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnización. pues en tal caso podrían ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se persigue con él una indemnización sino que constituye un contrato de previsión. de la ley 17418. si por haber indemnizado el daño el autor del hecho. no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente. que por él hubiese sufrido. percibida la indemnización de manos del responsable. (215) Cuando acciona una compañía aseguradora en razón de lo dispuesto en el art. 1º. es daño indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daños cubriendo bienes de su patrimonio. El daño personal. 1199 Ver Texto . que al extinguir la obligación en relación al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción. Cód. deja subsistente el vínculo con respecto al deudor (responsable). 3º. 332. el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. 329. El daño puede haber sido reparado por un tercero. costeando la reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada. aunque derive éste del mismo acto ilícito que perjudicó a aquél. 330. pero aquél ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilícito deba asumir la reparación. Cód. tal subrogación no se produce en el caso de que el asegurador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de un tercero responsable. víctima del hecho.. ya sea directo o indirecto. salvo que la inejecución configure a la vez un delito del derecho criminal (art. Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad. El daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido. debe resarcirse por el responsable de un acto ilícito. pues no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art.). Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado. Civ.). invocando la subrogación que le acuerda el artículo 80 Ver Texto de la Ley de Seguros 17418 y que constituye una cláusula de estilo en las pólizas de seguro (215) . c) Personal 335. . fallo 76.328. es daño directo el que sufre la víctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curación. según el caso.

solamente aquel adquirente y no este último puede invocar un daño personal contra el vendedor incumpliente. 1987. aunque no se halle jurídicamente protegido. 339 bis. Ese interés debe ser tutelado por la ley. . cuando esa unión tenía carácter estable y no adulterina por parte de ella.L. Aunque su interés no sea ilícito. pág. La cuestión es motivo de controversia en la doctrina nacional. como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia (219) . que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que. 1983. 339 ter. I. Responsabilidad por Daños. no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea consecuencia de una lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido. no basta un interés "de hecho". Desde ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección. debe ser un interés "jurídico". del poder de actuar para exigir su satisfacción o goce. pág. al autor del homicidio de quien se las daba. pág. El Daño en la Responsabilidad Civil. se pueden considerar distintas clases de daños. no es ilícito ni inmoral. no tiene fundamento en norma legal alguna". t.. Y. d) Interés legítimo 339. Es por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el daño afecte a un interés legítimo. E. además. El Daño Resarcible. a) Daños en la responsabilidad contractual 341. el perjuicio jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal protegido por la ley. (218) ZANNONI. algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas. y dice que la lesión a un interés personal y directo "que no surge de una situación violatoria de una norma de interés público"... Por ejemplo. particularmente referido a la acción de la concubina que pretenda un resarcimiento por el homicidio de su compañero. pág.DIFERENTES CLASES DE DAÑOS 340. La Réparation du Préjudice dans la Responsabilité Civile. un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito. 1995-C. 642). Sin embargo. creemos después de una mayor reflexión sobre el tema. solamente estos últimos tendrían acción. Según la causa que determina el daño. Dalloz. 2. (216) ORGAZ.. A. La Cámara Nacional Civil en pleno (4-IV-1995) estableció que "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilícito. 1971. pág... conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. éste puede ser compensatorio o moratorio. 1961. de no contemplarse en un caso concreto. no los primeros. en tanto no medie impedimento de ligamen" ( L. en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE (217) piensa que el daño resarcible es el daño cierto. puede admitirse como solución de equidad en el caso de concubinato. que los jueces no deben desproteger a la concubina que sufre la interrupción de la convivencia por muerte del compañero que la sostenía. Según que los daños se originen en la inejecución de un contrato o en un acto ilícito. tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo. 1) DAÑO COMPENSATORIO Y MORATORIO. cuando asuma la condición de daño cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como la constituye el artículo 1068 Ver Texto del Código Civil. A su vez ZANNONI (218) afirma que "exigir que el interés sustancial lesionado gozase. 37. si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solución de equidad que. 10. 24.. Dice ORGAZ (216) que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurídico. T. 2ª ed. J. (217) MOSSET ITURRASPE. (219) CHARTIER. 146.Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en el tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendió. La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible.

el daño es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligación. 343. como naturales y ordinarias.. 351. pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos. 336). Tal la hipótesis prevista en el artículo 1079Ver Texto del Código Civil. (220) POTHIER. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Cód. O bien para poner en conexión con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la producción de la consecuencia mediata. se mide en relación a estas distintas consecuencias que se imputan o no. En tal caso la indemnización entrará en sustitución de la prestación originaria. La indemnización en este caso se acumula al objeto de la prestación y constituye un accesorio de la obligación primitiva. mediatos y causales. DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO.). El daño común siempre es objeto de reparación. Civ. c) Daños en ambas responsabilidades 347. b) Daños en la responsabilidad extracontractual 344. Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas. . 2) DAÑO INTRÍNSECO Y DAÑO EXTRÍNSECO. 2) DAÑO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. aquella a que nos hemos referido al tratar del daño personal ( supra. pág. Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden. 342. 904 Ver Texto . Daños previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se trata del daño en relación a los sujetos legitimados para reclamar indemnización: es directo si lo reclama la víctima del hecho. los mediatos son de previsibilidad posible. sobre las demás cosas del patrimonio del acreedor. La extensión de la responsabilidad del deudor. Esta clasificación aludida por POTHIER (220) ha tenido vigencia en nuestro Código Civil a través del artículo 521 Ver Texto (ahora modificado por la ley 17711 Ver Texto ). Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecución. se configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio. o a sus derechos o facultades". 3) DAÑO COMÚN Y DAÑO PROPIO. Por una parte. Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artículo 901 Ver Texto del Código Civil. Daño previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias. op. o indirectamente se refleja en el mismo "por el mal hecho a su persona. 349. 162. La falta de entrega por el vendedor de una heladera. 346. Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. se considera el daño como directo o indirecto. II. Por otra parte. Esta clasificación se conjuga con la de daños inmediatos. e imprevisible el que no ha podido preverse. El análisis se hace en este caso en abstracto. o del autor del acto ilícito en su caso. Existen dos distintas acepciones en relación a esta clasificación. Daño extrínseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestación. es indirecto si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido perjuicio en un interés propio y legítimo.Si el incumplimiento del contrato es definitivo. es decir. según que la lesión recaiga en las "cosas de su dominio o posesión". nro. las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. cit. el daño es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. 350. T. El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la obligación. Daño intrínseco es el que se produce en relación al objeto mismo de la prestación. 345. configura como daño común la diferencia de su valor de reposición si éste hubiera aumentado. los causales son imposibles de prever. Según el ámbito de la responsabilidad que se considere. El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas cuando se trata de una obligación de dar recaen en la cosa que es objeto de la prestación: las mediatas. 1) DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO. habrá que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilícito para considerar cuáles son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho. considerando una persona de previsibilidad media que actúe con la debida atención y conocimiento de la cosa (art. que sólo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la obligación. tal como lo expresa el artículo 1068 Ver Texto del Código Civil. directamente en el patrimonio de la víctima. 348. no así el daño propio.

Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio. FUTURO Y EVENTUAL. la hemos tratado antes y allí nos remitimos ( supra. por lo tanto. Sala "A". 359. 357. t. Gaz. La indemnización deberá ser de la chance misma.. cit.. 267. con Orgaz. op. 3. Cám. cit. y 9-VII-1954. I. por consiguiente.L. El daño actual y el daño futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al daño la calidad de indemnizable (ver supra. La cuestión ha sido debatida en doctrina. 616. hay.. como así los fallos que cita ORGAZ. págs. ¿se debe indemnizar en estos casos? 354... 275-280. (222) C. op. 9 y 10. cit. en op. L.352. la pérdida de una chance ¿es un daño cierto o debe considerarse eventual y.. pág. 324). ACUÑA ANZORENA. T. Pal. D. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento. T.. nro. ¿corresponde alguna indemnización a cargo del responsable? En otras palabras. pág. 98. 84. La pérdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de aceptación como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto daño material o patrimonial (226) .PRUEBA DEL DAÑO . una circunstancia cierta: la "oportunidad" de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio. Civ. sin distinción entre el hombre y la mujer. 358. 207. op. T. 171. y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero. 96. 536). cit. (221) MAZEAUD et TUNC. t. pág. En la doctrina nacional la opinión es también favorable (223) . 3) DAÑO ACTUAL. Por consiguiente. Finalmente la clasificación del daño en patrimonial y daño moral. 1-I. 23-XII-1947. se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable.L. por otra parte. 1993-D. pág. 1948-I-108. sea el acreedor o la víctima. por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta. J. pág. 355. CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. En Francia los autores modernos están a favor del resarcimiento (221) y la jurisprudencia considera hoy que la pérdida de una chance es un daño actual y cierto (222) . pág. la pérdida o disminución de una chance matrimonial debe ser tenida en cuenta.. o a causa de la inejecución de la obligación por el deudor. LLAMBÍAS. el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad.. es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artículo 521 Ver Texto del Código Civil (225) . nro. nota 20. Creemos. (225) BUSTAMANTE ALSINA. y no de la ganancia. t. (224) CNCiv. (226) Puede verse la doctrina extranjera y nacional. 356 bis. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnización del daño al interés negativo o de confianza..L.. Sala "F". 4) PÉRDIDA DE UNA "CHANCE". 107. que el matrimonio es una institución de elevado carácter espiritual y moral. 608. op. nos lleva a considerar separadamente el daño moral. L. COLIN. Esta clasificación. 99. o si el caballo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una carrera. pág. L. L. op. y que. y allí sí. la pérdida de ella debe indemnizarse. IV. cit. 158). 107.. 356. 78. pág. 353. O si un abogado o procurador deja vencer un término y consiente por ello una sentencia adversa a su cliente. Sala "D". en SALVAT.. notas 8. cit. como lo hacemos más adelante (infra. nro. no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor envía al acreedor tardíamente un caballo de carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio. Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito. t. 1954-627. que ubica enfrente de este último el llamado daño al interés positivo o de cumplimiento. (223) ORGAZ... no puede admitirse que la frustración de unas nupcias esperadas. y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que se planteó la cuestión acerca de la pérdida de una chance o probabilidad de una ganancia (224) . Otra cosa es el daño moral. 5) OTRAS CLASES DE DAÑOS.L. dadas las particularidades de este último. pág. no debe computarse ningún cálculo de valor patrimonial en el acto de su celebración.. Cass. pueda abrir un capítulo de resarcimiento por la invocación de un pretendido daño material. La pérdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso.

DETERMINACIÓN DEL DAÑO 361. 366. las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnización (infra. A la inversa. Si. al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del daño y la cuantía del mismo. existe allí una modificación intrínseca del daño. es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnización correspondiente. en caso de agravación del perjuicio se decide generalmente que la víctima puede obtener un suplemento de indemnización a condición de demostrar que esta agravación proviene de la misma causa anterior (229) . ésta recibe el beneficio de una pensión o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusión patrimonial de las consecuencias de su incapacidad. Compartimos esta opinión y la concordante de LLAMBÍAS (234) pues consideramos que la cosa juzgada acerca del daño producido fija definitivamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisión.. contraria a la que hemos expuesto. existe allí una agravación del daño por la incapacidad definitiva sobreviniente. pero no más. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales. Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. 365. el daño originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto (228) que la indemnización acordada en forma de capital tiene carácter "forfatario y definitivo". 362. Las modificaciones computables son solamente las intrínsecas. sino que son un factor que incide sobre su valuación. Por ejemplo: si con motivo de un accidente de tránsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento médico produce la total recuperación de su función. si la misma sentencia hubiese declarado que se cubrían allí todas las contingencias futuras del hecho perjudicial (230). que resulta así alterado por circunstancias externas al mismo (227) . . según lo que dispone el artículo 166 de la ley 17454. que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso. Por ello. Si. La víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable. las condiciones de la víctima no favorecen la curación y el proceso de la lesión lleva a la amputación total del miembro. no puede pretender después invocar una agravación de éste por una mayor pérdida de utilidades sobrevinientes. o sea que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima: ésta debe obtener el resarcimiento integral del daño causado. Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la víctima. ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente. El daño que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. si la indemnización ha sido fijada en forma de renta para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variación. Sin embargo. Probado el daño y no habiéndose establecido su monto por una prueba directa. 364. 367. 4. puede demandarse la revisión solamente si la sentencia reservó la facultad de hacerlo (231) . En la doctrina nacional la solución es. el damnificado no ha demandado la indemnización por el lucro cesante. para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimación del daño futuro o no mensurable con exactitud (233) . o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del daño. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del daño. a) MODIFICACIONES INTRÍNSECAS. que produce una disminución del mismo. b) COMPENSACIÓN DE BENEFICIOS. nro. En consecuencia. salvo que la misma sentencia reservara para un juicio posterior la determinación de un daño eventual. Otra cuestión es la que suscita la modificación del daño después de dictarse la sentencia. 363. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrínsecas. 434). buscándose así que la cuestión de la indemnización quede resuelta definitivamente en un solo juicio. Tales alteraciones son notoriamente intrínsecas. el responsable carece de toda acción de revisión posterior a la sentencia que fijó aquélla. para determinar la existencia del daño en su exacta medida y valuarlo fijándose la pertinente indemnización al día en que aquélla se dicte. Pero si las modificaciones intrínsecas del daño deben computarse en la sentencia. En la doctrina italiana las soluciones son parecidas (232) . serán éstas modificaciones extrínsecas no computables para la determinación del daño resarcible. por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la víctima. reformada por ley 22434 Ver Texto (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Entretanto. en general.360. por ejemplo. en cambio. No sería revisible. por el contrario. no corresponde el rechazo de la acción sino que quedará al prudente criterio judicial la fijación del mismo.

En segundo lugar el acto ilícito debe ser la "causa" tanto de los daños como de los beneficios a compensar. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestión de la compensación. se le descuenta por compensación el beneficio que representa para la víctima no haber hecho gastos de combustible.C. T. 1947-I-153. jubilaciones y pensiones. no pueden ser computadas para disminuir el daño. (227) LLAMBÍAS. (228) C. Sin embargo. conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas que permitan la compensación del beneficio con el daño. 375. op. herencias (238) . pág. que no es técnicamente aquella compensación que se legisla (art. Ello constituye el problema de la valuación del daño.. El balance dará un resultado neto.. 30-XII-1946. Ésta. Pal. es decir de cómo medirlo en dinero para fijar la correspondiente indemnización.. 372. etcétera. pero también las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. op.. Nos hemos ocupado antes de la determinación del daño. se ha considerado que son acumulables con la indemnización los siguientes beneficios: liberalidades. CAPITANT et JULLIOT DE LA MORANDIÊRE. Gaz. esa operación jurídicamente valiosa es lo que se llama "compensación de beneficios" o "compensación del lucro con el daño" ( compensatio lucri cum damno ). alimentos. la víctima puede encontrar en el hecho de aquél la ocasión de un lucro o beneficio (235) . suscripciones públicas. o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efecto de la acción ilícita.. op. Civ. I. El lucro que se produce con ocasión del acto. o sea de su existencia o entidad. 5ª ed.VALUACIÓN DEL DAÑO 374. para el uso de su propio vehículo. computando las consecuencias perjudiciales del acto. y no meramente la "ocasión" de que éstos se produzcan. 373. LALOU. algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el hecho ilícito. pues se trataría de dos hechos desvinculados entre sí que producirían automáticamente sus respectivos efectos (236) . 25-XI-1941.Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damnificado. H.. J. Cass. nro. 282. por considerar que todos ellos tienen en el acto ilícito que da lugar a la indemnización. 371. 288. 710. (231) C. convencional o judicial. 369. 1943-II-2208.. como en evitar un desembolso. como veremos. después de compensar los rubros favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilícito. Se ha decidido (237) que "en la indemnización a favor del locador de obra. cit.. 5. T. pues se trata del proceso natural que conducirá a la determinación del daño resarcible. nro. 811 Ver Texto . . no requiere una norma legal específica que la imponga. por ruptura del contrato. Ahora debemos ocuparnos de la determinación de su valor. 1-I. El lucro causado por el acto ilícito tanto puede consistir en la obtención de una ganancia. cit. nros. La valuación del daño puede ser legal..P. pág. 370. 249. En primer lugar debe existir una conexión causal del beneficio y el daño con el mismo acto ilícito. pero que dará sin embargo como resultado el daño que el responsable debe indemnizar. y debiendo reembolsársele los gastos de alquiler de otro vehículo. solamente una mera ocasión para que nazcan. En consecuencia. De allí que se puede afirmar que sin agravar la condición del responsable. pág. debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosímilmente de la aplicación de su capacidad de trabajo que ha quedado liberada". seguros. constituye una ventaja para la víctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraña al hecho que causó el perjuicio. 233-244. así llamada compensación de beneficios. pero que no es causado o determinado por él. (229) COLIN. Montpellier. Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnización por el daño causado al dueño de un automóvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesión de médico o corredor de comercio al ser privado del uso. (230) MAZEAUD et TUNC. Cód. cit. En cambio. 368.. Cham. Req.) como un modo extintivo de obligaciones. 227.

cit. cit. Vol. y 11729 Ver Texto . 478).. FISCHER.nimos de indemnizaci&oacute. op. Aparece como un refuerzo del contrato (241) y es una nueva incitación al cumplimiento ante el temor de la pena. nro. de Accidentes del Trabajo. 284. Los Daños Civiles y su Reparación . 1981. La valuaci&oacute. CONCEPTO. donde se dice que la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación principal. (238) ORGAZ. que constituye una confirmación o sanción del contrato principal (242) . 382. c) VALUACI&Oacute. op. por la otra. 381. (239) Puede consultarse: KEMELMAJER DE CARLUCCI. pág. 351.. (235) PLANIOL. nros. agregando que la pena debe consistir en un dar o en un hacer algo. 691.. El Código chileno destaca el carácter accesorio de la cláusula penal con relación a la obligación principal. 1. las partes convienen directamente el monto del resarcimiento del daño producido. T. cit. Bs. págs. a) FUNCIÓN COMPULSIVA. págs. cuyo cumplimiento tiende a asegurar.N JUDICIAL (ver infra. las partes pueden establecerlo convencionalmente. (236) ENNECCERUS y LEHMANN. Adriano. nota 45. La cláusula penal tiene una doble función: compulsiva. Sala "A". FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. op. nro. En el primer caso las partes pactan una cláusula penal según la cual el daño queda limitado al monto de la misma. 13. CNCiv. Obligations. una gran parte de la doctrina atribuye a la cláusula penal una función compulsiva como lo más destacado de la estipulación. 378. págs. RIPERT et ESMEIN. . 832). 203 y sigs. 376. cit. por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación. pág. lo cierto es que constituye un nuevo motivo de compulsión para el deudor (240) . H. 6.n legal resulta de ciertas leyes que prev&eacute. citados en la nota (el art... II. 383. En el segundo. e indemnizatoria. Il Danno. Por medio de la cláusula penal las partes convienen anticipadamente a la inejecución de la obligación.CLÁUSULA PENAL 379. El Código francés además del artículo 1226 tiene el artículo 1229. 1226 está citado por error como 1126) junto con las Leyes de Partidas y los códigos de Nápoles. 186. Se dice que aunque no añade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del vínculo. Precisando la definición legal podemos decir que la cláusula penal es una estipulación accesoria a otra obligación.. I. I. 205 a 210. Tales los casos de las leyes 9688 Ver Texto ... el monto del resarcimiento que el deudor deberá pagar al acreedor por concepto de daños y perjuicios. sardo y holandés. 171 y sigs.693. El artículo 652 Ver Texto define la cláusula penal diciendo que es "aquélla en que una persona. en op.n topes m&aacute. tesis. lo acuerdan por vía transaccional (art. nro. 193 y 204. 53. (234) LLAMBÍAS op. 301). causa nro.. ORGAZ. apartado 1º. Las fuentes inmediatas de esta definición son el artículo 1535 del Código de Chile y el artículo 1226 del Código francés. 283. b) VALUACIÓN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del resarcimiento. y si éste fuese dudoso o litigioso. a) VALUACI&Oacute. por una parte. nro. reformada por la ley 12867 Ver Texto . en materia de despidos. 14 y 15. La Cláusula Penal. 384. dicen con acierto que "El derecho no debe proponerse procurar una compensación general de suertes y desdichas". a).ximos o m&iacute. 378 bis. se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación"(239) . pág. T. ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del daño o por un acuerdo posterior. Depalma. págs. 1928. (237) Fallo inédito citado por LLAMBÍAS. T. I. con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal. 22-VII-1959. As. 377.N LEGAL.n para supuestos en ellas contemplados. Atendiendo a su origen histórico ( infra.(232) DE CUPIS. (233) ORGAZ. para asegurar el cumplimiento de una obligación. cit. Aída. Madrid. 380.

conforme a lo dicho antes ( supra. 390. c) FUNCIÓN RESOLUTORIA. reformado por la ley 17711 Ver Texto ). salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. y no siempre. Esta relación de la cláusula penal con la indemnización de daños y perjuicios ha sido advertida por el Codificador (249) . resulta que no es un elemento esencial ni necesario de la institución. pues en tal caso la resolución se opera de pleno derecho. para que el acreedor pueda optar por la resolución. 387. 1204 Ver Texto . primera parte.385. si hubiere pactada una cláusula penal en el contrato. y podrá resolverse el contrato a opción del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en término. 392. pues refuerza el vínculo y suministra al acreedor un medio de eficacia más intensa que la simple acción encaminada a la prestación. sino que tiene derecho a reclamar la cláusula penal aunque no hubiese experimentado daño alguno (art. Es lo que resulta del texto del citado artículo 1204 Ver Texto después de la reforma. con el artículo 522 (250) . Nosotros consideramos que la función resarcitoria que cumple la estipulación de la cláusula penal prevalece sobre la función compulsoria. es decir de algo extrínseco a la cláusula penal como categoría jurídica (247) . Por esta última razón se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del daño y su monto. 389. Este concepto no es exacto en derecho moderno. que es simplemente. no será necesario el emplazamiento previsto en el supuesto de pacto comisorio tácito. Sin embargo. según ese concepto. Sólo por mantener el concepto romano se puede sostener que la cláusula penal sirve para asegurar la ejecución de las convenciones. que cerraba el Título III de la Sección I del Libro de las Obligaciones. pues no apunta al cumplimiento específico de la prestación. Por otra parte (245) . que disponía: "Cuando en la obligación se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero. Extremando esta función se dice (243) que es la única importante. La cuestión sin embargo no ha variado en relación al efecto resolutorio de la cláusula penal cuando el pacto comisorio está implícito en el contrato. sería un error considerarla como una indemnización propiamente dicha (251) y que en cierto sentido (252) la indemnización que la cláusula penal implica es ficticia y arbitraria. 396. Desde luego que cuando la cláusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una obligación natural (arts. En tal forma. no ejecutada la prestación. b) FUNCIÓN INDEMNIZATORIA. podrá exigir el acreedor el cumplimiento de la obligación o de la pena. calculada sobre la base de una representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar (248) . 395. pues aporta al vínculo imperfecto el único medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. la función compulsoria de la cláusula penal aparece como esencial. 394. debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento. a su arbitrio (art. pues por regla general todas las convenciones son obligatorias por sí mismas y la ejecutabilidad de las obligaciones lícitas está asegurada por la ley (246) . 388. en un plazo no inferior a quince días. indirecta. 518 Ver Texto y 666 Ver Texto ). no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". La cláusula penal constituye una liquidación anticipada de la indemnización que corresponderá al acreedor por inejecución o retardo. pues el acreedor no está obligado a probar la existencia de este último. 393. 386 y 387). 655 y 656). En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (art. 391. sino que ello resulta de la cuantía de ésta. En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teoría general de la responsabilidad civil. Esto mismo lo sostenía ya BUSSO (253) bajo la vigencia del régimen anterior a la reforma. La pena sólo funcionará como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior al valor de la prestación principal. mayor importancia y es sólo una consecuencia accidental (244) . no tiene. Este requerimiento no es necesario cuando el pacto comisorio fuere expreso. Sin embargo. con excepción precisamente de lo referente al daño. y referida a la valuación convencional del daño. pues no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (arts. sin embargo. 386. sino a la obtención de una indemnización coercitivamente exigible. Aun en aquel caso. La relación que existe entre la cláusula penal y los daños e intereses da lugar a que se aplique a aquélla en general el régimen legal de éstos. Esa función compulsoria es. En cuanto a la liquidación anticipada del daño. un efecto accidental de aquella estipulación. se niega en doctrina la pretendida función compulsiva de la cláusula penal. en cuanto a los elementos de la responsabilidad. denominado "De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero". 659). 656). nros. la mayor compulsión no surge del hecho de que la pena por sí misma tenga esa virtualidad. como lo hacemos. pero sí una cláusula penal. desde que el deudor se halle en mora. . quedando la función compulsiva subordinada a esa circunstancia. Ello significa que si no existe pacto comisorio expreso.

. cit. Libro II) desde los artículos 652 a 666 bis. VON THUR. 461. sea por vía directa. (247) BUSSO. (253) BUSSO. nro. cit. Agrega que lo normal es que la cláusula penal confirme el contrato y no que lo disuelva. T. cit.. Sin embargo. (250) Derogado ahora y reemplazado por otro texto (infra. 187. 467. nro. 317). y éste es el propósito de la ley. T. cit. IIV-I. cit. Paris. cit. nro. también es cierto que el régimen legal de ella (art. Tratado de Derecho Civil Argentino. Así dice LAFAILLE que podría legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general. Traité Élémentaire de Droit Civil. VII. nro. nro. Esta última no es un equivalente de la prestación o un sucedáneo de ella. pág. nro. 235. (249) Conf. (252) BUSSO. T. sino por ambos.. pág. Obligaciones .: BARASSI. As. T. 398. I. 1873. nro. en caso de incumplimiento. La Teoría Generale delle Obbligazioni.. T. que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas". nro. no puede explicarse la cláusula penal por su solo carácter compulsivo o resarcitorio.. 196. (254) Este concepto no es compartido por LLAMBÍAS ( op. 755.. nro. (245) PLANIOL. la cláusula penal no constituye en sí misma una obligación que se particularice por su objeto. porque una cosa es que para llegar a la indemnización el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios. op. SALVAT. 324. cit. op. mucho más simple. pág. 77. muchas veces el deudor optará por lo primero. (246) SALVAT. Le Droit des Obligations. pág. Paris. Dice con razón el autor citado que la cláusula que instituye una pena compensatoria importa un pacto comisorio en favor del acreedor. 254. sea por vía indirecta de indemnización de daños y perjuicios (art. IV. aunque no existiere pacto comisorio expreso o no mediare intimación previa al incumplimiento. 84. 73. 98.397. DE GÁSPERI. no es forzoso que tenga tal carácter. op. (243) DE RUGGIERO. (242) SAVIGNY. nro. 1525. "La cláusula penal". Revista del Notariado. en SALVAT. 635. cit.. nro. quien considera que la idea no encierra un análisis apropiado de la situación. (241) WINSCHEID. T.. pág. En efecto. I. Diritto delle Pandette. op. 399. op.. la cláusula penal nada agrega a la eficacia del vínculo jurídico que ella crea. año LXXX. es decir. T. 570). pág. pág.. 450. 366. Obligaciones. opina que aunque de ordinario la cláusula penal llena esta función resarcitoria. cit. y otra. Tratado de Derecho Civil Argentino. XXVI. pues ciertos deberes de conducta insusceptibles de apreciación pecuniaria pueden ser fortalecidos en su cumplimiento por la estipulación de una cláusula penal. nro. "De las obligaciones con cláusula penal" (Sección I. ENNECCERUS. bajo el rubro genérico "De las obligaciones con relación a su objeto". T.. El Código legisla sobre la cláusula penal en el Título XI. bajo este aspecto. T. IV. (248) BUSSO. En efecto. 1925. 1952. 659) autoriza a dejar sin efecto la prestación convenida y optar por los daños y perjuicios. Milano. GIORGI. op. cit. T. pero reconoce que este criterio adolece del defecto de . op. nro. que colocado en la necesidad de cumplir la obligación o pagar la pena. pág. pág. II. 505). 166. nro. 181 b). pág. T. IV. 461. I. Pero es racional pensar. 1218. si se tratase de pacto comisorio tácito. Bs. T. II. L. op. F. sino que dada su función fundamentalmente resarcitoria debe ser legislada junto con los daños e intereses. es de la esencia de dichas cláusulas que el acreedor pueda optar. T. cit. (251) BORDA. pág. 194 a. T. T. IV. MÉTODO DEL CÓDIGO. pág. II. B. nro. pág. por tanto.. cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento. T. 316 a). págs..: LLAMBÍAS. I. T. III. DEMOLOMBE. GALLI. 353. 37. nro. I. 218. Este método es justamente criticado por la doctrina (255) . 1219. cuya valuación convencional constituye el contenido propio de la estipulación de que se trata. pág. set-oct. 70. op. optar por la pena equivale a disolver la obligación y reclamar las indemnizaciones sobre la base de la estimación anticipada que de ellas se ha hecho (254) . C. nro. cit. págs. op. LLAMBÍAS. nro.. si es verdad que la cláusula penal tiene una función compulsoria que apunta a su confirmación por la ejecución de la prestación convenida.. (240) SAVIGNY. T. T. sino una indemnización y.. como sanción punitoria.. nro. op. dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecución forzada de la obligación. 1948. op. Adhiere finalmente este autor a la idea de que la naturaleza de la cláusula penal es compleja y que por tanto. 194. nro. pág. T. pág. pág. Torino. esto es a resolver la obligación. I. II. 220. nro. 1928. 316 a. cit. II. 386. que hacen a la plenitud de la institución. cit. entre demandar la prestación principal o la pena. 462.). pág. IV. (244) MOSSET ITURRASPE. op. nro. op. nro. 219.. 152. 386. III. 388. cit. cit. HUC. 86. 263. 295. 288 y 292. considera que la regla general aconsejaría verla como pena. Conf. T.op.. 1977. 562-563..

407. aunque la obligación no tenga efecto. 402. no obstante la nulidad de la obligación principal y precisamente a causa de ella. existen dos clases de cláusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (cláusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo de la obligación (cláusula penal compensatoria). cit. 401. 3) Cosas inexistentes. que resultan determinadas por la existencia y naturaleza de la obligación principal. En tal forma nada impide que se tenga a la estipulación penal como válida determinación de los daños e intereses. y la excluimos de una teoría general de la obligación. CLASIFICACIÓN. se admiten algunas excepciones. 164. si ella se ha contraído por otra persona. 2) Venta de cosa ajena. 391. op. op. LLAMBÍAS. pág. nro. I. La cláusula penal presenta los siguientes caracteres: 404. Tratado de Derecho Civil Argentino. T.. El artículo 666 Ver Texto dispone que "la cláusula penal tendrá efecto. 236. Actualmente la cláusula penal continúa llenando la misma finalidad práctica para el acreedor. siempre que no sea reprobada por la ley". Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba. pudiéndose agregar que también para el deudor es beneficiosa en cuanto limita su responsabilidad por daños y perjuicios al monto estipulado (art. 524). . cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector (256) . el deudor debe la cláusula penal que se hubiere pactado. I. I. 405. T. Si bien funcionan aquí los principios de la accesoriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligación accesoria. 523 Ver Texto ) de la cual depende la relación de subordinación para asegurar su cumplimiento (art. pág. Conforme resulta de la definición del artículo 652 Ver Texto . op. 1172Ver Texto ). nro. cit.. 4) Excepciones impropias. nro. pues entra en lugar de la prestación principal y compensa el daño que experimenta el acreedor por la inejecución total de la misma (art. 659). que dispone: "Subsistirá. op. nro. el contrato es nulo y el vendedor debe daños e intereses (art. Por consiguiente. 474. (256) LAFAILLE. nro. en cambio. 409. 403. COLMO. 406. para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido". 480. En este supuesto la obligación principal no puede ser exigida judicialmente (art. De ello resulta que la nulidad o extinción de la obligación principal causa la nulidad o extinción de la cláusula penal (arts. la obligación de la cláusula penal. Obligaciones. sin embargo. y loc. En virtud de ello y para mantener la unidad de la teoría de la responsabilidad civil.desarticular el régimen legal de los daños y perjuicios.. 219. 182. CARACTERES. como si existiese. aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obligación que no puede exigirse judicialmente. pero no sucede a la inversa. (255) LAFAILLE. el acreedor tiene acción para exigir la obligación contenida en la cláusula penal. La cláusula penal ( stipulatio poenae) tenía originariamente en Roma la finalidad práctica para el acreedor de no tener que probar los perjuicios ni establecer su monto. a) ES ACCESORIA de otra obligación (art. Se ha considerado por parte de la doctrina (259) que constituían excepciones al principio de accesoriedad los supuestos de cláusulas penales en contratos por terceros y en estipulaciones a favor de terceros. T. 663 Ver Texto y 665 Ver Texto ). 515 Ver Texto ) pero.. FINALIDAD PRÁCTICA. sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (art. 408. pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daños e intereses por el retardo solamente. pág. op. BORDA. 167. cit. El primer supuesto aparece previsto en el artículo 664 Ver Texto . porque a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de la nulidad de la convención (258) . ya que el enfoque de la cláusula penal debe hacerse desde el ángulo del incumplimiento contractual y la responsabilidad consiguiente. El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una cláusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente. 318. la cláusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento. 1329 Ver Texto ). El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado. 655). cit. pág. En cambio. 400. pág. en caso de inejecución de una obligación que no tuviese por objeto una suma de dinero: evitaba la eventual arbitrariedad del juez (257) . (257) PETIT. 1) Obligación natural. cit. 133. La cláusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestación. nosotros tratamos esta cuestión dentro de los daños y perjuicios.

VII. 445. En consecuencia. Se trata de la hipótesis del artículo 504. IV.. pág. 656). En la promesa del hecho ajeno. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior. podemos sostener que también en este supuesto no hay sino una excepción impropia. nro. 505. En realidad el efecto previsto por el artículo 664 Ver Texto no constituye una excepción a la regla del artículo 663 Ver Texto . Es decir que la obligación de la cláusula penal no es accesoria de otra obligación. pero aún es necesario que se cumpla otra condición que depende de la voluntad del acreedor. cit. LLAMBÍAS. 506. XXVI. En efecto. T. I. MACHADO. De allí que puede decirse que la condición es potestativa del deudor. En la doctrina francesa (261) se afirma que la pena da vida a la obligación principal en vez de recibirla de ella. 414. cit. T. T. nro. 642. el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestación de la obligación principal y de la obligación penal son de distinta naturaleza: divisible o indivisible (infra. 20. nro. pág.. El segundo supuesto tiene analogía con el primero. 202. cit.. op.. 223. f) ES DEFINITIVA. pág. op.. 663. nro. I. op.Traité Pratique de Droit Civil Français . (258) BUSSO. no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnización. es susceptible de coerción. I. 357. nro. pág. nro. 1359. En contra: SALVAT. para quien tanto este caso como el del artículo 666 constituyen verdaderas excepciones al principio.. que son provisorias. IV. T. 655). IV. nro. tiene carácter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motivó. 659). nro. (262) BUSSO. 411. pág. cit. en la cual el promitente se hubiera obligado a pagar al estipulante una pena. 415. I. que configura una condición anómala. pues el hecho del tercero no está en la obligación sino que funciona sólo como otra condición. debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo (265) . porque si no lo fuera. I. en principio. 666 bis in fine). 355.. nro. T. 872. nota al art. T. 1163 Ver Texto ). se incorpora al patrimonio del acreedor.. cit. el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. (264) Señala con razón LLAMBÍAS (op.. DEMOLOMBE. 202 a. VII. nro. DE GÁSPERI. op. El monto de la cláusula penal constituye un crédito que. cit. I. nro. cit. cit.. desde ese momento. op. pág. El monto estipulado en la cláusula penal no es susceptible. T. En esto se diferencia de las astreintes. 171. II. pág. cit. de revisión o modificación. 659). nro. 137. cit. y por lo tanto susceptibles de ser modificadas y aun suprimidas por decisión judicial (art. 640. 224. 417. HUC. T. op. (263) GALLI. cit. T. op. 21. op. T. También constituye excepción al señalado principio de accesoriedad (263) en cuanto al distinto régimen jurídico. para el caso de no ejecutar la obligación a favor del tercero. 416. T. en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestación. op. y otra es aquélla de la cláusula penal que el promitente debe cumplir a favor del estipulante en el caso de no ejecutar la primera (262) . 477 b). nros. quien hizo la promesa es deudor de la indemnización en el caso de que el hecho no se cumpla (art. 505. nro. COLMO. probando que la pena no es indemnización suficiente (art.. (261) BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE. que la obligación principal no se cumpla por el deudor. T. nota 16). 418. 369. d) ES DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. T. c) ES CONDICIONAL. y por ello constituye también una excepción al principio de accesoriedad. pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena. sólo podría reclamar esta última (264) . Sobre inmutabilidad de la pena se trata más adelante (infra... 200. cit. 435. b) ES SUBSIDIARIA. pág. pág. XXVI. 5) Casos de pluralidad de sujetos . SALVAT.. 171. 402) en sustitución de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. (260) Conf. cit. De allí también que no sea acumulable a la prestación principal ( supra. 384. Puesto que la cláusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor. COLMO. II. nro. 412. en SALVAT. 1930. entre las partes no hay otra obligación que la de la cláusula penal sujeta a la condición suspensiva de que el hecho del tercero no se cumpla (260) . op. Una vez que la cláusula penal se hace exigible. op. pág. nro. op. (259) DEMOLOMBE. 137 a). la obligación de la cláusula penal está sometida a la condición suspensiva de carácter negativo. En realidad hay dos obligaciones independientes: una es aquella que obliga al promitente frente al tercero. T. e) ES INMUTABLE. 224. 395. . PLANIOL. pág. ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art.. que opte por la cláusula penal si aún es posible el cumplimiento específico (art. cit. 468. op. Paris. cit. cit. porque la inejecución le debe ser imputable por su culpa o dolo. nro. T. 432. RIPERT et ESMEIN.. T. nro. nro.410. nro. pág. 23-24. BUSSO. op. 413. op. LLAMBÍAS. Es decir que la cláusula penal compensatoria tiene el mismo carácter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnización de daños e intereses ( supra. a saber. esto es. I. 453).

2º) Obligación facultativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-. es necesario compararla con otras obligaciones con las que tiene alguna afinidad. Tratado de Derecho Civil Argentino. en la alternativa todas ellas están en el mismo rango. 395. pero si éste reclama la cláusula penal. La diferencia radica. 171. 1) En la obligación con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia. 659 Ver Texto ). 426. 419. como la tendría si fuese facultativa (266) . I. T. b) Con las obligaciones facultativas 425. en la obligación con cláusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extinción de la obligación principal. en la obligación con cláusula penal no puede eximirse de la obligación principal pagando la pena (art. antes no puede rechazar la prestación principal que le ofreciera el deudor. pues también en la obligación con cláusula penal hay opción para el acreedor (art. y. cit. 645 y 647 Ver Texto ). En la obligación alternativa. nro. se obliga a pagarle $ 500. cada uno con su respectiva prestación. 4) En la obligación con cláusula penal el deudor no puede eximirse de la obligación pagando la pena (art. I. op. 3) Por la misma razón. Aunque pueda inducir a confundirlas la circunstancia de que existen en ambas más de una prestación. porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse después de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestación principal.-. se pueden señalar las siguientes diferencias: 427. 422. 643 Ver Texto ). la cual subsiste con respecto a las demás prestaciones. 641 Ver Texto ). T. Formulación de ambas: 1º) Obligación con cláusula penal ( supra. pág. nro. 321 f). 2º Obligación alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500. . 190.(265) BORDA. in fine). en cambio. 424. no afecta la obligación. 1) En la obligación con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia. el vicio que afecta a una de las prestaciones o la pérdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor. sólo puede elegir la cláusula penal si el acreedor reclama la prestación principal. 658 Ver Texto ). 658 Ver Texto ). si se hubiese reservado ese derecho (art. LLAMBÍAS. En la obligación alternativa el vínculo es solamente uno con diversas prestaciones (art. no obstante. En la obligación alternativa tiene la elección el deudor entre una u otra prestación para extinguir la obligación cumpliendo una sola (art. 2) En la obligación facultativa el deudor puede sustituir el objeto del pago (art.. En consecuencia. En este caso tampoco se confunden ambas obligaciones. el deudor no tiene opción. 420). 643 Ver Texto ). 429. en que el acreedor en esta última sólo tiene opción después de la mora del deudor. pág. a) Con las obligaciones alternativas 420.-. el deudor puede elegir la pena. Sin embargo. se pueden señalar las siguientes diferencias: 421. pues se trata de una cláusula penal y no de una obligación facultativa. aunque en relación de accesoriedad con aquélla (arts. Sin embargo. 2) Consecuencia de lo que antecede es que las prestaciones en la obligación con cláusula penal están en relación de subordinación. 644 Ver Texto . Puede inducir a confusión la circunstancia de que en una y en otra hay prestaciones interdependientes en una relación de subordinación. en cambio. 635). Formulación de ambas: 1º) Obligación con cláusula penal: A se obliga a entregar a B un caballo dentro de cierto plazo y en caso de no cumplir. nro. 428. 637 Ver Texto ). Para precisar con el debido rigor la caracterización de la cláusula penal. se asemejan en el caso de que la elección le correspondiera al acreedor en la obligación alternativa (art. 3) Sin embargo. Obligaciones . 423. En la obligación facultativa hay una sola obligación con una sola prestación debida y otra en facultad de pago (art. COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. se diferencia de ésta en que la elección del deudor es más restringida. 658 Ver Texto .

págs. 324 b. junio 1971.-. la cláusula penal no permite el arrepentimiento. 432. pretendiendo la cláusula penal. 648 Ver Texto ). 260. I. pág. En cambio.). (266) BUSSO.. 493. 1189 Ver Texto ). y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. pues ellas son previstas para el supuesto de arrepentimiento. En contra: LLAMBÍAS. en cambio. Com.. "Objeto del pago". Sin embargo tienen entre sí las siguientes diferencias: 437. En materia civil las arras tienen el carácter de penitenciales (267) . 1202 Ver Texto ). puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras. La circunstancia de que en la obligación con cláusula penal ésta aparezca como condicional ( supra. devolviendo la señal doblada.quien la dio puede arrepentirse del contrato. sin que pueda ninguna de las partes retractarse. nro. nro. el acreedor tiene derecho a reclamar todo el daño que experimente a causa del incumplimiento (269) . 396-397. perdiendo las arras" (art.. 4) Podría hallarse una semejanza entre la cláusula penal y la facultativa anormal (art. Ambas estipulaciones tienen en común que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del daño realmente experimentado (art. 438. El artículo 1202 Ver Texto dispone que ". 6. Com. pero aquélla tiene vigencia aun cuando no se hubiere perdido la prestación principal y el deudor se hallase en mora. (267) En materia comercial las arras tienen el carácter de confirmatorias pues valen como "signo de ratificación del contrato. Cód.. 2) La cláusula penal funciona a favor del acreedor. En cambio. 1) En la obligación con cláusula penal la obligación principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitución de la obligación. 415) es motivo de confusión conceptual. nro. Las aras o señal constituyen una estipulación en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (art. quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligación arrepintiéndose. las arras no cumplen esa función en caso de inejecución. 5) En caso de incumplimiento la cláusula penal constituye la indemnizacion convencional que fija el tope resarcitorio. Formulación de ambas: 1º) Obligación con cláusula penal ( supra. c) Con las obligaciones condicionales 431. no está definitivamente adquirido. T. El objeto en esta última es la entrega de los $ 500. negativa y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma. y de las Oblig. 2º) Obligación condicional: A se obliga a pagar $ 500. 4) El acreedor de una obligación con cláusula penal no puede rechazar el pago de la prestación que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno. 1) Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato. 658 Ver Texto) (268) . las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.. del Der. que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias: 433. A falta de cláusula penal y no obstante la señal entregada. en cambio. Puede también arrepentirse el que la recibió. 475 Ver Texto . GRECO. la falta de entrega del caballo es la condición suspensiva. en la facultativa anormal se supone necesariamente la pérdida de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestación. 420). IV. y constituyen prestaciones accesorias de otras obligaciones. 2) El caballo constituye el objeto de la prestación en la obligación con cláusula penal. .430. nro. 21.". 440. Roberto E. sino que está en la modalidad del vínculo.. En la obligación condicional el vínculo está sujeto a una modalidad (condición) y el derecho. En la obligación bajo condición no constituye el objeto. 3) El deudor de una obligación con cláusula penal no puede eximirse de la obligación pagando la pena (art. pues constituyen una cláusula de arrepentimiento o pacto de displicencia. o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal.. 436. 434. d) Cláusula penal y arras 435. pág. nro. por consiguiente. por culpa del deudor. T. Rev.a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 441.. 439.

I. T. LLAMBÍAS. existiría una estipulación en favor del tercero (art. Lo mismo sucede después de hecha la opción por la cláusula penal (278) . Cuando un tercero se obliga mediante una cláusula penal. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN PENAL. 659 Ver Texto ).. 448. puede hacerse un legado con la disposición de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado. la situación jurídica de éste es análoga a la de un fiador que limita su responsabilidad al monto de la pena estipulada (276) ..(268) Si se hubiere reservado el deudor el derecho de no cumplir la obligación pagando la pena (art. aunque no sean contratos (270) . T. 187. habría un pacto de displicencia que no se confunde con la señal o arras. Lo corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor de un tercero. 2-VIII-1961. cit. 355. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de última voluntad: en los testamentos (271) y en las particiones hechas por ascendientes (272) . pág. 504 Ver Texto ) (277) . perderá el beneficio. Se invoca como razón que no puede ser mejor la situación del contratante que deja de cumplir. 452.. op. T. cit. FORMA Y MODALIDAD DE LA ESTIPULACIÓN. pág. cit. pág. III. 2. pág. 446. T. VI. 121. T.. nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros en relación a ésta. TIEMPO. y loc. 450. 382. nro. 86. También puede sujetarse la estipulación de la cláusula penal a todas las modalidades propias de las obligaciones en general: condiciones. IV. 400.. Siendo la cláusula penal una obligación accesoria convenida por las partes. 167. Tratado de Derecho Civil Argentino. op. BARASSI. pues no cumplen la función resarcitoria propia de estas estipulaciones (275) . Si se hubiese pactado que el solo incumplimiento del deudor abriese el derecho del acreedor. I. 444. Aunque no es común. (270) WINSCHEID. op. 370. pág. GALLI. y loc. pagará una multa al legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. (275) BUSSO.. porque hay en este caso entrega de una cosa y en aquél no. nro. t. (273) BUSSO. nro. MACHADO. Tratado de Derecho Civil Argentino. 183. 453. 447. 653 Ver Texto ). op. cit. T.. o posteriormente. pues antes de ello el acreedor podría decidirse por exigir el cumplimiento de la prestación principal. IV. pero antes de la inejecución. o si el daño efectivamente probado es inferior a aquel importe (fallo inédito. nota 22 al final) que "aun en los supuestos de incumplimiento (y no de arrepentimiento) el importe de la seña juega como un mínimo de indemnización si el acreedor no prueba fallo alguno. cit. que las penas impuestas por el causante en su testamento no son cláusulas penales. Sala `A´. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art. pág. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligación principal. cit. se rige por los principios generales de la forma y prueba de los contratos (Capítulos IV y V. causa nro. En este caso existiría un cargo resolutorio y no una cláusula penal (274) . cit. nro. nro. En general se admite por la doctrina que las cláusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligaciones. op. op. BORDA. En estos casos la denominación de "pena convencional" no es del todo exacta. VON THUR. id. T. en SALVAT. I. éste adquiere el derecho después de la opción del acreedor por la obligación penal (art. LARENZ. 118 a. (269) Observa LLAMBÍAS (op. Puede estipularse la cláusula penal al tiempo de constituirse la obligación.848.. pág. T. Otros autores sostienen. I. por el contrario. pág. cit. nro. 216. . Con respecto al objeto dispone el artículo 653 Ver Texto : "La cláusula penal sólo puede tener como objeto el pago de una suma de dinero. T. pero se le aplican los mismos principios jurídicos (273) . AUBRY et RAU. SUJETOS Y OBJETO DE LA PENA. 236. I. 483. Obligaciones . (272) DEMOGUE. Obligaciones. op. cit. pues carecería de sentido en cuanto a la función compulsoria y no sería la anticipada liquidación de daños e intereses que es esencialmente dicha cláusula. II. Título I de la Sección III del Libro II). T.L. 449.. a. cit. 105. nro. si fuere aún posible. pág. 2ª parte). pág. 328. T. 658 Ver Texto . 403. op. nro. 443. op. pág. Sin embargo.. cit. que la de aquel que ejerce el derecho de arrepentirse. op. 286.. nro. (274) BORDA. (271) DEMOGUE. 442. 309. pág. op. L. 139)". cit. 445... plazo y cargo (Títulos V y VI de la Sección I del Libro II).. 72. 10. T.". I. o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones.

los códigos español (art. Uno de los caracteres de la claúsula penal es su inmutabilidad ( supra. 1276) y nuestro Código por lo dispuesto en los artículos 522 Ver Texto y 656 Ver Texto . En nuestro país se ha consagrado el mismo principio legislativamente por obra de la ley 17711 Ver Texto . 458. 1152) y los códigos que lo siguieron adoptan la doctrina opuesta conforme al principio de autonomía de la voluntad: los jueces no tienen. Tratado de Derecho Civil Argentino. cit. la facultad de moderar el monto de la pena estipulada (285) .. pág. T. págs. Se considera que puede ser objeto de la cláusula penal. T. se había reconocido la facultad de los jueces de reducir las cláusulas. II. 1072. cit. T. T. Anteproyecto Bibiloni. 953 Ver Texto ) y posteriormente por la reforma de la ley 17711 Ver Texto . evitándose los abusos perfectamente posibles. uruguayo (art.. nro. a) INMUTABILIDAD ABSOLUTA.Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero. 80. nro. 606. I. cit.. Este principio tiene los siguientes fundamentos: 1) La estipulación persigue una finalidad práctica. el Código Napoleón (art. COLMO. se inspira en su función fundamental de indemnización. que legalmente se compone de una suma de dinero (280) . op. 1227). 457. por definición. 451. salvo el caso de pacto usurario. op. T. 403-404. nro. En el derecho comparado se siguen distintas orientaciones. 452. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de obligación en general. art. De allí que deba ser posible. son obligaciones accesorias (282) . pero nada impide que sea objeto de la obligación penal cualquier otro. conforme al principio de la libertad de las convenciones (art. 163) siguen la solución contraria: los jueces tienen la facultad de moderar las penas con el fin de impedir que ellas constituyan el medio de cometer abusos. I. 453. además del Código francés (art. XXVI. I. no constituirían verdaderas cláusulas penales que. pág. cit. 343). 228. un hecho o una abstención (279) . que derogó el . (276) BUSSO. 228. nro. 208. cit. 343). (280) GALLI. En el derecho germánico la evolución ha sido inversa. aunque fuese excesiva. 85). aunque sea lícito estipular cláusulas con ese alcance. la pérdida o caducidad de un derecho que el contrato reconocía al deudor. pág. cual es la de evitar en el futuro toda cuestión sobre la existencia y monto de los daños. nro. Este principio ha tenido su origen en el derecho romano: la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes. Se consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas. cit. 1154). 466. T.. 404-405. 455. (282) VON THUR. Obligaciones. aunque atemperado por aplicación jurisprudencial (art. cit. 1061. cit. T. ya se trate de una cosa cierta o incierta. nro. pág. La única limitación era que podía ser dejada sin efecto si encubría un pacto usurario (283) . susceptible de apreciación pecuniaria y lícito. Sin embargo. Proyecto 1936. T. lo mismo que el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (art. II. nro. 456. pág. ello no se lograría si fuese posible alterarla modificando su monto. La indicación especial y preferente a la suma de dinero como objeto de la cláusula penal... GIORGI. INMUTABILIDAD DE LA PENA. 292. 329. en SALVAT. op. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisión judicial de la cláusula.. op. cit. 451. 42. 1347). op. (281) BORDA. nro. (278) BUSSO. en el caso de atrasarse en las cuotas (281) . T. En el antiguo derecho francés. Anteproyecto Bibiloni. SAVIGNY. nro. al menos en principio. 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daños e intereses. venezolano de 1942 (art. El principio romano de la inmutabilidad lo siguen. b) INMUTABILIDAD RELATIVA. 454. op. El Código Civil alemán (art. IV. op. 643. nro. 170. (279) DEMOLOMBE. los códigos alemán (art. op. 86. T. 109. nro.. ex-soviético (art. 330. Por ejemplo. T. y bajo la influencia de Dumoulin. 252). 953 Ver Texto ). op. 1152). op. chino (art. pág. IV. 142) y Polaco de las Obligaciones (art. LLAMBÍAS. págs. 188.. IV. 237. 1197 Ver Texto ). si en un contrato de compraventa de inmuebles por mensualidades se estableciese la pérdida para el comprador de las mejoras que hubiese introducido en el mismo. cit. nro. art. op. SALVAT. 177. determinable. pág. 208 a. 476. Consagran el principio de inmutabilidad. I. 417). Este criterio fue también seguido por POTHIER (284) . cit. Sin embargo.. nro. (277) LLAMBÍAS. I. art. pero también la posibilidad de su revisión cuando la pena es excesiva.. Suizo de las Obligaciones (art. sin facultad para el juez de modificarla.

pág. o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó. 371. Dictada la ley 17711 Ver Texto . 490. Se derogó el artículo 522 Ver Texto .D. y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen".. La norma es aplicación del principio de la lesión subjetiva legislado en el nuevo artículo 954 Ver Texto (286) . sino adecuar el importe de la pena al valor actual de la moneda. op. no puede darse una cantidad ni mayor ni menor". pág.125). XXVI. configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". 15-IX-1976. . 877). habida cuenta de la inmutabilidad de la cláusula penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero (287) . cit. 460. En el supuesto de una cláusula penal pactada en una determinada cantidad de dinero. II. (285) DEMOLOMBE. El artículo 660 Ver Texto dispone: "Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación. Los códigos de Chile (art. ya el principio de inmutabilidad de la pena no era absoluto. 1843). 1061 Ver Texto ). T. Lo dispuesto aquí constituye una limitación legal del principio de inmutabilidad. nro. (287) CNCiv. ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de dinero. 1349. I. c) REDUCCIÓN DENTRO DE CIERTOS LÍMITES. (283) VAN WETTER. Distinta es la hipótesis de la devaluación. Civ. pues la disposición legal que la sanciona ha sido establecida en protección del interés particular del deudor. es decir a prorrata temporis.. Sala "E". en relación a la demora en la ejecución (ver infra. y lo mismo el de México (art. Si se trata de una cláusula penal compensatoria en las demás obligaciones que no sean de dinero. Puede también ser confirmada (art. LLAMBÍAS. 2-VIII-1978. 110. t. En este último caso se trata de intereses moratorios o la cláusula funciona como pacto de intereses.. El Código de Brasil fija el límite de la pena en un valor equivalente al de la prestación principal (art. 213. 332. que disponía: "Cuando en la obligación se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero. la depreciación de la moneda reducirá el valor real de la estipulación en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. se admitió el reajuste de la cláusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo capítulo resarcitorio a la indemnización fijada por las partes. 734) no autorizan la cláusula penal que exceda del duplo del valor de la prestación principal. EL RÉGIMEN DE NUESTRO CÓDIGO. Además se agregó el siguiente párrafo al artículo 656 Ver Texto : "Los jueces podrán. t. 1197 Ver Texto . 664 ter). 920). T. de hacer y no hacer. 1977-D. cit. Con anterioridad a 1968. op. L. (286) La cláusula pactada en tales condiciones adolece de nulidad relativa. T.L. 1059 Ver Texto ) expresa o tácitamente (art.. pág. porque una reiterada y uniforme jurisprudencia de nuestros tribunales había admitido la reducción de las cláusulas penales cuya excesiva onerosidad comportaba una violación de los principios de moral y buenas costumbres que debían prevalecer en las relaciones jurídicas por imperio de lo dispuesto en el artículo 953. nro. pág. quedó incorporado en la letra del Código lo que ya era un principio recibido por la jurisprudencia en orden a la reducción del monto de las cláusulas penales excesivas. 10-X-1977. 1048 Ver Texto ). La consecuencia es que se resiente así la función compulsiva y no se satisface la función resarcitoria. op. la pena debe disminuirse proporcionalmente. L. Corresponde aquí distinguir si el deterioro de la cláusula se origina en un proceso de depreciación o a causa de una devaluación monetaria del tipo del llamado "Rodrigazo". y solamente por él puede ser invocada (art. el acreedor perjudicado por la pérdida del valor de la estipulación penal puede demandar la resolución de la cláusula para pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor no optase por el reajuste. 459. pues siendo el acontecimiento imprevisible. y el acreedor la acepta. T. nro. reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan. 461. 663-664. cit.. o si.L. Con anterioridad la Sala "D" negó el reajuste por aplicación del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D". (284) SALVAT. fallo 76. nros. CASO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR. (Sala "B". nro. CLÁUSULA PENAL Y DEPRECIACIÓN MONETARIA. habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso.. nro. I.artículo 522 Ver Texto y modificó el artículo 656 Ver Texto al incorporarle un párrafo en la parte final de su texto. 9-IX-1977. 230. T. cit. 406. 307. y T. en caso de envilecimiento de la moneda pudo pactarse el reajuste o estabilización de la cláusula penal frente a aquel hecho previsible.. 544) y de Bolivia (art. A su vez la Cámara Comercial negó el reajuste de la cláusula penal por entender que debía respetarse el principio de la autonomía de la voluntad del art. o la cumple de un modo irregular. op. BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE. 462. Cód. 4. 461 bis. nro. III. También corresponde tener en cuenta si la cláusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero. sin embargo. E. pág. por el contrario.. I.

249.en caso de no cumplir. nros. Producida la inejecución de la obligación. (291) DEMOGUE. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a). aforado sobre la base de la valuación que del incumplimiento total se haya hecho al incluir la cláusula penal. 498. pues la finalidad de clausura se había logrado. Acerca del criterio a seguir para la disminución proporcional. si A se obliga a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una multa de $ 1. BUSSO. 659 Ver Texto ). El derecho de opción tiene carácter de irrevocable.. 55). Por ejemplo. 659 Ver Texto ).. op. nro. existen tres posiciones: a) Una que considera que debe reducirse en proporción de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar (288) . I. el acreedor aceptó la ejecución parcial. en comparación con el provecho o utilidad que le habría deparado la satisfacción de la prestación total" (nota nro. cit. El significado de este principio de irrevocabilidad suscita. 742 Ver Texto y 673 Ver Texto ). 659 Ver Texto . T. cit. 2) Efectos respecto del acreedor. op. XXVI. Su obligación principal sigue siendo la pactada. pág. I. sino en función de la utilidad o ventaja que la ejecución parcial haya realmente proporcionado al acreedor. sino en una proporción menor. o el pago de la pena. 339. Según que la cláusula penal haya sido pactada como compensatoria o como moratoria. Cuando las partes no ajustan de común acuerdo la reducción de la cláusula penal. nros. 418. in fine). La regla según la cual el acreedor no puede pretender otra indemnización aunque el daño por él sufrido sea mayor (art. (288) SALVAT. T. nro. nro. Según este criterio. op. la obligación del deudor se extingue en relación a la prestación principal. op. y en este caso. op. quien puede exigir el cumplimiento de la prestación principal. habría una indebida acumulación de la prestación y la pena (art. pues no es admisible que invoque la cláusula penal para disminuir la responsabilidad del daño que él ha ocasionado con su inejecución a designio (291) . IV. nro. de modo que no puede liberarse de la obligación ofreciendo el pago de la pena (art. sino que debe graduarse con relación al valor de lo no cumplido. 342. 1) Efectos respecto al deudor. op.. págs. 468. la utilidad o provecho para el acreedor sería casi el mismo. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL. op. y no si ha reclamado el cumplimiento (293) pues no se entiende que ha renunciado a aquélla. si es aún factible. 24 y 47. T. sino en un porcentaje mayor. (289) DEMOLOMBE. 421. T. LLAMBÍAS. cit. 486-487.. cit. Si bien el acreedor no está obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho. I. T. pág.-. 658 Ver Texto ). c) Según otro criterio (290) . si construye cinco metros debe pagar una pena de $ 500. IV. Este autor considera sin embargo que la regla no es absoluta.. ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. no obstante que adhiere a la solución b) cuando expresa que "la deducción debe hacerse en función del provecho o utilidad que representa para el acreedor la prestación parcial cumplida. si hubiere de aplicarse íntegramente la cláusula penal. cit. 464. pág. pág. (290) BUSSO. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento. 665 Ver Texto . cit. en relación con la utilidad que le hubiese reportado el cumplimiento total (289) . T. b) Otros autores sostienen que la opción es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena.463. habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad. 486. divergencias: a) Algunos autores consideran que la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente al deudor. sus efectos son distintos: a) Cláusula penal compensatoria 467. puede sin embargo admitirlo. RIPERT et ESMEIN. 869. porque siendo ella de encerramiento. 670-671. VII. desde ese momento el acreedor no puede volver sobre su decisión (292) .. T. ..000. cit. nro. sin embargo. en el caso anterior la construcción de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar. 19. y que el juez goza de una cierta facultad de apreciación. VI. 466. En cambio. Por ejemplo. T. op. in fine). pero no puede reclamar ambas a la vez (art. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO. nace el derecho de la opción para el acreedor. 465. 469. la pena no tendría que reducirse en la medida del valor de lo ejecutado.. Si el acreedor opta por el pago de la cláusula penal. 238. esta finalidad no se logra sino con la construcción total. b) Otra considera que la reducción debe hacerse no en relación al valor material de lo ejecutado. sufre excepción cuando el incumplimiento del deudor es doloso. es decir "que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extendida la obligación principal" (art. PLANIOL. LLAMBÍAS. nro.. si la obligación hubiese sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hubiesen colocado cuatro. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 50 por ciento. cit.

211). o sólo por su parte según que el objeto de ésta sea indivisible o divisible. nro. la obligación de la cláusula penal se considera con independencia de la obligación principal en relación al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor. dada la indivisibilidad del pago y el carácter accesorio de ésta. Tratado de Derecho Civil Argentino. I. I. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor. T. T. El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestación principal sin pagar al mismo tiempo la cláusula penal moratoria. cit. op. no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte. pág. siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal". nro. 239. págs. SALVAT. la opinión mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se rige por los principios generales. 472. 437. 473. op.. inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecución. op. 478. en principio. 344. Ante la circunstancial redacción del artículo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad civil. y según la modalidad del vínculo (solidaridad o mancomunión simple). I. 360. La cláusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestación principal. según la naturaleza del objeto (divisible o indivisible). aunque la obligación contenga una cláusula penal (295) . Siendo la principal función de la cláusula penal el resarcimiento de los daños que el incumplimiento del deudor ocasionare al acreedor. La solución expuesta permite afirmar actualmente. 392). los artículos 654 Ver Texto y 655 habían dado lugar a divergentes interpretaciones. 475. Obligaciones. después de la reforma del artículo 509 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto ). 179. sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento.. pág. cit. DE GÁSPERI. El artículo 662 Ver Texto dispone a su vez: "Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible. 232 a. nro. 471. cit. op. T. 659 Ver Texto ).. El Código se ha limitado a consignar una aplicación particular de un principio fundamental en materia de obligaciones. LLAMBÍAS. I. El artículo 661 Ver Texto dispone: "Sea divisible o indivisible la obligación principal. T. IV. 476. 236. aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo". 243. En lo que respecta a la mora del deudor. T. T. cada uno de los codeudores.. Sin embargo.. 222-223. al disponer: "Incurre en la pena estipulada. 141-142. nro. 477. queda obligado a satisfacer la pena entera". o si fuere solidaria aunque divisible. es acumulable a esta última (art. nro. BUSSO. las condiciones de su aplicación son las mismas que rigen en general la responsabilidad civil del deudor. I. que si en la obligación se ha estipulado un plazo expreso la mora se producirá por el mero vencimiento (supra. nro. (292) DEMOGUE. 1530. (293) GALLI. T. nro. 474. IV. Es así que el deudor no responde por el pago de la cláusula penal si no le es imputable la inejecución por su culpa o dolo.. (295) COLMO. op. cit. excepto en lo relativo al daño ( supra. cit. op. o de los coherederos del deudor. VI. De allí que. T. 474. 577.b) Cláusula penal moratoria 470. 169. págs. cit. T. pág. pág.. I. pág. nro. Podría pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos. 221. 185. cit. GIORGI. op. LLAMBÍAS. Las distintas hipótesis que se pueden presentar combinando obligaciones principales con obligaciones accesorias (cláusula penal). cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor. nro. op. pág. pág. BORDA. III. 247. en SALVAT. 422. se pueden resolver aplicando los siguientes principios: a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. 9. nros. El artículo 654 Ver Texto parece establecer un régimen distinto en este supuesto. y en relación a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor. la excusa sería admisible (294) . nro. según el cual no bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago que cada acreedor podrá hacer por la totalidad o por su parte. 462 bis. no es así.. nro. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. b) Sea la prestación principal divisible o indivisible. CONDICIONES DE APLICACIÓN. Los artículos 661 Ver Texto y 662 reglamentan la forma cómo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor.. la cláusula penal se deberá cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores. . nro. (294) SALVAT. por consiguiente. T. Sin embargo. cit.

T. op. 710 Ver Texto )(298) . T. conforme al principio de representación recíproca (art. Este supuesto no está contemplado.... si la obligación principal es solidaria. nro. cit. impone la necesidad de analizar los distintos problemas que se suscitan en torno de este último. BUSSO. pág. pág. op. nro. LLAMBÍAS. VALOR DEL DINERO. Atendiendo a sus efectos más perceptibles. 478. op. cit. Ese espacio puede ser más o menos prolongado. BUSSO. En un sentido estricto y literal es aquel que corresponde al metal en que está elaborado. 485. 257.. cit. e) Si la prestación principal es indivisible. ley 17454). 369. corresponder&aacute. (297) SALVAT. op. 479. un valor nominal y un valor en curso o valor de cambio (302) . DE GÁSPERI. cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la obligación..n y ella tampoco es fijada por la ley. cit. op. cuyo poder de compra disminuye en la misma medida en que ese aumento se produce. 480. 486. Si las partes no acuerdan el monto de la indemnizaci&oacute. hay una correlación entre valor . pág. Salvo el caso de reparación in natura prevista en el artículo 1083 Ver Texto del Código Civil. determinar el importe del resarcimiento. 501. el daño resarcible debe ser valorado al tiempo de la sentencia o momento más próximo a esa época que sea posible". aunque no estuviere justificado su monto (art. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenómeno inflacionario (300) . tanto los codeudores como los coacreedores se someterán al régimen de la cláusula penal. IV. Proc. nro. Bien dice LLAMBÍAS (299) : "En nuestra época.d. (298) SALVAT. 20. T. IV. I. la elección de la fecha de la valuación del daño es vital para el damnificado. I. nro. El dinero tiene un valor intrínseco. pág.n... IV. pág. La circunstancia de que la indemnización consista en el pago de una cantidad de dinero. T. I. la inflación puede definirse como una notable elevación del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulación (301) . pág. siempre que est&eacute. d) Por excepción. Y adelantando la solución agrega el autor citado: "En suma. T.. C&oacute. 501. del tiempo en que éste va a ser reparado. op. 16. 247. a) Valor intrínseco. sólo están obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligación. en principio. 481. 1531. T. 710 Ver Texto y 711) y que se traslada a la cláusula penal (296) . op. 256. 482. pág. que podría resultar defraudado si para repararle el daño se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual del daño". LLAMBÍAS. La depreciación monetaria constituye un fenómeno de naturaleza económica que se traduce en una disminución progresiva del poder adquisitivo de la moneda. nro. la cláusula penal tiene igual carácter aunque no se haya estipulado solidaridad.c) Sea la prestación principal simplemente mancomunada y la cláusula penal simplemente mancomunada o solidaria. 578. 286. pero la solución deriva del carácter de garantes que tienen entre sí todos los deudores solidarios (arts. ÉPOCA DE LA VALUACIÓN. 449. op. cit. op. cit. 166 . III. pág. LA DEPRECIACIÓN MONETARIA.. 367. (299) LLAMBÍAS. nro. cit. op. 448. f) Si la prestación principal es solidaria todos los codeudores están obligados a pagar la totalidad de la pena. T. pág. En contra: BUSSO. T. cit. Lo esencial es que el valor del dinero está en función del valor del metal. c) VALUACI&Oacute. habida cuenta del principio de personalidad de la culpa(297) . ya de la oferta o de la demanda. de la Naci&oacute. cit. nro. T. (296) SALVAT. 251 483. IV. 249. permaneciendo inalterable su valor nominal. pág. cit. nro. habida cuenta de que un lapso separa el tiempo del hecho generador del daño. La cuestión de la valuación del daño concentra su interés en la determinación del momento y época en que debe realizarse. acreditada la existencia del perjuicio.N JUDICIAL. 20. la indemnización debe fijarse en una suma de dinero. nro. el valor de éste depende ya del costo de producción. al juez en la sentencia que dicte.. 484. considerando la constante y creciente depreciación que sufre la moneda como consecuencia del fenómeno económico de la inflación. que se caracteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una siempre creciente inflación monetaria y consiguiente pérdida del valor adquisitivo del dinero. Esto significa que la depreciación de la moneda afecta el valor de cambio o valor en curso de la misma sin que se modifique su valor nominal. pero la alteración del valor de la moneda con que se va a hacer la reparación requiere la adopción de una solución que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. 500. Precisamente ese aumento general del nivel de precios nos muestra el envilecimiento de la moneda. 257. I. nro. 250.

únicamente puede ser creada por la ley". "Moneda de curso legal.). es decir la obligatoriedad de aceptación o irrecusabilidad.intrínseco y metalismo. Pero conviene también señalar que aun las indicadas funciones económicas del dinero como medio de cambio y medida de valor. con lo que queda descartado en un mundo donde se han adoptado con progresiva generalidad la moneda fiduciaria y el curso forzoso (304) . 495. 494. mediante su relación con un factor constante como es el dinero. que a su vez le permite obtener de otros aquellos bienes y servicios que le son necesarios. sino también aquellas obligaciones que se resuelven en el pago de una suma de dinero. 496. donde el dinero cumple las funciones que explican y justifican su existencia. El primero no es un valor en sentido económico. 489. y en el contrato de trabajo se debe hacer en dinero el pago de la remuneración o salario (art. Cód. Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general. dice NUSSBAUM (308) . el ser susceptible de apreciación pecuniaria (309) . El valor nominal y el valor en curso son los únicos que tienen actualmente vigencia cuando nos enfrentamos con la realidad económica y jurídica. c) Valor en curso o de cambio. Cuando imperaba el concepto del dinero de pleno contenido. El dinero cumple también funciones jurídicas. porque el billete en sí no tiene valor económicamente relevante. 488. o sea que consisten en una indemnización por medio de la cual se hace efectiva la responsabilidad civil del deudor o. El dinero cumple dos funciones económicas esenciales (306) . 498. es el precio de la moneda considerada como mercancía (303) . Esto es lo que se llama el curso legal de la moneda (307) . del autor de un acto ilícito. Los bienes. ley 11278). Este valor. pues uno de los caracteres de la prestación obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma.). y. Como instrumento de cambio es idóneo para proporcionar otros bienes que el hombre necesita para satisfacción de sus necesidades. llamado también real o metálico. esto es. servicios y utilidades que se obtienen a cambio del dinero determinan cuál es el valor de éste. 491. como tal. 1º . En todos estos contratos el dinero cumple una función de cambio de bienes y servicios.). Así el poder de compra del dinero será mayor cuando menos unidades del mismo sean necesarias para adquirir la misma cantidad de bienes o servicios. trascienden a lo jurídico y son objeto de regulación normativa. es aquella que el acreedor no puede rehusar jurídicamente cuando le es ofrecida en pago por el deudor. Como medida de valor de los demás bienes hace posible la estimación económica de éstos. Civ. la moneda no era sino una mercancía. 954 Ver Texto . es esencialmente el reflejo de la realidad económica. el valor nominal coincidía con el valor intrínseco. Cód. en su caso. y es el influjo de ésta la que determina las variaciones de aquel valor. 1493 Ver Texto . por el contrario. será menor cuando hubiese de emplearse mayor cantidad de unidades para el mismo fin. y la otra función consiste en servir como medida de valor de los demás bienes. 1323 Ver Texto . a la vez. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significación en el derecho de obligaciones por ser éste fundamentalmente patrimonial. una función valorativa como módulo o medida de valor que permite establecer el razonable equilibrio entre las prestaciones recíprocas cuya desproporción o alteración puede dar lugar a la nulidad del acto por vicio de lesión subjetiva (art. Cuando el dinero de pleno contenido se transformó en dinero signo surgió la distinción entre valor nominal y valor intrínseco(305) . El segundo. Civ. La compulsión sobre el acreedor. Es así que el dinero sirve no solamente para extinguir las obligaciones convencionales que tienen por objeto una suma de dinero. Por ello el valor de la moneda era exactamente igual al valor de mercado de una pieza de metal (oro o plata) del mismo peso y ley. 493. y lo mismo en la locación (art. Es el que le asigna el Estado y se expresa de una manera numérica al acuñarse la moneda. FUNCIONES DEL DINERO. 497. La primordial es la que cumple como instrumento de pago. b) Valor nominal. Así por ejemplo. 487. 492. . y solamente constituye la expresión del poder del Estado en la fijación de valor de la moneda. es inherente al curso legal y. en el contrato de compraventa la contraprestación a cargo del vendedor es un precio cierto en dinero (art. Civ. 490. o su resolución por modificación sobreviniente de las bases del negocio jurídico en los casos del artículo 1198 Ver Texto del Código Civil. o sea como medio legal cancelatorio de las obligaciones que tienen por objeto de su prestación la entrega de dinero. Cambia sus propios bienes y sus servicios por dinero. y a la inversa. Este valor en el caso del papel moneda y en el de la moneda de papel carece de significación. Cód. Es el que representa el poder adquisitivo o de compra del dinero.

se pudiese cancelar la deuda o efectuar los pagos respectivos. y hasta se sostuvo con innegable agudeza que quien exige el cumplimiento de un contrato no obstante la mutación fundamental de las circunstancias que determinaron su ajuste. buscando soluciones de justicia allí donde resultaba negada por el rigor de aquel principio (315) . una regulación unitaria con una medida fija de revalorización (313) . que el Estado le atribuye. sin duda. pues ésta se habría contraído al cabo de cierto tiempo. pero la revalorización (o sea la elevación del importe de una deuda pecuniaria expresada en el dinero desvalorizado) fue exigida de una manera cada vez más resuelta. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. el otorgamiento del recibo y la cancelación correspondiente. etcétera. especialmente por los acreedores hipotecarios. con abstracción hecha de que la cantidad de dinero valga intrínsecamente (moneda metálica) o en curso (moneda de papel o papel moneda) más o menos. Los procesos económicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectáculo de una acelerada inflación y de una caída catastrófica del valor de los signos monetarios (312) . No se podía aceptar sin cometer un grosero agravio al buen sentido que en aquellas obligaciones afectadas por un proceso de ejecución diferida o de tracto sucesivo. 504. Todo el curso de la vida de la obligación queda inserto en el principio nominalista. El valor nominal expresa así una relación de igualdad conforme a la cual un peso vale siempre un peso. En efecto. se multiplicaron las acciones de in rem verso. En Alemania la jurisprudencia se mantuvo al principio fiel a la teoría del valor nominal. 505. 502. moneda o billete. restitución de aportes societarios. . constituye el valor del dinero. Según la teoría nominalista. En cuanto a la función económica de medida de valor. la mutación de circunstancias trajo consigo ese fenómeno universal que es la legislación de emergencia" (314) . también en Francia constituyó una seria preocupación la estabilización del franco. 501. Como quiera que el legislador no intervenía. La depreciación de la moneda en cuanto constituye una alteración de la relación existente entre su valor nominal y su valor de cambio. cualquiera sea el poder de compra o valor de cambio. 507. Por otra parte. en pro de la procedencia del derecho a la revalorización de los créditos derivados de mutuos con hipoteca. que protestaban contra el pago de la deuda en su importe nominal y que rechazaban la extinción. Esta sentencia llegó a ser la base de la doctrina que afirma la procedencia de la revalorización de todas las deudas pecuniarias afectadas por la inflación. enriquecimientos sin causa. "Nació así la teoría de la imprevisión. intervenía finalmente la jurisprudencia. 506. fijación de cuotas alimentarias. crea por ello mismo una problemática particular en el ámbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero que acabamos de señalar. colación. De allí en adelante la doctrina de los juristas y las decisiones jurisprudenciales se esforzaron por sustraer a la aplicación de la tesis nominalista a ciertas obligaciones. 500. Aunque el fenómeno presentó en Alemania sus características más agudas. 503. se aprecia también jurídicamente en la valuación del daño a los efectos de fijar la indemnización por responsabilidad civil del deudor o del autor de un acto ilícito. cuyos orígenes algunos hacen remontar al período clásico del derecho romano y que expuesta después por DUMOULIN y POTHIER fue recogida en el artículo 1895 del Código Napoleón. pues incurrimos en la irrazonable actitud de pretender medir comparativamente dos objetos con una vara distinta. se hicieron aplicaciones osadas de la teoría del error. El Tribunal del Reich se pronunció en la sentencia del 28 de noviembre de 1923. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero. la cifra numeral inscripta en el respectivo signo. El caos fecundó la inquietud de los juristas. resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida. con una moneda totalmente envilecida que no representaba ciertamente aquel signo con el que la obligación se constituyó. abusa de su derecho y no puede hallar amparo en justicia. en el momento del pago que en el momento de la constitución de la obligación. El principio de revalorización individual resultante de la jurisprudencia creaba. se arguyó con la teoría de la causa ilícita y de la causa inexistente. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestación (311) . es evidente que la función valorativa quedaría anulada y la función de cambio distorsionada. Distinto era en aquellos tiempos de estabilidad económica (310) en que el principio nominalista tenía una fácil explicación. y también en las indemnizaciones por expropiación.499. por lo cual el legislador se vio obligado a dar para los casos más importantes de créditos a revalorizar. un estado de inseguridad jurídica e inestabilidad económica. En tales condiciones la aplicación del principio nominalista constituía una verdadera injusticia. si hubiéramos de prescindir en todos los casos de las consecuencias que derivan de las variaciones del poder adquisitivo del dinero para ajustarnos estrictamente a su valor nominal.

en materia de obligaciones de dar sumas de dinero. pero se diferencian de éstas en que su expresión monetaria se fija por un número variable de unidades en períodos de depreciación monetaria. La noción de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. Se debe un valor: un quid y no un quantum (318) . 513. esencial u ontológica. 510. como deuda de suma o de cantidad. o a la necesidad de imponer una relación igualitaria en la participación en bienes comunes (disolución de sociedades. 512.) y para ello se procede a liquidar el crédito o beneficio para convertirlos en la moneda que será el medio de satisfacerla. Allí no ejerce influencia alguna la depreciación monetaria para alterar los términos de la obligación (seguridad jurídica). Como característica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestación está constituido siempre por una cantidad o suma de dinero. Como se ha dicho. incorporaban casi sin excepción el principio nominalista. a su vez. de las obligaciones o deudas de valor. a dicho principio. Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor. por lo que en último término quedará extinguida mediante el pago efectuado en igual cantidad que la debida. En ella influye la depreciación monetaria de modo que el proceso económico inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda. en cambio. heredero. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teoría nominalista. Siguiendo a CARBONNIER(322) se incorpora junto a las obligaciones in natura (de hacer) una categoría intermedia que participa de la naturaleza de éstas durante la existencia y de las de dinero en el momento de su ejecución: son las deudas de valor. Numerosos son los tipos de cláusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio económico del contrato a través del tiempo. En esta clase de deudas el objeto de la prestación está integrado por un valor que está en función de una expectativa patrimonial del acreedor. Para paliar los efectos de la rigurosa aplicación de la teoría nominalista. las obligaciones o deudas de valor. la doctrina comenzó a distinguir las obligaciones o deuda de dinero. alimentario. Refiriéndose a estas cláusulas. 509. etc. La deuda de valor. y escapan. existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos. descansa además sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista. sino por un valor aunque se extinga la obligación pagándose una suma de dinero. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurídica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe. La distinción entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero está in obligatione. En contra se han pronunciado algunos autores. únicamente interesa la cantidad: se debe un quantum (316) . en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para satisfacerla. se caracteriza porque la prestación no está integrada por dinero. no sólo in solutione (317) . 514. 513 bis. medianería). colación sucesoria. Tratando de circunscribir el ámbito de aplicación de la teoría nominalista. y las normas de los códigos que. Se asemejan a su vez a las deudas de dinero en cuanto se pagan en dinero. o a la satisfacción de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos). considerando la posibilidad de suprimir la distinción y arguyéndose que la distinción ha funcionado como si fuera un standard para conceder o no compensación por desvalorización de la moneda (320) . Por citar algunas de dichas cláusulas mencionaremos las siguientes: "cláusula oro" o "valor oro" o pago en alguna "divisa fuerte". "cláusula de estabilización con referencia al valor de ciertas mercancías: . de los resultados desquiciantes de la depreciación monetaria. abstracción hecha de todo valor que no sea el nominal. CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN. La diferente naturaleza de ambas obligaciones ha sido bien señalada por la doctrina francesa (321) . 511. 515. el interés que ofrece esta distinción reside en que la aplicación del principio nominalista rige las obligaciones o deudas de dinero.508. expresa RISOLÍA (323) que al principio se las impugnó y se las persiguió sobre la base de considerar que herían y eludían las leyes organizadoras del sistema monetario. expresada numéricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema monetario. 516. 518. 517. que corresponde: al restablecimiento de los términos económicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general y enriquecimientos sin causa). pues un análisis científico de las mismas permite señalar la diferente estructura del vínculo en uno y otro caso (319) . diferenciándose de aquéllas en que no se pagan en especie sino en dinero. Se asemejan a las obligaciones in natura en cuanto la deuda es invariable en su contenido real en relación a los demás bienes. En esta clase de obligaciones la prestación está integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresión dineraria. consideradas de orden público. El concepto nítido de la deuda de dinero. aunque pueda significar una grave lesión para el interés económico del acreedor (resultado injusto).

LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO. En adelante dichos artículos quedan con la siguiente redacción: Artículo 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación. impuestos. estableciéndose una equivalencia al 15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un austral. al monto que resultare de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre el origen de la obligación o el mes de mayo de 1990 y el 1º de abril de 1991. el deudor debe dar. hierro". La ley 23928 Ver Texto . Desde luego que en la época en que el Código se dictó la realidad económica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo. cumple la obligación dando la especie designada. y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas. El punto de partida para el tratamiento de esta materia en nuestro derecho se halla en las disposiciones del Código Civil referentes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Igualmente se derogaron a partir de esta última fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios. sin que se prevea allí ni en ninguna otra parte del Código las soluciones a adoptarse en el caso de que se produjese la alteración del valor intrínseco (sistema metalista) con relación al valor nominal del signo. establece lo siguiente: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional. considerándose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la cláusula de reajuste los índices de actualización adoptados. No existe posibilidad de opción para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal según la relación de convertibilidad determinada por la ley.es considerada como una obligación dineraria. se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina. "cláusula de sometimiento a jurisdicción extranjera". 519. . sino que -al igual que la moneda de curso legal. Esto significa que la obligación que tenga por objeto una moneda extranjera no es de dar cantidades de cosas. de la misma especie y calidad". actualización monetaria. ahora modificado en su texto. que estableció la libre convertibilidad del austral con el dólar a partir del 1º de abril de 1991 y prohibió la aplicación de cláusulas de indexación de los créditos desde esa fecha. que comenzaría a regir con una inflación "0". "cláusula de escala móvil con índice costo de vida". el austral. a su vez. etcétera. la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". establece en relación a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones. En concordancia con este artículo. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 (325) estructuró una política económica y financiera con el propósito de atacar el proceso inflacionario que por entonces alteraba la pacífica convivencia social. el 619 Ver Texto del Código Civil. los períodos de ajuste y el tipo de interés convenido. 521. 522.trigo. modificó también los artículos 617 Ver Textoy 619 Ver Texto del Código Civil. carbón. Conforme al nuevo artículo 619 Ver Texto : "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda. El artículo 607 Ver Texto del Código Civil. Ante la persistencia del fenómeno inflacionario. precios o tarifas de los bienes o servicios (326) . ya en el capítulo que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero. en lugar y tiempo propio. En materia de prendas e hipotecas se autorizó (324) a pactar en los respectivos contratos constitutivos cláusulas de estabilización o reajuste. cumple la obligación dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al día del vencimiento de la obligación". 520. 518 bis. Se dispuso una congelación temporaria de precios y salarios y se estableció un sistema de desindexación o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtiéndolas en australes según una escala legal que detrae la inflación contenida en el monto de cada crédito en la proporción del 1 por ciento diario. no es sino una simple especie de la obligación de dar cantidades de cosas (327) . esta clase de obligaciones diferenciada por la naturaleza del objeto de la prestación. 518 ter. Se mantiene así el principio nominalista del anterior artículo 619 Ver Texto . Básicamente constituyó una reforma monetaria creándose un nuevo signo. El artículo 616 Ver Texto del Código Civil dispone que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. sólo determinadas por su especie. 521 bis. siéndoles aplicables en lo pertinente las disposiciones del Código sobre estas últimas. una cantidad correspondiente al objeto de la obligación. el día de su vencimiento". con más un 12 por ciento anual. "cláusula de revisión periódica según alteración de circunstancias". Este último artículo contiene en su normativa la tesis nominalista. el Congreso de la Nación dictó la ley 23928 Ver Texto de convertibilidad delaustral con el dólar de los Estados Unidos de América y se dispuso la reducción del monto de ciertos créditos anteriores al 1º de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales de indexación. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad. variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.

han sido las relativas a expropiaciones y a indemnizaciones de daños y perjuicios. Sin embargo. las deudas de alimentos constituyen una categoría especial. Cód. se revela en estas palabras del Codificador en la misma nota: "Hoy los conocimientos económicos dan a la moneda otro carácter que el que se juzgaba tener en la época de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia". pone al acreedor o beneficiario del derecho a resguardo de la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario. después del conocido caso "Gobierno Nacional c/Dumas. adhiere a la solución contraria del Código de Austria. Vélez Sarsfield explica en la nota al artículo 619 Ver Texto que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestión tan debatida sobre la obligación del deudor. Civ. La teoría nominalista se aplicó rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron nuestra realidad económica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria. el 26 de junio de 1967 dictó un fallo (330) . 529. que alcanza actualmente niveles muy acentuados. 528. 622 Ver Texto . y a fin de que la actora pueda mantener una situación similar a la que poseía durante la vida en común con su marido". mantuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciación de la moneda en la fijación del monto a pagar por el bien expropiado. 1324 Ver Texto . y agrega: "Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia.). más allá de la teoría nominalista consagrada por nuestro Código. Finalmente. La Cámara Civil de la Capital (332) resolvió que es equitativo el aumento de cuotas "dado que el costo de la vida ha aumentado notablemente en nuestro país. La depreciación de la moneda es así un factor de distorsión de la vida jurídico-económica. por el metal. En materia de expropiaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 523. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia. Modificada la composición del Alto Tribunal. Aludiendo sin duda a la desvalorización de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma. hasta convertirse en fenómeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleración con que manifiesta en distintas épocas. pues no puede dejar de tenerse en cuenta al fijar o actualizar su monto los recursos y posibilidades del alimentante. que al permitir el reajuste de la deuda. En lo que respecta a las prestaciones de alimentos también se ha contemplado la depreciación de la moneda. señalando que en la expropiación hay una venta (art. y después de transcribir el artículo 1895 del Código francés. 527. el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva. debemos señalar en primer término el desenvolvimiento que ha alcanzado hoy la teoría de las obligaciones de valor. Federico" Ver Texto (328) . como es del dominio público. lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad. a la valuación de los daños y perjuicios. 526. Es decir que. 1º. que pueden no haber aumentado en la proporción que exige una revalorización a nivel aumento del costo de la vida (333) . considerando casi imposible aquella alteración de la paridad entre el valor metálico y el valor nominal de la moneda. Refiriéndose en particular a lo que constituye el tema que estamos tratando. agrega: "La ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contraídas". En lo sustancial resolvió la Corte en dicho caso: "Que para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda. o sea la fijación o liquidación de su monto. Sin embargo. con estas palabras: "Si hubiese de darse ley.En pleno auge del metalismo. y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto del que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (art. 524. prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que se adoptara esa medida. inc. al momento más próximo a la fecha del pago. en materia de retrocesión la misma Corte resolvió el 12 de junio de 1968 (331) que: "No es aplicable a la retrocesión la doctrina del cómputo de la devaluación del signo monetario que se aplica en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema en juicios de expropiación". fallado el 20 de agosto de 1947. en las un se 525. suponiendo la alteración de las monedas. variando su anterior jurisprudencia. su pensamiento favorable al valor intrínseco no obstante la adopción del nominalismo. nosotros aceptaríamos el artículo del Código de Austria". cuando ha habido alteración en la moneda porque esa alteración se ordenaría por el Cuerpo Legislativo nacional. Fallos posteriores de la misma Corte habían decidido que la indemnización debe cubrir el valor a la fecha de la desposesión sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia (329) . que adopta netamente la tesis nominalista. en postrimerías de la Segunda Guerra Mundial. supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación". cosa casi imposible". En cambio. Civ. que iría creciendo año tras año. es decir. oro o plata que contenga". .). 530. Cód.

Igualmente se ha reconocido el carácter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cónyuges a la disolución de la sociedad conyugal. 7. en un principio. agregado al Código Civil por la ley 17711 Ver Texto . al modificar su composición. El agregado hecho al artículo 3477 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto establece: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión. que dispone: "Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta. debe tenerse en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparación.531. la solución apuntada llegó con más retraso. Las cuestiones que podían originarse en cuanto al carácter de las deudas por medianería. que agregó al artículo 2736 Ver Texto del Código Civil el siguiente párrafo: "El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora". Según TRIGO REPRESAS (334) . Tratándose de créditos o sumas de dinero. al igual que la de emitirla. es privativa del Superior Gobierno de la Nación". consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir otra cosa igual en el momento en que decidió no cumplir la sentencia. la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital. 532. los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". 539. Sala "A" (341) . La jurisprudencia varió posteriormente. debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia. Simón P. En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado. reconociéndole el carácter de deuda de valor. 538. la Suprema Corte Nacional se mostró en un principio contraria a esta posición. Safontás en un fallo de la Cámara Primera de La Plata. del 15 de abril de 1952 (335) . Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales tanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnización por daños y perjuicios derivados de un acto ilícito una deuda de valor y. que la valuación del daño debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. como son las generadas en los hechos ilícitos. conforme al artículo 520 Ver Texto del Código Civil. 533. aunque sea discutible lo relativo a la época de la liquidación de la misma. mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automóvil como el convenido el día en que se hiciese efectiva dicha entrega". en el momento en que venció el plazo . y resolvió entonces (337) que "la desvalorización de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinación judicial de la indemnización en materia de responsabilidad aquiliana". en fallo del 4 de abril de 1956 (340) resolvió que "para apreciar el valor de los daños y perjuicios. sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijación del monto del daño resarcible. Es así que. en el cual sostuvo: "En virtud de la desvalorización monetaria en las obligaciones de valor. en que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento. Ello importa reconocer a esta deuda el carácter de una deuda de valor. y así fue que la Cámara Nacional en lo Comercial. En otros casos se declaró que.. Así lo resuelve el nuevo artículo 1316 bis Ver Texto . sea que existan o no en poder del heredero. en la reparación de daños e intereses sólo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteración del valor de la moneda (339) . es decir. a) LA INDEMNIZACIÓN COMO DEUDA DE VALOR. Resulta obvio reproducir aquí la larga lista de fallos en tal sentido. al que no se opone el principio nominalista". Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional. Por último la reforma ha alcanzado también a la obligación de colacionar. Sin embargo. En un fallo dictado en 1953(336) declaró que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorización actual de la moneda porque ello significaría cohibir una facultad que. Sala "B". los tribunales declararon que los daños y perjuicios contractuales debían determinarse a la época en que el contrato debió ser cumplido (338) . teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". se determinarán reajustándolos equitativamente. 536. desde tiempo atrás. tiene resuelto que "la indemnización que debe satisfacer el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero. por lo tanto. cuando éste se origina en un acto ilícito. es decir. 537. Con respecto a la valuación del daño en el caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar el inmueble vendido porque lo enajena a otro comprador. también varió su criterio. En cuanto a la responsabilidad contractual. 540. han quedado superadas por la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto . 535. el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en la jurisprudencia nacional por el Dr.LA DEPRECIACIÓN MONETARIA Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS 534. conforme al principio de la reparación plena.

Con anterioridad el criterio de la Cámara Nacional en lo Civil había sido fijado en estos términos: "Es posible la invocación del factor económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba de la litis. pudo ser de inmediato aplicado a una actividad productiva.acordado para escriturar". Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales. d) EL CURSO DE LOS INTERESES. Trátese de delitos o cuasidelitos. la valoración del inmueble que no llegó a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un tercero. Declaró también que tampoco es admisible considerar la depreciación monetaria de oficio por los jueces. El Dr. quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadístico" (350) . inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o en segunda instancia" (344) . viola la garantía de la propiedad y de la defensa en juicio. 549. En efecto. la Sala "F" de la Cámara Nacional en lo Civil había resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorización monetaria y desde el momento en que se produjeron los daños. sino de valoración de los bienes concretos cuya pérdida motiva la indemnización (345) . debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor. aun en épocas de inflación. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIÓN. Es decir que "la corrección del resarcimiento por causa de desvalorización monetaria no es materia que dependa de índices vinculados con el mayor o menor costo de vida" (349) . sólo es computable hasta el momento en que el inmueble salió del patrimonio del vendedor". de donde es justo que se reconozca a la víctima dicho interés sobre el monto revaluado desde la época en que debió percibir la indemnización que. sería aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital. 546. por consiguiente. Con el concepto de que el resarcimiento debe ser pleno. Éstos constituyen uno de los elementos a computar que. Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorización monetaria no debe practicarse con criterio matemático aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los organismos oficiales. 547. es decir. 544. quien considera que lo que debe reconocerse no es la depreciación monetaria sino la valorización de los objetos concretos cuya pérdida origina la demanda por indemnización (346) . 548. 545. siendo como éste una suma de dinero. 542. el que resulta inversamente de la depreciación de la moneda. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnización de daños debe tenerse en cuenta su valor actual a la época de la sentencia. Sin embargo. no siempre refleja aumento sino que a veces disminuye". c) CRITERIO DE LA VALUACIÓN. declaró que "Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria. y si una y otra son idénticas. entre ellos. LLAMBÍAS en su voto en disidencia expresó: "A los efectos de la indemnización correspondiente. se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación (351) . sin que medie petición de parte. resulta también afectado por la depreciación monetaria. 543. desde la fecha de la notificación de la sentencia(352) . La Corte Suprema Nacional. al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva (347). la misma Cámara Civil (Sala "A") resolvió que "No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona en concepto de desvalorización monetaria pues la misma. pues no se trata de depreciación de la moneda. 541. pues es una cuestión que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial. que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio. influyen para fijar la indemnización o el importe del crédito"(348) . en caso de existir. BORDA. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constituía el tope de la indemnización que debía fijarse en la sentencia(342) . y que "la desvalorización monetaria constituye un fenómeno que no necesita demostración y los índices de costo de vida sólo constituyen una guía para el juez. juntamente con otros factores. y que. no se advierte . Este criterio jurisprudencial no tenía en consideración que tal interés es el fruto civil del capital constituido por la indemnización debida. reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debió pagarse cuando ocurrió el daño. Este criterio es el seguido por el Dr. El resarcimiento no resultaba así pleno o integral. En relación a la valuación del daño a la época de la sentencia. por constituir un capital. Tales intereses deben correr. el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnización. a partir del 8 de noviembre de 1973 (343) el Alto Tribunal declaró que no compartía la doctrina anterior del tribunal según la cual la sentencia que concede una compensación por desvalorización de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestación. de donde resultaría que al hacerse la valuación del daño al tiempo de la sentencia deberán computarse los factores de valorización del mismo y.

1960. que es el que corresponde a la moneda convertible en metálico por el mismo importe que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago. E. toda reclamación ulterior de la propiedad". (304) RISOLÍA. aunque el crédito se haya actualizado en función de la depreciación monetaria (356) . El criterio jurisprudencial señalado ha variado actualmente. en el sentido de que su uso verdadero consiste en el gasto que se hace. op. págs.. y de ahí en adelante. Bs.. divisibilidad ideal. 38-39 y doctrina allí citada. porque sin destruirse físicamente es susceptible de un fraccionamiento infinito en cuanto al monto. op. A. Derecho de Obligaciones. También se argumentó que el bien que ha sido reparado al conllevar la reparación misma. A. También en un principio la jurisprudencia desestimaba el cómputo de la depreciación monetaria en aquellos casos en que las cosas dañadas habían sido reparadas o sustituidas por el damnificado. el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. dice el Codificador: "El dinero pertenece a las cantidades. gasto que hace tan imposible. en rigor. existe desvalorización o devaluación monetaria. G. El instrumento. el curso legal. que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatoriamente como medio de pago. (307) La doctrina distingue tres formas de circulación monetaria: el curso fiduciario. entendiéndose que se habría producido una transformación de la obligación de valor en deuda de dinero.. y las piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. se entiende que debe aplicarse la que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinario. 1965. y otras al objeto o instrumento representativo del dinero. porque si bien no existe destrucción material del signo monetario al efectuarse un gasto. 182. pág. en adelante se debería el precio de la reparación y como tal sería una deuda de dinero sujeta al principio nominalista (359) . El dinero en cuanto objeto (la moneda) es jurídicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidad absoluta. a estilo de los que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (355) . es la moneda o el signo monetario. (306) Con la expresión dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que resulta de la ponderación de sus funciones. como si la materia se hubiese consumido. pág. resulta ciertamente difícil aplicar con exactitud y separación las expresiones "dinero y moneda". C. una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montón de trigo. Sin embargo. Madrid. cit. La Depreciación Monetaria y el Régimen de las Obligaciones Contractuales . se valoriza en igual medida aunque inversa a la depreciación de la moneda (360) . (301) BANCHIO. pues la deuda de valor que significa la obligación de indemnizar por lo ya gastado no se transforma por eso en deuda de dinero en relación a quien está obligado a hacerla efectiva" (361) . En la nota al artículo 616. La demora en accionar o en la tramitación del pleito atribuible a cualesquiera de las partes o a ambas. 552. 1960. (300) Cuando el valor del dinero se reduce en virtud de disposiciones legales.. . M. (302) HERNÁNDEZ GIL. y se ha decidido que "Corresponde la actualización del crédito por resarcimiento de daños a causa de la depreciación monetaria al tiempo de la sentencia aun cuando la víctima anticipara el importe necesario. 36. Bajo el punto de vista jurídico. 18.. 551. Bs.. As. 31. Como la moneda sólo lo es propiamente en cuanto realiza o encarna la función del dinero. 550. hasta el efectivo cumplimiento de la condena..cuál es la razón para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" (353) . Se ha considerado en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no procedía fijar el valor del daño al día de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado (357) . As. e) LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACTUALIZACIÓN. Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que condenó el pago de intereses pero no fijó su tasa. y el curso forzoso. En el mismo sentido. (305) BANCHIO. consumibilidad relativa. las monedas son cosas de consumo. es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciación monetaria (358) . que existe cuando el billete es inconvertible y por lo tanto es medio de pago con poder liberatorio. se reputa consumido desde que no se distingue en su individualidad. pág. (303) GIORGI. con anterioridad al momento de la fijación de la indemnización en la sentencia.. 553. cit. pág. y como éste precisa de una objetivación material. porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respectivo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda. llevándolo a un nivel inferior al que tenía en relación al oro o a alguna divisa fuerte. las demás salas de dicho tribunal (354) . Siguiendo el razonamiento que antecede es uniforme hoy el criterio de que sobre la suma reajustada por depreciación monetaria deben liquidarse intereses al 6 por ciento (puro o neto) anual desde la fecha de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia. Obligaciones de Valor.

"Hacia la indexación de las deudas de dinero". Madrid. t... L.. "Pcia. 1975-B. J..D. HERNÁNDEZ GIL. (323) RISOLÍA.. 35. Derecho de Obligaciones.J. además de. págs. t... la ley.A. 1961-V. 297. op. los sujetos están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de los beneficios de aquella prestación y que esto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y los usos sociales. pág. J. o sea determinada situación patrimonial. II. A. (318) WALD. 1958.. J.. pág. Jorge H. trad. cit. T. t. dice: "Se admite que junto a las deudas de dinero existen otras que no deben ser alcanzadas por la depreciación monetaria.A. 29. M. pág. 1959. J. según algunos. (310) RISOLÍA. y en Rusia." Ver Texto . por su interés como antecedente de esta reforma legislativa. (328) C. 871. 952. t. Derecho Monetario Nacional e Internacional. y no un quantum.L.. 25. op. As. pág. pág.(308) NUSSBAUM. pág. op... (311) HERNÁNDEZ GIL. LÓPEZ CABANA. cit. págs.. 114. L. 63. págs. 866. (321) PIERRE-FRAN€OIS. pág. Paris. Son deudas que tienden a asegurar al acreedor un quid.. "Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias". cit. 47. cit.. pág. pág. t... 1962-II. hasta la alegría de vivir antes de la guerra del ´14". 341.. pág. 368. ALTERINI. 26-VI-1967. "La notion de dette de valeur . Introducción al Dinero. 2ª ed.L. t. B. cit.L. op. dice: ". E. 1975-D. pág. t. Bib. J. (326) Conservamos en la obra los parágrafos que contienen la evolución de la doctrina y jurisprudencia relacionadas con la depreciación monetaria y los mecanismos de corrección hasta el dictado de la ley 23928 Ver Texto . pág. W. 96. (313) ENNECCERUS y LEHMANN. cit. "Obligaciones de valor y de dinero". 595. Bs. "Indexación de deudas de dinero". 1967-IV. 20-VIII-1947. "La reforma monetaria (decreto 1096/85)". 281. 29-IX-1976. ASCARELLI. t.. L.. L. I. Revista de Derecho Privado.L. pág..N. R. 673. (312) COULBORN. (316) Conf... . La valorabilidad pecuniaria de una prestación viene a indicar que. 1975..L. op. (320) MOSSET ITURRASPE. Schóo. 149. 115. un rublo por cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa. cit. pág. 584. 188-189.A. (319) BUSTAMANTE ALSINA. t. dice que para averiguar si una determinada prestación es patrimonialmente valorable debe ser tomado en consideración el ambiente jurídicosocial en que la obligación surge. op. 517. 25 y sigs. pues la moneda no ha sido tenida en cuenta como objeto de deuda sino como medida de valor. pág. II. pág. J. 62 y sigs. de Droit Privé. t. NUSSBAUM.. pág.. 1957. 10-V-1976. 223. Vol..D. J.S. T. Del mismo autor puede consultarse también: A Cláusula de Escala Móvel. 248. y notas de Alberto D.. por supuesto. en un determinado ambiente jurídico-social. 48. Milano. cit. A. RAY. pág. 30-31. 1954. G. (330) C. Alcance de la distinción y posibilidad de suprimirla". "Deudas de dinero y deudas de valor. Carlos A. 1971-I. A.. A. 1959-III.. Barcelona.Essai d´une théorie". t. (327) COLMO.. págs. Studi Giuridici sulla Moneta. un reichsmark se cambió por un billón de marcos de anteguerra. 1954. 893.. L.N.. 275. pág. (324) Ley 21309 del 7-V-1976. E. J. Rio de Janeiro.L. Tulio. págs. M.S. Barcelona. de Santa Fe c/Nicchi. D. CXXXVIII. 39 y sigs. Rio de Janeiro. Arnold.J. (325) BUSTAMANTE ALSINA. Paris. (322) CARBONNIER. Droit Civil... A. señala que producida la reforma monetaria en Alemania.. t... op. L. LLAMBÍAS.A.. (317) BANCHIO. (315) Conf. pág.a fines del siglo XIX y en los primeros años del siglo XX el mundo conoció la estabilidad económica y. "La indexación de las deudas dinerarias". WALD. Derecho Monetario Nacional e Internacional. t. (329) J. J. 29-1975. pág. un Medio de Defensa contra a Depreciaçao Monetaria . un cierto número de unidades monetarias". "Responsabilidad por daños".O.. 1958. La Obligación. (309) GIORGIANNI. 1952. op. Arthur. (314) RISOLÍA. Aplicaçäo da Teoria das Dividas de Valor as Pensões Decorrentes de Atos Ilicitos.

82. 250. t. t. "Observaciones a los dictámenes preliminares del III Congreso Nacional de Derecho Civil". 1977-D. 138- 8. (332) CNCiv. pág. pág. 370. L.. 111. t.. (341) J.A. t. 995. Actas... t.. 3ª Apels. t. Sala "C". de Dios y otros c/Dirección Gral. "Ortega J. 961.L. 135. t. 18-IX-1969. pág.L. (352) CNCiv..A. Sala "F". pág. de Seguros y otro". pág. t. (340) Caso: "Maggi.. pág. CNCiv. 1963-I.L. págs.L. nota 14.L. L. pág. Héctor L. 26-VII-1976. L. 65. pág.. t. Juris. 453. 909. J. pág. Sala "D". pág. 16-III-1976. pág. 137. L. Sala "F". 410. 112. pág. 77. nro. 7-III-1960. pág. 2.. L. 1955-III. L. 66. 1976-B..L.L. L... en pleno. L. 24-IX-1959..L. pág. (351) CNCiv. 20-IX-1978.. II. t. t. pág. 8. 113.L.. 11.. pág. Sala "B". pág. L. Cap. t..L. t. t. (359) CNCiv. pág.. 188... Córdoba. (339) Cám. pág. (346) BORDA. t.L.. pág.A.L. J. t. t. t." Ver Texto . 1961. pág. t.. 132. t.A. pág.. (361) CNCiv.. Sec. Sala "D". Sala "B". 93. (360) CNCiv. 935. pág. en pleno.L. t. Sala "A". 138. 801. 8.N. 131.. T.A. t.A. Sala "A". 334. 851. Sala "B". 5-X-1971. (344) CNCiv. pág. Sala "E". (336) Caso: "Mónico. pág. Sala "C". Sala "B". 107. pág. 1967-IV. J.S.L. (334) TRIGO REPRESAS.. L. 201-202. 112. 1068.L. Doctr. t.. (337) J. 890. J. 17-III-1953. en pleno. t. t. L. L. 1966-IV. 328.L.. L. L...A. C. cit. pág..R. 239. pág. op. (353) CNCiv. 101.L.. 138. causa "Gómez c/Empresa Nacional de Transportes". 22-IX-1977. L.. t. 102.. t. fallo 76. 109. pág. 144.J. 1953-IV. (338) CNCom. 22-X-1961.. Cía.L. 137.A.. (358) CNCiv. (356) CNCiv. David c/Descours y Cabaud S. pág. L. t. pág. (349) CNCiv. t. 28-XII-1951. 135. L.. Sala "F". 152. t. pág. 1977-C. Sala "F". pág. 12-VI-1968. 6-IV-1977. pág. t.184.. 103.. 955.L.. de Fabricaciones Militares".. J.L. CNCom.. 135. L. pág.. Sala "E".A.L. Sala "B".. pág. 1977-C." Ver Texto . 111..083. c/Grau y Mora S. (347) Caso: "Prov.. 230.. (333) LLAMBÍAS. 659. t.A. pág. 57. pág.. t... 1960-IV.L. Sala "A".L. en pleno. t. pág. J. pág. pág 961. 854. 138.L. L.. "Algunos aspectos del reconocimiento judicial de la depreciación monetaria".L. 1127. 421. pág.. 653. CNCiv.L." Ver Texto .. Rosario.A.. 395. L. t. (355) C.N. 667. L. nro. Sala "A".. t.L. (348) CNCiv... 1960-II.S. Sala "F". 176. J. L.. de Santa Fe c/Nicchi. t. t. (343) "La Primera.197.. L.. J. 909. Sala "A". pág.A. 1956-IV. pág.. 906. (350) CNCiv.. 8 y L..1963-II. 15.. t. pág. t. L. J. (345) CNCiv.. 138.L. 1977-I. 89. t. 27-IX-1978. L. Sala "A". Sala "A". fallo 67..295. 137. L..LA VIDA HUMANA COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Y SU VALOR ECONÓMICO . L. 115.L.(331) C.L.L. Sala "D". 613. L.L.. 1960-II. (354) CNCiv. Sala "C".L.L.J. t. Sala "D"... L. Sala "A". 152.. (335) L. 137. 414. J. 138.L. L.. 73.A. t. (357) CNCiv. Guillermo A. 50. 1961-V. 16-XII-1958 Ver Texto . t. A.A. 5. L. t. 14-III-1968. Sala "E". (342) L.

no vale por sí misma. En este orden de ideas. de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipotética. representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido. pues son derechos extrapatrimoniales. así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu. pues si se suprime la vida. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor económico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa. Esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el Código Civil autorizaba la indemnización del daño moral en caso de delitos del derecho criminal (art. sino por los frutos que la actividad humana produce. de suerte que no habrá ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos. el principal entre todos. el desmedro de los otros bienes significaría privación o lesión de su goce. aquella jurisprudencia que había declarado que la vida humana es un valor económico de por sí resarcible no tiene ya sustento. hoy derogado).554. no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de ella durante su existencia. y por ello. ha surgido en la jurisprudencia de nuestro país la doctrina según la cual la vida humana tiene. Resultaba tan irritante (364) la solución legal. objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos (362) . Sin embargo. Aunque la existencia física no experimente daño alguno. valor económico o patrimonial. porque no está en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Nadie puede discutir que la vida humana. 1078. la habilidad técnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo. el primero. pero esa vida no está en el comercio para ser vendida. lo ubican en el plano ontológico. de ahí surgió la doctrina de que la vida humana tiene un valor económico por sí misma. La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. no tienen valor económico. a veces con timidez. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podían gozar de aquéllos. . que son parte inescindible de su existencia misma. el honor y el secreto de la vida privada. Son sin duda bienes de la mayor importancia. la salud. Puede afirmarse así que la vida es. porque el interés jurídico que protegen es el goce o satisfacción que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana. en el orden de los derechos de la personalidad. dejan de existir los demás derechos personalísimos que. por tanto. como cualidades propias del hombre. permutada o alquilada. Señala ORGAZ (363) que desde el comienzo de este siglo. como atributos o calidades adjetivas del ser humano. comienzan y terminan con su existencia. esto es. no puede cotizarse en dinero. más tarde con progresiva firmeza. lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía. Estos bienes no tienen en sí mismos un valor económico. pero su violación puede dar lugar a una reparación del daño material o moral que se satisface en una suma de dinero. frustrándose un interés legítimo que el orden jurídico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre. constituye un daño cierto. en un valor pecuniario. Después de que la ley 17711 Ver Texto reformó el artículo 1078 Ver Textoadmitiendo la reparación del daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito. Esto no significa que la desaparición de alguien no perjudique a otros. desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (365) . porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el ámbito de la sociedad en que vive. considerados en sí mismos. Es que la vida no tiene valor económico en sí misma. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestaciones determinadas. y ello es así porque la muerte determina el fin de la persona. Una vida. que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba. la libertad. al extinguirse. y si se lesiona o ataca así un interés legítimo de un tercero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado. por lo menos. por sí misma. físicas o espirituales de la persona. desde el punto de vista axiológico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarquía. que ha de medirse no por un supuesto valor económico de la vida de la víctima. sin referirla al bien que produce o puede producir. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurídico ampara junto con la integridad física. satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines éticos que está destinado a cumplir. cuya unidad. Es que los derechos de la personalidad. era tan injusto privar a las víctimas de un hecho ilícito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnización del daño moral. con prescindencia. Desde el punto de vista del pensamiento lógico. Vale sí cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas produce bienes y éstos sí son apreciables económicamente. la vida es una categoría esencial o existencial a la cual se subordinan las demás categorías que. como ser ético físico. pero en consideración a sí misma.

6) Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio. puede afirmarse que la vida humana tiene un valor económico para alguien que no es la víctima. quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. 2) Que la muerte de una persona puede causar. debe sentarse la premisa de que la cesación de la vida por sí sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo ni para los que quedan en él. 56. t. Alfredo. y la acción resarcitoria se ejerce iure proprio y noiure hereditatis. 555. 7) Que la reparación debe ser integral. no produce empobrecimiento o disminución en sus bienes. 1974. quienes obviamente no son el muerto. es decir. pág. Cuando el reclamante recibía prestaciones asistenciales del muerto durante su vida dejará de recibirlas en adelante. 3) Que el damnificado que pretende reparación debe invocar la existencia de un daño cierto a un interés legítimo y. E. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo hará aduciendo que la vida tiene de por sí un valor económico. como consecuencia previsible de ese hecho. exclusión hecha de los gastos de asistencia y funerarios que el artículo 1085 Ver Texto del Código Civil impone como obligación del delincuente de pagar a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. y ése será el daño resarcible. 1084 Ver Texto y 1085). en primer lugar. excepcionalmente como solución de equidad. Como síntesis se puede afirmar: 1) Que la vida no tiene valor económico por sí misma. 4) Que el daño sea consecuencia inmediata o mediata previsible por su relación causal adecuada con la muerte producida por el acto ilícito de un tercero. el daño cierto que la muerte de la víctima le ocasiona en su patrimonio. 5) Que el daño puede consistir solamente en el lucro cesante o en la pérdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que recibía del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. salvo excepcionalmente en los casos de presunción legal iuris tantum (arts. sino por los beneficios potenciales y reales de carácter pecuniario que comporta la actividad del hombre a sí mismo mientras existe. Los otros daños que se pueden causar en el patrimonio de terceros sólo tendrán el carácter de lucro cesante por la pérdida de beneficios económicos que aquéllos recibían del muerto o el carácter de pérdida de chance por la frustración de la posibilidad de recibirlos en el futuro. perjuicio material o daño en el patrimonio de otros por la repercusión que en sus bienes tiene la desaparición de un ser humano. como dice ZANNONI (366) . Santos. "La vida humana como valor económico". quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnización y el modo de satisfacerla. si se reúnen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarán como titular de la pretensión resarcitoria. habida cuenta de las circunstancias que determinan las necesidades que quedarán insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado. Traducida la doctrina judicial. Los Derechos Personalísimos. esto es. 555 bis. además de daño moral. a un interés no amparado por la ley siempre que no sea ilícito ni inmoral. 851. pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a ésta en el futuro y que su muerte frustra. daño éste que se mide por la cuantificación del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autónomo de la vida ajena. o sea de la víctima del homicidio. 8) Que el lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la víctima si viviera. pág. La cuantía de la reparación estará determinada.D. El o los damnificados son siempre indirectos. La muerte no causa un daño emergente en el patrimonio del tercero damnificado. (363) ORGAZ.No está de más puntualizar. por lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes recibían el beneficio de la víctima. 10) Finalmente. (362) CIFUENTES.. 9) Que la pérdida de una chance es un daño cierto y actual que debe estimarse según el grado de posible certeza de realizarse la legítima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la víctima de no haberse producido el fallecimiento. atendiendo a lo que dispone el artículo 1084 Ver Texto . que ni la ley ni los pronunciamientos judiciales han atribuido un valor a la vida humana independientemente de los damnificados por su pérdida. sino que habrá de legitimar su acción invocando y probando su interés legítimo afectado por el hecho ilícito. 137. porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios como consecuencia de la muerte de otro. debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparación. .

El daño privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial. Sin embargo. Sin embargo. Apels. como es la incolumidad del espíritu o los sentimientos.A. como lo hemos dicho al principio. que él se identifica con todo lo que puede satisfacer una necesidad. afectando su actual composición o sus posibilidades futuras. II.. Eduardo A. BIEN JURÍDICO E INTERÉS LEGÍTIMO. (366) ZANNONI. es aquél susceptible de apreciación pecuniaria. el concepto de interés no puede entenderse si no se explica previamente el concepto de bien del cual el interés es complementario. 849. 557. Si el daño recae sobre un bien jurídico cualquiera y repercute en la persona afectando un interés jurídico no patrimonial. B) DAÑO MORAL 556. Podemos definir entonces el daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos. Debe determinarse el concepto de patrimonialidad para poder aclarar qué es interés patrimonial o no patrimonial. Sin embargo. cualquiera sea éste. la intimidad. a juicio de ORGAZ (368) . Para algunos autores (367) la distinción entre daño patrimonial y daño moral depende de la índole de los derechos atacados: si la lesión se dirige a los bienes que forman el patrimonio. E. Los bienes jurídicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales. si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un interés legítimo de carácter económico porque altera la integridad del patrimonio disminuyéndolo. la imagen. el daño es extrapatrimonial o perjuicio moral. el honor. El concepto de bien puede ser fácilmente determinado considerando. el daño es moral y en ningún caso patrimonial. conviene aclarar que la diferenciación entre estas dos categorías de daños no está determinada por la naturaleza de los bienes atacados. en cambio. Bien jurídico es todo objeto material o inmaterial. Blanca. la libertad. Todo interés legítimo goza de protección legal mediante los poderes de actuación que constituyen los derechos subjetivos. existe daño moral y no patrimonial. 567. así como los derechos mismos. 1982. t. y qué es daño patrimonial o extrapatrimonial.D. el daño es moral indirecto. El daño consiste en un perjuicio ocasionado a un interés privado que tenga relevancia para estar sujeto a resarcimiento cuando goza de tutela jurídica. repercute en el patrimonio afectando un interés legítimo. CONCEPTO. la mayoría de la doctrina radica la distinción sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio. que es el que interesa a los fines del resarcimiento. porque toma como base el concepto de "daño". B. Ésta a su vez es una exigencia que proviene de la falta de alguna cosa y busca la propia satisfacción postulando el bien idóneo para obtener ese resultado. 557 bis. así como el daño patrimonial. pág. . voto del Dr. Esta segunda noción. DEFINICIÓN. la integridad corporal. Si el mismo daño repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada.. y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria.. tales como la vida. "La vida humana. t. Interés legítimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfacción de las exigencias físicas y espirituales consustanciales con la naturaleza humana. pág. produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su pérdida. si. es la correcta. J. El interés patrimonial. no afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima. el daño es patrimonial. El Daño en la Responsabilidad Civil. DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. El objeto del daño en sentido jurídico no es otra cosa que un interés humano jurídicamente tutelado. sino por la índole patrimonial o no patrimonial del interés afectado. 114. A. la salud. pág. inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas. estamos en presencia de un daño patrimonial directo. ¿tiene por sí sola un valor económico (365) Cám.(364) BORDA. Guillermo resarcible?". Son también bienes jurídicos los atributos o calidades de la persona humana como sujeto de derecho. e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad. cual es mantener la integridad de su composición. 110. Si el daño que recae sobre un bien jurídico. PLINER. etcétera. porque los bienes atacados son inmateriales. el daño es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial. según tenga por objeto un interés patrimonial o extrapatrimonial. que compartimos. si la lesión afecta la integridad corporal o la salud de las personas. que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Así.. sea de valor económico o no. 557 ter. el bien es el presupuesto del interés. 1959. el daño es material o patrimonial.

pero también un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia médica. También la intromisión en la vida privada. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAÑO MORAL. El atentado a la vida y a la integridad corporal no es menos importante y delicado que la cuestión anterior. y también a menudo un perjuicio material. en relación a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. por la repercusión de la lesión de bienes no patrimoniales. como la pérdida de una ventaja económica por disminución de la clientela de un profesional. también puede padecer el dueño un daño al interés extrapatrimonial que representa la privación de la satisfacción estética de poseerlo y gozarlo. sin embargo. el cuerpo. Esos perjuicios directos que sufre la víctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer ( d´agrément). perjuicio sexual (sexuel). por la necesidad de atender los gastos de asistencia médica para la recuperación de la salud. a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daños "puramente morales". como podría ser una obra de arte. tales como la violación de la paternidad de la obra. Tratándose de la destrucción de cosas inanimadas. incapacidad para el trabajo. pieza de teatro. film o con fines comerciales). el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial. b) El otro supuesto es el del daño moral resultante de un ataque material o corporal. mientras que el daño material es pura y exclusivamente lesión o menoscabo a bienes materiales. perjuicios a la estética (esthétique). Se comprende aquí la destrucción de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal. los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal. la salud. Nos parece. como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas. Lo expuesto permitiría afirmar de un modo simplista que el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales. Aquí la reparación del daño moral es corrientemente admitida. perjuicio juvenil (juvénile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance) (370) . o sea de rebote. La mayoría de la doctrina no funda esta distinción sobre la índole de los derechos afectados. Una difamación importa un atentado al honor (daño moral). la usurpación de la paternidad de una obra o el empleo de la fotografía de otro sin autorización. porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales. atentados al derecho a la imagen que se protege en sí misma independientemente de la intimidad. y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio. sea en su existencia actual. el daño es moral directo. los daños morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal (369) . . y. así como la del daño patrimonial que conlleva comúnmente. atentados al nombre cometidos por usurpación de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espíritu (novela. el uso del nombre ajeno. La jurisprudencia francesa registra casos de atentados al derecho moral de autor o inventor. Es raro que un perjuicio moral no esté acompañado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la víctima (daño moral). el daño es patrimonial indirecto. hay daño moral o no patrimonial. A este efecto es dable distinguir los daños morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y de la integridad corporal. se tiene el daño material o patrimonial. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial. de la integridad corporal o de la preservación de la vida. como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento del interesado. pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. así como imputaciones falsas que perjudican la reputación de una persona. 557 quater. sino sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio. Cuando se distingue entre el daño patrimonial y daño moral el criterio de la distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado. Se enuncian entre ellos los ataques al honor.Si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida. Existen muchos casos en que los atentados a la reputación de una persona. además del perjuicio económico que puede representar la pérdida de un cuadro valioso. repercuten en el patrimonio ocasionando pérdida de beneficios por lucro cesante. que es impropio llamar a estos daños "puramente morales". cualquiera sea la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. por otra parte. sea en sus posibilidades futuras. La diversificación de la lesión a intereses no patrimoniales permite determinar la amplitud del daño moral. el daño moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el daño sufrido por la víctima (daño directo o inmediato) y el daño padecido por terceros (daño indirecto o mediato) que la doctrina francesa llama par ricochet. muchas veces se produce el perjuicio indirecto a intereses patrimoniales.

únicamente tendrán la acción los herederos forzosos". por el contrario. En cuanto al perjuicio de sufrimiento. cit. la indemnización tiene por fin reparar el daño patrimonial o el daño moral. (368) ORGAZ. que comprende también el dolor o la pena del alma subsiguiente a una incapacidad física permanente. 559 bis. no poder disfrutar de la danza. también. STARK. pero el daño resarcible consiste en las repercusiones espirituales o económicas que constituyen los intereses jurídicamente protegidos. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido. A) TEORÍA DEL RESARCIMIENTO. se denomina perjuicio de afección (pretium affectionis). 251 y sigs. op. la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones. como categoría autónoma o independiente. 78. El perjuicio estético existe cuando una persona es desfigurada o experimenta mutilaciones o cicatrices diversas en el cuerpo o en el rostro. A lo expuesto se agrega la opinión de MOSSET ITURRASPE (372) . que aquél como éste no son sino especies del daño y por consiguiente. sino para determinar sus alcances. o sea el dolor en el sentido médico del término. (367) LALOU.El perjuicio al placer depende de las secuelas del hecho ilícito en orden a la privación de los goces de la vida como no poder practicar deportes. o si. admitido por la doctrina y jurisprudencia francesas. Este último caso. 223. La lesión estética ataca un bien extrapatrimonial como es la belleza o la integridad corporal. 558. pág. el bien o derecho atacado por el acto ilícito y el interés jurídico afectado. 577 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Droit Civil. Obligations. Creemos que el perjuicio estético constituye un daño patrimonial indirecto o se absorbe en el daño moral que la víctima puede padecer. op. en aquéllos. 1985. cit. Paris. 1983. la reparación en ambos casos cumple una función resarcitoria. 149. lo cual es casi imposible. pág. La cuestión relativa al fundamento y naturaleza de la reparación del daño moral ha dado lugar a un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretación de las normas legales. pág. no para desechar tal reparación que expresamente consagra la ley. quien dice que la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil. Nadie más que estos últimos tienen legitimación activa en el caso. Nuestro Código Civil establece en el artículo 1078 Ver Texto in fine que "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. puede señalarse que la ley habla de la "obligación de resarcir" y de la "reparación" del agravio moral. Ello significa que el pretium affectionis en nuestra legislación no puede invocarlo ningún tercero y no cualquier pariente de la víctima. En éstos cumple una función de equivalencia entre el daño y la reparación. Boris. el daño económico que importa la disminución patrimonial por la pérdida de las chances de ser contratado para actuaciones teatrales o televisivas. sino solamente los herederos forzosos si del hecho hubiese resultado la muerte de esta última. en cambio. Para deslindar el ámbito del daño que debe repararse es necesario distinguir. en el sentido afectivo del término.). 680. (370) CHARTIER. si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima. FISCHER. págs. Cuando el daño moral lo padece indirectamente otra persona distinta de la víctima.. donde la ley no impone un régimen limitativo de titulares de la acción. o aun por la vista de los sufrimientos o la invalidez de la víctima si sobrevive al accidente. y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sanción". La mayoría de la doctrina (371) afirma que la reparación del daño moral no difiere de la reparación del daño material. 559. 70. Paris. es también dar a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. La Réparation du Préjudice. Civ. no corresponde en nuestro sistema legal. se caracteriza por el dolor físico consecutivo a un accidente corporal. op. nro. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIÓN. cit. op. Cód. que es un derecho de la personalidad. Un actor que sufre desfiguración del rostro padece la angustia de su afeamiento como persona y. si se trata de la pena provocada por la muerte de una persona querida. así como de la "indemnización del daño moral" (arts. Además de los fundamentos que hemos dado precedentemente. El dinero no representa en la reparación de los daños morales la misma función que en los daños materiales. no estar en condiciones de realizar un viaje de placer. que es reparadora: desentona con ella y es más propia del campo penal. privación del olfato y del gusto. pág. y constituye lo que se ha dado en llamar pretium doloris.. con rigor científico. Boris. El perjuicio sexual y el perjuicio juvenil son considerados aspectos de la privación de placeres y satisfacción de la vida (préjudice d´agrément). cit. . (369) STARK.. En la doctrina y la jurisprudencia se ha suscitado la cuestión de si la lesión estética es resarcible en sí misma.. Yves. El carácter resarcitorio de la reparación del daño moral parece ser el que mejor se adecua al régimen legal después de la reforma de la ley 17711 Ver Texto .

Héctor P. 91. nro. desde que es un maravilloso instrumento de perfección moral.. poner precio al dolor o a los sentimientos íntimos constituye una inmoralidad. 1939. cit.. (372) MOSSET IURRASPE. 232. Además. BUSSO. 280. nro. T. ¿Pena o reparación?". tiene.. 1923. un padecimiento. 232. Quien padece un dolor merece un consuelo. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de la tierra y le permite volver la mirada al cielo. 1. E.. Paris. LAFAILLE. B) TEORÍA DE LA SANCIÓN EJEMPLAR O REPRESIVA.. (376) AGUIAR ENOCH. Es así que este autor llama a la ofensa "agravio moral" cometido dolosamente. sino que es un instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de él. 561. la cuestión del daño moral en esta tesis quedaría fuera de toda regulación normativa y.. derecho y reparación del daño moral". merece una pena civil ejemplar o represiva. perjuicio a la estética. Hechos y Actos Jurídicos. III. T. T. op. PLANIOL. 102. Por ello. perjuicio de sufrimiento y de afección. R. Obligaciones. A. pág. 215-216. a la imagen. Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carácter.D. y sería así una especie del denominado daño moral que sufre la víctima.. R. El dinero con el que se cumple el deber resarcitorio no es bueno ni malo en sí mismo. 28-XI-1978. T. 313 y sigs. cit. ni se invoca ningún fundamento legal que autorice una conclusión distinta (373) . 406. Esta tesis es refutada en sus fundamentos (375) diciendo que ella resuelve el problema por una prohibición genérica de gozo. op. Dice que el dolor no constituye un fin en sí mismo. t. no se compadece con una concepción cristiana de la vida. a falta de otro medio más idóneo. porque resultaría siempre arbitraria la estimación en dinero de ese resarcimiento. no cabría un resarcimiento donde no hubiera daño ni siquiera moral... SALVAT y GALLI. cit. en los distintos supuestos. por lo tanto. 1967. se agrega. pág. (373) ORGAZ. op. T. I. "El daño moral. la finalidad de compensar el padecimiento con goces que no necesariamente han de ser materiales. Bs. una degradación de los valores que se quiere salvaguardar y.. y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante.L. op. SAVATIER. op.En síntesis. como que no puede invocarse. págs. . II. 224 y sigs. el cual no da lugar a reparación. Responsabilité Civile. T. etc. Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realización del derecho. IV. finalmente.. Hemos visto antes la amplitud del concepto de daño moral. "Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad". 389. Otra parte de la doctrina (374) rechaza categóricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia por la de la sanción ejemplar. el dinero es el único medio idóneo de dar a la víctima aquellas satisfacciones que. En cambio. el agravio.. porque no puede tener una función de equivalencia dada la naturaleza de las cosas. la impone como padecimiento grato. En efecto.. T. I. LLAMBÍAS. E. no parece razonable desestimarla. 414. (374) DEMOGUE. págs. En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimación en dinero. nros. I. en cambio. sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su efectiva felicidad. Si se trata de ataques a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente como perjuicio al placer.. a la reputación. pues no puede saberse cuánto vale un dolor. L.. y atribuir a todo dolor la naturaleza de bonne souffrance. cit. sino por el lado del ofensor. 560. II. 112. quedará al arbitrio judicial la fijación de su monto atendiendo a las circunstancias del caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento exagerado. pág. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. este criterio. pág. DETERMINACIÓN Y VALUACIÓN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL. si no harán desaparecer los sufrimientos padecidos. Según LLAMBÍAS la reparación del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de la lesión. pág. ni cabría tampoco una sanción ejemplar a quien ha proporcionado al doliente "un maravilloso instrumento de perfección moral". pág. pág. págs. Expresa que el daño moral es insusceptible de apreciación pecuniaria y no habría equivalencia posible en dinero. op. 28-VIII-1978. de toda valoración jurídica..). más moralista que moral. (371) MAZEAUD et TUNC. 210 y sigs. perjuicio juvenil. Paris. H. al nombre. As. Suponer que el causante del daño moral ha proporcionado a la víctima una expectativa de goce celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnización por ello se constituye en sujeto activo de la prostitución del dolor. cit. cit. o sea con intención de dañar. por lo menos han de paliar sus efectos (376) . (375) IRIBARNE. 302. Obligations.. a la intimidad. ORGAZ. T. 1951. el cual se redimiría con el constante sufrimiento para la salvación del alma. 4534. "Ética. desde el punto de vista del ofensor. que puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor. puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de reparación del daño moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparación del daño moral no tiene el menor carácter punitivo. nro. pues parece proscribir el gozo y la alegría como expresiones del pecado.D.

Siguiendo esta corriente. En cuanto a la cuantía del daño. La esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la estimación objetiva que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima. donde siguiendo a TUNC (377) la mayoría de los autores han criticado la multiplicación de los capítulos del perjuicio. Conviene sin embargo distinguir el daño de afección de los otros. pues éste presenta aspectos que le son propios. adoptando . Al damnificado que reclama el resarcimiento le incumbe la prueba en juicio de la existencia y cuantía del daño.La cuestión que se suscita entonces en orden a la determinación del daño moral es si debe hacerse de cada perjuicio un capítulo distinto a los fines de su reparación por separado. La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no en concreto). no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. la apreciación por el juez para fijar en dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. aquella tipificación diferenciada es útil para que el juez en cada caso pueda apreciar la hondura de la lesión que provoca en los sentimientos de la víctima. la verdad de un padecimiento. lo cual conduce a considerar una reparación diferente de aquellos perjuicios morales que soporta la víctima directa. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se manifiesten en los sentimientos de esta última. falta determinar su valuación estimativa para fijar su representación en dinero constitutiva de la reparación. Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa. sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda(382) . Establecida la entidad del daño en su unidad conceptual y como categoría ontológica. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor. o si deben reagruparse como un perjuicio único totalizador del daño moral. los autores franceses en su mayoría han propuesto reagrupar los distintos componentes del daño moral. Su entidad y magnitud resultarán de la extensión e intensidad de la repercusión que produzca aquél en los elementos del patrimonio. Todas aquellas diferentes manifestaciones tienen en común un único resultado. En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentido SALERNO (379) . lo cual es imposible. El tema ha sido particularmente considerado en la doctrina francesa. Si es cierto que el daño moral es una alteración emocional profundamente subjetiva e inescrutable. sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. También se propone reagrupar el perjuicio al placer. Se llegará así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable. el dolor y el perjuicio estético bajo el rubro "perjuicios incorporales" o "perjuicios afectivos" (380) . aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. o sea el desequilibrio emocional que atenta contra la incolumidad del espíritu. el daño emergente y el lucro cesante. pero en su diversidad presentan aspectos cualitativos del daño moral que no pueden dejar de ser considerados en el momento de su cuantificación para estimar el debido resarcimiento compensatorio o satisfactorio. lo que resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. porque el padecimiento lo soportan personas diferentes de la víctima inmediata. Así los perjuicios morales consecutivos a las heridas podrían ser referidos al perjuicio fisiológico y dar lugar a una indemnización global. La esencia del daño material o patrimonial se demuestra mediante la comprobación de sus elementos constitutivos. quien ha señalado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnización por el mismo daño. que termina por quitarle su verdadera significación y conduce generalmente a indemnizaciones múltiples. Para probar el daño material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio (381) . dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad. Aunque el reagrupamiento de los diversos aspectos del daño moral es absolutamente razonable a los fines de un único resarcimiento. generadoras de verdaderos despojos (378) . Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común. la realidad de la angustia o de la decepción. No creemos que el daño moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible. colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo. esto es. conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza.

los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensación para evitar lo que se ha llamado la "lotería judicial". Además, es preciso considerar que la estimación del daño moral debe hacerse con independencia de la cuantía del daño material, porque la valuación de aquél sólo debe establecerse en función de los valores espirituales afectados sin consideración alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un capítulo aparte en el resarcimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que para fijar el daño moral debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material (383) .
(377) TUNC, V. A., La Securité Routiére, Paris, 1966, págs. 44-46. (378) VINEY, G., La Responsabilité Civile: Effects, Paris, 1988, pág. 198. (379) SALERNO, M., "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la estética", L.L., t. 1982-D, pág. 16. (380) VINEY, G., op. cit., pág. 199. 1990. (381) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuación del daño no mensurable", L.L., 1-V(382) VINEY, G., op. cit., pág. 201. (383) C.S.J.N., 16-VI-1988, E.D., 17-XI-1988, nro. 7117.

562. RÉGIMEN LEGAL DE LA REPARACIÓN. Nuestro Código Civil, contrariamente al Código francés y a los que en él se inspiraron, tiene disposiciones sobre la reparación del daño moral (384) . 563. El artículo 1078 Ver Texto , hoy derogado por la ley 17711 Ver Texto y reemplazado por otro texto, contenía el precepto general en torno del cual se propugnaron varias soluciones interpretativas. Decía ese artículo: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas". 564. Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a una reparación amplia en toda clase de actos ilícitos y también en los supuestos de incumplimiento contractual (385) . 565. Con menor alcance, otros autores excluían del ámbito de la responsabilidad contractual el resarcimiento del daño moral, pero en cambio, en función de lo dispuesto por los artículos 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1083 Ver Texto , lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilícitos, así fuesen delitos o cuasidelitos (386) . 566. Más restringida aún fue la interpretación que le dio a dicho artículo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria (387) . Se consideró que conforme el texto expreso y la fuente del citado artículo 1078 Ver Texto del Código Civil, el daño moral sólo era resarcible cuando el hecho ilícito fuese además "un delito en el derecho criminal"; no había, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943 (388) . Conforme a lo resuelto por la mayoría en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia del daño moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. 567. En la reafirmada transporte, comprende responsabilidad contractual quedaba así excluida la reparación del daño moral, tesis ésta en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil (389) con respecto al daño moral en el donde se estableció que en la norma del artículo 184 Ver Texto del Código de Comercio no se el resarcimiento del daño moral.

568. La tesis más restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBÍAS (390) quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparación del agravio moral, y armonizando esa concepción con lo que disponía el anterior artículo 1078 Ver Texto , admitía solamente la reparación en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. "Si, dice este autor, este tipo de reparación tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba". 569. La ley 17711 Ver Texto ha modificado sustancialmente el sistema del Código que acabamos de exponer (391) .

Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artículo 522 Ver Texto y el del artículo 1078 Ver Texto , que sustituyen la anterior redacción. El anterior artículo 522 del Código Civil aludía a la cláusula penal y su inmutabilidad, y el artículo 1078 tenía la redacción que conocemos. 570. Ahora dice el artículo 522 Ver Texto : "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artículo 1078 Ver Texto a su vez dispone: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparación del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que dan mayor amplitud al resarcimiento. 571. En relación a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparación del daño moral. El juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese causado, dice el artículo reformado. Ello quiere significar que la reparación del daño moral forma parte de los capítulos de daños que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente. 572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo del alma, aunque se manifieste por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión. La ley defiere al árbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según "la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso". Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio moral existirá excepcionalmente cuando el deudor actúe con dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosímilmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una auténtica reacción de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento. Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien creó un vínculo jurídico voluntario, es un evento de algún modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayoría de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos. 573. Distinto es el caso de los actos ilícitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. Allí la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilícito, inesperado e inevitable por su propio carácter, además del daño material que experimenta, sufre también una lesión a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor (392) .
(384) Los códigos modernos han previsto, aunque con distintas regulaciones, la reparación del daño moral: Cód. alemán, art. 253; Cód. Civ. suizo, art. 28, 2ª parte; Cód. Suizo de las Obligaciones, arts. 47 y 49; Cód. italiano de 1942, art. 2059; Cód. mexicano, art. 1916; Cód. peruano, art. 1148; Cód. venezolano, art. 1196; Cód. libanés, art. 263 y Cód. japonés, art. 710. En el derecho francés, no obstante la falta de una norma expresa, la jurisprudencia ha admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento del daño moral incluyendo aun los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales; MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. I, pág. 415, nro. 332. (385) BUSSO, op. cit., T. III, pág. 417, nro. 105; LAFAILLE, op. cit., T. I, pág. 210, nro. 228; COLMO, op. cit., págs. 125 y sigs.; y la jurisprudencia de la S.C.B.A., bajo la inspiración de ACUÑA ANZORENA, L.L., t. 87, pág. 596. (386) COLOMBO, L., Culpa Aquiliana, 3ª ed., nro. 224, pág. 317; DASSEN, J., su nota en J.A., t. 1943-III, pág. 61. (387) ORGAZ, op. cit., págs. 234 y sigs.; AGUIAR, op. cit., T. II, nro. 136; GALLI, en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. III, pág. 256, nro. 25; SALVAT, op. cit., T. IV, págs. 79 y sigs.; véase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMBÍAS, en op. cit., T. I, pág. 325, nota 44. (388) Re: "Iribarren, F. c/Sáenz Briones", J.A., t. 1943-I, pág. 844; L.L., t. 29, pág. 704. (389) J.A., t. III, pág. 363. (390) LLAMBÍAS, op. cit., pág. 328, nro. 276.

(391) CNCiv., Sala "F", 31-XII-1968, L.L., t. 135, pág. 747: "De acuerdo con el nuevo texto del art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ., ley 17711 Ver Texto , ha quedado desactualizado el plenario del tribunal sobre cuándo procedía la reparación del agravio moral"; CNCiv., Sala "B", 8-VII-1968, L.L., t. 133, pág. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ., corresponde resarcir el daño moral ocasionado por un cuasidelito". (392) LLAMBÍAS, Reforma del Código Civil..., pág. 146, consecuentemente con su pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da un alcance limitado que no coincide, por lo tanto, con el que propugnamos en el texto. Dice que la reforma "tiene el acierto de contemplar la reparación del agravio moral, no de cualquier daño moral; el daño moral es el género, expresa, que comprende a toda lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que alguien padece. El agravio moral es una especie de ese género, consistente en la lesión intencionada". Consecuencia de ello y conforme a la argumentación que desarrolla en base a las expresiones del nuevo texto del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor como causa eficiente de la lesión en los sentimientos, padecida por el acreedor. El mismo alcance limitado le atribuye al nuevo art. 1078, de donde resultaría que solamente cabe reparar el agravio moral cuando el actor ha actuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no meramente un cuasidelito.

74. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIÓN. La determinación de la legitimación activa para reclamar reparación por daño moral equivale a establecer quiénes son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la acción. La naturaleza particular del daño moral impone la necesidad de regularlo jurídicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del daño patrimonial. 575. El interés jurídico que la ley protege, o sea la incolumidad del espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo adscripto a la persona del ofendido que, en principio, solamente la víctima podría reclamarlo a título personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del artículo 1079 Ver Texto del Código Civil, pues solamente por excepción y en las hipótesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparación del agravio moral. Ello es así porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos íntimos de la víctima, es dado suponer que los vínculos de solidaridad familiar transmiten a los más allegados a ésta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparación a título propio pero como damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que puedan invocar el carácter de damnificados por la acción recaída en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesión alguna a sus sentimientos, de lo cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre difícil y dudosamente convincente. El artículo 1078 Ver Texto del Código Civil dispone que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, es decir que nadie que no sea la víctima pueda reclamar reparación mientras ésta viva. Continúa expresando el citado artículo "si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Es decir que la legitimación activa solamente la tienen los terceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la víctima, y siempre que tengan el carácter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan próximos experimentan un perjuicio de afección que les autoriza a demandar la reparación. Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el artículo 1078 Ver Texto del Código Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio (393) . Cuando la víctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la acción civil, ésta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099 Ver Texto , Cód. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesión de un sentimiento reservado a su conciencia. Por la misma razón es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por daño moral no pueden ejercer por vía subrogatoria esa acción, reservada como está a la conciencia de la víctima el ejercicio de esta última. 576. Lo expuesto está referido a la legitimación activa en caso de que el daño moral lo sufran las personas físicas. La cuestión relativa a si las personas jurídicas pueden sufrir daño moral está controvertida en la doctrina y la jurisprudencia. En contra de que las personas jurídicas puedan sufrir daño moral se pronuncia en principio ORGAZ (394) , quien expresa que las personas colectivas o jurídicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir ningún daño moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legítimas (art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ.). A continuación agrega: "pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparación del daño consiguiente; así en casos de usurpación de nombre o menoscabo de su reputación...".

577. Siguiendo este cauce, ZANNONI (395) expresa que a diferencia de las personas físicas no cabe hablar en "relación a las personas jurídicas del daño moral por ataque a bienes jurídicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad del individuo físico y existencial; así la vida, la integridad corporal, la libertad sexual o la honestidad". Pero "las personas jurídicas", agrega, "dotadas de subjetividad jurídica, tienen también atributos que si bien indirectamente les son atribuidos para la consecución de sus fines u objeto, son reconocidos públicamente como un modo de ser sujeto a la valoración extrapatrimonial de la comunidad en que actúa". Expresa que "tal acaece con el prestigio, el buen nombre, la probidad comercial, etcétera", y agrega que "la tutela del buen nombre es considerada independientemente de un daño patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona jurídica". 578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurídicas no pueden, en ningún caso, sufrir un daño moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesión a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espíritu produciendo un desequilibrio emocional. No se puede sostener que las personas jurídicas, ideales o morales, carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de daño moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofísica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurídica a grupos de personas individuales, que se organizan institucionalmente para lograr resultados de interés común público o privado, atribuyéndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las personas que los forman. Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biológicos con existencia psicofísica y ética. Cualquiera sea la teoría que justifique su existencia y determine su naturaleza jurídica, no puede afirmarse que esos entes tienen existencia física propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen (396) . Las personas jurídicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero esos atributos tienen los límites propios que impone su personalidad moral. El nombre no es como el de las personas físicas, que indican una relación de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurídicas está determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la residencia habitual. Las personas jurídicas no tienen, obviamente, los derechos de la personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen. Es cierto que el nombre de ellas está protegido contra la usurpación y también está protegida su reputación contra todo menoscabo, pero ello tiene por fin preservar la integridad de su patrimonio y de ninguna manera la incolumidad del espíritu del que carecen. Como dice MOSSET ITURRASPE (397) , la persona jurídica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cómo si daño es sinónimo de perjuicio y el daño moral importa siempre un sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurídica pueda experimentar perjuicios morales. Las personas físicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de daños patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materiales, o sea si sufren perjuicios indirectos de esta índole, al ser vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputación si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este último caso no podrían nunca invocar daño moral, porque no puede existir lesión a los sentimientos ni alteración de su equilibrio emocional, del que carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les reconoce solamente para cumplir los fines de su creación y actuar en el derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su objeto mismo. No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las personas jurídicas puedan producir padecimientos morales a sus miembros y representantes. Sin embargo, éstos no pueden reclamar reparación por ese daño, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona jurídica a la que pertenecen, y sólo compete la acción al damnificado directo (art. 1078 Ver Texto , Cód. Civ.), o sea a la persona jurídica. 579. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció hace algunos años (398) una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando: "No resulta indemnizable el daño moral invocado, puesto que en el caso la actora es una sociedad comercial y no parece aquí apropiado endilgarle un padecimiento de esa índole, bien que su presidente a título personal haya podido sufrirlo con motivos más que justificados". El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores Horacio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. Rossi y Pedro J. Frías. El año 1990 (399) el mismo Tribunal, compuesto por los doctores Enrique Santiago Petracchi, Augusto César Belluscio, Carlos S. Fayt y Jorge Antonio Bacqué (este último según su voto), se ha pronunciado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223 Ver Texto , según el cual no cabe una reparación

de esa índole en favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (arts. 35 Ver Texto , Cód. Civ. y 2º , ley 19550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º , ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales". 579 bis. En consecuencia: - Las personas jurídicas en cuanto no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales no están legitimadas activamente para reclamar resarcimiento por presunto daño moral. - Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los tienen en cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los mismos que se reconocen a las personas físicas como seres humanos, sólo son indemnizables si afectan directamente el patrimonio. - Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputación, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de protección jurídica mediante el reconocimiento de derechos subjetivos que constituyen poderes de actuar en su defensa preventivamente ante amenazas de violación y para hacer cesar sus causas, pero no legitiman para demandar resarcimiento por daño moral y sí solamente si hubiere daño patrimonial indirecto. - Los miembros y representantes de las personas jurídicas no están legitimados para reclamar a título propio indemnización por el daño moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte.
(393) CNCiv., en pleno, 28-II-1994, "Ruiz, Nicanor y otro c/Russo, Pascual P. s/daños y perjuicios" Ver Texto , E.D., t. 157, pág. 594. (394) ORGAZ, A., El Daño Resarcible, Bs. As., 1960, pág. 275, nro. 71. (395) ZANNONI, E., El Daño en la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1987, pág. 417. (396) DEL VECCHIO, G., Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, pág. 417. C, pág. 511. (397) MOSSET ITURRASPE, J., "¿Pueden las personas jurídicas sufrir un daño moral?", L.L., t. 1984-

(398) C.S.J.N., "Industria Maderera Lanín S.R.L. c/Gobierno Nacional y/o Ministerio de Agricultura y Ganadería", 30-VI-1977Ver Texto , E.D., t. 73, pág. 717. (399) C.S.J.N., "Kasdorf S.A. c/Provincia de Jujuy y otro", fallo del 23-III-1990 (inédito).

C) PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA INTIMIDAD 579 ter. CONCEPTO DE INTIMIDAD. El respeto a la intimidad de la vida privada constituye uno de los llamados derechos de la personalidad, juntamente con el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y a la disposición del propio cuerpo. El derecho a la intimidad de la vida privada se halla en la esfera secreta de la propia persona y se le conoce en el derecho anglosajón como right of privacy, y en Italia como diritto alla riservatezza. Es el derecho a exigir el respeto de la vida privada y familiar de cada persona, garantizándose el normal desenvolvimiento y la tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la ley, se admitan intromisiones extrañas (400) . La doctrina ha señalado desde tiempo atrás (401) la necesidad de acordar tutela jurídica a estas expresiones o manifestaciones esenciales de la persona humana. Si bien las constituciones de los diversos países, así como la legislación represiva, contienen normas que aseguran el respeto de esos derechos, se ha sentido la necesidad de una formulación normativa específica que establezca las consecuencias civiles de su violación. La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció en su artículo 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". En algunas legislaciones extranjeras existen normas apropiadas, tal como el Código italiano de 1942, en sus artículos 5º, 6º, 7º y 10, que se refieren a actos de disposición del propio cuerpo, sobre el derecho al nombre y con referencia al abuso de la imagen ajena. El Código de Portugal de 1966 tiene en los artículos 70 a 81 una regulación completa de los derechos de la personalidad. 579 quater. DERECHO VIGENTE. En nuestro país el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (1969) aprobó un despacho sobre el tema número 2 (Los derechos de la propiedad y su protección legal), recomendando que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo". Recién en 1974 se dictó la ley 20889 (B.O., 25-X-1974), incorporando al Código Civil el artículo 32 bis

sobre el derecho a la intimidad. Esta ley tuvo una irregular tramitación en el Congreso de la Nación, que descalificaba al acto como expresión de voluntad legislativa (402) . Esta circunstancia dio motivo a la ley 21173 Ver Texto , promulgada el 15 de octubre de 1975, que derogó la ley anterior y dispuso que se incorporase al Código Civil, como artículo 1071 bis Ver Texto , el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". 579 quinquies. El artículo actual ha seguido indudablemente la propuesta de Orgaz (403) , quien aconsejó un texto que difiere muy poco del que fuera finalmente aprobado. Cabe destacar que la ley derogada establecía una responsabilidad de tipo objetivo, pues la atribuía aun a quien hubiere actuado sin dolo ni culpa. El artículo vigente eliminó esta última expresión y alude ahora al que "arbitrariamente se entrometiere...". Dado que el régimen general de la responsabilidad en el sistema del Código Civil es subjetivo, debe admitirse que sólo podrán imputarse los hechos ilícitos que describe la norma si su autor ha obrado con dolo o culpa. La intromisión en la vida ajena debe ser arbitraria, ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de una obligación legal se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación. El precepto excluye los casos de violación de la intimidad que fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de evitar la superposición de legislaciones sobre un mismo hecho(404) . Cualquier acto de intromisión en la vida privada ajena es motivo de la previsión legal, sea que consista en publicación de retratos, divulgación de correspondencia, u otra forma de mortificación en las costumbres o sentimientos, de tal modo que se perturbe la intimidad de otro. El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisión y ordena las indemnizaciones correspondientes si del hecho hubieran resultado daños materiales y, obviamente, la reparación del daño moral que según las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir. Para la más adecuada reparación puede el juez, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar. Este tema roza el de las llamadas "biografías no autorizadas", que son una creación del periodismo de crónica que, más allá del periodismo de noticias, persigue despertar el interés del lector utilizando un señuelo engañoso. La garantía del artículo 14de la Constitución Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nación el derecho de publicar sus ideas sin censura previa y tiene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publicar la biografía de otra persona, que no es otra cosa que la historia de una vida. Además, el principio de legalidad contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional expresa que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. Este derecho no es absoluto, pues tiene sus límites legales en el respeto a la honra que merece el biografiado y en la preservación de su intimidad, que es un derecho personalísimo, el cual goza de la implícita garantía constitucional que privilegia la dignidad del hombre en su honor y privacidad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar una biografía supuestamente violatoria de aquellos derechos personalísimos. Sin embargo, no se puede aplicar la policía preventiva que comporta la censura previa, por intermedio de ningún Poder del Estado para impedir esa publicación, ante la mera sospecha o temor de que a través de ella se cometa semejante ilicitud. La garantía constitucional de la libertad de expresión constituye el amparo absoluto de ese derecho, lo cual no quiere decir la impunidad ulterior para quienes cometieron esos ilícitos, que resultan consumados desde el momento en que se hacen públicos por los medios de comunicación. No se puede invocar entonces la garantía constitucional de la libertad de expresión como un valor superior a aquellos que protegen el honor y la intimidad. 579 sexies. El Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos Ver Texto , firmado el 22 de noviembre de 1969, ha sido aprobado por ley 23054 Ver Texto , y, debidamente ratificado por nuestro país, forma parte del derecho interno argentino. Su artículo 11 Ver Texto dispone: "1) Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". El artículo 14 Ver Texto establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Sobre los alcances de esta convención americana nos hemos referido en nuestro trabajo "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del Estado y a las modernas técnicas de la información" (E.D., 15-VII-1986, t. 118, nro. 6526).

el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable. t.. inciso 1º del Pacto de San José de Costa Rica. Alfredo. La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errónea. el actor es responsable civil y penalmente según la naturaleza del bien jurídico afectado. La información es agraviante. que consiste en el obrar cauteloso y prudente de recibir y transmitir la información. ni impone restricción alguna a la libertad de expresión. no surgirá responsabilidad para el órgano de . Si la información es objetivamente inexacta porque no concuerda con la realidad. a) La responsabilidad civil por daños (405) : La libertad de expresión que el artículo 14 de la Constitución Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin censura previa. atención y diligencia para evitarlo. "La ley sobre intimidad". Marco A. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (406) ha establecido con toda precisión cuál es el alcance y cuáles son los límites del derecho de información. Todo el que pretenda reclamar indemnización por el daño sufrido por la información impugnada debe encuadrar su acción en el sistema general de la responsabilidad civil. si hubiese empleado los debidos cuidados. Si la información no verdadera es transmitida por error. En uno u otro caso la información no es verdadera. "A propósito de la protección jurídica de la intimidad". cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación. pág. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad. 196. El informador obra con dolo o de mala fe. E. T. si ellas tipifican delitos que la ley reprime. I. El órgano de comunicación masiva por medios orales. 1963. sería responsable si hubiese faltado al deber de veracidad. 58. no se siente. La responsabilidad civil en tal caso está sujeta al régimen de la ley común que impone el deber de indemnizar el daño ocasionado. pág. independientemente de ser inexacta o no. En cambio. ni se piensa. op. 700. pág. en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir información como ha sido expresamente señalado en el artículo 13 Ver Texto . producen efectos civiles además de las consecuencias penales. fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. (403) ORGAZ. que es la cualidad propia de quien usa o practica la verdad. pero cuando ella se da falsamente.(400) SANTOS BRIZ. Derecho Civil Español Común y Foral. Otra consecuencia civil es la que puede tener origen en el derecho de rectificación o respuesta. Si la información no verdadera es transmitida con falsedad. como la información agraviante desde una valoración subjetiva. Alfredo. el cual no comporta la garantía de que la información sea cierta. Desde el punto de vista de los efectos civiles la cuestión debe ser considerada en relación a la responsabilidad por daños que tales informaciones pudieran causar.. 927. Jaime. honor. Tanto la información inexacta desde una apreciación objetiva. cuyo eje lo constituye el artículo 1109 Ver Texto del Código Civil. El medio de información tiene el deber de aplicar la mayor diligencia y prudencia en la obtención de ella y en el modo de divulgarla conforme a la obligación de medios de ser veraz. consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar.. la cual halla su límite natural en el derecho que cada uno tiene a recibir una información veraz o creíble aunque pueda ser intrínsecamente falsa. El informador obra de buena fe. Madrid. esto es. 60. El derecho de informar está condicionado al ejercicio razonablemente cuidadoso y diligente de esta actividad. (402) RISOLÍA. La información es falsa cuando ella es engañosa. Madrid. (401) CASTÁN TOBEÑAS. o lo es supuestamente juzgada en abstracto. cit.D. 1956. y también en relación al ataque que ellos comporten al derecho de la personalidad consistente en la preservación de la honra y la reputación de cada uno. Derecho de Daños. y loc. E. (404) ORGAZ. 749.. pág. fama o decoro de que se goza ante los demás. que debe ser motivo de una legislación especial. visuales o escritos no escapa al principio genérico de responder por el daño causado a otro que contiene el artículo 1109 Ver Texto del Código Civil. José. así como en el derecho a obtener reparación de todo daño moral o patrimonial que culposa o dolosamente le causare.D. D) PROTECCIÓN JURIDÍCA DE LA PERSONA CONTRA INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES 579 septies. t. Cuando la información se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere.

El derecho a reclamar la rectificación corresponde a quien es alcanzado por una información inexacta. 1986-C. C.A. Tampoco puede considerarse este derecho como una garantía implícita contemplada en el artículo 33 de la Constitución Nacional. es la específica sanción que impone al responsable además de la reparación del daño. 1989-D.: ¿un retorno a las fuentes?".. c/La Razón y otros".A. ver C. (407) ANCAROLA. si fuera así. en una total coherencia de fundamentos. III.. "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes". pág. 551). t. en Responsabilidad Civil y Otros Estudios. 54.L. que el derecho de rectificación establecido en el artículo 14 Ver Texto del Pacto de San José de Costa Rica constituye derecho positivo interno aunque la norma que lo instituye es meramente programática. consistente en el deber de publicar por el mismo órgano de difusión la rectificación o respuesta que exija la persona afectada.A.S.. Bernardo y otros" Ver Texto (L." Ver Texto . Los fallos citados expresan. 1989-C.N.L. (406) C. la intención de menoscabar la dignidad o la reputación del accionante.S. pues la referencia a la doctrina de la "real malicia" aplicada por la Corte norteamericana en el caso "New York Times c/Sullivan" impone al querellante excepcionalmente el deber de probar la malicia y la negligencia del órgano de información. y por el otro. t. t. en tanto que el derecho de respuesta lo ejerce quien es víctima de una información agraviante que afecta su honra y su reputación.. el deber de resarcir debería imponerse ante la sola comprobación del daño.J. Jorge H. pág. Miguel A. Vol.L. 18).J. Del mismo autor: "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa".A. Ver también: BUSTAMANTE ALSINA. en el sistema legal vigente es imprescindible probar aun el factor de imputabilidad subjetivo -sea la culpa o el dolo. Este derecho.L. pág. "Campillay. Luego.A. L. L. en caso de agravio. b) El derecho de rectificación o respuesta : El artículo 14 Ver Texto del Pacto de San José de Costa Rica establece que "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general. "P. Gerardo. (405) Ver el Apéndice IV . es decir que no es autofuncional u operativa mientras el Congreso de la Nación no dicte la reglamentación para su aplicabilidad. Argentina S.de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica".. t. 2-VII1993. La cuestión que se plantea en la doctrina y la jurisprudencia es si la norma de artículo 14 Ver Texto del Pacto es directamente operativa o solamente programática.D. sin perjuicio de la responsabilidad civil que les corresponde conforme a los principios del derecho común a que nos referimos antes.. t. "Efectos civiles del ejercicio ilegítimo de la libertad de prensa" y "La protección de la intimidad y la libertad de prensa". . 1993-E. 885.N.L. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "no existe en nuestro ordenamiento legal un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa.. 959. 15-V-1986 Ver Texto . t.J. el derecho de réplica puede ser considerado uno de esos derechos y garantías no enumerados.L. Lo verdaderamente novedoso en el sistema jurídico que implanta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. pág. tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". 1989-B. por un lado. 406. más conocido como derecho de réplica. 267).N. Éstas son las cuestiones que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en los casos "Costa. En este aspecto la protección de la libertad de prensa en nuestro país es más amplia que lo que parece resultar del fallo de la Corte del 19-XI-1991 en el caso "Vago c/Ediciones La Urraca S. "Ekmekdjian. si más allá de la normativa en cuestión. pues ni la culpa ni el dolo se presumen. J. Héctor c/Municipalidad de la Capital y otros" ( L.. pág. L. pág."Responsabilidad civil por informaciones inexactas".". comporta un límite del derecho de información que se reconoce a los órganos o medios masivos de comunicación. 1987-B.información si el accionante no prueba la culpa de éste o el dolo por el conocimiento de la falsedad y. el factor de imputabilidad subjetiva debe probarse.. págs.S. c/Artes Gráficas Edit. porque toda restricción a la libertad de prensa debe ser establecida en una norma legal expresa. En nuestro derecho vigente no existe la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas que estaba prevista en el Proyecto de Unificación Legislativa vetado por el Poder Ejecutivo. t. 273 y 283. 83. respetándose así el principio de legalidad que contiene el artículo 19 de nuestra Constitución. pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. y otro" Ver Texto (L. R. 265. c/Ediciones La Urraca S. c/Neustadt. pág. "A propósito del último fallo sobre libertad de prensa de la C.. presumiendo la legitimidad de ésta e invirtiendo la carga de la prueba solamente cuando la información tiene trascendencia institucional por implicar una cuestión de interés público (407) . 1995.E. Por ello. "Sánchez Abelenda.

con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Además merece nuestra crítica el alcance casi irrestricto que el tribunal reconoce al derecho de réplica.A. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad. G. 1986-C. con ser necesaria. El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. nosotros hemos sostenido que el derecho de réplica como derecho individual de jerarquía constitucional no es directamente operativo y que debe ser reglamentado solamente por el Congreso de la Nación(408) .Con anterioridad a estos fallos de la Corte. . cuando no se trata de un simple disenso de opiniones. t. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones 583. M. c/Sofovich. que son aquellos que buscan la afirmación de principios morales o religiosos. esto es. La réplica. según el fallo. el cual goza de protección legal mediante los poderes de actuación que se le reconocen. 978. Allí se admitió que en nuestro país está vigente el derecho de réplica. La cuestión de determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrás a filósofos y juristas. Sin embargo. Afirma así que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carácter especial. L. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual. cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia. Según esta teoría. del daño cuya reparación se pretende." Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto . 7VIII-1992). STUART MILL (409) había ya establecido en el terreno filosófico que la causa de un resultado es la suma total de las condiciones positivas y negativas tomadas en conjunto que concurren a producirlo. todas las condiciones positivas o negativas concurrirían necesariamente a producir el resultado de manera tal que. pág.. En el ámbito del derecho penal.RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO 580. 582. Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado. se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. 1986-E. en la causa "Ekmekdjian. la doctrina alemana se preocupó por hallar una fórmula que con el rigor de un sistema pudiera dar las soluciones. Se expuso así la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non. que vincula el daño directamente con el hecho.L. era la causa del resultado. CAPÍTULO X . pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. 211. (408) L. t. sino también por quien se ha sentido mortificado en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias. a través del cual se tutelan los denominados intereses ideológicos. en nuestro caso. por Von Buri entre los años 1860 y 1885 (410) . o en su caso el riesgo. Esta jurisprudencia de la Corte varió fundamentalmente con el fallo dictado el 7 de julio de 1992 ( L. I. permite contestar a las ofensas de gravedad sustancial.L.. Bastaría así para ser admitido que se invoque la participación en una creencia común o colectiva como si se tratara de la defensa de un interés difuso y no de un interés legítimo propio que constituye el derecho subjetivo. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa. CONCEPTO. quienes se hallarían en adelante impedidas de ejercer la acción. con rigor lógico debía admitirse que cada una de las condiciones. o sea. e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. 581. pág. al legitimar su ejercicio aun cuando no se atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de una persona determinada. Decide también que quien primero replica ejerce una suerte de representación colectiva del resto de las personas que se sintieren afectadas.. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar. el resultado no se daba. En consecuencia. suprimida una sola de ellas.L. Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma que el derecho de réplica no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo. el cual puede ser ejercido no sólo por quien ha sido aludido o mencionado personalmente por un órgano de difusión.

la enfermera -que puso la condición más próxima. su eficacia resultaba total: sin esa participación aquél no se hubiera producido. o sea que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación al hombre. ellas no son equivalentes. 585. dolosa o culpablemente. Por mínima que hubiese sido la participación en el complejo fáctico determinante del efecto. Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES (415) . Esta teoría parte de la base de que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la producción del resultado. ignorando la sustitución. por cierto. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría. según esta teoría. las otras son simplemente "condiciones". Según esta teoría.sino aquella otra persona que realizó el cambio. y la enfermera. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta última sin remontar a un grado más lejano". Se trató entonces de elegir una de esas condiciones como causa única del efecto considerado. Si bien la causalidad es material. causante o autor de la muerte no es. interesa determinar jurídicamente el nexo causal para imputar a éste un resultado. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto. hubiese podido prever como resultado de su acto (416) . ¿qué criterio selectivo podía adoptarse que fuese razonable para imputar el efecto a una sola de las condiciones concurrentes? b) Teoría de la causa próxima 586. La causa. se llama causa solamente a aquélla de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a éste. Se critica a esta teoría la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condición sobre otra. Esta teoría conducía a soluciones inaceptables. son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. d) Teoría de la causa eficiente 589. se la da al enfermo y éste muere. Esta concepción merece la crítica que le hace ORGAZ (412) en el sentido de que no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño: por ejemplo. cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica. ¿cuál?. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa. 592. pues algunas resultan más eficaces que otras (414) . resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño. ésa es la causa. toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado. . Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. Pero. o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado.584. Tuvo su auge en Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus Maximes of Law (411) : "Sería para el derecho una tarea infinita juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. ya que cada condición era en sí misma causa de éste. Según esta teoría no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. c) Teoría de la condición preponderante 588. es necesario formular un juicio de probabilidad. juzgada ella en abstracto. 591. y es aquí. 587. influyendo decisivamente en el resultado (413) . e) Teoría de la causa adecuada 590. El rigor de la lógica no se compadecía con la bondad de la justicia. precisamente. si una persona. y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal.

debe necesariamente representarse en la mente de un hombre normal por la fuerza de una experiencia constante y regular. derivando un mal de otro mal que es a su vez su causa. o sea a lo que es previsible para un hombre medio dotado de una inteligencia normal. quien explica que cuando el daño es sólo uno que aparece como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes. Ésta es una novedosa teoría expuesta por Noe DEJEAN DE LA BATIÉ (418) . 593. f) Teoría del seguimiento continuo del efecto dañoso 593 bis. 512 Ver Texto ). empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. Civ. Lo que para la mentalidad del hombre medio tiene aptitud o idoneidad para producir una cierta consecuencia. coadyuva. es decir. al reformar el artículo 906 Ver Texto . Aquí la ligazón con el hecho reputado causa no es directa. o sea. En este eslabón anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idónea del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueño o guardián de la cosa riesgosa (el vehículo). Es por ello que con precisión conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto. sin conexión con otro hecho. Es más difícil cuando el daño cuyo resarcimiento se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma concurrente sino sucesiva se producen. En nuestro Código Civil. menciona las consecuencias remotas y alude a la causalidad adecuada al disponer que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas. pues aquella consecuencia que sigue natural y ordinariamente a un hecho. si la víctima de un accidente de tránsito muere en una clínica después de haber sido intervenida quirúrgicamente sin que quepa imputar mala praxis a los médicos que la asistieron. existe entre aquel hecho y este resultado una adecuada relación de causalidad. mediatas y causales. A tal efecto debe partirse de este último y continuar la investigación para atrás a través de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros. Se originan así daños en cascada y resulta necesario determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparación se reclama. debiéndose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idónea del resultado dañoso. Bien es cierto que cronológicamente no puede afirmarse que adoptó esa teoría. o cuando empleando la debida atención pudo preverla. Sigue definiendo el artículo 901 Ver Texto a las consecuencias mediatas. diciendo que son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. El artículo 901 Ver Texto define a las consecuencias inmediatas como aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. desenlace éste que no pudo evitar la operación técnicamente perfecta a la cual fue sometido en una clínica. LA CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL. 904 Ver Texto . .) atendiéndose a las circunstancias de las personas. referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto. 598. Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para imputarle aquel resultado que debió prever. Por el acaecer natural y ordinario de la consecuencia inmediata ella es la que aparece en la cadena causal ligada al hecho que la produce de una manera directa e inmediata. El grado de aptitud o idoneidad del primero con relación al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya un proceso mental hecho de experiencia y razón. La ley 17711 Ver Texto . 596. del tiempo y del lugar (art. es el de la causalidad adecuada. Cód. Por ejemplo. y el Codificador se inspiró en el Código de Prusia de 1784 cuando redactó los artículos 900 a 911. se halla en una relación adecuada de causalidad. Vélez Sarsfield adoptó un criterio que. el cual. objetivamente (417) . La previsibilidad está implícita en el concepto. que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". La adecuación de la consecuencia a la causa se juzga en relación a la previsibilidad en abstracto. 594. 597. bien puede decirse. constituye la causa de ésta. aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho. pero contemporáneos. condiciona o es meramente indiferente al resultado. que constituye la previsibilidad de un hombre normal.donde no puede prescindirse de una apreciación racional. pues la misma fue expuesta alrededor de 1888. se hace necesario considerar el hecho defectuoso que obligó a realizar la intervención. 595. que al embestir al peatón le causó heridas que determinaron su muerte. hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el daño. El Código Civil clasifica las consecuencias en inmediatas. porque en la cadena causal aparece aquél interferido por otro hecho que determina. precisamente porque es previsible en abstracto. se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos. Es por ello que en la expresiva y elegante definición del Código no se alude expresamente a la previsibilidad de esta consecuencia: ella está implícita.

). Esta es sin duda. señalaremos que estas consecuencias remotas son también mediatas. la diversa y compleja manifestación del fenómeno hace difícil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad. estas consecuencias casuales no son imputables. Éstas no son jamás imputables. pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. Cód. No obstante el esfuerzo de sistematización que comporta la clasificación de las consecuencias que hace el Código Civil. internación y farmacia. Sin embargo. b) Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la pérdida de la remuneración de una actividad lucrativa independiente. 604. 1. una consecuencia mediata desde el punto de vista de su conexión causal con el hecho considerado. porque al romperse el nexo causal. proponemos el siguiente ejemplo: Un conductor de un automóvil arrolla a un peatón produciéndole la fractura de una pierna. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: c) Consecuencia casual: Agravación del daño por prolongarse la asistencia médica a raíz del contagio de una enfermedad que sufre la víctima en el establecimiento donde se asiste. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo.599. Tales principios constituyen sin duda valiosas pautas para la determinación de la imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autoría en cada caso. el nuevo artículo 906 Ver Texto se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relación de causalidad adecuada con el hecho. aquéllas quedan desvinculadas del hecho considerado y por lo tanto no puede afirmarse que sean su consecuencia. en el proceso causal aunque luego interrumpido. d) Consecuencia remota: Pérdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un proyecto a causa de las lesiones que padece la víctima. el Código las llama simplemente casuales. En este sentido. 2. Precisamente por no ser previsibles en abstracto. 905 Ver Texto . por lo tanto. Tal vez podría afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera remotas. Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos. Por último. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y. pues de otra manera no hubiese acontecido la consecuencia casual. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar: a) Consecuencia inmediata: El daño emergente consistente en los gastos de asistencia médica. Agrega el artículo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. imprevisible. Prescindiendo de la equívoca redacción del artículo. 602. La concurrencia en la relación causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado. Finalmente el artículo citado menciona la consecuencia casual. 603. salvo cuando el autor del hecho concretamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particulares del mismo. Por mantener la precisión terminológica indispensable en esta materia. y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. . también. y que la doctrina ilustra con apropiados ejemplos. Civ. la sucesión de hechos consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que sobreviene el hecho imprevisto. 601. y actuase teniendo en miras ese resultado (art. ésta es una consecuencia mediata aunque derivada de un hecho que por su imprevisibilidad corta mentalmente el nexo causal. 600.

I. o sea que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el daño producido al acreedor y la inejecución del contrato imputable al deudor. es de aplicación al incumplimiento contractual.J. LLAMBÍAS. Revista del Colegio de Abogados de La Plata . Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad: únicamente podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la misma es previsible". 609. en la misma obra aludida anteriormente. Establecidas en forma sistemática las diversas consecuencias dañosas que derivan tanto de un acto ilícito como del incumplimiento de un contrato. "La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual". 1960. pág. (413) Expuesto por BIDING y OERTMANN. Esa tarea que es. 1923. como lo hace ORGAZ (419) . pág. págs. cit. pág. La prueba de esa conexión causal será bastante para que se tenga luego por presumida la adecuación eficiente y se considere a la persona o a la cosa como causantes del daño. Paris. probar que aquella condición demostrada no fue la determinante del perjuicio. 1835. pág. pág. pág. pues corresponderá al demandado si pretende exonerarse de responsabilidad. 379. I. J. 692. t. se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aquélla ha sido su causa adecuada. cit. citados por SPOTA en "El problema de la causación en la responsabilidad aquiliana". IV. En definitiva.. Nada de eso. De lo expuesto resulta una inversión de la prueba en cuanto a la real adecuación del daño. trae una exposición breve pero completa de los distintos criterios doctrinarios seguidos para apreciar la idoneidad de la causa en orden a la producción del . función judicial. pág. ha tenido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del daño. (415) MARTY.. 1950. y DEMOGUE. en Revue Trimestrielle de Droit Civil. como si se presumiera la relación causal. o bien la culpa de un tercero extraño al imputado que puso con su acción o con la intervención de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del daño. nota 1. T. o. 15. expresa: "El ordenamiento jurídico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad. pues de otro modo bastará la afirmación de la víctima.. pág. (410) DEMOGUE. que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. 2ª ed. serán los jueces quienes han de apreciar según las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cuál de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado. año I. A System of Logic. 11. 1967. El Daño Resarcible. John. 361-363 y 385. en el trabajo mencionado. 342. Probado el nexo causal por quien lo invoca.. T. Obligaciones. 606. ACUÑA ANZORENA. 17-29... (412) ORGAZ. ya sean personas o cosas. 1943. cit.. Bs. 192-193. y STOPATTO y MAYER. 696. F.. Habrá que probar siquiera una conexión entre los factores eficientes del daño. quedando aquélla eximida de probar el nexo de causalidad. op. Padova. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relación de causalidad en cuanto al acto ilícito. T. IV. Es en este sentido que puede hablarse de presunciones de causalidad. 607. (417) Conf. t. T. IV.. T. (414) Se refiere a ella BIRKMEYER. 7ª ed. 1958. As. T. De allí en adelante las consecuencias podrá ser consideradas como inmediatas. pág. 52. Il Rapporto de Causalitá nel Diritto Penale . pág. Traité des Obligations en Général. págs. Hechos y Actos Jurídicos. que es en definitiva lo que determina su personalidad. op. Tratado de Derecho Civil. aplicando el mismo criterio que hemos analizado en función de lo dispuesto en el artículo 901 Ver Texto del Código Civil. I. sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extrañas al hecho o la cosa. como hemos dicho. como por ejemplo la culpa de la víctima protagonista también del hecho dañoso. (409) STUART MILL. citados por ANTOLISEI. op. será carga procesal del actor acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su producción. págs. 1942-II. es decir lo que se denomina cuestión de la extensión del resarcimiento. 243. adecuando en la relación causal el efecto a su verdadera causa. finalmente. y por MARTY. No debe entenderse que la relación causal resulta presumida en cualquier caso en que la víctima atribuya el daño al hecho o a la cosa de otro. 608. surge inmediatamente la cuestión de determinar el alcance de la responsabilidad respecto de dichas consecuencias. (416) SANTOS BRIZ.605. sea que éste recaiga también directamente sobre personas o cosas. para comprometer en el hecho a un tercero absolutamente ajeno al mismo. debe ser facilitada por las partes. casuales o remotas.A. Así. (411) Citado por ANTOLISEI. 67. y el daño mismo. presente en el hecho. 1939. AGUIAR. un acontecimiento fortuito que. citado por MARTY. nota 14. mediatas. 979. I.

Sin embargo. porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligación de resarcir. pág. Por su parte. pág. desde que se prueba que la cosa que se halla bajo su guarda ha participado materialmente en la producción del daño. y adaptando dichos principios a las normas legales de imputación o atribución según los distintos órdenes de responsabilidad. 613. o sea que el responsable debe reparar todo el daño que ha causado. 1989. Aplicando los principios expuestos que determinan las diversas consecuencias en relación adecuada con el acto ilícito o el incumplimiento del contrato.P. y luego considera la rectificación obrada por el derecho de la relación de causalidad natural.. 655) o se han dado arras (art. Presses Universitaires de Grénoble. otras legislaciones. Las reglas de imputación que adopta nuestro Código están inspiradas en una concepción subjetiva. 23-V-1945. no de una imputación subjetiva a título de culpa (424) . es decir. 289) expone su punto de vista favorable a la tesis de la condición preponderante o de la causa eficiente sujetas a la rectificación que les impone el legislador. y desarrollada por Philippe CONTE y P.P. También se atenúa excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artículo 1069 Ver Texto o en el del artículo 907 Ver Texto . sea culpable o doloso (423) . En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral. C.. bajo el rubro "De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero".. 185. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art.P. cit. como es obvio. Paris. siempre dentro de los límites que la ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el derecho. aunque están específicamente referidas al caso del epígrafe los artículos 520 y 521. D. 1º. nro. Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas. de aquéllas cuyo objeto es dar sumas de dinero. se podrá determinar la extensión del resarcimiento en cada caso. 42. (17-VII-1917. Ver nuestro trabajo "Una nueva teoría explicativa de la relación de casualidad". 1917-1-133) estableció la necesidad de que la víctima probase la relación de causa a efecto. D. Esa reparación integral del daño constituye el principio general en materia de responsabilidad. Atendiendo al diverso ámbito de responsabilidad. 289. sino. 1937-1-350) afirmó que el art. En cambio. lo mismo que nuestro Proyecto de Reformas de 1936. como en la Ley de Despidos (11729 Ver Texto ). 1945-317). a su conexión o relación de causalidad con el hecho o la omisión del obligado. 612. ambos del Código Civil. (419) ORGAZ. 611. han consagrado el criterio objetivo de la responsabilidad con la reparación integral. En la órbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero. no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el daño materialmente ocasionado. Tales son los casos en que se ha estipulado una cláusula penal (art. L. en el Capítulo IV del . t. pág. pero no es absoluto. La Culpa. atribuyendo mayor alcance a la obligación de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa (422) . 615. o limitadas por topes máximos. 1384. El Código Civil regula separadamente ambos casos: en el Título III de la Sección I del Libro II. 1991. 249 y 252) y el Suizo de las Obligaciones (arts. 43 y 49). EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO..L. 614. A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 616. II. 610. S. aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad.resultado de que se trata. la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material. A su vez. En la jurisprudencia francesa también se admite la "presunción de causalidad" con el alcance que damos en el texto. como el Código alemán (arts. a la medida del daño. como dice ORGAZ (420) . la que en el ordenamiento jurídico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causales jurídicamente relevantes. agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artículos 519 a 522. 1941-85. Se trata por consiguiente de una imputación objetiva de las consecuencias producidas. Comienza por identificar el hecho según su potencia generadora. (418) Responsabilité Delictuelle. el alcance del resarcimiento es también diferente. este autor ( op. Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño. jurídica. como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 Ver Texto).. 1378. Cass. 1991-E. 622). La Responsabilité Civile Delictuelle. Para destruir la presunción. y posteriormente (21-VI-1937. MAISTRE DU CHAMBON.. que prescinde del elemento subjetivo de la previsibilidad e imputabilidad y sólo atiende a la materialidad del perjuicio. D. Librairies Téchniques. En este punto se detiene la responsabilidad porque. Solamente se debe responder dentro de los límites fijados por la ley de aquellos daños que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución. presume la responsabilidad del guardián. que POTHIER (421)expuso con relación a la inejecución de los contratos. inc. el mismo tribunal declaró que "el guardián debe probar que la cosa desempeñó un rol puramente pasivo y que había sufrido una acción generadora del daño" (21-I y 19-II-1941.

una cuestión polémica vinculada con la extensión del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. con la sola excepción de que alude a la falta de cumplimiento del contrato y el nuestro se refiere a la obligación. y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes" (425) . siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad.Título VII de la misma Sección y Libro. Con el criterio que acabamos de exponer habría que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artículo 901. 620. se responde solamente de los daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. El texto del Proyecto de GARCÍA GOYENA es idéntico al de nuestro artículo 520. mencionando también como fuente el artículo 1150 del Código francés. y se consideran tales los daños que el acreedor sufre en la cosa objeto de la obligación o intrínsecos ( propter rem ipsam habitam) y. la noción de consecuencia necesaria corresponderá a todos los daños intrínsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo (431) . y por distintas causas. la que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas. ese daño resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que será su causa adecuada. Artículo 521: "Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor. 624. 597). 1) Antes de la reforma 618. contiene en los artículos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones. en todos los supuestos. La fuente inmediata del artículo 520 Ver Texto es el artículo 1016 del Proyecto de GARCÍA GOYENA (429) . En primer lugar. Dar este alcance a la expresión "necesaria" nada agrega al concepto de inmediata. bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero". conviene destacar que para algunos autores el citado artículo agravaba la responsabilidad del deudor doloso en relación a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el artículo 520. Este autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. lo que está corroborado por la parte final de la nota al artículo 520 Ver Texto . 617. 622. Por consecuencia inmediata debe entenderse. Si le diéramos este alcance limitaríamos excesivamente la responsabilidad del deudor. nro. La interpretación armónica de los artículos 520Ver Texto y 521 ha suscitado antes de la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al texto de este último. El artículo aludido señala también que las consecuencias deben ser necesarias. si fueron previstos al contratar. Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias equivalen en el Proyecto de GARCÍA GOYENA a los daños intrínsecos (430) . Es decir que toda vez que del incumplimiento en sí mismo deriva un daño sin conexión con otro hecho distinto. la indemnización resarce los daños e intereses que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo (426) . 621. Con respecto al primero el deudor sólo responde por los perjuicios previstos o que ha podido prever en el momento de contraer la obligación. pues son pocas las veces en que el daño se producirá fatal o ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. sino determinada por otro hecho que es el incumplimiento (428) . a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. pues esta consecuencia es también determinada por el incumplimiento. El artículo 521 ha motivado las más diversas interpretaciones. Por nuestra parte descartamos la intervención de AGUIAR (427) . considera que la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. 623. Según el artículo 520 Ver Texto . 625. Tampoco nos parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre o espontáneamente. y limita el alcance de las consecuencias inmediatas a sólo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestación misma. y no se produce libre o espontáneamente. quien conforme al concepto de Freitas en el artículo 433 del Esboço. de conformidad al concepto expresado en el artículo 901 Ver Texto . 619. por excepción. como lo expresa el Codificador en la nota a dicho artículo. El artículo 520 no suscitaba cuestión alguna. El daño es así la consecuencia que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad ( supra. los extraños a la cosa misma. también hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento según la diversa imputabilidad del incumplimiento. ya que la responsabilidad que surge de este último es mayor que la que el artículo 520 prevé para la hipótesis de culpa (432) . los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él. . Para otros. En resumen. Veremos más adelante que aun después de la reforma. Los textos vigentes eran los siguientes: Artículo 520: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". La hipótesis prevista no se condiciona con la exigencia específica de la culpa o del dolo. el Código no distinguía ambos casos.

por el otro. 628. que alcanza únicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. Más aún. incomodan el "aun" del principio y el "sólo" de la mitad. de otra manera incoherente. y luego de 1874 y 1882. En el caso de dolo la responsabilidad resulta agravada en la medida en que el deudor debe responder de los daños extrínsecos. sea que éste afecte el cumplimiento de la obligación. Esta conclusión es contraria al pensamiento del Codificador. imponiéndole. Sin embargo. GALLI (435) sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusión. La supresión del "no" quita sentido a la norma. en el caso de las obligaciones de hacer. La polémica ha quedado abierta desde que en la edición privada de Pablo E. Según BORDA el incumplimiento doloso es un incumplimiento a designio. y dos en la extensión del daño. La mala fe del deudor es la contracara de esta imagen: es el deudor que falta a lo prometido. tres limitaciones: una en la causa del daño. Queremos.. fuerza el significado del artículo así redactado.. 629. Supone simplemente el cumplimiento a designio. pues considera este autor que no corresponde distinguir el caso de culpa del caso de dolo. pues allí donde diría ". por querer incluir el adverbio "no" respetando la sintaxis. BORDA (436) dice que la inclusión del "no" da sentido a la frase. Ese incumplimiento en especie tiene inclusive un cierto matiz de licitud en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una obligación de hacer al no permitir la compulsión física. ni en la primera edición de las dos primeras secciones del Libro Segundo realizada en la Imprenta de Pablo E. que se burla de la esperanzada expectativa del acreedor. en cambio. Coni en 1866. y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". Mientras en la disposición general la reparación se limita a los daños intrínsecos. El deudor doloso responde. Los daños a que se refiere el artículo 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. pero solamente si fueran previsibles o realmente previstos. sin duda. que no aparecía en los borradores escritos por el Codificador. y de BORDA. La buena fe del deudor en la ejecución de la obligación consiste precisamente en no defraudar al acreedor en su legítima expectativa de obtener la prestación prometida. En lo que respecta a la formulación de GALLI parece. pues éstos son precisamente los daños extrínsecos. que ha inspirado un sistema diferenciado y acorde con el criterio de POTHIER. Entre estos autores cabe señalar las particulares concepciones de GALLI. sin duda. Nosotros adelantamos desde ya nuestra opinión en favor del texto original (redacción de Vélez Sarsfield) y auténtico (edición de Nueva York. un grave error de apreciación. la obligación subsidiaria de pagar los daños y perjuicios". porque el dolo contractual no tiene por qué agravar la responsabilidad. claro está. o retardo. solamente por no cumplir pudiendo hacerlo. única aprobada por ley de la Nación). del año 1882 (433) . acertada la conclusión a que llega. Con relación a la opinión de BORDA. no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. sin embargo. además. 631. que es sólo la falta de cumplimiento. dice BORDA que ese incumplimiento en especie tiene cierto matiz de licitud que la ley protege. así como en la edición oficial de "La Pampa" de 1883. ni intención de dañar. deliberado. pero no puede negarse que en un incumplimiento consciente. de las consecuencias de su dolo. ni en la llamada "Ley de Fe de Erratas" 1196. formular algunos reparos de otra índole a las opiniones expuestas. admiten la inclusión del "no" hecha en las últimas ediciones oficiales a partir de la de "La Pampa" (434) . Coni de 1872. prescindiendo del indiscutible valor de la sanción legislativa. Agrega que "está bien que así sea. que no cumple su palabra empeñada. o sea en sus otros bienes. declarada auténtica con la primera planilla de correcciones. 630. como está demostrado. apareció interpolada la palabra "no". existe mala fe. No puede en modo alguno ser lícita la conducta de quien. no mala fe ni intención de dañar (como en los hechos ilícitos). se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestación debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. . la crítica resulta aún más severa. habría que leer "y también los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". 627. no se merece la crítica de identificar la medida del cumplimiento o retardo culposo con el doloso". pero no revela mala fe. Expresa el autor citado que: "Interpretado el artículo 521. Hay pues en este resarcimiento. Bien es cierto que el dolo contractual difiere del dolo delictual en que hay aquí intención maléfica de causar daño. actúa de mala fe. al no permitir la compulsión física. ni en la edición de Nueva York de 1870. Algunos autores. solamente porque le parece mejor no cumplir. Pero además resulta verdaderamente inadmisible el fundamento que expone. por un lado. por la ley 527. como que le corresponde el no que no le sancionaron.626. en el caso de dolo se extiende a los daños extrínsecos previstos o que empleando la debida atención y conocimiento hayan podido preverse. Éste es.

solamente porque no autorice a ejercer la compulsión física.)". 632. 635. pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. Las partes deben actuar ". 2) Después de la reforma 636. 637. No comprende en ningún caso las consecuencias casuales. BORDA. esto es: una ejecución de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender. sino también los extrínsecos. aún puede plantearse una divergencia fundamental según la significación que se asigne a los términos "inejecución maliciosa". es la que expone la doctrina mayoritaria. o sea los ocasionados en los otros bienes. que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento. interpretación y ejecución de los contratos. que son por definición imprevisibles. por inejecución maliciosa de la obligación ha de entenderse la que es practicada ex profeso. 639. obrando con cuidado y precisión (art. por lo tanto. La expresión "sólo los que sean ocasionados por él" está señalando una restricción causal. o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecución y que por ello mismo son previsibles. . y ese incumplimiento intencional. Ésta no se puede ejercer simplemente porque no se puede obtener la ejecución del hecho con el motor de una voluntad ajena. 633. impone expresamente la regla de la buena fe en la celebración.. señala que la sustitución de la palabra "maliciosa" en lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Con toda razón continúa diciendo LLAMBÍAS: "si lo hiciera actuaría de mala fe por contrariar deliberadamente lo que le exige la ley. por sí solo. Según otra interpretación (439) . Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño. aunque con algunas variantes (437) . se somete al imperio de la norma auténticamente vigente. Dice este autor (438) que malicia no equivale a dolo. la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daños intrínsecos. obrando con cuidado y previsión". comprendiéndose aquellos que ha sufrido en sus otros bienes (Damni et interesse propter ipsam rem non habitam ). 1198 Ver Texto . 638. Nos parece indudable que la interpretación que más se aviene al espíritu de la legislación del Código. b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas. Cód. Ésta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artículo 521. no cumpliendo lo que el deudor debía y podía cumplir. cuya participación en la elaboración de la reforma ha sido notoria.. a la que nosotros adherimos. Sin embargo. incumplimiento doloso significa intención de no cumplir. Nosotros pensamos que lo ha logrado. nro. que es verosímil que el acreedor entendiera que el deudor podía lícitamente desentenderse de cumplir la prestación prometida y que a su vez también el deudor entendiera que podía dejar de cumplir aquello a que se obligó? Además no puede decirse que la ley proteja al deudor de una obligación de hacer que no quiera cumplir. y. Ésta era la interpretación dominante al tiempo de sancionarse la ley 17711 Ver Texto de reformas al Código Civil que introdujo el nuevo texto del artículo 521 Ver Texto . el incumplimiento malicioso es más grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor. no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. 628). Civ. En materia contractual. Es una malicia específica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. según esta interpretación del nuevo texto. continúa dicho autor. Por la virtualidad de la obligación ya no puede éste sustraerse a designio a la realización de la conducta comprometida a favor del acreedor. respeta las fuentes como instrumento interpretativo. Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente por el Codificador en la nota al artículo 521. consecuentemente con su criterio expuesto anteriormente ( supra. en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensión más allá de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor concernientes al objeto de la prestación. 634. Analizaremos ahora la cuestión después de la reforma. como por error se ha entendido.El artículo 1198 Ver Texto del Código Civil.de acuerdo a lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender. en este caso debe responder con mayor extensión hasta de las consecuencias mediatas. El nuevo texto del artículo 521 Ver Texto que ha venido a sustituir al anterior dice así: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". Sin duda que el propósito de la reforma ha sido hallar una fórmula clara que elimine los problemas interpretativos del artículo reemplazado. y por su resultado es la más conforme con el criterio de justicia que da a cada uno lo suyo. o de propósito. El Dr. En consecuencia. en su nueva redacción después de la reforma de la ley 17711 Ver Texto . ¿Puede suponerse acaso. Conforme a lo dicho.

222. sin adelantar por ello un propósito de perjudicar. y que. nro. también el daño imprevisible debe ser resarcido. As. pág. (424) LARENZ. T. Florencio.. habrá siempre de responderse por tales consecuencias. nros. op. No resulta así aceptable el criterio de LAFAILLE. 179 a). (423) REZZÓNICO. 366. La razón del diverso y más severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente. 1946.. consistente en la inejecución deliberada de la prestación debida -dolo obligacional-. cit. J. Obligaciones. I. (435) GALLI. lo que es contrario al sistema general de nuestra ley. pág. T. que interpreta que el artículo 520 contempla las hipótesis de inejecución no calificada en términos que por el mero hecho de producirse. 3. I. I. I. 1961. 160.. op.. 248. 521. (433) CABRAL TEXO. Anteproyecto. pág.. op. F. por el contrario. (422) MESSINEO. pág. El artículo 1107 Ver Texto del Código Civil no constituye una barrera que no pueda franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal. T.. 196. op. . cit. (427) AGUIAR.. Estudio de las Obligaciones. I. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se debe a dolo. Juan A. II. cit. "Improcedencia del reajuste de las deudas dinerarias". pág.. T. pág.. cit. pág. I. pág. sujetándolo al resarcimiento del daño también imprevisible. sino un verdadero delito civil. Motivos y Comentarios del Código Civil Español .. T. op. nro. T. pág. 465 y sigs. GALLI. t. cit. 410.. 116-117. LLERENA. nro. pág. T.. t. pág. su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el artículo 521 Ver Texto : ". cit. T. cit. 142. "Acerca de las consecuencias necesarias en la responsabilidad contractual y extracontractual". cit. por lo tanto. pág.. T.. es decir a los cuasidelitos. cuando el deudor incurre en dolo. págs. Tratado de Derecho Civil Argentino. op. por definición. nota 63. "El texto auténtico del artículo 521 del Código Civil". op. pág.los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". (432) BUSSO.. (436) BORDA.. cit. 153). 1225 del Cód. (437) Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposición de esta doctrina en LLAMBÍAS. Bs. Pedro N. nro. T. que es precisamente POTHIER ( op. pág. 206. IV. 154. J. pág. CAZEAUX. As.. 1852.. Si el deudor ha tenido intención de causar daño al acreedor incurriría en dolo delictual: "el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio. 112. 29-1975. cit... en la edición "La Pampa" aparece incluido el adverbio "no" en el período final del artículo de la siguiente manera: ". es el incumplimiento doloso.. I. op. 641. nro. nro. BIBILONI. 2. (428) ORGAZ. Coincidimos con BORDA en que la inejecución dolosa es aquella en que el deudor no cumple intencionalmente. nro.. 114. pág. en SALVAT. 177. 142. pero pensamos. op. Daño Económico Indemnizable. 176 e. cit. cit.640. 136. Daño Resarcible. Entendemos que al no condicionarse a la exigencia específica de culpa o dolo. Karl. Bs. págs. Luis M. 145 a. (425) Este texto corresponde a la edición de Nueva York. T. T.y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". 263. Revista Jurídica de Córdoba. 42 y sigs. 55 y 56. As. pág. Parece ser la interpretación más coherente con la fuente mediata. 1. Concordancias. 203. COLMO. parece que deba buscarse en la ilicitud de su comportamiento ilícito no es siempre el incumplimiento culposo. 340. Obligaciones. Tratado de Derecho Civil Argentino.. el autor alude a todos los supuestos de incumplimiento imputable. que suponen culpa y no dolo (ver supra.. BORDA. Historia del Código Civil argentino. cit. pág. pág. art. op. nro. Madrid. (421) POTHIER." (440) . refiriéndose al art. 57. Manual de Derecho Civil y Comercial . pues esta restricción está solamente referida a los hechos ilícitos que no son delitos. 241 y sigs. 112. que este concepto no se diferencia de la inejecución maliciosa. (429) GARCÍA GOYENA. (420) ORGAZ. 219. que ubica el hecho dañoso en el régimen más severo de los delitos. 3. (431) COLMO. op. o sea de tipo objetivo. T. T...L. op. T. I. 176 d). COLMO. lo cual implica admitir una responsabilidad contractual sin culpa. 1955.. Vol.. págs. MACHADO. op. nro. L. nro. 204. I. cit. año I. (430) ALTERINI. 178). No sería necesario que el hecho fuese a la vez un delito del derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilícitos. 128..A. III. ilícito. 883. nro. 301. (434) SEGOVIA. 1948.. págs. 1.. pág. Bs. Córdoba. 205. (426) GALLI.

El artículo 622 Ver Texto del Código Civil dispone: "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación. los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que. Devengan intereses moratorios tanto las deudas líquidas como las que no lo son. pág.(438) BORDA. 763. cuando tienen origen convencional. 29. los jueces determinarán el interés que debe abonar". Cód. 642. b) Según la fuente que da origen a la obligación de pagar los intereses. cit. 138. Jurisprudencia Argentina. nota 140. Se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta. Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecución de obligaciones contractuales o por la comisión de un acto ilícito. Los segundos se pagan en concepto de indemnización por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitución del capital o el pago de las sumas adeudadas.. op. Responsabilidad contractual". 652 Ver Texto . La cuestión de la liquidez del crédito para que el deudor incurra en intereses moratorios.. los intereses corren desde el día del hecho (445) . Estudio de la reforma del Código Civil. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la privación del mismo. Si no se hubiere fijado el interés legal. Concepto 643. Si no hay intereses convenidos. 645. desde el vencimiento de ella. Los intereses moratorios. se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. y cuya cantidad se encuentra determinada (441) . pág. La doctrina agrega que no deja de ser líquida la deuda fácilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitución o cuando se trata simplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicación de la superficie (442) . 646. Se impone previamente aclarar qué son intereses moratorios. Los intereses compensatorios en materia civil sólo pueden ser convencionales. Cód. Según el artículo 2248 Ver Texto del Código Civil: "No habiendo convención expresa sobre intereses. Sin embargo. a) Según la función económica que los intereses desempeñan. debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. "La reforma del Código Civil. A este texto la ley 17711 Ver Texto agregó el siguiente párrafo: "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero.. Civ. como ya se ha dicho. son solamente los intereses moratorios que cumplen una función resarcitoria. (439) LLAMBÍAS. (440) LLAMBÍAS. G. inc. o las pérdidas e intereses de la mora". En materia de actos ilícitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatorios. 130. éstos pueden ser convencionales o legales. siempre que la deuda sea cierta (444) .). Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia (443) . resultan de la estipulación de una cláusula penal moratoria (art. 2) Deudas sujetas a intereses moratorios 644. 218 Ver Texto . En relación a los daños y perjuicios originados en la comisión de un delito. pág. podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". Com. y . de suma o de cantidad) y también las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). 1) Intereses. 1969.). t. E.D. el mutuo se supone gratuito. hoy puede considerarse resuelta la cuestión en el sentido de que la liquidez no es requisito para que corran intereses moratorios. y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios. El mutuo comercial se presume oneroso (art. 5º. unidos a los compensatorios y moratorios. y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias.

654. o sea mediante la interpelación del deudor que aquel artículo establecía como principio general. salvo que el interés legal sea superior a aquél. pues no había en este caso ninguna disposición legal que permitiese apartarse de esta exigencia formal. había en el texto expreso del artículo 622 una excepción a la regla general del artículo 509. se hubiese o no estipulado el interés moratorio. Después de la reforma del artículo 509 Ver Texto pensamos que el artículo 622 Ver Texto armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda clase de obligaciones. siempre era necesaria la constitución en mora tanto cuando se ha convenido el interés moratorio o cuando nada se ha estipulado. 621 Ver Texto . 3) Curso de los intereses moratorios 647. es decir sea éste convencional o legal. Si las partes han estipulado una cláusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del interés que por tal concepto deba pagar el deudor. y nada han establecido sobre el interés moratorio. ni tampoco intereses compensatorios. El artículo 622 Ver Texto derogaba los principios contenidos en el artículo 509 Ver Texto . Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilícito. era preciso hacer una distinción: a) Si se trataba de intereses moratorios pactados.. en cuyo caso prevalecerá este último (451) . Finalmente. Civ. Si no se ha estipulado la tasa del interés moratorio. ellos corrían desde la fecha del vencimiento. sin necesidad de constitución en mora. 4) Monto de los intereses moratorios 652. . el artículo 622 Ver Texto no modificaba el régimen general del artículo 509 Ver Texto . 656 Ver Texto ). 650. en opinión de BUSSO (449) . Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto al artículo 509 Ver Texto del Código Civil. b) Si se trataba de intereses moratorios no pactados. Si las partes han convenido un interés compensatorio. 622 Ver Texto ). corresponde aplicar la tasa establecida (arts. y ello ocurría tanto cuando había intereses convenidos como cuando no los había. los jueces determinarán el interés que debe abonar" (art. Si no hubiera plazo determinado se procederá de acuerdo a lo establecido en la penúltima parte de aquel artículo. 651. la constitución en mora no era necesaria en materia de obligaciones pecuniarias. 652 Ver Texto . Según otra opinión (448) . por lo tanto. sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al último párrafo agregado al artículo 656 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto ..los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. los jueces aplican por analogía lo dispuesto en el artículo 565 Ver Texto del Código de Comercio. De allí que la constitución en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado. La tasa del interés punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daños e intereses moratorios para reclamarlos (art. 655. 653. se requerirá la interpelación para la constitución en mora. Cód. 649. ellos corrían desde la constitución en mora. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos. Si no se hubiere fijado el interés legal. 648. se deben ". por ello. se fija la tasa de interés que tiene establecida el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias. 1197 Ver Texto . ellos comienzan a correr desde que se produce cada daño (450) . que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como aquellos "que cobra el Banco Nacional". En nuestro país no se ha fijado tasa alguna de interés legal y. En consecuencia.). que prevé el caso de una cláusula penal abusiva. y. sean éstas dinerarias o no. Según algunos autores (447) .posteriormente se resolvió que en las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (446) . se discutía en la doctrina si el artículo 622 Ver Texto del Código Civil constituía una excepción al sistema de la mora ex persona. que es variable de acuerdo a las circunstancias económicas y al mercado crediticio. se entiende que aquél continuará debiéndose en adelante como interés moratorio. Si el plazo fuese tácitamente establecido.

1197 Ver Texto ) . y al fiador subrogado. Así: a) En general los daños e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimación de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el límite de la responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias. y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestación misma. las excepciones contempladas expresamente en los casos de los artículos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto (que se refieren respectivamente al socio que tomase dinero de la caja para usos propios. que constituyeron la fuente del artículo 1153 del Código Napoleón. No se deberían eventuales daños e intereses de carácter compensatorio. Carecería de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestación de dinero. 661. por no haber logrado el dinero en término. Procede aunque el daño experimentado hubiese sido menor. Considerando que el dinero es esencialmente fructífero. no habiendo otro texto legal. y que. y en ambos casos además del interés moratorio se debe la indemnización de todo otro perjuicio) confirmarían la regla limitativa del artículo 622Ver Texto . Además. hacer y no hacer. existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Código limita. haber caído en falencia). Los intereses moratorios cumplen una función indemnizatoria específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. en daños e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestación. algunas excepciones: a) Las ya señaladas de los artículos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto . 662. Este principio tendría. Se adopta una base arbitraria. b) La existencia de una estipulación convencional que fije el resarcimiento del mayor daño no cubierto por los intereses moratorios. no corresponde aplicar los artículos 520 Ver Texto y 521. Los autores que así opinan siguen la corriente del derecho clásico francés inspirado en las soluciones de DOMAT (454) y POTHIER (455) . distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposición de los fondos (así. 659. pero existen algunas diferencias: en la cláusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija. Es una liquidación a pérdidas y ganancias (452) . no consistirán nunca sino en la condenación al pago de los intereses señalados por ley.5) Resarcimiento suplementario 656. Esta particular forma de resarcir los daños e intereses moratorios se diferencia del régimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio y en las finanzas". En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses está en relación al capital adeudado y en función del tiempo que dura el retardo. Se asimila a una cláusula penal moratoria. que se refieren precisamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. sin embargo. Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daños y perjuicios suplementarios con una doble condición: 1) Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo. en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. en principio. b) La indemnización consiste. Ello es sólo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero). A favor de la limitación se argumenta que el artículo 622 Ver Texto no prevé otro posible daño que el moratorio. en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deudor es de mala fe si tenía conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no pagarle) (456) . que dispone: "en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daños y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daños e intereses moratorios. por tratarse de una convención perfectamente válida (art. 660. y no se acrecienta por haber sido mayor. en principio. 658. el acreedor vería en cualquier caso frustrada la renta que habría obtenido si el pago hubiese sido oportuno. la extensión del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor (453) . Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agregó a dicho artículo un inciso redactado así: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daños y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crédito". pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero. 657. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio.

rescatándolas así del rigor del principio nominalista. es decir que aplicando ese principio el deudor cumple su obligación entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correspondientes al valor numéricamente establecido en la obligación.o. que agrava la condición del deudor doloso. y. 2) parte de interés que corresponde a la tasa de inflación y . puede afirmarse que las deudas de dinero (ver supra. al supuesto de un incumplimiento por culpa. o sea extraños al abstracto y uniforme que consiste en la no disposición del dinero.que no afecta al orden público. Sostienen esta tesis por estimarla justa. es posible establecer excepciones en las cuales la deuda dineraria quedará sujeta a las variaciones del valor en curso de la moneda. 281 bis). la ley 20744 de Contrato de Trabajo. b) Valorismo legislativo. la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar oportunamente en el patrimonio de aquél. Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos enunciados precedentemente. conforme a la regla de los artículos 519 Ver Texto y siguientes. han adoptado diferentes índices para el reajuste de dichas deudas. Bien entendido que deberá referirse a daños no contemplados en el interés moratorio. Existen diversas técnicas que las partes pueden utilizar en sus convenciones para mantener constante el valor real de la moneda. a su vez. como bien lo señala LLAMBÍAS (457) . 664. en el que se dispone que "no habiendo convención expresa sobre intereses. El régimen de la responsabilidad civil en esta materia está específicamente fijado en el artículo 622 Ver Texto del Código Civil. sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. situación ésta no contemplada en el artículo 619 Ver Texto del Código Civil. y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios. así no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor. Sin embargo. dispone en el artículo 276 (t. precisamente. en el artículo 2248 Ver Texto. Otra importante corriente de opinión (458) considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos además de los intereses. 663. Ese interés. De ahí en adelante. si el deudor no cumple la cuestión se introduce en la órbita de la responsabilidad civil. 510. En materia de alquileres la ley 21342 Ver Texto de Normalización de Locaciones dispone en el artículo 8º que el valor locativo se actualizará de acuerdo con la variación del índice del salario del peón industrial de la Capital Federal. nros. por el contrario. c) Valorismo judicial. Bastaría que ellas pacten cláusulas de estabilización o de reajuste referidas a índices diversos cuya aplicación introducirá a la deuda en el ámbito del valorismo y la marginará de la rigidez del nominalismo (ver supra. conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de interés puro neto o lucrativo que corresponde a la privación del uso del capital que experimenta el acreedor y está determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales. Los casos de los artículos 1722 Ver Texto y 2030 Ver Texto son precisamente ejemplos de aplicación del principio. 5 bis) Indexación de deudas de dinero (461) 664 bis. Puede llegarse a la revisión de una prestación dineraria por aplicación de la teoría de la imprevisión (versupra. a) Valorismo contractual. Actualmente es común aplicar los índices de precios mayoristas no agropecuarios (nivel general) u otros que reflejan las variaciones del costo de vida y que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC). nros. Hemos sostenido reiteradamente (462) que la deuda originariamente contraída en una determinada suma de dinero queda regida por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido. o las pérdidas e intereses de la mora". en el segundo. modificada por la ley 21297 Ver Texto . nro. deudas fiscales y previsionales. que debe ser ni más ni menos que lo debido. y que parece tener aplicación. Dispone esta norma que si no se hubiese convenido el interés moratorio o no se hubiese fijado el interés legal. Numerosas leyes en el ámbito privado y en el sector público particularmente referidas estas últimas a títulos públicos. Conforme con lo dispuesto en el artículo 619 Ver Texto del Código Civil. y por dolo. 390/76) que los créditos provenientes de las relaciones laborales tendrán igual reajuste. d) Reajuste en caso de mora del deudor . los jueces determinarán el interés que debe abonar el deudor moroso. 515 y 522) se hallan regidas por el principio nominalista. el mutuo se supone gratuito. En cuanto a la mayor extensión del resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la inejecución. en ese supuesto dicha estipulación funciona como cláusula penal e impide pretender una indemnización mayor. y no hallan en el Código limitación alguna. dicen (459) que el artículo 622 Ver Texto se aparta en su redacción y su sentido del modelo francés. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. dec.. BORDA (460) considera que sólo corresponde hacer excepción en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios. Esta alternativa apunta. sin duda. creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sistema general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Código. con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder adquisitivo de la moneda. por ser resarcitorio. Existen medios que permiten indexar o revalorizar las deudas de dinero. en el primer caso. 517 y 518). Un aspecto del daño que ocasiona al acreedor la mora del deudor es.

I. (442) BUSSO. o de $ 10. pág. 1943-I. 666. 498.. Contempla una agravación de la responsabilidad para el deudor doloso. COLMO. Civ. nro.. Obligaciones . la aplicación de un interés adicional al compensatorio. LLAMBÍAS. nro. IV. no sería de aplicación el reajuste en caso de mora del deudor. L. en pleno. 656 Ver Texto ). Lo primero porque prevalece la fuerza obligatoria de la cláusula pactada (art. 341. pág. la responsabilidad del deudor moroso tiene la limitación que impone el artículo 622 Ver Texto (ver nro. Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la jurisprudencia. Pero si las partes han pactado el interés moratorio. 432. El citado artículo 45 impone una multa del 10 al 30 por ciento del valor del juicio. T. 521 Ver Texto . T. pero la tasa debe limitarse a dos veces el interés puro. pág.000. (444) BORDA. la Cámara Civil de la Capital (466) resolvió que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso en que el deudor hubiese incurrido en mora sin que sea obstáculo a ello el hecho de que las partes hayan obtenido intereses moratorios. La hipótesis considerada precedentemente supone que no ha existido estipulación de intereses moratorios. 309.. T. 1197 Ver Texto ) y la inmutabilidad de la misma (art. 487. pág. nota 99. (445) CNCiv. II. op. t. I. 844. J.. op. 819. . 219. 622. Ello sin perjuicio de que si correspondiese aplicar la teoría de la imprevisión el acreedor pueda pedir la resolución de la cláusula de intereses moratorios notoriamente bajos y en ese caso pedir el reajuste de la deuda conforme al criterio de los plenarios mencionados. Sin embargo. 6) Intereses represivos 665.. cit. 663) y no es necesario aludir al daño mayor que sólo corresponde en caso de dolo del deudor. t. Este último es un daño consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrínseco a la prestación misma) de la falta de cumplimiento en término de la obligación (art.a $ 500. No corresponde en tal caso revisión de la tasa de interés contractual ni revalorización del capital. a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (463) . Cap. Bosch.L. art. para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor. 29.. pág. que llena una función represiva de aquella conducta. (441) POTHIER. pág. los tribunales del país admitieron que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en mora (464) . 304. op.). 439.A. Nosotros. o sea el 12 por ciento. nro. 664 ter.. Por su parte. compartimos el voto en disidencia del Dr... T. t. 540. 16-XII-1958 Ver Texto . 704. Lo segundo porque el principio nominalista no admite considerar otro valor que no sea el nominal (art.si no hubiere monto determinado. Cuando el capital se revaloriza por el deterioro de la moneda los intereses moratorios deben liquidarse sobre el importe que resulte del reajuste. pero referido específicamente a la mala fe procesal. La Cámara Comercial de la Capital (465) declaró que debe aceptarse que el capital exigido sea expresado en la moneda indexada y a la vez conceder el cobro de la pena convencional cuando ella hubiera sido establecida para sancionar el retardo. reformada por ley 22434 Ver Texto ). nro. cit. Cap. precisamente porque el perjuicio que soporta el acreedor ha sido motivo de la previsión convencional. J. cit. quien distingue que no corresponde indexar el capital si se ha pactado una cláusula de intereses destinada a prevenir la inflación. en cuyo caso sería de aplicación la jurisprudencia citada. en pleno.A. que atribuimos mayor importancia a la función resarcitoria de la cláusula penal. según la cita del Codificador en la nota del art. pág. 628. El agregado hecho al artículo 622 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto prevé en forma subsidaria. no tiene vigencia la expresada norma supletoria. pág. En consecuencia.000. 912. nro. (443) SALVAT. Tratado de Derecho Civil Argentino. 15-III-1943.. CNCiv. cit.. y jurisprudencia que cita. (446) "Gómez c/Empresa Nacional de Transportes". 1959-I. op. 619 Ver Texto ). porque el remedio indexatorio está constituido precisamente para supuestos en que las partes no lo hubieran contemplado. Como en la Capital Federal rige el artículo 45 del Código Procesal de la Nación (ley 17454.que debe compensar la depreciación monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro sufrido por la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Cód.

T. Obligaciones. 294. 20-VIII-1978. en DE GÁSPERI. pág. 106-112.. pág. de Bs. op. op. pág. L. XXIV.. nota 130. nro. R. pág. 308. nro. BORDA. nro. en pleno. En esta materia son de aplicación el artículo 901.(447) BORDA. GALLI. T. nro. (453) SALVAT y GALLI. en Responsabilidad Civil y Otros Estudios. cit. T. (465) CNCom. pág. op. (460) BORDA. t. (450) CNCiv. T. IV. cit. 1976-D. op. H. L. c/Prov. cit. op. 496. 24-XI-1978.. 1977-B. nro. Universidad. 231. pág. (464) CNCom. 254. T. T.. 622. 237. BIBILONI. (454) DOMAT. Tratado de Derecho Civil Argentino. nro.L. L. T.S. 169 y 170. cit. 2. cit. II. 497 c). nros.. 306. T. III. pág. págs. Lois Civiles. T. op. T. por lo tanto. nros. J. 326.. Sin embargo. I. I..D. previsibles por el autor del mismo. nros. (458) BUSSO.. art. pág. DE GÁSPERI y MORELLO. nro.. 430. T. RIPERT et BOULANGER. cit.L. art. y los artículos 903. cit." Ver Texto . nro. (451) BUSSO. 186. IV.. (452) DEMOLOMBE. MORELLO. L. 1977-D. cit. Obligaciones. Tratado de Derecho Civil Argentino. (448) SALVAT. en SALVAT. 23-IX-1976. Sala "A". 622. pág. Luis. E. cit. T. I. Ver parágrafo 521 bis de esta obra y el trabajo del autor: "Reflexiones en torno a la ley 23928 llamada `de Convertibilidad del Austral´". Cap. op. J. salvo casos de excepción en que se admite una reparación limitada. cit. pág. 13-IV-1977. pág. LLAMBÍAS. 511). t. 40.. 648. 17. II. MAZEAUD. Inflación y Actualización Monetaria. L. 468. T.. 851. nro. 297. pág. t. cit. I. pág. t. nro. II. 74. 60.. nro. 431-532.L. S. 95. op. pág. (466) CNCiv. pág.. cit. 669.. 575. págs. t. cit. Como hemos explicado antes (supra. IV. nro. 1992. I..L. 628. CARBONNIER. 21-VI-1977.A. 433. T.. Hemos analizado precedentemente las diversas doctrinas que se han expuesto en torno de este tema de la relación causal y hemos llegado a la conclusión de que no todas las condiciones que concurren a la producción de un cierto resultado pueden ser consideradas causas del mismo. pág.. . (455) POTHIER. T. op. op. "Valdez.. 248 y "Vieytes de Fernández.. L. B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 667.. 616 a 619.. As. 2. I. mediatas y causales. Tratado de Derecho Civil Argentino.. T. pág. 495. art. 921. cit. IV. 668. 1976-D. cit. cit. J. Leçons de Droit Civil..L. 1981. op. nro.. II. T. en pleno. Es decir que el resarcimiento que debe el autor del acto ilícito comprende plenamente todo el daño que ha causado..A. 22-IX-1978. L. en pleno. Anteproyecto. op.N.B. de igual fecha.. 1084.. (459) BUSSO. no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable esté obligado a resarcir todo el daño causado materialmente con su acto (467) . cit. 1084. nro. T. L. 1959-I. 342-343... op. T. nro. pág. 296. 540. cit. CNCiv. suc. pág. 1. T. op. (449) BUSSO. 468. 489. 198. 531. c/Gobierno Nacional". nro. 435. T. t. II. cit. op. (461) Puede consultarse: MOISSET DE ESPANÉS. II. págs. Cap. pág.. pág. 650. op. T. 622.. T. II. la reparación del daño debe ser integral... 2. op. Obligaciones .J. (456) CARBONNIER. II. I. pág. 922.L. La ley 23928 del 27 de marzo de 1991 ha derogado para el futuro las cláusulas de indexación. 917. 905 y 906. nro. Tít.. LAFAILLE. 9-IX1977. (462) BUSTAMANTE ALSINA. pág.. J. V.. IV.C. pág. 298. que contiene una clasificación de las consecuencias en inmediatas. op. 189. sino solamente una: aquella que es idónea para producirlo y que por ello constituye su causa adecuada. 622. 904. Abeledo.. (463) C. 19-III-1979. Sala "D". COLMO. BUSSO. (457) LLAMBÍAS. II. art. trabajos citados en nota 281 bis. MACHADO. 325-326. pág. Vol. 437. 31 a 36. op. DE GÁSPERI. págs. pág. Es decir que se hallan en conexión causal adecuada con un cierto acto solamente aquellas consecuencias que son normales y. 241. nota 53 a). op. et J. que establecen las reglas de imputación. cit. T.

349). no se responderá nunca de aquellas consecuencias que en la relación de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho. Los primeros son aquellos que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexión directa con el hecho. y por ello mismo su previsibilidad está presumida en la ley. por la interacción de otros acontecimientos distintos.670. 672. 675. sino solamente aquel que se halla dentro de los límites fijados por la ley y que se define por su adecuación normal a su causa. 676. 591) que este deber de prever se determina en abstracto. 906 Ver Texto . Se trataría de una consecuencia prevista pero no previsible (supra. Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. bien entendido que. 671. meramente casual (art. texto de la ley 17711 Ver Texto ). 905). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la redacción del texto. la cual hoy puede fundarse en el . Según alguna doctrina (468) . Finalmente. Considerada objetivamente y en abstracto. En este caso "la imputación legal se hace más amplia para castigar la mala intención. 677. podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el daño materialmente causado a la víctima. que de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño (consecuencias remotas). sea que el agente actúe con dolo o con culpa. en el cual no existe una norma específica como la de nuestro artículo 905. Sin embargo. esa consecuencia será siempre casual (469) . Se trata de establecer si un sistema jurídico admite a título de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensión del resarcimiento. pero la idoneidad de aquél para determinar naturalmente el resultado lo hace también previsible empleando la debida atención y conocimiento de las cosas. que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" (art. agregado ley 17711 Ver Texto ). 674. La ley circunscribe el deber de resarcir de los daños que son consecuencia inmediata y mediata del acto ilícito. Más aún. es decir. Parecería que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden a la reparación limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a la víctima en cuanto al ejercicio de la acción y al relevo de la prueba de la culpa patronal. nro. nro. mas no si el daño fuere imputable al dolo del responsable (art. 677 bis. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. La imputación de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira por el autor de un delito. pues si el accidentado pretende una reparación integral tendrá que deducir la acción ordinaria de derecho común. no puede dar origen a la obligación de pagar a la víctima una indemnización integral y comprensiva de todo el daño producido. No es válida en nuestro derecho la afirmación de que la reparación se mide por el daño y no por la culpa como lo afirma ORGAZ (470) . sino con un profundo sentido de justicia. la imputación del daño se hace no solamente con un criterio de razonabilidad en función de las consecuencias previsibles normalmente. "en ningún caso son imputables las consecuencias remotas. como ocurre bajo la vigencia del derecho común (473) . debe responder también de esa consecuencia aunque fuese imprevisible. Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distinción hay que hacer en caso de delito o cuasidelito. 673. imponiendo el resarcimiento con una connotación francamente represiva para el autor doloso. como debe ser. Los segundos aparecen en conexión del hecho con otro acontecimiento distinto. la medida del resarcimiento está también determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situación patrimonial del deudor para atenuar la indemnización. Hemos ya aclarado ( supra. En el ámbito contractual resulta claro cómo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae aparejada como contrapartida una limitación en la cuantía de la reparación. Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparación integral y las reglas de imputación legal. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo. siempre debe responder de esos daños (arts. 1069 Ver Texto . cuando el autor del acto ilícito actúa dolosamente y entra en sus miras la producción del resultado dañoso que el delito causó a la víctima. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el castigo de la intención dolosa" (472) . en el caso del artículo 905 se da una hipótesis de consecuencia mediata y no casual. dentro de esos límites. se responde del daño casual que se previó como posible aunque el daño sea casual. haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD (471) con respecto al derecho francés. En definitiva. De donde el autor de un delito puede llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relación causal adecuada con el hecho. la reparación debe ser plena. Es así que la ley 9688 Ver Texto limita la reparación dentro de un régimen de indemnización tarifada. agrava sin duda su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el daño causado en mayor extensión que al autor que sólo ejecutó el hecho culposamente. desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obró sólo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. 903 y 904).

1113 Ver Texto ).. nro. que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra. pág. nro. 1964. 380. no se ve razón que justifique una limitación de la reparación (474) . Parte General.. pág. y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitación del resarcimiento. Si la responsabilidad objetiva es de garantía. pág.. op. . la medida del resarcimiento debida por aquél es igual a la reparación debida por este último. con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. 154. En consecuencia. págs. 1608. 1961. 39. la responsabilidad objetiva no excluiría tampoco ese capítulo del daño resarcible. así como los supuestos específicamente regulados en leyes especiales.. 153. Es que si la teoría del riesgo tiene como fundamento el provecho que obtiene el responsable. IV. si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensión de la reparación. nro. 1608-B. nro. "3º La atenuación de la responsabilidad prevista en el artículo 1069 Ver Texto del Código Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. LÓPEZ OLACIREGUI. se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. (472) LÓPEZ OLACIREGUI. En el caso del artículo 907 Ver Texto la extensión del resarcimiento queda al arbitrio judicial. 1178).. 83. (469) ORGAZ. dado que el Código Civil no contiene ninguna norma que regule específicamente los efectos de la responsabilidad objetiva. T. Tratado de Derecho del Trabajo. nro. 1964. En algunos casos puede admitirse una limitación de la reparación por razones extrañas al fundamento de la responsabilidad. LLAMBÍAS. quedan excluidos del régimen de los cuasidelitos. Sin embargo. cit. como en el supuesto de la responsabilidad del principal por el daño que causa el dependiente (art. consideraciones de índole financiera pueden hacer necesario un límite a los riesgos asegurados.. Colocándonos del lado de la víctima y considerando el carácter resarcitorio de la reparación del daño moral. (471) MAZEAUD et TUNC. realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires los días 26 al 29 de septiembre de 1979. Parte General. (468) SALVAT. El Daño Resarcible. en SALVAT. Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgo. El daño. que... cit. M. (470) ORGAZ. 297. pág. El Daño. T. nro. T. sufre un daño y requiere un resarcimiento pleno. de una u otra manera.(477) . 556. no habiendo razón alguna para excluirla en caso de riesgo. pág. 1412. la reparación del daño en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensión del resarcimiento (476) . 2363. II. op. "2º No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. En las VII Jornadas de Derecho Civil. sea que el acto ilícito fuere delito o cuasidelito. En resumen. pág. (467) ORGAZ. A. sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve. y loc. T. 39. T. Si no se justifica una reducción de la reparación del lado del responsable.. la atenuación de la obligación resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelito el artículo 1069. nro. "4º Son reparables los daños morales originados en el riesgo de la cosa" (478) . facilitándose de ese modo la garantía que comporta la repartición de los riesgos a través del contrato de seguro. 1966. 210-211. Los casos de los artículos 907 Ver Texto y 1113 Ver Texto del Código Civil. se aprobó la siguiente recomendación: "De lege lata: "1º La extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva. 208. parece en cambio imposible hacer variar esa extensión en función de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad(475) . Tal es lo que ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por los riesgos de la aeronavegación. no parece existir ningún principio jurídico ni moral por el cual deba imponerse al responsable de un daño una reparación limitada cuando no ha habido culpa. pág. teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. 3-I. II. menos aún tiene justificación del lado de la víctima. Así. (473) DEVEALI.artículo 1113 Ver Texto del Código Civil. II.

También se presume la culpa de los padres. como en el supuesto del artículo 1113 Ver Texto . T. pág. El vínculo de causalidad falta. 10. CAPÍTULO XI . b) En los daños causados por el hecho propio con las cosas. 1114 Ver Texto y 1117 Ver Texto ). el daño no hubiera sobrevenido a la víctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente al daño potencial. pág. pág. como en el supuesto del artículo 1113 Ver Texto . el daño resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. podría. "Essai sur la notion de réparation". Paris. Droit Privé. aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa. La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre su hecho propio. 1947.. o sea que se interrumpe el nexo causal. en el segundo período de la primera parte agregada por la ley 17711 Ver Texto . Es decir que el interés del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: a) En los daños causados por el hecho propio sin intervención de cosas. STARK. como al ejercicio de la función encomendada a su dependiente autor del daño. el de sus subordinados. op. nro.INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL 678. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la víctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda reparación haya causado por sí mismo el daño de que se queja. tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de forma tal que resulten ser la única causa adecuada para producir daño. op. El daño puede ser causado también por el hecho de un tercero. Sin perjuicio de probar contra la presunción demostrando falta de culpa. VIII-1979. 399. 1113 Ver Texto . LA CAUSA AJENA. Es decir. Por último. Sin embargo. el principal no podrá probar su falta de culpa. En efecto. (475) ROUJOU DE BOUBÉE. (478) Publicación de La Ley. todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. en la parte aplicable y a falta de preceptos legales en contrario.CULPA DE LA VÍCTIMA 681. o del dueño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. 1ª parte. las disposiciones que regulan la responsabilidad por actos ilícitos". L.L... agregado ley 17711 Ver Texto )..(474) ROUJOU DE BOUVÉE. o las cosas de que es dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima. pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relación de dependencia. 2-II. ni la víctima o acreedor. cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado(479) . tutores. al igual que la culpa. M. E. Paris. descuidada o imprudente respecto de su persona. cuando la víctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un daño para alcanzar un fin propuesto (480) . la aceptación de riesgos no es lo mismo que la culpa. puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad.. E. c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garantía hacia terceros. e) En los casos de inejecución de una obligación contractual. J. pág. impresa en España. M. 315. (476) BUSTAMANTE ALSINA. o concurriendo con ella para constituir en común la causa adecuada del mismo. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado. cit. directores de colegios y maestros artesanos (arts. 191. Essai d´une Théorie Générale de la Responsabilité Civile. exponiéndose por ello al peligro de sufrir un daño. 20- (477) El Código de Portugal de 1966 tiene el artículo 499 que dispone: "Son extensivos a los casos de responsabilidad por riesgo. t. Bib. o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. puede ser la causa del daño un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie. de una persona que no sea el demandado. B.. pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa. la culpa del dueño o guardián se presume (art. Cuando la víctima actúa culposamente es negligente. 305). cit. nro. como la tempestad o la guerra. Esta cuestión se vincula con la aceptación de riesgos que hemos tratado antes ( supra. "Extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva". 679. 1429. (479) MAZEAUD et TUNC. curadores.. 1ª parte. 313. haber culpa de la víctima.. interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio daño. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye. excluyendo de la relación causal aquella culpa del autor. No podrá el dueño o guardián probar su falta de culpa. un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho. d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa. . CXXXV. 1981. puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa del autor del hecho. En cambio. 682. es decir. sin embargo. pág. 680. 1972. I.

pág. el riesgo de la cosa del demandado y también la culpa de la víctima. etcétera. cita el ejemplo siguiente: "Si el menor. es necesario determinar cuál es la causa jurídicamente relevante para imponer responsabilidad. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido impropio. Hemos dicho que la relación de causalidad debe establecerse entre el daño como resultado y el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad como causa ( supra. el insano. Éstas son las cuestiones que vamos a analizar ahora. 685. . no habría responsabilidad en caso de muerte o lesión del incapaz". lo que resulta evidente. Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la víctima. En cambio. 1111 Ver Texto ).. 1109). la tienen los códigos de Alemania (art. Si aquél se halla en las condiciones de la última parte del artículo 907 Ver Texto(agregado de la ley 17711 Ver Texto ) puede tomarse en consideración el hecho como si se hubiese causado un daño a sí mismo. se estaría en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambi (481) ENNECCERUS y LEHMANN. b) Aquélla en que no existe otra culpa que la de la víctima. 686. se lanzó a la calle sorpresivamente al paso de un vehículo. 1) Culpa de la víctima y del demandado (485) 689. y por ello quedan descartadas: a) Aquélla en que no existe otra culpa que la del demandado.Segundo sistema: La culpa de la víctima absorbe la del demandado y soporta todo el daño (art.Sin embargo. es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo. 80. La Culpa. (482) ENNECCERUS y LEHMANN.. op. sin dar tiempo al conductor para evitar el accidente. Derecho de Obligaciones. . comete un acto de abnegación asumiendo conscientemente el riesgo. si un desaprensivo peatón atraviesa la calzada cuando avanzan los vehículos a favor de la luz verde del semáforo. (483) ORGAZ.Primer sistema: La culpa del demandado absorbe la de la víctima e indemniza todo el daño (art. nro. Suizo de las Obligaciones (art. Vol. 227. b) CULPA DE LA VÍCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL DEMANDADO. nota 7. Ocurre frecuentemente que un daño se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la víctima. op. cit. sino que sólo infringe el mandato de atender a su propio interés (481) . Es por ello que aunque existan varias causas posibles del daño. LARENZ. (480) Por ejemplo. 684. que sea enteramente absuelto. según los casos. sino por una falta imputable a ella. Por lo tanto. No todo hecho de la víctima constituye causa ajena. a). no impone responsabilidad alguna". 683. 570). a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. en cambio. 2) Aquélla en que la culpa de la víctima ha sido determinada por la culpa del demandado: si el conductor de un vehículo lo lanza imprudentemente a gran velocidad y uno de los ocupantes. 687. pág. si el hecho del inimputable. I. comete un acto culposo por imprudencia o descuido. Esta solución no ha tenido éxito alguno en la legislación (487) . etcétera. y otro vehículo lo embiste en pleno día a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhábil. T. 254). 1. 79.imprevisible o inevitable. Nuestro Código no contiene solución expresa para este supuesto como. 688. Pueden proponerse tres soluciones (486) : que soporte la totalidad del perjuicio el demandado. cit. atemorizado. aplicando por analogía la solución de equidad a favor del demandado (482) . pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en interés de otros. Es decir que no basta con establecer la participación de distintos hechos o cosas en la producción del daño. pág. Éste ha sido el sistema del derecho romano que Pomponio formulaba de la siguiente . fuese -por las circunstancias en que se produce. por ejemplo un menor de diez años. 44) y portugués (art. el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. para producir normalmente el resultado dañoso. El hecho debe ser culposo. se arroja del vehículo en marcha y sufre lesiones a causa de ello (484) . También quedan descartadas estas otras dos cuestiones: 1) Aquélla en que la culpa de la víctima no tiene significación: si ésta deja su automóvil estacionado en un lugar prohibido. pág. si un peatón se arriesga en la calzada en igual circunstancia para salvar a un niño en trance de ser atropellado. sino en determinar si está justificado que solamente por ello la víctima soporte el daño. El artículo 1111 Ver Texto dispone: "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre. Sin embargo. no existe responsabilidad alguna. 221. un insano. que se divida la responsabilidad concediendo a la víctima una reparación disminuida. la verdadera cuestión reside no en afirmar que el nexo causal no existe. 580).

000. Distinto sería el caso si la culpa de la víctima no fuese la única causa del daño sufrido por ésta. Ni el vicio ni el riesgo han sido la causa adecuada del daño sufrido por la víctima.000. 695. Si existiese culpa exclusiva de la víctima. el daño de A de $ 100. a) Una primera regla se enrola en la teoría de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido. 2) Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado 692. sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricación o conservación) o por el riesgo o peligrosidad de aquéllos cuando están en movimiento bajo la conducción de alguien.será resarcido por B en $ 75. Ha sido seguida en el common law. 1111 Ver Texto . 693. En nuestro país también se adopta este sistema en forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. la distribución del daño debe hacerse por mitades. nro. y. El artículo 1113 Ver Texto en la parte reformada ha previsto la exención parcial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa de la víctima. nada puede reclamar). y conforme a ella el autor de la culpa más grave debe responder en mayor proporción al resarcimiento del daño (490) . 1113 Ver Texto . B debe pagar a A $ 62. 694. Cód. participando ambos culpables en la misma proporción.será resarcido por A en $ 12. Así si la culpa de A ha contribuido en un 25 por ciento a producir los daños. Esta exención parcial supone . y el daño de B de $ 50. non intelligitur damnum sentire (la víctima que haya participado en el daño.Tercer sistema: Es el comúnmente llamado de la "compensación de las culpas". sino que su propia culpa ha determinado normalmente ese resultado (art. pues aquella circunstancia corta el nexo casual del daño con el vicio o riesgo de la cosa. c) La regla que parece ajustarse mejor a la idea de casualidad que preside la atribución del daño es aquella que establece que cada cual debe soportar el daño en la medida en que lo haya causado (492) . En casos de daños ocasionados por los automotores será siempre de aplicación la teoría del riesgo. No procede distinguir según sea su culpa o no la única causa del perjuicio. ello será suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art. 691. Ha sido criticada por ORGAZ (491) . La reforma introducida al artículo 1113 Ver Texto del Código Civil por la ley 17711 Ver Texto ha incorporado la teoría del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad ( infra.). no se habría producido el daño.-. Cód. en primer lugar porque no está de acuerdo con el sistema general de nuestra ley. pues es el que propugna la distribución del daño en la medida en que cada uno ha contribuido a causarlo. al contrario.).000.manera: Quod si quis ex culpa sua damnum sentit.-. Luego. 690. Existen diversos criterios para la determinación de las proporciones en que debe hacerse la división y atenuar consiguientemente el resarcimiento. . pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un daño (daños recíprocos). 1019). b) Otra regla distribuye el daño en consideración a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solución aparece en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales. En consecuencia. ACUÑA ANZORENA (494) dice que este sistema es el que mejor se compadece con esta búsqueda de la relación más justa. 818. agregado por la ley 17711). y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales.-. se haya debido principalmente a la culpa menor.. Ha sido adoptada por algunas legislaciones(493) y cuenta con la adhesión general de la doctrina. Se sigue actualmente en la legislación de casi todos los países.500. Hemos considerado hasta ahora la hipótesis en que se hubiese causado un solo daño. Compensando ambas deudas (art. pero abandonada ya en Inglaterra y parcialmente en Estados Unidos (488) .500. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrirá el juez en los casos en que no pueda hacer otra cosa (489) . se darán con mucha frecuencia los casos que contemplamos bajo este rubro. es perfectamente posible que la culpa más grave haya sido la de menos influencia en la producción del perjuicio y que éste. período del párrafo 1ro. en segundo término. 2do. que no admite ni autoriza la distinción en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad. Civ. En tal caso se aplicarán los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la producción del daño de cada uno. Civ.. Esta solución está desechada universalmente. En este supuesto la cuestión tendría que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la víctima. y la culpa de B en un 75 por ciento.

salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas. Es decir que en presencia de un incumplimiento por culpa conjunta de acreedor y deudor. la carga del daño sufrido por uno y otro. Civ. en autos "Valdez. 230. Proc.).. T. 700. Cód. 698. La tesis fue condenada por la Corte de Casación.T. Este sistema no tenía la aprobación de la Corte de Casación. nro. la solución que consideramos aceptable es aquélla de la primera jurisprudencia de las Cortes de Apelación francesas: las responsabilidades recíprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. no parece justo atribuir obligaciones desiguales. Este criterio ha sido razonablemente criticado (498) . (486) MAZEAUD et TUNC. cit. . finalmente. y luego. 700 bis. En la jurisprudencia francesa la cuestión fue ampliamente controvertida sobre la base de la existencia de presunciones recíprocas de culpabilidad atendiendo a la interpretación dada al artículo 1384 del Código Napoleón.). de tal manera que uno podrá demandar del otro. por las respectivas compañías de seguros que han asegurado no el daño directo. sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas. Rectificando nuestro criterio anterior adherimos a esta tesis. y el primero no cumple su obligación y entrega el pescado sin congelar y el segundo tampoco cumple con transportar en condiciones adecuadas como estaba convenido esa mercadería. op. ninguno de los guardianes estaba. El damnificado que pretende el resarcimiento de su daño deberá probar la culpa del otro conforme al régimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. Conforme a este criterio se reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes. al principio. explícitamente en caso de daño unilateral (496) .) lo siguiente: "La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento. 700 ter. no tan claramente. si un mayorista de pescado debe entregar congelada la mercadería vendida a un comerciante que debe transportarla en camiones frigoríficos a otro lugar. por la sola circunstancia de que el daño de uno sea menor que el del otro.. Por ejemplo. op. La Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó un criterio distinto (499) al declarar que el riesgo recíproco no excluye la aplicación del artículo 1113 Ver Texto .A. desconocía el hecho de que el accidente se relacionaba a la vez con el riesgo de ambos vehículos. Las Cortes de Apelación se habían mostrado al principio favorables a la neutralización de las responsabilidades. 3) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la víctima) 696. nros. establece como doctrina legal obligatoria (art. 1019). en pleno. cuando se trata de daños causados por automóviles. pues ella resulta más adecuada al principio de responsabilidad objetiva que consagra el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil (500) . pues el pescado congelado probablemente no se hubiera perdido aun sin camión frigorífico y a su vez la mercadería en las condiciones entregadas hubiera llegado a destino sin perderse si se hubiese dispuesto de camión frigorífico. 1070 y sigs. todo el daño sufrido por él mismo. cit. deben compensarse las culpas atenuando el resarcimiento en función de la influencia de las respectivas culpas en el daño causado. 1109 Ver Texto . la cual se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la víctima en la producción del mismo. pág. y otro". pág. y recíprocamente. 699. (485) La culpa concurrente del demandado (deudor) y del demandante (acreedor) en caso de incumplimiento de una obligación contractual presenta los mismos problemas que consideramos en el texto y las soluciones son las mismas. al crear presunciones concurrentes de causalidad. 697. Cód. produciéndose por ello su pérdida total. 2-II. en caso de daños recíprocos (497) . 103. (484) Los ejemplos son de ORGAZ. La indemnización que se debe al acreedor por el deudor tendrá que ser disminuida en relación a la influencia de las respectivas culpas. 1508. a menos de probarse la culpa. nro. La Cámara Nacional Civil. Estanislao c/El Puente S. cada uno cargará con su daño (véase infra. lo que debía conducir lógicamente a una doble responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad (495). 303. Esta solución parecía estar más de acuerdo con el efecto práctico de hacer soportar. pues como los daños recíprocos son normalmente desiguales. obligado a reparar los daños causados por el otro.una división del daño. del 10 de noviembre de 1994 Ver Texto . no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil" (501) . Tal vez sea razonable atribuir el 50 por ciento a cada uno. si ninguna culpa puede probarse. Si ninguna culpa puede probarse. Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la reforma al artículo 1113 (infra.

nro. ley 17711 Ver Texto ). La Culpa. 132. 78. Sala "E". nros. es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa.. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto .. En el segundo caso.L. pág. D. 78. 85.L. (493) Códs. L.. estamos en presencia de un acto ilícito cometido por varios sujetos.S. t..L. 15-VII-1966. 1995-A..L. 119. L. cit. En el primer caso. 44.. como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatón por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolución. en SALVAT. pág. 96. 235. La responsabilidad es en cualquier hipótesis solidaria entre todos los autores o partícipes (arts. págs. 104. op. y loc. Sala "A". 2-II.. nro. t. 703. o de un tercero por quien no debe responder". 29-III-1968. T. pág. 1991-E. nro. nota (ch). o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. Proyecto de Código Franco-Italiano de las Obligaciones. (490) CNCiv. 20-III-1933. 21-X-1958. nro. cit. nro. que bien pudieron actuar como coautores o solamente partícipes. Sala "E".. Queda así interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la órbita de actuación de éste.. L. 1933-1-75. pág. pág. 134. II. Civ. Civ.J. aunque en sí misma no sea peligrosa.. (496) C. art. 1510... Sala "D". 702. op. T. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatón tratando de adelantarse a un automóvil que avanza velozmente. el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres del caso fortuito. año LII. como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño. MAZEAUD et TUNC. As. 704." Ver Texto . pág. Civ. la cuestión se rige por el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil. alemán. pág.. y de acuerdo con la . pues esta última. Essai sur l´Influence du Fait de la Faute de la Victime sur son Droit de Réparation.N. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el daño que otro experimenta. 1966-V. 173. 141. de Bs. Si así no fuere. (495) SAVATIER. cit. 108 y 118. Traité de la Responsabilité Civile. pág. con nota de ALTERINI. 337. Cass. (500) BUSTAMANTE ALSINA. como de un cuasidelito en este último por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad compartida en términos de solidaridad existirá.L. pág. Suizo de las Obligaciones. 1939. Cap. 254.. pág.. Es lo que expresa el artículo 1113 Ver Texto . 28-VIII-1956.CULPA DE TERCERO 701. en el segundo período del primer párrafo agregado de la ley 17711 Ver Texto : ". (491) ORGAZ. 96.. Cass. (499) C. J. "ENTel. 238-239. T. 1529 y sigs. (498) ORGAZ. Atilio A.A. puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza. nro. 510. 1926. art. t. L. 101. cit.sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa. Cód. tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto. t. 1063. ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la víctima. op..(487) MAZEAUD et TUNC. "Los riesgos recíprocos en la producción del daño". 22-XII-1987.. (497) C. 704 bis. (492) MAZEAUD et TUNC. señalando como único responsable a ese tercero. tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro.. 1933-1-137. t.. op. II. c/Pcia. 403. pág. 5-IX-1988.. cit. o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda. y la cita que hace de RIPERT en la nota 23. pág. 2792. L.. 207. (488) MAZEAUD et TUNC. T. IV. D. J. 24-VII-1930. 2-II. Si en el hecho generador del daño intervienen un automóvil y una bicicleta en movimiento. 1504. (501) L. (494) ACUÑA ANZORENA. op. (489) HALLER.L.. t. 136. Tercero es quien no tiene vínculo jurídico alguno de subordinación ni con la víctima ni con el presunto responsable.. Paris. art. Marguerite. págs.

nro. . 275. op. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relación a un deber normal de prever. 710.. Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente.doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recíprocos. El vínculo de causalidad no sólo falta cuando resulta posible relacionar el daño con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la víctima o un tercero). falla por su base la pretendida responsabilidad (505) .L. 708. a) CONCEPTO. para excusar o disminuir la responsabilidad del dueño o guardián de uno u otro vehículo. nro. (504) El Código Civil no considera directamente el caso fortuito en materia de responsabilidad extracontractual. 1) Imprevisibilidad. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito. 165. alegarlo para una exención parcial. ORGAZ. Oscar E. pues el anterior artículo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación. si bien no dejará de ser relevante para excusar la responsabilidad total. cit. 1964-C. t. no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aquél por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. Sin embargo. op. 207. exigible. Se ha criticado este silencio de la reforma (506) . Juan C.. no ha podido evitarse". pág.. pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente. 1592). Desde el punto de vista de los efectos jurídicos ninguna distinción hay que hacer. es decir a lo "inevitable". pág. T. 2-II. y otros´ Ver Texto . III. El hecho debe ser imposible de prever. si puede demostrarse que el daño tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo.aacute. 106. al igual que el Código Napoleón (MAZEAUD et TUNC. (502) BUSTAMANTE ALSINA. o sea a lo "imprevisible". desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso. En consecuencia. pág. que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las características del caso fortuito. La omisión no puede impedir. cit. op. sin duda. existe entonces una causa ajena al demandado que es también ajena a quienquiera que sea (503) . 264. Existen caracteres constitutivos del caso fortuito que son de car&amp. J. o que previsto.. entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. cuando el daño ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. 148. L.. (506) LLAMBÍAS.. nro. Caracteres generales: 712. T.oacute. cit. 1540.. es necesaria la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. Es necesario establecer en primer lugar si los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos.n a la inimputabilidad del incumplimiento de las obligaciones comerciales.cter general. nota 312. constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce (504) . Sala "C". no se podrá. Estudio de la Reforma. para eximirse de la responsabilidad toda vez que ésta sólo podría derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego. conforme con lo que dispone el artículo 902 Ver Texto del Código Civil y atendiendo a las circunstancias del artículo 512 Ver Texto . sino también cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie. El artículo 1113 Ver Texto no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17711 Ver Texto .. 706. pág. en cambio. La culpa debe ser de la propia víctima (502) . y otros que definen particularmente el casus en relaci&amp. Este artículo ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual.: "Comentario al fallo de la CNCiv. 2-II. pág. (505) Conf. El Código Civil define el caso fortuito en el artículo 514 Ver Texto diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse. Si la víctima resulta ser menor de edad. cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. (503) MAZEAUD et TUNC.. 14-XII-1993.CASO FORTUITO 705. sobre todo porque no había razón para que no quepa la eliminación parcial de responsabilidad. en autos `Ortiz. 711. b) CARACTERES. 707. y otro c/Cabrera. el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. 709. la "fuerza mayor" alude a lo irresistible.

252). o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa (507) . cit. op. T. tiempo y personas. 718. (507) Puede haber también excepcionalmente concurrencia de culpa y de caso fortuito. no es dable prever. nro. voluntad. MAZEAUD et TUNC. o exterior al vicio o riesgo de la cosa. Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carácter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad. o al deudor en la inejecución de una obligación contractual. porque si el hecho era imposible. En esta fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece. Si hubiese ocurrido un tiempo antes. y si va a suceder en un tiempo futuro. I. fuera podría su obligación hipótesis hay pero sí a su 716. Por ejemplo.a cumplirse. 1611. Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en un campo bajo. 3) Obstáculo invencible. op. y una inundación extraordinaria ocasiona su muerte. op. admitida por la reforma de la ley 17711 Ver Texto en el nuevo texto del artículo 1198 del Código Civil (supra. que los romanos denominaban casus dolus vel culpa determinatus . 1) Hecho sobreviniente. 219. Adviértase que si consideramos la culpa como la omisión de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el daño.713. no podrá el deudor alegar la existencia del casus. cit. De otra manera la incidencia del acontecimiento no puede invocarse para eximir al deudor de responsabilidad. Razonablemente no podría ser de otro modo. pág. El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecución de un acto ilícito o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos. Caracteres particulares: A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales. una amenaza que el deudor no puede alegar.n. de tal manera que sin ésta el daño no se hubiese producido. no habrá culpa. y sí caso fortuito. lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del deudor. c) EFECTOS. 194 e). para ser tal. pero sólo tornen más difícil y oneroso el cumplimiento. Tal la situación contemplada en el artículo 513 Ver Texto del Código Civil. cuando en el proceso de causación del daño iniciado por un acontecimiento imprevisible e inevitable. de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecuci&amp. Podrá invocar aquella circunstancia como eximente de responsabilidad sólo en las condiciones y el ámbito en que se aplica la doctrina de la imprevisión. 953 Ver Texto . Conf.. si el deudor se ve impedido de cumplir en razón de hallarse enfermo.oacute. Es decir que el casus que determina la imposibilidad de ejecutar la obligación debe aparecer con posterioridad a la formación de la obligación contractual (508) . Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo. Civ. 108. o bien si por vicio del freno un automóvil no soporta un fuerte vendaval. y dejaría de ser fortuito. pág. El casus.lo un peligro. cit. ésta no habría tenido nacimiento. considerando las circunstancias concretas de lugar. T. 715.n deb&amp. Así sea que las circunstancias reúnan los demás caracteres del caso fortuito. si la enfermedad ha sido contraída inculpablemente. 3) Hecho ajeno.l debe atribuirse el impedimento absoluto de ejecutar la prestaci&amp. pág. nro. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable. .n.). presunto responsable que acrece la intensidad del perjuicio. El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del casus. cuando no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. 255. pues a &amp. 2-II. nro. se presenta una culpa del demandado. Civ. 717. nro. pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable. Cód. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención. 512 Ver Texto . debe presentarse en el momento mismo en que la obligaci&amp. 714. aunque parezca que una situación excluye la otra. Cód. 2) Inevitabilidad. Es decir que el juzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas. y es arrastrado causando daño a un tercero. sino que señala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse.oacute. (508) LLAMBÍAS. determinará o la existencia de culpa y la inexistencia del caso fortuito.oacute. tiempo y lugar (art.. debe obstar en forma absoluta a la ejecución de la obligación: el deudor no debe poder vencer el obstáculo..).oacute.iacute. tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimiento: constituye s&amp. que hace excepción a la inimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa". en contra: ORGAZ.eacute. 265. ya que el acto mismo habría carecido de objeto (art. cuidados y esfuerzos normales en relación al hecho de que se trata. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas. porque si así no imputársele. De otra manera estaríamos en una hipótesis que no es precisamente "causa ajena". 2) Hecho actual.

no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y. no sería caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (art. La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irresponsabilidad: 720. En efecto. 2) La segunda excepción legal no es tal. el Código dispone expresamente: "El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación. sin embargo. sería necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fábrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. extraordinarios. que lo libera de su obligación. Civ. Cód. 1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso fortuito. 722. como en cualquier otro. ajeno al deudor. La calificación de "ilegal" que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por sí elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriorádose igualmente estando en poder del propietario. in fine). Por ejemplo: una disposición que impide el despacho a plaza de mercaderías que se encuentran en la Aduana. o se hubiese anotado un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada. Esta excepción también está expresamente prevista en el artículo 2435 Ver Texto con respecto al poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro de la cosa. no sea menos injusta la huelga en cuanto pretenda la aplicación de mejoras no previstas en convenios laborales y que la patronal se niega a reconocer. En efecto. . nro. cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. las inundaciones. 513 Ver Texto . También puede la cláusula asumir directamente el carácter de un pacto de garantía. faltará precisamente uno de los caracteres que definen el casus como hecho ajeno al deudor. adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas.). Los fenómenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos. 721. y muchas veces evitarlos." (art. d) Distintos casos: 723. 513. Tradicionalmente llamado "hecho del príncipe". Por ejemplo. No existe prohibición legal alguna. tal calificación se hace en relación a la observancia o inobservancia de la ley 14786 Ver Texto en cuanto al encauzamiento del conflicto colectivo por las vías de conciliación que fija la ley. En cambio. Esto último no rige en caso de posesión viciosa. En este caso. 3) La tercera excepción está dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art.. debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. 2) Acto de autoridad pública. 725. mediante la estipulación de una cláusula de responsabilidad que ponga a cargo de aquél algunos de los hechos que. y cesa. La huelga no es en sí misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecución de la obligación. El movimiento de fuerza sería legal y no obstante podría ser invocado como un impedimento absoluto.. 892). Se considera que no constituye caso fortuito una resolución judicial que impide la ejecución de la obligación del deudor. pero queda exonerado de pagar daños e intereses. 3) Huelga. tendría ese carácter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo. declarada legal por haberse agotado las instancias conciliatorias. En la hipótesis particular que consideramos. Lo serán según los lugares en que se manifiestan. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razón del carácter ilícito de la posesión desde su origen. cualquiera sea su clase. 2436 Ver Texto ). consiste en actos provenientes de las autoridades públicas. cuando obsta a la ejecución de la obligación. y la convención tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el artículo 1197 Ver Texto del Código Civil. Por ejemplo: las lluvias. como así también una medida de fuerza decretada en solidaridad con otros gremios o fines políticos. que asegure al acreedor el resarcimiento de los daños en cualquier caso. por lo tanto. Con relación a esta última situación. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. 724. las circunstancias en que se producen. si tiene carácter general y no está referida en particular a la situación especial de un determinado importador que ha violado normas vigentes. la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden común y normal. pues existen fenómenos de la naturaleza que salen del orden común y que son. siendo más grave la condición del poseedor (art. 714). Pero esta afirmación no es absoluta. los vientos y tempestades. aluviones y terremotos. aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Ello no significa que.719. obsten a la ejecución de la obligación. con los caracteres del casus. 1) Fuerzas naturales. si el caso fortuito ocurre por culpa del deudor. salvo el caso de que éste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibición general de bienes a un homónimo. imprevisibles e inevitables. por lo tanto. y sea el acto legítimo o no. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso fortuito ( supra.

culo insalvable al cumplimiento.n interna o revoluci&oacute. excluyendo por ello el carácter de casus atribuido legalmente al incendio en la hipótesis excepcionalmente contemplada en la ley.alados anteriormente.oacute. 5) Incendio. Es así que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad era puramente material. 728.. CAPÍTULO XII . Se excluye la hipótesis de hurto porque esta figura delictiva. tambi&amp. Supone el hecho de quien es extraño al vínculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecución de la obligación. como la subversi&oacute.. debía responder.n. subarrendatarios. cesionarios. 734. Ese daño debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetiva que la ley reputa idóneo para atribuirlo a una determinada persona. inocente o culpable. Tal. ojo por ojo. por definición. supone. 727. como hemos dicho. y la noción que se adopte como tal constituirá el eje en torno del cual ha de girar el sistema. . El artículo anterior del Código se refiere al locatario. La cuestión es importante en la materia que estamos tratando. caracterizado ha tenido en la inejecuci&oacute. quienes admitieron la distinción según que el autor hubiese incurrido en culpa. mientras el locador no pruebe la culpa del locatario y demás personas mencionadas. a aquellas obligaciones que solamente pod&amp. 733. como se ha visto ( supra. 729. el hecho del tercero no sería ya ajeno a aquél. 7) Enfermedad.n es considerada caso fortuito.EVOLUCIÓN HISTÓRICA (509) 730. Probada la relación causal entre el daño y la persona o cosa a las que se atribuye su causación.FACTORES DE RESPONSABILIDAD I. para que la víctima o el acreedor puedan pedir reparación. creando un obstáculo invencible al deudor. la cuestión de la imputabilidad no cambió. Existe.an ser cumplidas por el mismo deudor. en relaci&amp.n. Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus. y particularmente que ha sido ajeno al hecho del mismo.n. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastará probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad. porque la imputabilidad o la atribución legal nos va a señalar quién es el sujeto que debe responder por el daño causado. pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el artículo anterior". sea por negligencia o por imprudencia. La noción de responsabilidad es netamente jurídica y depende de las circunstancias del medio social que inspiran la política legislativa de cada país en una determinada época.. quedará aún por demostrar el factor imputativo o atributivo. que se produce sin violencia.eacute. La víctima descargaba la furia de su odio y de su pasión contra el autor físico del daño.n. deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales se&ntilde. Cuando la evolución de las costumbres llevó a la composición voluntaria y luego obligatoria. la incidencia que el hecho as&iacute. una norma específica que comporta una inversión del régimen de la prueba de los caracteres del casus. creando un obst&aacute. rescatándolo diente por diente. hasta que el locador o el que fuere perjudicado. 732. dependientes.n de la obligaci&oacute. si la cosa que debía ser entregada por el deudor es robada o dañada por un tercero. nro.El incendio será reputado coso fortuito. 735. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente al deudor cumplir su obligaci&amp. as&iacute.726. y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad. sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causal adecuado. por ejemplo. comodatarios o huéspedes. La guerra.oacute. 16). sin el cual no existirá responsabilidad.iacute. sus agentes. El artículo 1572 Ver Texto del Código Civil dispone: ". 6) Hecho de tercero. 731. No basta el daño. en materia de locación. sin embargo. 4) Guerra. Esas circunstancias proveerán el fundamento de la responsabilidad civil. Aun en la Ley Aquilia el autor físico del daño debía pagar la pena fuera de toda valoración de su conducta. naturalmente. pero la más leve culpa podía invocarse (in lege Aquilia et levissima culpa venit). la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa. Fueron los jurisconsultos de la época clásica.

que iban a legislar específicamente los dos únicos casos de daños causados por las cosas: los daños producidos por los animales y el caso de ruina de edificio. Las circunstancias históricas imponían desde ese momento la necesidad de un cambio para no dejar sin protección a las numerosas víctimas que el nuevo fenómeno del maquinismo cobraba por entonces. 741. 90 y 91). 65-66). 740. El más alto tribunal de Francia se resistía a admitir otro fundamento para la responsabilidad que no fuese la culpa ( supra. primer parágrafo del Código Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento desconocido ( supra. la garantía. en relación a la pieza maestra de todo el sistema de responsabilidad civil que es el factor imputativo. podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. con excepción. Por la presión de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la teoría materialista.736. 743. la legislación se mantuvo firme en admitir no sólo la responsabilidad fundada en la culpa. la culpa de la víctima o de un tercero. la equidad. CAPÍTULO XIII . Con un contenido propio que la jurisprudencia venía de descubrir (Laurent y la jurisprudencia belga la habían precedido en el descubrimiento) aquella norma del artículo 1384 legislaría en adelante todos los casos de daños causados por la mediación de cosas. nros. Fue así que el artículo 1384 1384. contribuyó a formar la idea de que era más justo indemnizar a una víctima que castigar a un culpable. el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia. I a Cap. 737. II. (509) En la Parte Histórica de esta obra hemos tratado el tema y allí remitimos ( supra: Cap. Fue recién el fallo de las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación del 13 de febrero de 1930 el que borró la distinción entre hecho de la cosa y hecho del hombre con la cosa. (Sobre la evolución legislativa: supra. se llegó en la jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos en materia de interpretación legal. VI). que aceptaba una responsabilidad sin culpa. 1385 y 1386).. y cinco factores objetivos de atribución legal de responsabilidad: el riesgo. Cuando el daño es causado con la cosa que responde a la intención del hombre y le sirve de instrumento en la causación del daño. La teoría del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia. es fácil advertir cómo la legislación ha cedido a la presión de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin culpa.FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD . 742. nros. Recién en el antiguo derecho francés la culpa fue el elemento inexcusable de la responsabilidad ( pas de responsabilité sans faute ). 85). 739. Ciñéndonos ahora a nuestro régimen legal después de la reforma introducida al Código Civil en 1968 por la ley 17711 Ver Texto . la solución es distinta y se rige entonces por los artículos 1382 y 1382: la culpa debe probarse. en 1898. pero se cuidó bien de establecer que la responsabilidad está unida a la guarda y no a la cosa misma. 738. Tratándose de daños causados por las cosas se presume la culpa del guardián. A fines del siglo XIX hizo irrupción un nuevo concepto de la responsabilidad. y por la consiguiente inversión de la prueba éste sólo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito. La repercusión social de la dramática situación de aquellos que no hallaban el medio de probar una culpa detrás de esos mecanismos inanimados. y así se llegó al sistema que estableció el Código Napoleón y que inspiró las legislaciones del siglo pasado y. Ese artículo 1384 no sería ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386. excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguían (arts. claro está. entre ellas. y si bien la jurisprudencia acusó el impacto de las nuevas tendencias. nuestro Código. nro.SISTEMA LEGAL 744. Sin embargo. Esta rápida reseña histórica nos permite tener una visión general de las transformaciones operadas a lo largo del tiempo. del riesgo profesional que incorporó a la responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo. aun cuando aludió a una "presunción de responsabilidad" y no de culpa.

Para que a una persona puedan imputársele los efectos dañosos de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación contractual. será necesario formular el juicio ético de la conducta querida por el autor en relación a su deber específico de cumplir la obligación. se convertiría en una física de las relaciones humanas (510) . Sin duda que tiende a lograr la perfección del hombre. pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. 747. conduzcan a mantener la seguridad y el orden. . la paz y la solidaridad se logran a veces con sacrificio de algunos principios éticos. 751. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral. aunque su campo de aplicación se vea de más en más limitado por la existencia de otros factores de carácter objetivo. Es la llamada responsabilidad objetiva. Si el derecho no fuera más que un conjunto de reglas que no tuvieren otro objetivo que establecer el límite de la acción de cada uno. Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violación de la ley han sido ejecutados con discernimiento. la legislación ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. marginando aquélla y considerando el daño en una relación meramente objetiva. La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. 897 Ver Texto . Por la fuerza invencible de la realidad histórica. contribuyendo por ello mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. el paradigma del valor justicia no se alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano. 750. 752. Conviene sin embargo señalar que el factor subjetivo de imputabilidad continúa siendo la regla general en esta materia. y comprobada la voluntariedad del acto. con sentido objetivo. En un segundo tiempo. Imputar es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias.I. Ello no quiere decir que basta que exista un daño para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relación de causalidad material con aquél. lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. 748. Es decir que entre el daño producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relación de causalidad física o material. por el camino de la solidaridad social. intención y libertad (art. de donde resulta que la aplicación de los demás factores de tipo objetivo es de carácter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresamente los imponga en cada caso. Reservamos la expresión "imputabilidad" para referirnos a la autoría moral de un hecho. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Si la seguridad. Cód. para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño.). si el agente ha actuado involuntariamente. Es ésta una cuestión de imputabilidad de primer grado. Sin embargo. Este régimen excepcional de responsabilidad requiere que el daño se conjugue con algún otro factor que el derecho positivo ha erigido en elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar..INTRODUCCIÓN 745. es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Distinguimos así "imputabilidad" de "atribución". liga a una causa un cierto resultado. ya sea contractual o legal. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo grado. que son también valores jurídicos. subestimando lo más valioso que el individuo posee: la conciencia. Aún hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad. Civ. si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que. y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. IMPUTABILIDAD. 749. 753. el orden. porque prescinde del factor de imputación subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. a la que llamaremos culpabilidad. Es decir que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa. 746. Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa. 754. que alude a una relación puramente legal que. es decir.

En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligación. aún menor de 10 años. no obstante que fijan distinto límite de edad del menor inimputable (códs.. a) Incumplimiento contractual.. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones. chileno. "El derecho no es una física de las relaciones humanas". de Austria. cae posteriormente en estado de demencia y la obligación no se ejecuta aunque no fuese interdicto. 758. y los practicados por los que. alemán. los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales. 760. No basta. La capacidad para contratar. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 años carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecución de un acto ilícito. artículo 1310. si tenía aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error. como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos. La falta de discernimiento en el deudor impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la inejecución. 764. con establecer el nexo de causalidad material. 761. artículo 2046. o actos ilícitos por menores de diez años. supone siempre el discernimiento que para los actos lícitos se tiene desde los 14 años según el sistema rígidamente adoptado por el Código Civil en el citado artículo 921 Ver Texto . No es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse por el contrato de cuya violación se trata. art. por cualquier accidente. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. Esta segunda cuestión consiste en indagar sobre la autoría moral o jurídica para establecer la responsabilidad civil por el daño causado.Esta primera cuestión consiste en indagar sobre la autoría material para determinar la relación objetiva que liga el daño a la actividad o inactividad físicas de un sujeto. y en segundo lugar. peruano. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si éste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo. art. que se ajusta a una razonable interpretación de la conducta humana. de aquél en que alguien causa un daño a otro sin existir un vínculo anterior. En este aspecto del problema la investigación se centra en la subjetividad del agente.serán reputados hechos sin discernimiento. Conforme al sistema del Código. b) Acto ilícito. Podría aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el acto que habría dado nacimiento a la obligación no ejecutada está viciado de nulidad por incapacidad del sujeto. El artículo 921 Ver Texto del Código Civil dispone que ". Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo obligó. se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: (510) LLAMBÍAS. si esa actuación merece un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa. sino que debe aún determinarse la relación de causalidad jurídica mediante la comprobación de la existencia de culpa o dolo en la actuación del sujeto presuntamente responsable. están sin uso de razón". no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente. tenía aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto. la existencia o inexistencia de discernimiento suficiente. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho. e italiano. La relación de causalidad entre el daño y el hecho ha sido estudiada antes (supra. Cap. en primer lugar. 1319. es decir. 757. debe considerarse que el sujeto actúa sin la correspondiente facultad de discernir. X). pág. 755. 1015. 759. artículo 1139. 762. Así los códigos francés. 21 y 1038.L. Otros sistemas legislativos establecen una solución elástica que permite apreciar en cada caso. fija 14 años). como una cuestión de hecho. el dolo o la violencia. t. Este último dispone: "no responde de las . arts. 828. 107. No son imputables según la ley: 1) Los menores de 10 años 763.. mediante una doble operación que consiste. Pero allí donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de obligarse. L. cualquiera sea la órbita de actuación jurídica de que se trata. 756. si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes. considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biológicas y psíquicas de excepcional precocidad. conforme el régimen legal. como autor del acto ilícito o deudor de la obligación incumplida. sin embargo.

771. es toda aserción de lo que es falso o disminución de lo verdadero. . si no se hallaren en estado de demencia. sonambulismo. 772. 2) Los dementes 765. De donde resulta que luego de establecer las condiciones de imputabilidad que venimos de analizar. existirá culpa. a la reparación del agravio moral. que produce iguales efectos. y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo. 54 Ver Texto . II. aunque el demente fuese declarado tal en juicio. 770. Si el sujeto se colocó en ese estado intencionalmente. donde se expresa: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto. inc.. hipnosis. 768. En cuanto a la responsabilidad extracontractual. ni los practicados en estado de embriaguez. 1070 Ver Texto y 1076 Ver Texto ). a) Acepciones. Caben en este supuesto todas aquellas crisis momentáneas de la salud de origen patológico. Las personas mayores de 10 años se reputa que tienen discernimiento para los actos ilícitos. en la concurrencia de culpa y dolo y en la acción recursoria derivada de la solidaridad. o sea carente de juicio suficiente para comprender el acto que ejecuta. Es decir que los dementes son inimputables. también se manifiesta en la extensión del resarcimiento y la atenuación de la responsabilidad del autor.). etc. 921 Ver Texto . sino que la cuestión se traslada al origen mismo de la pérdida accidental de razón. pues aquí se trata de imputabilidad del daño y no de capacidad de hecho como aptitud para otorgar por sí mismo actos jurídicos. para que el sujeto sea considerado inimputable es necesario que pruebe que la pérdida de conciencia fue un hecho involuntario. El artículo 933 Ver Texto se refiere a la omisión dolosa o reticencia. En estos casos. estados tóxicos.consecuencias del hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido. si no se probare que ésta fue involuntaria". a la aplicación de la cláusula penal. La aplicación analógica es obvia. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite por la sola falta de discernimiento en estos casos. según que exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilícito. salvo cuando actuaren en intervalos lúcidos (arts. En este supuesto. pero no excusa su responsabilidad por los daños que causare cuando hubiere actuado en un intervalo lúcido. 767. a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya". se entrará a considerar la cuestión de la culpabilidad. La interdicción del artículo 141 Ver Texto del Código Civil hace al demente incapaz absoluto (art. Es decir que si bien la consecuencia dañosa del hecho es involuntaria. astucia o maquinación que se emplee con ese fin". cualquier artificio. genéricamente contemplado en el artículo 921 Ver Texto del Código Civil.. El dolo tiene en el derecho diversas acepciones. porque en este último caso el acto se reputa voluntario.. Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. 3º) privándolo de la facultad de otorgar válidamente actos jurídicos. el estado de inconsciencia que lo llevó a la ejecución del hecho se presume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. la existencia de algunas diferencias en el régimen de la responsabilidad contractual o extracontractual. debiendo juzgarse si en ese momento el agente incurrió o no en culpa. Como vicio de la voluntad aparece definida la acción dolosa en el artículo 931 Ver Texto del Código Civil. Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contractual en cuanto a la extensión del resarcimiento del daño patrimonial. se comprenden todos aquellos casos en que el sujeto actúa por cualquier causa privado de razón. conduce a la necesaria distinción entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. El artículo 1070 Ver Texto del Código Civil dispone: "No se reputa involuntario el acto ilícito practicado. a la agravación de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligación de dar sumas de dinero. Sin embargo. como también pérdidas de conciencia de carácter funcional o fisiológico (ebriedad. 3) Los privados accidentalmente de razón 766. uso de drogas. En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. a las cláusulas de dispensa o irresponsabilidad. A) DOLO 773.CULPABILIDAD 769. existirá dolo.

al disponerse que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor. Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligación. disponiendo: "El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación" (supra. 775. es de ningún efecto. 2) EFECTOS. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o representantes. Además resultaría favorecido el deudor que no cumple la obligación deliberadamente. 1) CONCEPTO. 637-638). que se limita a las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. El deudor de una obligación contractual puede cometer dolo en la inejecución de la misma. siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a órdenes del deudor. Otros autores (517) consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares. Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos. el dependiente del deudor es una prolongación de éste. que constituiría un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño. Cód. no existe obstáculo legal (art. y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual. y la llaman delictual ( faute délictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva ( faute dolosive) cuando la responsabilidad es contractual. Civ. dada por el carácter malicioso de la conducta del deudor. SALVAT (512) considera que el dolo del deudor consiste en la inejecución voluntaria de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor. El artículo 506 Ver Texto señala los efectos. 782. renunciar a los efectos del dolo ya producido.. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso de responsabilidad extracontractual. a las que nos vamos a referir seguidamente. 777.una intención deliberada de parte del deudor. pero esta intención puede manifestarse por medio de un hecho o de una omisión. se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. Nada impide. tal renuncia tendrá por objeto los daños e intereses ocasionados por el incumplimiento y por lo tanto. nro. 931 Ver Texto . Los MAZEAUD (514) se refieren a la culpa (faute) distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido y si no ha tenido intención de causarlo. pues tendría un tratamiento igual que el que corresponde al deudor solamente culposo. en cambio. Cód. Civ.) y al dolo como elemento de imputabilidad del delito (art. como. 779. Es la misma idea que con igual rigor lógico se expresa en el artículo 542 Ver Texto . 636). 780. Es una inejecución consciente. b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento ( supra. En la concepción de BORDA (515) . 781. el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensión de su responsabilidad. En nuestro Código no existe este concepto del dolo. Compartimos este criterio. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligación queda configurado por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. pues se confunde con la intención dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito. Civ. cuando el deudor no está impedido de cumplir (511) . no existiría obligación alguna allí donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestación. b) Dolo contractual 774. no existe la razón que señalamos antes para considerar que no existe obligación donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado.. En el primer caso la culpa es intencional ( faute intentionelle). pues entonces se trataría del dolo de este último (516) . pues si ésta constituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurídico. 3) DISPENSA.).En el incumplimiento de la obligación y en los actos ilícitos el dolo tiene otras acepciones. Cód. Entre los autores nacionales. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hipótesis de imputabilidad. Esta concepción del dolo es criticable. El dolo supone -dice este autor. la cuestión aparece controvertida en la doctrina. . pues se afirma que frente al acreedor. en cambio. El artículo 507 Ver Texto dispone que "el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación". deliberada. 778. 776. al comprender derechos establecidos en el interés particular de las personas. 1072 Ver Texto . 872 Ver Texto . pues tratándose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor.). nros. Este concepto de dolo es el que adoptan MAZEAUD et TUNC (513) .".

pág. 167. quien puede tener interés en demostrarlo en vista de la obtención de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparación integral a despecho de la cláusula penal pactada en el contrato. 4) PRUEBA. 377. nros. nro. 284. pág.. a). T. II. 7. I. Tratado de Derecho Civil Argentino. I. por lo que el dolo eventual puede configurar una situación de culpa por imprudencia. III. II. La mayoría de los autores (518) considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la cláusula. 81. pág. 444. (516) BUSSO. modificado por la ley 17711 Ver Texto ). 130. que es por ello querido por el autor. 79.). 35. 29. c) Dolo delictual. en SALVAT. y J. pág. op. Leçons.. BORDA. T. pág. pero el autor del hecho desdeña el daño que puede causar. (512) SALVAT. nro. (517) LLAMBÍAS. II. . 369.. III. pág. 506. 153 b).783. nro. nro. nro. Por el contrario.. Responsabilidad contractual". pues las convenciones que lo forman son el resultado de una negociación. 167. la acción no se ejecuta para causar el daño. El dolo agrava la responsabilidad del acto ilícito. T. 454. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. nro. 789. nro. en los cuasidelitos (art. (514) MAZEAUD. 119 786. 147... Es una particular dirección de la intención que constituye uno de los elementos del acto voluntario.. I. 674. La intención orienta la acción hacia la ejecución del acto. solución que es admitida. I. sin embargo. 147. op. T. Cód. GALLI. cit. 85. Obligaciones. GIORGI. BORDA. cit. que no es sino un fenómeno de la conciencia. nro. cit. nro. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y salvo la confesión del deudor no se podrá lograr una prueba directa de la existencia del dolo. págs. 171. nro. PLANIOL et RIPERT. nro. T. I. 79. Pero en el dolo la intención se dirige a la causación del daño. es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabilidad en el cuasidelito.. a) CONCEPTO. op. pág. T.). T. Cód. VII. en cambio. pág. nro. en SALVAT. nro.. GALLI. 116. cit. Tampoco existe acción recursoria del que pagó la indemnización contra los coautores obligados solidarios (arts. pág. Sin embargo. en SALVAT. t.. LLAMBÍAS. pág. T. 119 b. 1039 Ver Texto . 785. 1081 Ver Texto y 1082). La prueba del dolo le corresponde al acreedor. nro. 77. 1109 Ver Texto . Además el contrato es un acto jurídico de contenido indivisible. 1072 Ver Texto ) está referida sin duda al dolo directo. T. Civ. 763. 787. T. cit. en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando era previsible o no se ha evitado cuando era evitable. cit. cit. y en la doctrina extranjera: HUC. (518) BUSSO. 246-247. L. Civ. III. art. Tratado de Derecho Civil Argentino. 18 a 20. El concepto. (515) BORDA. op. op. Cód. pág. Sus cláusulas no son separables y la nulidad no puede ser sino total (art. LAFAILLE. 832. COLIN et CAPITANT. I. T. parece más acertada la solución que ve en la cláusula de dispensa de dolo una condición puramente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad.. pues es incompatible la existencia de la cláusula con la intención del deudor de quedar obligado. T. 174. 126. La noción del Código Civil (art. extendiendo el daño resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira (art. 246. T.: BUSSO. I. cit. Obligaciones. En cuanto a la sanción que recae en el caso de dispensa del dolo existen también diversas opiniones en doctrina. refiriéndola al incumplimiento de las obligaciones. pág.. en el segundo. B) CULPA 790.. 30. op.. Además no permite acogerse a la regla que atenúa excepcionalmente la responsabilidad en el supuesto del artículo 1069 Ver Texto del Código Civil... BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE. pág. 126. (513) MAZEAUD et TUNC. op. En el primer caso la acción se dirige a causar el daño. 784. T. T.. op. nro. op.D. 905 Ver Texto . cit.. 116 a. de donde el autor quiere el acto y quiere también el resultado que aparece previsto en su conciencia. op. T. 130. nro. pág. E. T. 1-II. T. 103. Civ. op. 788. "La reforma del Código Civil. cit. op.. COLMO. I. II. consiste en la ejecución del hecho "a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro" (art. El Código Civil define la culpa en el artículo 512 Ver Texto . cit. (511) Conf. T. cit. GALLI. a las que han llegado condicionando los deberes de uno a los deberes del otro. El dolo como elemento de imputabilidad del delito. 1072 Ver Texto . nro. 12.). pág. I. pág. LARENZ. I. H. si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. nro.

84 y 94 . La valoración debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. Pen. En el derecho moderno aparece en los códigos de Chile (arts.). la distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a través de la jurisprudencia". lo que no se admite. del tiempo y del lugar". en el otro. Expresa BORDA (519) que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad. se exige mayores cuidados a un médico en la atención de un paciente que a un enfermero. 799.). en materia penal. 1137) como término de referencia. 794. nunca podrá prescindirse completamente de la consideración de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos más o menos extensos. c) APRECIACIÓN DE LA CULPA. al igual que el español (art. como en ejecutar lo que debió ser motivo de abstención. 802. En la época clásica del derecho romano se había llegado a establecer un sistema de apreciación de las culpas que consistía en graduarlas según diversos tipos de comparación. La culpa así definida se caracteriza por: a) ausencia de intención maléfica. o sea la existencia de culpa. Así considerando las circunstancias de las personas. Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor . 800. b) Juicio de reproche. 1104) y el venezolano (art. 1270). 1116 Ver Texto y 117). 795. impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (arts. Sin embargo. El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño. 63 y 1604). b) omisión de la conducta debida. 797.791. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: a) Valoración de conducta. y cuando las leyes no lo hacen. para impedir un resultado dañoso. italiano. Cód.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia. arts. y que correspondiesen a las circunstancias de las personas. y donde debe actuarse con mayor diligencia. existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la víctima sin reparación. art. Civ. el concepto de culpa es inseparable del concepto de daño en materia de responsabilidad civil. arts. Lo que sucede en la práctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en función de los elementos concretos de las personas. y allí donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. alemán. Otras legislaciones mantienen la distinción entre culpa grave y leve (códigos uruguayo. ya se trate de un acto ilícito o del incumplimiento de las obligaciones. La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debió hacerse. 521 y 599. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La división de la culpa conforme al citado sistema romano se conservó en el antiguo derecho francés y en las Leyes de Partida. conserva el concepto del buen padre de familia (art. existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente. por consiguiente. En cambio. art. Donde no hay daño no puede hablarse de culpa. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle distintos efectos. tiempo y lugar. 44 y 1547) y de Colombia (arts. en el segundo. b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. De allí que: la más leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un daño y. Cód. en un caso. 512 Ver Texto . una absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art. 793. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. 1103 Ver Texto . El Código francés. 796. La culpa interesa para imputar el daño cuando éste se ha producido por no haberse previsto o no haberse evitado. si bien no adoptó el sistema de la clasificación de las culpas. 801. Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun ésta se presuma (arts. Dice el artículo 512 Ver Texto del Código Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación. El daño es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. La ausencia de intención maléfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo. para prever o evitar un daño a otro. pues este sistema es extraño a nuestro Código Civil. 46). 792. El juicio de reproche determinará la negligencia o la imprudencia en la conducta. suizo. 798. La culpa exige inexcusablemente una valoración del comportamiento humano. la culpa es menor o sea más leve. bien que la culpa civil aparezca definida en sí misma (art. de donde resulta que allí donde debe ponerse menor atención y cuidado la culpa es mayor o sea más grave. 1344. en la apreciación de la culpa a los fines del resarcimiento del daño. 1713 y 1900. y de la represión del delito. Cód. negligencia. nro. 100). y lo que puede ser culpa para aquél puede no serlo para éste. en principio. y asignarlas de acuerdo al interés o provecho del deudor en la ejecución del contrato ( supra. Civ. positiva o negativa.

. 276) y el moderno Código de Portugal (art. si por ello se entiende que debe examinarse el estado de ánimo del agente. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciación en concreto. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las circunstancias personales. una expresión anterior que ahora considera equívoca. según sus conocimientos y aptitudes personales. dice: "En El Daño Resarcible. Tratado de Derecho Civil Argentino. (519) BORDA. penúlt. Como dice LARENZ (523) . ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u ordinaria". y así el médico responderá hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la culpa grave. de tiempo y de lugar. ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto (520) . 809. ésta también en concreto. ni el sistema objetivo o abstracto prescinde de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas. o sea que el módulo de comparación está dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de familia.exigencia la culpa es leve. etc. Pero éste no es el sistema de nuestro Código.. mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido". De allí que. Es decir que el deudor debe emplear los cuidados y las cautelas que -habida consideración a la naturaleza de la determinada relación obligatoria y a cada circunstancia.. dijimos que era muy importante no confundir la previsibilidad propia de la relación de causalidad con la previsibilidad que se exige para la culpabilidad: aquélla se juzga en abstracto. 133. toma en cuenta la naturaleza de la obligación y las circunstancias concretas en que ésta debe cumplirse (522) . italiano). dice: "En definitiva: la separación neta entre ambos sistemas de apreciación de la culpa es más bien puramente verbal. dispone: "Es negligencia la omisión de la diligencia exigible en el tráfico. 805. pero no desdeña. Esta interpretación es coincidente con la que la doctrina alemana atribuye al artículo 276 del B. 804. Pero ningún partidario de la apreciación en abstracto ha pensado jamás en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparación debe ser colocado en las mismas circunstancias que el autor del daño (521) . párr. Veremos que el mismo alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la culpa al error de conducta que no cometería un buen padre de familia (art. 803. art. la diligencia exigible en el tráfico.B. pág. Consideramos que la rectificación es oportuna pues el autor se ubica así en el terreno de la real concepción de la culpa. 1176 del Cód. un análisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa.lo pongan en condición de poder cumplir. La cuestión de la apreciación de la culpa queda hoy reducida a dos posiciones aparentemente opuestas: a) Según una de ellas debe tomarse en consideración para apreciar la culpa un criterio abstracto u objetivo. Así resulta que el buen padre de familia aludido en el artículo 1137 del Código francés ubica a dicho Código entre los que adoptan el sistema de apreciación en abstracto.). 1137 del Cód. como un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente abstracto supuestamente colocado en las mismas circunstancias concretas de aquél. sino que. el criterio es concreto o subjetivo. T. y a menor exigencia la culpa es grave. Lo mismo sucede con la expresión "buen padre de familia" que utiliza el artículo 1176 del Código italiano al referirse a la diligencia que el deudor debe usar al cumplir la obligación. por el contrario. Obligaciones. Es ésta la diligencia llamada en abstracto. tiempo y lugar. conforme a lo que era previsible para un agente ordinario o común´". 40. "para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible ha de tenerse en cuenta la situación del caso concreto". ésta mira a lo que era previsible para el agente en concreto. ajustada a un criterio objetivo y general. Corrigiendo en la nota 61. 85. pág. el mismo autor. (520) ORGAZ. En la apreciación práctica. b) Según la otra. buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. Sin embargo. El primer sistema es el adoptado por el Código alemán (art. op. nro. atendiéndose sólo a sus condiciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar. esto es en general. francés. 806. El segundo sistema es el seguido por el Código Civil argentino. cit. el hombre de diligencia común. 807. I. nos demuestra que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente objetivo o abstracto. no se puede precisar esquemáticamente lo que en cada caso concreto sea exigible y suficiente según la correspondiente situación del hecho. como agrega el mismo autor. ésta en concreto. 487). aquélla atiende a la normalidad de las consecuencias en sí mismas. el cual prescinde de la que puede ser la diligencia que el determinado sujeto deudor pone en concreto en sus cosas. o sea que la culpa se aprecia en relación al sujeto mismo sin comparación alguna con ningún tipo abstracto. La expresión correcta es esta otra: `aquélla se juzga enteramente en abstracto. que aunque no menciona al buen padre de familia. .G. de acuerdo con el sentido acordado al artículo 512 por la mayoría de la doctrina nacional. 808.

etcétera. de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios. por lo tanto. op. 811.. se toma un ente abstracto como módulo de comparación. d) SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. el juez. y en el nuestro. sea en razón de la naturaleza de ella. para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilícito o deudor de una obligación). el hábil o el fuerte para que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aquéllos se los excuse. b) Considerar únicamente las condiciones personales del agente en relación al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que actúa. Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que "el artículo del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor. define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa (avisée) colocada en las mismas circunstancias "externas" que el demandado. que en esos casos siempre sería preciso en la práctica considerar las circunstancias en concreto. T. agrega nuestro Codificador. 813. tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas.(521) MAZEAUD. IV. b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciación de la culpa en abstracto. conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relación a su inteligencia. et J. 218. 706) se computan también circunstancias concretas. . Es decir que en la culpa extracontractual y en la contractual con excepción de los contratos intuitu personae. T.. nuestro concepto de apreciación en concreto es totalmente opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama "en concreto" y que critica acertadamente cuando pondera la bondad del régimen de apreciación en abstracto (526) . pág. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad.. 812. sea en razón de las circunstancias variables al infinito que modifican su obligación para hacerla más o menos estricta". Dispone el artículo 902 Ver Texto : "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. deberá: a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligación o del hecho.. habilidad. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciación de la culpa en concreto de nuestro Código no difiere del concepto de apreciación en abstracto de otras legislaciones. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto. ni demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables debidos a la cosa que está encargado de conservar. y las circunstancias de las personas. c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto actuó o no como debía actuar en esa emergencia con cuidado. con un criterio eminentemente práctico. H. Prescinde. además. (522) MESSINEO. Por el contrario. cit.. cit. expresa que la diligencia que el deudor "debe poner en el cumplimiento de la obligación. intuición. se valora con mayor rigor de lo que ocurría cuando la noción de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio".. tiempo y lugar. según el módulo de comparación que adopte tomando en consideración las circunstancias concretas. no estará en mejor condición el ignorante. En conclusión. pág. por la condición especial de los agentes". o la facultad intelectual de una persona determinada. La sola ley es la conciencia del juez. Leçons. a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.. I. El artículo 909 Ver Texto del Código Civil dispone: "Para la estimación de los hechos voluntarios. pues en éstos como hemos señalado ( supra. 810. las víctimas de estos últimos estarían en mejor situación que las víctimas de los primeros (524) . El sistema que adoptó nuestro Codificador se aparta de la teoría romana de la prestación de la culpa. convencido con razón de que será aquél quien en cada caso habrá de determinar si el deudor actuó como debió hacerlo. a su vez. Expresa Vélez Sarsfield en la nota al artículo 512 Ver Texto . el torpe o el débil que el sabio. prudencia. nro. 289. T. 378. y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un socorro. de modo que todo se reduce a una cuestión de semántica. 814. De donde. de acuerdo con el sistema de nuestro Código. op. diligencia. pág. las leyes no toman en cuenta la condición especial. (523) LARENZ. mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (525) . L. pericia. II. aptitudes y flaquezas.

Lo mismo puede decirse si la cláusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad. no sería válida la cláusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligaciones legales consideradas de orden público. cualquier persona en relación a un acto ilícito susceptible de causar daño a otro. el artículo 2232 Ver Texto del Código Civil declara sin valor los pactos limitativos de responsabilidad del posadero en relación a los efectos introducidos por los viajeros. admisibles aquellas cláusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito. La dispensa se pactaría en una "cláusula de irresponsabilidad". como ocurre en los "contratos de adhesión". cit. 816. Éste es el régimen general del Código Civil. que el Código sólo acepta por excepción y mediante texto expreso. La cuestión no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. pág. Independientemente de lo que constituye la controversia doctrinaria. La fórmula romana del buen padre de familia está admitida para apreciar la culpa del tutor o curador en la ejecución de las obligaciones nacidas de la tutela (art.". el juez civil no tiene que escudriñar las conciencias. 818. 817. Respecto del primero no habría inconveniente en admitirla limitando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualitativamente (referida a ciertas culpas). Expresa ORGAZ que esta comparación del deudor consigo mismo. "con relación a un ente de razón. Debe examinar el acto culposo en sí mismo. T. sin embargo. tales cláusulas no serían válidas por atentar sustancialmente al bien común y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. tales cláusulas no pueden ser muy frecuentes. y no con otro.. troperos. 475 Ver Texto ). 75. proceder por comparación. la dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. critica con razón a LLAMBÍAS (op. Así el gestor de negocios está obligado a poner en la gestión el cuidado que pone en sus propias cosas. op. cit. por razones de urgencia. (524) ORGAZ. Tratándose de la culpa contractual. (525) ORGAZ. op. En primer lugar. en que las partes se ven obligadas a aceptar las cláusulas sin discutirlas (530) .. 181) en cuanto éste reconoce que en la apreciación en concreto hay también una comparación pero ésta no se hace. pág. Por ejemplo. 132. e) DISPENSA DE LA CULPA. En esta esfera. 2) Culpa extracontractual. pág. en su caso. En segundo lugar.815. la diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la correspondiente a uno no especialista. 423. ellas serían contrarias a la moral y las buenas costumbres. sino con la propia persona del autor. la omisión de la diligencia plenaria es excusable si. Para la mayoría de la doctrina parece incuestionable que ella pueda estipularse pues no existe prohibición alguna como en el caso de dolo (528) . 413 Ver Texto ) o curatela (art. puesto que la cuestión de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente entre personas extrañas entre sí. El problema consiste entonces en determinar la validez o nulidad de dichas cláusulas. preguntarse lo que habría hecho otro individuo. el artículo 2102 Ver Texto en cuanto a la responsabilidad por evicción si proviene de un hecho del enajenante. sin duda. tomando en cuenta sus aptitudes y flaquezas. dice. 1) Culpa contractual. como por ejemplo. Otra parte de la doctrina (531) distingue el supuesto de la dispensa parcial (cláusula limitativa) y el de la dispensa total (cláusula excluyente). 135: "Así. Lo mismo se prescribe en el artículo 1724 Ver Texto respecto a los socios y en el artículo 2202 Ver Texto en cuanto a las obligaciones del depositario. cit. Sin embargo. 819. un tipo abstracto: apreciar la culpa in abstracto". en serie. pág. (526) MAZEAUD et TUNC. como si un médico o cirujano pretendiese eximirse de toda responsabilidad por el tratamiento o la operación en cuanto a la observancia de las reglas de la profesión(529) . dicen: "Así pues y sin vacilar cabe rechazar la apreciación in concreto de la culpa cuasi-delictual. cit. la pericia exigible a un técnico a quien se encomienda el arreglo de una pieza artística de gran valor es superior a la que demanda una pieza común. no ha prescindido totalmente de la graduación de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. En el segundo caso. significaría admitir como regla general la culpa leve en concreto. pero. la ley en algunos casos prohíbe expresamente que se excluya o limite la responsabilidad del deudor. pero aquélla es siempre la normal u ordinaria dentro de los especialistas. T. el agente debía obrar con premura. separado del agente.. nro. Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podría incurrir el deudor en el incumplimiento de la obligación contractual o. 820. en los supuestos previstos en el artículo 2291 Ver Texto . lo mismo los artículos 162 Ver Textoy 204 Ver Texto del Código de Comercio en cuanto a las responsabilidades legales de las empresas ferroviarias.. op.. En cuanto a la culpa extracontractual no son. 1-II. I.. debe hacerse algunas distinciones. etcétera". tales convenciones conducirían a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relación a los . arrieros y porteadores. en la cual el acreedor prestaría expresamente su consentimiento (527) .

aquél no se responsabiliza por accidentes que pudiese ocasionar el uso del ascensor. algunas distinciones se han hecho. Si se trata de la culpa personal del autor del hecho. 824. LAFAILLE. El seguro de responsabilidad parece. (530) GALLI. cit. III. pero es dable estipular válidamente por razones de salud. 825. nro. pág. pág. pág. 135. por su técnica y por sus resultados.. En estos casos el consentimiento de la víctima es. Si la lesión corporal se realiza con fines ilícitos. en general. nro. 312. 295. (531) LLAMBÍAS. por carteles colocados en el mismo haciendo constar que.. pág. 823. En relación al autor del daño. pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador. T. pág.demás. y jurisprudencia francesa allí citada. y loc. 645. II. para extirpación de un órgano. (534) Cuando el daño es causado por ascensores. 177. La Culpa. nro. (533) ORGAZ. f) PRUEBA DE LA CULPA. el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia. lejos de cometerse una culpa se estaría prestando un servicio. T. op. pero ello no excluiría la responsabilidad por la inobservancia de reglas técnicas o violación de normas profesionales. la cláusula lo descarga de toda responsabilidad. por lo tanto. el seguro. T. b) Si el daño es corporal. el acreedor no debe probar la culpa del deudor. 258.. 296. cuestión que hemos tratado antes (supra. (529) BUSSO.. 1465). T. el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa. la prueba de la culpa es independiente de la fuente de la obligación y la carga correspondiente pesa sobre actor o demandado. 187. T. si se trata de los daños que pueden causar los dependientes. Esta última razón sería suficiente para rechazar las cláusulas de irresponsabilidad también en el caso de que se causara daño por culpa. Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y. III. 230. de la cláusula de irresponsabilidad. en SALVAT. I. Según la conocida clasificación de las obligaciones de DEMOGUE (535) en obligaciones de "medio" y obligaciones de "resultado". II. existiendo escaleras a disposición del público. 143. en cambio. según la diferente naturaleza de la prestación: sea . en este caso. (527) El consentimiento tácito determina la cuestión de la aceptación de riesgos en materia de responsabilidad extracontractual. (528) BUSSO. cit. o una extracción de sangre para darla a un tercero. op. Tratado de Derecho Civil Argentino. I. GALLI. o los animales. de solidaridad o meramente de estética. una intervención quirúrgica. Aún cabe hacer otra distinción según de dónde provenga el daño. 145. 822. comprometiéndose con ello un principio de orden público. 152. si el daño recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruirá por cuenta de otro una cosa que pertenece a éste. cit. en SALVAT. considera que el lesionado podría reclamar resarcimiento porque la excepción propriam turpitudinem allegans non est audiendus funciona sólo cuando el daño recae sobre bienes o intereses privados. Demostrado el título de su crédito por parte del acreedor. T. contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las cláusulas de no responsabilidad por culpa personal. y puede en adelante causar impunemente toda clase de daños.. 821. op. corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. cit. no es admisible la eximición de responsabilidad del propietario del edificio. cit. nro. T. pero tampoco ésta podría invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento(533) . 198. I. o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas (534) . op. (532) JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. pág. según los bienes dañados (532) : a) Por una parte. Desde luego que el seguro difiere. sin embargo. op. cit. nro. Esta última deja a la víctima sin indemnización. Parecería que al trasladar al asegurador la responsabilidad. II. incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligación. op. amputación de un miembro. la condición necesaria para que no haya culpa. Tratado de Derecho Civil Argentino. Esta pretendida excusa constituye un acto unilateral y no una cláusula convencional de irresponsabilidad (conf.. nro. op. pág. no se puede disponer en principio de la propia integridad física. En materia de culpa aquiliana. pág. BORDA. pág. las cláusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. BORDA. garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. Son admisibles. 305). de nada vale el consentimiento de la víctima (como si el daño se causara para no cumplir los deberes del servicio militar). por el contrario. cit. Sin embargo. T.

o que le impide prever pudiendo hacerlo. cit. T. obedece a la naturaleza positiva o negativa de su objeto". no solamente no le incumbe al actor la prueba. al acreedor le incumbe la prueba en juicio del incumplimiento. Bs.. o bien el caso fortuito o la fuerza mayor". etcétera. (535) DEMOGUE. 374. "Prueba de la culpa". pág. t. La prueba recaerá de cualquier manera sobre su conducta. constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación. V. el deudor debe ser condenado a menos que acredite la existencia de un hecho liberatorio. cit. Es en el supuesto de las obligaciones de medio en que aparece bien claro el terreno intermedio de la falta de culpa.. de tiempo y lugar (argumento del art. (536) Con un criterio procesal se dice (RIPERT y BOULANGER. I. el acreedor tiene derecho a obtener su cumplimiento desde que prueba la existencia de su crédito. 886. LLAMBÍAS ( op. por aplicación de la máxima reus in excipiendo fit actor. 25 y 26. (537) BUSTAMANTE ALSINA. agrega. Luego. g) FALTA DE CULPA. deberá a su vez probar la falta de culpa. Paris. 195-196) rechaza la creencia de que en las obligaciones de medio quede derogada la presunción de culpa. "Cuando la obligación es de medios. L. Hemos dicho con anterioridad (537) que "tratándose de la prueba de la culpa en las obligaciones de resultado. si el daño ocurrió lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible. que es la culpa del deudor. 132). sin embargo. si está demostrada la culpa del deudor. J. llegamos a la necesaria conclusión de que en ellas basta al acreedor comprobar el incumplimiento. o sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad civil. o en los de responsabilidad de los padres. 1950. no era posible evitarlo. etcétera. En igual sentido: AGUIAR. nros. de manera de no ser posible el desdoblamiento de una culpa del deudor en conjugación con una fuerza mayor eximente de responsabilidad. T.ésta de medio o de resultado. que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las circunstancias de las personas. 99. 196. 1934. 512 Ver Texto . Bs. Hechos y Actos Jurídicos. La omisión de esa conducta por parte del deudor que no evita la frustración prevista del resultado. pág. pág. En los supuestos legales en que la culpa se presume ( infra.. mientras no quede establecido el hecho de la contravención de la obligación. 1. pág... pág. Traité. "Cuando el deudor está sujeto a una obligación positiva de dar o de hacer. la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa. pero no porque la culpa se presuma. II. nros. cuidados. y L. ubicado precisamente entre la culpa y el caso fortuito (538) . Traité de la Responsabilité Civile . Tenemos allí el juego normal de las reglas de la prueba. el deudor está obligado a prestar una conducta determinada que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor. 523. pág. éd. Ahora bien. H. LLAMBÍAS ( op. tutores. En contra SAVATIER. sino porque estando ella fuera de cuestión. hecha esa prueba.. I. MAZEAUD. o sea que en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace la fuerza mayor". como vulgarmente se afirma. Éste. En este caso. pág.. Obligaciones. 827. I. T. T. La prueba de la falta de culpa consiste en la demostración de que se actuó con la diligencia. como dice GALLI (en SALVAT. Traité de la Responsabilité Civile. sino que resulta inoperante la prueba de la falta de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. la afirmación de que la ausencia de culpa no interesa al derecho contractual o que el dominio de la culpa comienza con la inejecución". La diferencia que se señala entre esas dos categorías de obligaciones existe por lo tanto realmente: pero es un error establecerla según la naturaleza contractual o legal de las obligaciones. nota 67) considera que en el ámbito de la responsabilidad contractual no hay tertium quid: siempre la ausencia de culpa coincide con un caso fortuito.. si pretende exonerarse de la obligación. pero en las obligaciones de medio. Es decir que el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostración de que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad común o de las posibilidades normales de evitarlo. 226. "De tal manera que la obligación consiste precisamente en no actuar culposamente. En la obligación de medio incumbe al autor la prueba de la culpa. 35) que la diferencia reside en la naturaleza del objeto de las obligaciones.L. T. es posible eximirse de responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado. Agrega que "en cuanto al caso fortuito siempre su prueba le corresponde al deudor. T. Ello sería. págs. . 2ème. 828. queda por ello mismo eliminada la posibilidad del casus que es lógicamente incompatible con aquella culpa". pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella. 860 y 864). prudencia.. Civ. en la obligación de resultado. o previsto.. (538) Conf.. 624.). en las obligaciones de medio no hay manera de establecer el incumplimiento sino mediante la prueba de la culpa". es a cargo del demandado probar el caso fortuito o la fuerza mayor liberatoria (536) . As. y no hay en ello ninguna presunción de culpa. Cuando el deudor está sujeto a una obligación negativa. afirma que "cuando la responsabilidad se funda solamente sobre la culpa. el acreedor no tiene nada que reclamarle. 826. aplicable a las obligaciones de resultado ya que "en este supuesto tiene explicación. El deudor solamente se libera con la prueba del casus. pericia. Tratado de Derecho Civil. As. pág. Por eso la carga de la prueba pesa ahora sobre el acreedor: la prueba del acto de contravención es la condición necesaria de toda condena en contra del deudor. Expresa que "lo que ocurre es que la presunción de culpa deriva del incumplimiento: si la ley presume esa culpa es porque ha quedado establecido el incumplimiento. Cód. tal como en los casos de daños causados con las cosas.

pues. nota 66.. . determinará por sí mismo el resultado. y en el segundo. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor. Lo expuesto es conforme con el criterio que admite que entre la culpa y el caso fortuito existe una zona intermedia que es la falta de culpa ( supra. En el primero será necesario hacer aún una nueva distinción. cit. En este caso la prueba recaerá sobre un hecho extraño a la conducta del deudor que. si por una circunstancia que permanece oculta se produce la muerte del paciente en trance operatorio. Tanto la falta de culpa como el caso fortuito se demuestran probando hechos y circunstancias que serán motivo de valoración y juzgamiento judicial. 831. pero otras. puede también excusarse la responsabilidad alegando y probándose una circunstancia externa a la órbita de actuación del imputado: tal por ejemplo. T. Parecería que consistiendo la culpa en la omisión de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable. de un cuasidelito. Por ello. Desde luego que después de valorar la prueba el juez deberá admitir la culpa o eximir de responsabilidad al deudor. Por ejemplo. INTRODUCCIÓN. que comprende la intención de dañar. y ello ocasiona la muerte del paciente. Hemos analizado precedentemente los dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. porque la fuerza genética o la preponderancia del mismo era excluyente de esta conducta en la producción del resultado. 832. rompen el nexo de causalidad con el hecho de aquél. 833. aunque tal conducta hubiese sido irreprochable. desde el punto de vista práctico. significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar. por lo tanto.829. Sin embargo. tal vez resulte más difícil. fácil resultará probar el casus que lo exime de responsabilidad. o por culpa de la víctima o de un tercero ajeno a aquél. probar la falta de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ángulo del agente de la misma. éste a su vez puede probar su falta de culpa. 837. I. Sin embargo. op. de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor. El Código Civil legisla separadamente sobre la indemnización en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad. DELITO (540) . es decir que el daño no será consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos a ella y que. la falta de culpa se tendría acreditada cuando se demuestra que las circunstancias en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho dañoso fueron imprevisibles o inevitables. (539) LLAMBÍAS. si en el curso de una intervención quirúrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables. bastará al médico demostrar los cuidados puestos por él para dejar establecida su falta de culpa. pág. En el primer caso estamos en presencia de un delito. Cuando el daño es causado por el hecho propio sólo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa.RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 835.. A) HECHO PROPIO 836. porque habrá prudencia o diligencia solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable. como dice LLAMBÍAS (539) . por lo mismo. Sin embargo. interponiéndose en el proceso causal. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Es cierto que en definitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor. Algunas veces resultará más fácil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa. siguiendo la terminología aceptada para distinguir la figura de ilicitud. de tal manera de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. el caso fortuito o la fuerza mayor. según que el autor hubiese actuado con dolo originando un delito. comenzaremos por distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la responsabilidad por el hecho ajeno. éste no proviene de un caso fortuito sino de la omisión de diligencias apropiadas. no es incongruente sostener en el segundo caso puesto por ejemplo que si el damnificado debe probar la culpa del médico. 195. si se adujera por éste que el daño ha sido producido por un caso fortuito o de fuerza mayor. CAPÍTULO XIV .SECTORES DE APLICACIÓN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS 834. I. nro. Ahora vamos a estudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicación y constituyen. o con culpa originando un cuasidelito. si el deudor es culpable del incumplimiento. el elemento que señala al responsable en cada uno de los supuestos que hemos de considerar. 830. 827). Circunstancia esta última relevante para excusar la responsabilidad del deudor en las obligaciones llamadas de medio o de prudencia y diligencia.

nota 9 c. pág. la muerte del imputado extingue la acción penal. por una parte.. T. deben propia y directa privilegios que le para la asistencia médica de la víctima. como la pena es personalísima. 2ª parte. (541) En contra: LAFAILLE. El primero persigue la reparación del daño causado a la víctima. además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. La inmoralidad de la condena apareja la sanción: pérdida del derecho a la indemnización. capaces de voluntad. Cód. c) Son distintas las finalidades que persigue el ordenamiento jurídico civil. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnización una suma única conforme a lo que las partes solicitan en su demanda. El artículo 1086 Ver Texto del Código Civil dispone: "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas. nro. lo mismo: BORDA. que pasa a los herederos. previsto y castigado por la ley penal. b) La segunda condición es que no haya dejado de impedir el hecho. y lo son también el disparo de armas de fuego y la tenencia de explosivos. la ley confiere el derecho a exigirla al cónyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (art. T. 2) Lesiones. 1069 Ver Texto . op.).). en cambio. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnización.. 840.. En igual sentido ACUÑA ANZORENA. por la intención de dañar la persona o los derechos de otro. el delito no exige daño y se consuma desde que se reúnen los elementos que lo tipifican dentro de la respectiva figura delictiva descripta en la norma penal. 843. Se comprende en el resarcimiento el daño emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. ellas constituyen un problema sobre titularidad de la acción que tratamos más adelante (infra. pues la culpa configura un cuasidelito civil. II. op. T. No se distingue en el artículo entre cónyuge divorciado o no. incisos 1º y 2º. sea intencional o culposo. f) En principio. nros. distingue según que la acción se ejercite por derecho propio o como heredero. 1349. Con respecto a las demás cuestiones que se plantean acerca de las personas legitimadas para demandar daños y perjuicios en caso de homicidio. pues en el caso previsto en esa norma pueden aquéllos fijar el modo de satisfacer la indemnización. la sanción del delito criminal es represiva y se mide en relación a la gravedad de la falta y de acuerdo a la peligrosidad del autor. y el ordenamiento jurídico penal. cit. fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". b) El delito civil requiere que se cause un daño a otro. Por ejemplo: las lesiones causadas por imprudencia son delitos penales pero no son delitos civiles. La última parte del artículo transcripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparación de daños establecido. sólo corresponderá el derecho a pedir la indemnización al cónyuge no divorciado. como delitos de peligro. e) Siendo la reparación civil de orden patrimonial. es decir. pág. sólo las personas naturales. quedando a la prudencia de los jueces. d) De esto último resulta que la sanción del delito civil es resarcitoria y se mide en función del daño causado. 1537-1562). sino que se hubiesen abstenido de actuar cuando pudieron hacerlo para evitar el delito. Por ejemplo: un homicidio en grado de tentativa es punible. el segundo. Civ. como así también los que originaren sus ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado. El artículo 1084 Ver Texto dispone: "Si el delito fuere de homicidio.. Civ. IV. pues la ley les confiere una acción (art.(540) Los delitos de que tratamos son figuras de ilicitud del derecho civil. 839. nota 2131. 113. pues ésta corresponde por derecho propio y a título personal y no en calidad de heredero (541) . cit. la muerte del culpable no extingue la acción por indemnización de daños y perjuicios. La fijación de una cuota o pensión periódica ofrece inconvenientes al mantener vinculados al autor y a la víctima por una obligación permanente que puede experimentar alternativas en su cumplimiento. pudiendo hacerlo. al establecer la ilicitud del acto. el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral. a) Delitos contra las personas 838. Cód. 842. la responsabilidad civil comprende también a las personas jurídicas. 1) Homicidio. I. el delito criminal es todo acto voluntario. y si estuvieren divorciados será necesario considerar la situación del cónyuge sobreviviente en relación a su derecho a pedir alimentos al muerto. II. la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalescencia del ofendido. Los gastos funerales. el castigo del ofensor. en el primer caso la indignidad no obsta y sí en el segundo. 2761. op. y 3881 del Código Civil. 841. pág. en lo criminal. 1085 Ver Texto . Cód. y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". 367. . Tratado de Derecho Civil Argentino. En este caso se requiere la existencia de una condena criminal. SEGOVIA. son susceptibles de responsabilidad penal. por la otra. 1085 Ver Texto . El crédito por dichos gastos goza de los acuerdan los artículos 3880 Ver Texto . La ley exige el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia de la acción resarcitoria con relación al cónyuge y los hijos: a) Que quien la ejerce no hubiese sido autor o cómplice del delito. nro. T. cit. En lo que respecta a la indemnización a favor de la viuda e hijos del muerto.). en SALVAT. 844. Las distinciones que se pueden señalar entre ambas clases de delitos son las siguientes: a) El delito civil se particulariza por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cómplices. 1ª parte. Sin embargo. Civ. que es preciso no confundir con los delitos del derecho criminal. 296.

Civ. Cód. Civ. Cód. que el delincuente no probare la verdad de la imputación. 1089 Ver Texto . La segunda observación consiste en que la ley pone como condición de la existencia del derecho a obtener reparación del daño. La indemnización a que se refiere el artículo es la del agravio moral causado a la víctima. las nupcias constituyen reparación suficiente del agravio moral. Cód. el delincuente.Siendo la reparación integral. pero en éste se ha puesto en movimiento una acción judicial. y no formula distinción alguna según el delito de que se trate. sin dolo no existe delito. pagará al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. Acdeel E. o de seducción de mujer honesta. ya sea por querella o simple denuncia. la prueba de la verdad de la imputación exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia. la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida. si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero. el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie. 4) Delitos contra la honestidad. T. es decir. pág.). sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere. 1086. Civ.). Nosotros compartimos este último criterio. siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación" (art. Cód. menor de 18 años". "Si el delito fuere de estupro o de rapto. sabiendo que el imputado era inocente (543) . si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente" (art. 848. nros. El delito de calumnia e injuria se comete fuera de juicio. tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo (art. 846. 2 y 3. Civ. Cód. 852. 849.). debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la víctima la pérdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesión sufrida.. el de acusación calumniosa consiste también en la falsa imputación de un delito. además de la indemnización del artículo anterior. 847. Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la víctima de la privación de la libertad. y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa. 851. por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnización por ello. porque ésta consiste en la falsa imputación de un delito. hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad" (art. 1087 Ver Texto . El artículo 1078 Ver Texto es de aplicación general. "Si el delito fuere contra la libertad individual. 6) Acusación calumniosa. Para que esta acusación se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación. 5) Calumnia o injuria. Una primera observación corresponde hacer: el artículo se refiere solamente al daño material. Cód. 850. en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputación en los casos expresamente previstos en el artículo 111 del Código Penal.). Civ. . 1072Ver Texto . Algunos autores consideran que no es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con intención de dañar. 1090 Ver Texto .).). 3) Delitos contra la libertad individual . I. 616. pues de acuerdo a los principios generales. Si el deudor del delito contrae matrimonio con la víctima. La segunda parte del artículo 1088 Ver Texto agrega: "Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquiera mujer honesta. todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio (art. Código Civil y Leyes Complementarias Anotadas. 1088 Ver Texto . pero éste sería un supuesto de cuasidelito y no de delito. Sin embargo. 845. y el artículo 1099 Ver Texto expresamente reconoce la existencia de una acción por daño moral derivada del delito de injurias. si ella repercute en sus posibilidades económicas futuras (542) . la reparación debe también comprender el resarcimiento del agravio moral conforme lo dispone el artículo 1078 Ver Texto del Código Civil. pero no excluye el resarcimiento pleno de todo daño material ocasionado. En los demás casos no se exime de responsabilidad el autor de la injuria. (542) SALAS. 1109 Ver Texto . "Si el delito fuere de acusación calumniosa. aunque intente probar la verdad de su afirmación. la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente. No cabe distinguir entre lesión física. Civ. bastando que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación (544) . psíquica o estética. art. 1ª parte. pero es evidente que no puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la víctima al atacar su patrimonio moral precisamente. No ocurre lo mismo con la injuria. La intención de dañar es elemento configurativo de delito (art.

1357. t. T. II. Sala "A". si la destrucción de la cosa fuere parcial. S. pág. como lo haría en cualquier supuesto de delito civil (547) . IV. 247. La acusación calumniosa es una forma de ilicitud específica prevista como delito civil en el artículo 1090 Ver Texto del Código Civil. y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueño. la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios. t. L. zancadilla. Los intereses moratorios se deben de pleno derecho desde el día del delito. pág. 1) Hurto. (543) SALVAT. 857. Cód. sino también la culpa del autor en la ejecución del hecho (art. 118. La culpa es el elemento del acto ilícito en este caso. T. Cód.852 bis.). como eje del sistema de responsabilidad civil. La culpa resultará generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autoría a determinada persona. la relación de causalidad de éste con el hecho del demandado. Hay aún una distinción que hacer en este supuesto del hecho propio. Sala "B". Todo ello sin perjuicio de la reparación plena de todos los perjuicios (art. 2. Civ. J. (547) CNCiv. c/Barugel. Civ. empellón. Cód. IV. cit. enuncia el artículo 1109 Ver Texto (545) . 3) Destrucción de cosa ajena. pero se debe además el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la víctima. (548) SALVAT. Civ.A. bastará demostrar que aquél hizo un movimiento brusco que al empujar a éste determinó su caída y consecuente fractura. 2463 Ver Texto . 1109 Ver Texto . T. Dispone el artículo 1091 Ver Texto del Código Civil: "Si el delito fuere de hurto. etc. como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueño. En cambio. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el daño ha sido causado por el propio cuerpo del autor (puñetazo. t. Carlos A. 1093 Ver Texto . nro. 133.). 333. pág. 2770. 119. nro. nota 79. si el hecho se ha causado utilizándose una cosa como instrumento de la acción (bastón.).L. Por ejemplo. (545) CNCiv.). aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor". Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calumniosa en sede penal (546) .. Civ. Conforme al principio de la reparación integral. b) Delitos contra la propiedad 854. 1994-E. paraguas. op. 1092 Ver Texto . 2776. por faltar la oportunidad de la sentencia. bisturí. T. op...L. Cám.)." Ver Texto . como la culpa resultaría de una abstención. (546) SALVAT. no existe razón alguna para que el juez en lo civil no aprecie la intención de dañar.A. 248. nro. 74. porque de ella.. si se tratase de un acto ilícito de omisión. sólo . 123. Sala "D". 48. 1094 Ver Texto . que no excluye la ilicitud genérica del hecho culposo que. 853. pág.. 556. pág. Debe reparar todos los perjuicios ocasionados. L.. 2ª. T. CNCiv. Civ. Tratado de Derecho Civil Argentino. corresponde pagar el valor de la cosa si ésta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitución (art. 858. navaja. CUASIDELITO. 370.. 1968-IV. Cód. En cambio. pág. Tratado de Derecho Civil Argentino. si quisiera demostrarse que la culpa de un peatón fue la causa del daño que sufriera otro que circulaba por la misma acera. el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito" (art. con nota del autor. "Si el delito fuere de usurpación de dinero. deberá resultar la relación de causalidad y la consiguiente responsabilidad.. 1354. 1069 Ver Texto .). y la víctima debe probar no solamente el daño. por tratarse de un poseedor vicioso (art. pág. t. Cód. pág. consideramos que al no existir ninguna norma legal que lo establezca. 856. Civ. 17-VI-1994. 29III-1968. cit. a los efectos de la prueba de la culpa. L. "Scardulla. "Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena. Cap.A. y solamente de ella.). nro. 2) Usurpación de dinero... nro. Sin embargo. II. 855. salvo si hubiere recaído un sobreseimiento. IV. T. El responsable no se exime demostrando que la destrucción se produjo por caso fortuito o fuerza mayor. la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida. op. Civ. la prueba de la culpa es independiente y más rigurosa.. pág. 37. la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art.L. BORDA. por la privación del capital (548) . (544) BORDA. 859. LAFAILLE. 1268. y con indemnización de los deterioros que tuviere. pág. o sea que no será necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relación causal. cit. Azulay y Cía. estrangulamiento.). Cód. etc. 860. t. 175. J.

dice que "la presunción se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermedio de una cosa: automóvil. pupilos. tranway. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente (551) .. 864. que puede excusarse con la demostración de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto. 685. En caso de que los padres no convivan. dispone: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos. refiriéndose a su vez a la presunción de culpa del artículo 1384 del Código francés.. (549) LLAMBÍAS. (552) En contra BORDA. modificado por la ley 23264 Ver Texto . a su juicio. bicicleta. en lo que ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas. La culpa. no siempre la sola intervención de una cosa en un daño permite suponer que el propietario de la cosa es culpable: depende de las circunstancias". nro. Por ejemplo. nada parece más natural que presumir la culpa de quien. y una de ellas es precisamente la presunción legal en este caso. coche. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor. 1113 Ver Texto "está claro que ella (la responsabilidad) es conjunta". sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros (553) . cit. . op. o del caso fortuito o fuerza mayor. lo cual confunde. Luego agrega que la responsabilidad es alternativa. La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir. Ley 17711 . que se hallan sujetos a su patria potestad. 1.. pág. Paris. bastará demostrar que el paraguas fue la causa del daño para que se tenga por presumida la culpa de aquél.deberá probarse la relación de causalidad. salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor".. II. por ejemplo. utilizando un cosa con intención de dañar o sin ella. 866. entonces responde éste como guardián y excluye al dueño (552) . También actúa la culpa como factor de imputación en la responsabilidad indirecta de los padres. en Traité de Droit Civil de COLIN et CAPITANT. aprendices y alumnos. 1969. (551) Conf. Aquí también existe una presunción de culpa iuris tantum en la vigilancia (in vigilando). sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 años. 265. Estudio de la Reforma del Código Civil. Sin embargo. curados. Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presunción de culpa en este caso (549) . por lo tanto. pág. de un tercero por el cual no responde.que todas las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fit. si alguien que circulaba con un paraguas dañó con la punta del mismo a otro peatón lesionándolo en un ojo. arma de fuego o arma blanca. B) HECHO AJENO 863. pues antes ha querido decir que la responsabilidad es excluyente: si el dueño no es guardián. pág. Civ. 862.D. ORGAZ. que es lo más corriente. y si ha transferido el uso a otro. no solamente en vista de su adecuada formación. 1959. Cód. "Sabido es -expresa. bastón. y esta solución. y el demandado tendrá que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente por la demostración de la culpa de la víctima. El artículo 1114 Ver Texto del Código Civil. 1113 Ver Texto . pues la culpa del dueño o guardián de la cosa se presume iuris tantum (art. ocasiona un perjuicio a otro. es conforme a la presunción del art. sería paradójico descartar esa presunción cuando la cosa es manejada por el hombre. 1ª parte del párr. (550) JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. en las condiciones que fijan los artículos 1114 a 1117 Ver Texto del Código Civil. siendo que la cosa responde dócilmente a la voluntad de la persona que se sirve de ella (550) . es decir. Refiriéndose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones. El demandado podrá a su vez probar la culpa de la víctima. E. agregado por la ley 17711 Ver Texto ). tutores. 861. Ahora bien. o demostrando simplemente su falta de culpa. Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso. dice: "el dueño responde en tanto `guardián´ natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". El dueño responde en cuanto se sirve de la cosa. etcétera". 1384. Las personas responsables son en este caso el dueño o el guardián de la cosa.. aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre. si ésta se lanzó corriendo sobre aquél y al atropellarlo se incrustó la punta del paraguas en un ojo. pues es en ese momento cuando resulta más verosímil que el guardián incurriese en culpa. quien estima que por el nuevo texto del art. 183. maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daños ocasionados por los hijos. pues se trata de una presunción de culpa en la dirección y control de la cosa. será responsable el que ejerza la tenencia del menor..RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES 865. éste excluye a aquél y no hay alternatividad. por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad. 2362. curadores. T.

Cód. 876. sino señalar únicamente que entre las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad.). 873. Aunque nada se diga aquí sobre la edad de los hijos menores. 1) Que los hijos sean menores de edad . menor de 10 años. sino simplemente la obligación que tienen de satisfacer con sus propios bienes los perjuicios que el hijo de esa edad causare a terceros. causa un daño. incorporado el artículo 273 Ver Texto al título de la patria potestad. como no podría hacerlo. Como bien lo destaca ACUÑA ANZORENA (559) . Se ha planteado en doctrina una cuestión interpretativa derivada de la aparente colisión de la norma del artículo 1114Ver Texto con la del artículo 273 Ver Texto que dispone: "Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de 10 años.Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. Lo que el artículo legisla es la relación jurídica que se establece entre padre e hijo cuando éste. 870. Destinado a fijar la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores. Una parte de la doctrina más antigua (556) admite la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores únicamente hasta los 10 años. pues careciendo éste de discernimiento no es responsable. 265 Ver Texto y 266. pues si los directores de colegios y maestros artesanos responden de los daños causados por alumnos o aprendices mayores de 10 años (art. art. Decimos que esta responsabilidad es indirecta. En este caso los padres tendrían acción regresiva contra el patrimonio del hijo (arg. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años de edad. con relación a la víctima. según sean éstos mayores o menores de 10 años. La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente (558) ha conciliado ambas normas: el artículo 273 Ver Texto establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es menor de 10 años. a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad 869. y no tienen acción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima (arg. el artículo 1114 Ver Texto impone a los padres una responsabilidad subsidiaria. en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento (arts. porque extendiéndose su obligación de vigilancia sobre los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayoría de edad (art. su objeto no es el que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daños que causen sus hijos menores de 10 años. Según otro sistema (557) se considera el artículo 1114 Ver Texto como un texto ampliatorio de la responsabilidad de los padres. no es posible que los padres estén exentos de responsabilidad por los daños de sus hijos menores de esa edad. Cód. 872. Cód. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo. Esta tesis da prevalencia al artículo 273 Ver Textosobre el artículo 1114 Ver Texto . 265Ver Texto ).). pues fallaría precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 877. Desde luego que si se tratase de los actos ilícitos de los hijos mayores de edad. Civ. los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su responsabilidad directa. 871. sea cual fuere la obligación del menor. 867. pues aquella conducta es ajena al mismo. aunque supone una culpa del padre. de allí que la responsabilidad del padre sea indirecta. los padres son responsables por su culpa(554) . a los daños que causaren sus hijos menores de 10 años. pero no la que surge del mismo hecho entre la víctima y el padre del menor. Otra es la finalidad del artículo 1114 Ver Texto . Corolario de lo que acabamos de exponer son las siguientes conclusiones: . está la de satisfacer con sus bienes propios los daños que causaren los menores de 10 años. 921 Ver Texto y 1076 Ver Texto .). art. 874.). no habría responsabilidad alguna para sus padres en este carácter. 875. 1117 Ver Texto . Cód. 868. que habiten con ellos" (555) . En cambio. pues las víctimas del acto ilícito cometido por un menor de 10 años pueden demandar a éste como personalmente responsable. pero no comprometen la responsabilidad indirecta de sus padres. la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilícito es mayor de 10 años y responde por su propio hecho. debe ampliarse el sentido del artículo 273 Ver Texto . 2ª parte). Civ. 907 Ver Texto . Civ. no distingue. 1123 Ver Texto . 273 Ver Texto. no importa restringir la responsabilidad de los padres. De aquí que la limitación de edad que en él se establece. Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o refleja. las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligación los responsabilizan por igual. Civ. y en subsidio a sus padres por la responsabilidad refleja de ellos.

fundada en el enriquecimiento sin causa (art. pero es extraña al sistema de responsabilidad civil extracontractual. que se rige por los principios generales que no son derogados en este caso. pues la habilitación de edad concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio. Con relación a este requisito cabe considerar la hipótesis de que siendo aún el hijo menor de edad obtenga emancipación legal o voluntaria (art. y no la tendrá si es menor. llamada emancipación comercial. estuviera privado de ejercer esa vigilancia. la víctima tiene dos responsables: el menor autor del acto ilícito por su responsabilidad personal por el hecho propio. Aunque con el daño no se hubiese enriquecido el autor del hecho involuntario. como podría ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos. Cód. Cód. 880. la doctrina está dividida en relación a los actos ilícitos que se originen en la actividad comercial para que fue autorizado. 879. Civ. En este punto debe reputarse que el deber de vigilancia paterno se mantiene y que los padres son responsables (564) . según el artículo 264. en las condiciones generales que determinan su responsabilidad (560) Si el daño es causado por un menor de más de 10 años de edad. 131 Ver Texto .. ref. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigilando. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabilidad del padre.). b) Si el padre paga la indemnización por el daño causado por el hijo. 883. 3) Que los hijos menores habiten con sus padres . En este último caso se puede plantear la cuestión de saber si indemnizando el daño. Cód. porque la autorización lo habilita para realizar los actos de comercio. 878.a) Si el daño es causado por un menor de 10 años. Sin embargo. ref. en las condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. o sólo a uno de ellos a falta del otro (inc. Consideramos más razonable este criterio que el de aquellos que exigen para excusar la responsabilidad del padre que éste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables. 885. maestro o artesano. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres. tendrá acción resarcitoria si éste es mayor de 10 años. Civ. por una circunstancia legítima o que no le es imputable. 3º). tal requisito no se cumple respecto a los emancipados pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos (art. pero no obsta a la subsistencia de la autoridad paterna y la consiguiente responsabilidad de éste por los hechos ilícitos de su hijo (562) . para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legítimo. 907 Ver Texto . Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos. pues en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia. bastará solamente que el padre. pues ésta influye solamente en la esfera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio.. Civ. Cód. pues solamente respecto de quien tiene el deber de vigilancia y goza de la autoridad suficiente puede predicarse esta responsabilidad. Las razones de equidad que inspiran la fórmula del artículo 907 Ver Textoson aplicables también en este supuesto. siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables (565) . ley 10903 Ver Texto ). 882. puede ejercer la acción recursoria contra el patrimonio del hijo menor de 10 años en un supuesto análogo al del artículo 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ). como sería el principal. Las demás hipótesis están previstas en el ya citado artículo 264 Ver Texto modificado por esta última ley. el padre. y el padre. puede admitirse la acción recursoria del personalmente responsable contra aquel que causó el daño. salvo que con el hecho se hubiese enriquecido el autor. Sin embargo. Civ. "Una cosa es su responsabilidad contractual. 2) Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable . éstos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. La cuestión no puede suscitar dificultades. y otra su responsabilidad por hechos ilícitos. respecto de la cual obra como emancipado. 1114 Ver Texto . debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos (563) . Distinto es el caso de la habilitación de edad para ejercer el comercio. En este caso tendrá una acción el padre. ley 17711 Ver Texto ). El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales corresponde al padre y a la madre conjuntamente. . Creemos equivocado este punto de vista. teniendo en cuenta la importancia de su patrimonio y la situación personal del que pagó la indemnización a la víctima. la víctima tiene un solo responsable directo pero personal: el padre. 884. Por una parte se sostiene que la responsabilidad es propia del menor y no de su padre o madre. inciso 1º Ver Texto modificado por la ley 23264 Ver Texto . porque siendo requisito de esta responsabilidad que los menores se encuentren bajo el poder de los padres (art. 306 Ver Texto .). sea la emancipación legal o voluntaria (561) . por su responsabilidad personal. 881.

bien entendido que la ausencia debe tener un motivo legítimo o razonable. privación de la patria potestad o suspensión del ejercicio de uno de ellos. no debe olvidarse que esta responsabilidad tiene carácter subsidiario. en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre. esta responsabilidad es de incumbencia del padre y de la madre solidariamente. Si el daño es ocasionado por un menor de menos de 10 años. las circunstancias objetivas que justifiquen el daño por la defensa propia. para eximirse de responsabilidad no podrá probar la falta de culpa del hijo. Si la ausencia configura por sus características y circunstancias la exposición o abandono de sus hijos. sin perjuicio de la pérdida de la patria potestad (art. ley 10903 Ver Texto). no dejará de responder el padre mismo. Cuando el menor tiene más de 10 años es imputable y. el estado de necesidad. En efecto. Independientemente entonces de la existencia de culpa en el ejecutor del hecho. Si bien es cierto que la responsabilidad indirecta del padre se funda en una culpa propia o personal. Sin embargo. o bien la separación se debe a culpa de la mujer. Por consiguiente. ley 23264 Ver Texto ) y de conformidad con la última parte del nuevo artículo 1114 Ver Texto . luego. 2º. Cód. la cuestión debe ser considerada con una óptica diferente. en cuyo caso él no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad. con relación al menor. pero podrá demostrar en cambio además de la interrupción del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor. Será una cuestión de hecho la que concierne a la demostración de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a éste ejercer sus poderes de vigilancia. sea delito o cuasidelito. 264 Ver Texto . o autor del daño. 891. no es tampoco por sí misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre. en cambio. el padre no deberá responder sino solamente cuando el daño causado sea injustificado. salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.. "o bien la separación se debe a culpa del padre. la responsabilidad es exclusiva del otro que continúe ejerciendo la patria potestad. para imponer al padre una responsabilidad indirecta. 887. . ref. no podemos menos que considerar quién es el causante de la separación. Conforme a lo que dispone el artículo 1114 Ver Texto del Código Civil. bastará que se produzca un daño. inc. será responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 890. ref. La suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorándose su paradero. también su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad". divorcio o nulidad de matrimonio. como dice BORDA (566) . 4) ¿El menor debe haber cometido un acto ilícito? El artículo 1114 Ver Texto impone esta responsabilidad a los padres por los daños causados por sus hijos: no se dice por los daños provenientes de los actos ilícitos de éstos. y si bien mejora la condición de la víctima mostrándole un responsable más. sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. En caso de muerte. sólo queda en pie la culpa del padre que no controló debidamente los actos del hijo. Civ. ausencia o incapacidad. Así la ausencia del padre puede poner a la madre en situación de responder por los actos dañosos de sus hijos menores. 888. inc. culpa de la víctima o de un tercero). En este caso no puede exigirse la comisión de un acto ilícito. habrá que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso o culpable de sus deberes de vigilancia o no.. porque si lo fuere el padre no excusaría su responsabilidad. b) Desplazamiento de la responsabilidad hacia la madre 889. Civ. o sea la falta de vigilancia. pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos.886. El menor de 10 años carece de discernimiento para los actos ilícitos. etcétera. no parece razonable endosar al padre la responsabilidad por cualquier daño que cause su hijo menor de 10 años. 892. modificado por la ley 23264 Ver Texto . entonces. el daño que causare no le es imputable. 307 Ver Texto . debe exigirse la comisión de un acto ilícito. El padre. no se justifica que coloque a ésta en la excepcional situación de reclamar un daño causado por una persona que no ha incurrido en culpa alguna. pues ella está fuera de la cuestión. 2º. por lo tanto. En caso de separación de hecho. Si bien el artículo 1114 Ver Texto dice ahora que en el caso de que los padres no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor. Cód.

Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes: 1) Si ". (557) SALVAT. 2ª parte).A. (561) BUSTAMANTE ALSINA. t. 1046. J. (558) ACUÑA ANZORENA.A.. Conforme a lo que hemos dicho antes ( supra. 2813 a). 1387. los padres no podrán demostrar que esa imposibilidad resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia. 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ). 3-f).. BORDA. 7-V1970.. nro. 20. (556) SEGOVIA. 270. pág. 314.probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería. 2) Si los padres ". Pablo A. cit. T. 1385. La responsabilidad del padre del menor de 10 años se funda en su culpa por falta de vigilancia o por no ejercer su su autoridad. T. conforme al carácter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene. nro. y se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. (554) En contra: HORVATH.. . T. T. 369. pág.. No obstante. Tratado de Derecho Civil Argentino. nro. J. Sec. 1957-IV. cit. nota en L. 2ª ed. 2ª parte). 119 d. op. 273. COLOMBO. nro. por un motivo legítimo. 92. Tratado de Derecho Civil Argentino. 3. 3). 1381. T. nota 5 al art. (566) BORDA. 270-271. 119. 1392. y con el cuidado que era de su deber poner" (art. cit. 277.. SALAS. T. en SALVAT. 798. "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil". 1117 Ver Texto . Así lo ha resuelto la jurisprudencia (567) . MACHADO. op. Culpa Aquiliana. 1115 Ver Texto ). ACUÑA ANZORENA. (560) Salvo el caso en que corresponde imponerle al menor que carece de discernimiento una responsabilidad personal de tipo objetivo por razones de equidad si se dan las condiciones del art. "Hechos ilícitos". nota 24. (564) BORDA. 1116 Ver Texto . 161. (559) ACUÑA ANZORENA. 3542.c) Cesación de la responsabilidad 893. pág. IV.. J. AGUIAR. pág. 3. T. nro. pág. II.. pág. CAMMAROTA.. pág. 2. "La responsabilidad objetiva en el derecho privado". Hay aquí una inversión de la prueba en relación a la culpa. nro. 161.. cit. t. Obligaciones. T. Tratado de Derecho Civil Argentino. L. IV. La prueba será apreciada con un criterio muy restrictivo. II. si apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 2ª parte). IV. cit. nro. T. 426. nro. y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presunción legal. dice que es inexcusable y por consiguiente objetiva. págs. II. nros. T. 4. pág. T. T.. han dejado de habitar con sus padres. II. 1117 Ver Texto .L. Es decir que. pág. 130... (562) BUSTAMANTE ALSINA. 1946-III. 2ª ed. (553) BORDA.. con ello se subsana la aparente contradicción con el artículo 1114 Ver Texto . pág. Tratado de Derecho Civil Argentino.. cuidados y educación.. 493. T. COLOMBO. pág. 2812. la prueba eximiente que éstos deben aportar versará siempre sobre la conducta observada por ellos en relación a su deber de vigilancia. T. II. 884) cesa en general la responsabilidad de los padres en todos los casos en que los menores. pero en definitiva la interpretación que damos en el texto permanece inalterable. I. pág. (563) LAFAILLE. ap.. en SALVAT. 1). pág. (565) BORDA. op. Tratado de Derecho Civil Argentino. nro. 1383. pág. 895. "Hechos ilícitos". pág. 273 y págs. LLERENA. 405. II. pág. ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no. 894. 190. En este caso se habría producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes están en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores. "La capacidad de los menores emancipados para el ejercicio del comercio". pág. 304-305.el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase. Consideramos que no es así. 273. t.L. 1115. (555) Este artículo ha sido derogado por la ley 23264 Ver Texto . t. nro. por su permanente relación con ellos y que en adelante tendrán que asumir la responsabilidad por los actos ilícitos de éstos (art. nota 13 a su art. 162.A. op.. nro. nro. Doct. 342 y sigs. 73... 96. Responsabilidad extracontractual. op. Esta responsabilidad de los padres surge de una presunción de culpa en la vigilancia.

Tratándose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 900. 905. 903. Tratándose de los penados que sufren condenas a más de tres años de prisión o reclusión y que por el artículo 12 del Código Penal están sujetos a curatela. por los hechos de las personas que están a su cargo. 2) Que el autor del daño se halle bajo tutela o curatela . 386-387.. donde no se los enumera). pensamos que debería concederse siempre al representante legal la acción recursoria contra el . DE GÁSPERI. 1396. Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in vigilando. págs.. demostrándose que fue imposible impedir el daño. II. por carecer éstos de discernimiento. 884 y 885) debe ser tenido en cuenta aquí. 2. Tratado de Derecho Civil Argentino. (568) La solución es criticada por BORDA de iure condendo (Tratado de Derecho Civil Argentino . Por lo demás. 1) Que el autor del daño sea incapaz . Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad allí donde no se ejerce vigilancia por parte del curador. 921 Ver Texto . Civ. contra ellos existe acción recursoria de sus respectivos curadores. 898. Nos remitimos a lo expresado entonces (supra. Como el artículo 433 Ver Texto del Código Civil establece que "el tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que habitan con él". Este requisito resulta de la aplicación analógica del artículo 1114Ver Texto de acuerdo a lo que dispone el artículo 1117 Ver Texto . En el caso de los demás incapaces la ley nada dice. 279. Civ. Dice este autor que "reconociendo que no es el sistema de nuestra ley. sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa en la vigilancia. 902. el artículo 433 Ver Texto impone esta exigencia en forma expresa con relación a los tutores. por ejemplo. si hubo culpa o dolo de su parte (arts. pág. En lo que respecta a la curatela. Todo lo dicho respecto a los padres (supra. pág. Tratándose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad aquéllos se encuentran. los penados no habitan con sus representantes legales y cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al régimen especial de los internados o reclusos. quien tiene solamente deberes en relación a los bienes del penado y no a la persona misma. 899. La responsabilidad es indirecta. ésta debe tener carácter definitivo. La solución debe ser análoga por los mismos motivos. 1964. nro.(567) BORDA.). al igual que la de los padres por los daños de sus hijos menores de edad. sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administración provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdicción. Si el demente ha actuado en un intervalo lúcido. Es decir que el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o la curatela. en su caso. como pueden cometer actos ilícitos puesto que no carecen de discernimiento por aquella circunstancia (art. estos principios sobre responsabilidad de los curadores por los daños que aquéllos ocasionan a terceros.. y el régimen legal es el mismo por analogía de situaciones. es responsable personalmente. no rigen. 3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores . debe admitirse la misma solución que en el caso de los menores de 10 años. Si se trata de los daños causados por dementes interdictos. Ya se trate de menores de edad. desde luego. la presunción de culpabilidad de aquéllos puede ser desvirtuada por la prueba en contrario.RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES 896. o sea la culpa in vigilando. 1123 Ver Texto . 284. se suscita al respecto la misma cuestión que origina el artículo 273 Ver Texto en relación a los padres. T. sin embargo. En este caso el curador tiene acción recursoria (art. nros. pero propia o personal del curador. a) Condiciones de esta responsabilidad 897. por lo tanto. II. 904. nro. 921 Ver Texto y 1070 Ver Texto ). por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones conforme con el artículo 399 Ver Texto del Código Civil. nros. T. Además. El artículo 1117 Ver Texto del Código Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores. T. 877-878). 1407). Cód. pues la curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona. éste carece de acción recursoria contra su representado excepto si con el daño se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera aplicable la solución de equidad del artículo 907 Ver Texto (568) . Cód.". Tratado de Derecho Civil. 901. dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres. son personalmente responsables y. IV.. por resultar injusto que el curador no tenga acción recursoria contra el autor del daño si se trata de un demente con cuantiosa fortuna.

sino del 1113. 913. qué alumnos y aprendices comprende y a quiénes incumbe esta responsabilidad. y con el cuidado que era de su deber poner". se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuación de aquéllos (571) . Dispone el artículo 1117 Ver Texto en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres. pero no a los daños que aquéllos se causaren a sí mismos o les fueren causados por terceros (572) . para responsabilizar al director del colegio debe probarse su culpa en la omisión de los deberes de vigilancia para evitar que el alumno sufriera el daño de conformidad con el principio general del artículo 1109 Ver Texto del Código Civil (573) . Otros autores. la responsabilidad por el hecho de las personas que están bajo dependencia. . Primera cuestión: ¿responden por los daños que causen los menores de 10 años? Segunda cuestión: ¿responden por los daños que causen los mayores de edad? 910. 907 Ver Texto con el agregado de la ley 17711 Ver Texto parece reforzar este argumento y consideramos aplicable la solución de equidad prevista excepcionalmente a favor de la víctima. y. La reforma del art. sin excepciones. 3.. los directores de colegio y maestros artesanos. Los que así opinan dan distinto fundamento a su interpretación. precisándose a qué daños se refiere. En este último supuesto no rige la presunción del artículo 1117 Ver Texto del Código Civil. pues cesa la de los padres cuando el hijo menor. los directores de colegios y los maestros artesanos. 909. tanto pública como privada. responderán por los daños que ellos causaren. en cuanto establece.pupilo o curador autor del daño". mayores de 10 años. no en razón del artículo 1117 Ver Texto .. 908. 911. por el daño causado por sus alumnos o aprendices. maestros artesanos. 912. A la primera cuestión se admite por algunos (575) que no se responde por los menores de 10 años tomando la expresión del artículo en términos absolutos. en primer término. ni forzar la interpretación con apoyo en el artículo 1113 Ver Texto . Estos términos suscitan dos cuestiones. Se afirma por una parte (576) que por virtud de lo dispuesto en el artículo 1115 Ver Texto . rige igualmente respecto de los directores de colegios. Esta responsabilidad (569) tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relación a sus alumnos y aprendices. que contempla una hipótesis diferente. pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseñanza. es necesario admitir esa responsabilidad. cualquiera sea la edad. segundo apartado.RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS ARTESANOS 906. Nosotros creemos que en estos casos se responde cualquiera sea la edad del menor. Otra parte de la doctrina (577) piensa que tratándose de menores de 10 años. La coherencia del sistema se logra dándole unidad a través del fundamento de esta responsabilidad: existe en este caso. 907. tutores o curadores (578) . que es precisamente el supuesto del artículo que analizamos. a) Ámbito de aplicación de esta responsabilidad Es necesario determinar previamente el ámbito de aplicación de esta responsabilidad. por lo tanto. sean éstos los padres. 2) El artículo que estamos tratando menciona el daño causado por los alumnos o aprendices "mayores de 10 años" (574).. una presunción de culpa en la vigilancia en relación a quienes están sometidos a otra autoridad distinta de la de quienes normalmente la ejercen. se refiere a los daños causados por los alumnos a otros alumnos o a terceros. esto es. La solución legal ha sido acertadamente criticada (570) . consideran que corresponde también responsabilizar a los maestros y artesanos por los daños que causen los alumnos y aprendices menores de 10 años. 1) Es preciso dejar establecido. como en los anteriores. y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería. que la presunción de culpa a que alude el artículo 1117 Ver Texto . No es necesario buscar un argumento indirecto en el artículo 1115 Ver Texto . que constituyen la mayoría. pues el fundamento de esta responsabilidad está dado por la vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los tienen bajo su autoridad en esas circunstancias.

Existe aquí una presunción iuris tantum de culpa. La expresión maestro artesano resulta hoy anticuada. La culpa debe ser probada. En tal caso la responsabilidad quedará regida por el art. el recreo. aun fuera del establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo. b) Condiciones de la responsabilidad 916. y esta delegación sólo puede tener lugar mientras los hijos sean menores de edad. 43 Ver Texto . Los daños y perjuicios que un aprendiz puede ocasionar a terceros en cumplimiento de sus funciones comprometarán la responsabilidad del principal en los términos del artículo 1113 Ver Texto . y con el cuidado que era de su deber poner" (art. que invierte el cargo de la prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. porque los institutos de enseñanza se hallan actualmente organizados. u otras actividades relacionadas con sus estudios. Civ. 33 Ver Texto . se trata de una cuestión de hecho cuya apreciación queda librada al criterio de los jueces conforme a las reglas de la sana crítica. Cód. 888) (583) . in fine). (569) La presunción de responsabilidad establecida en este artículo tiene cada vez menos aplicación práctica. Civ. Si es menor de esa edad el daño debe ser injustificado. como personas jurídicas privadas (art. Es por ello que existe consenso general en la doctrina en el sentido de que esta responsabilidad no alcanza a las autoridades universitarias. por la modalidad de la enseñanza superior que se imparte. los primeros como órganos y los últimos como dependientes. En el caso de los maestros artesanos la cuestión tendrá parecidas características. Por nuestra parte pensamos. 915. que ofrecerá comúnmente mayor seguridad de cobro que un director de colegio. Las palabras "directores de colegio" comprenden a toda clase de personas que tienen a su cargo la dirección de establecimientos dedicados a la enseñanza (582) . 1113 Ver Texto conforme a la remisión legal (art. . y ya sean públicos o privados. 3) El artículo habla de directores de colegio (581) . El alumno mayor de edad es único responsable ante la víctima por los daños causados.914. 2ª parte. o pertenecen como establecimientos públicos al Estado nacional o provincial.. 2) Que si el alumno o aprendiz es mayor de 10 años haya cometido un acto ilícito. 43 in fine). algunos autores (579) dicen que la ley no pone límite alguno en cuanto a la edad. c) Cesación de la responsabilidad 917. comúnmente. bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia de los alumnos. Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos "probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería. que si los directores de colegio y maestros artesanos responden por los hechos de sus alumnos y aprendices. Cód. sin que juegue en tal caso la presunción del art. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones: 1) Que el daño se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases. La prueba se verá facilitada por presunciones de hecho que demostrarán la culpa del maestro o director en la observancia de su deber de vigilancia. En compensación la víctima tendrá un responsable cuya capacidad económica le asegurará el cobro de la indemnización. es porque el padre ha delegado en ellos el deber de vigilancia de una manera permanente. es una persona jurídica. de modo que dentro de los términos del texto quedan comprendidos tanto los menores como los mayores. sea el daño causado por los directores o administradores o por los maestros o profesores. 1117 Ver Texto .). En lo demás. En el primer caso. trátese de directores de colegio o de maestros artesanos. En cuanto a la cuestión de si se responde por los daños causados por los mayores de edad. En relación a estos últimos será aplicable el art. Fuera de ello no cabe distinguir entre colegios primarios o secundarios. nro. al igual que ACUÑA ANZORENA (580) . porque después adquieren plena capacidad. como lo dice el artículo 1115 Ver Texto . y el aprendiz tiene actualmente una categoría laboral que supone la existencia de un contrato de trabajo remunerado con un patrón o empresario que bien puede ser una persona de existencia visible pero que. En una u otra hipótesis la víctima demandará por daños y perjuicios a la persona jurídica. 1117 Ver Texto . Corresponderá probar en contra de la presunción legal. conforme con lo que hemos expuesto respecto a la responsabilidad de los padres (supra. cesando en consecuencia la patria potestad que sobre ellos ejercían sus padres. caracterizada precisamente por la independencia con que los alumnos cumplen sus deberes en la universidad. por lo general. sea enseñanza profesional o industrial de cualquier clase.

Cód. La presunción legal subsistía si la víctima accionaba contra el Estado declarado responsable en lugar de los maestros. op. pág. (572) LALOU. (581) El Código Napoleón menciona a preceptores (instituteurs) y no a directores de colegios. 5º. L. 16. CAMMAROTA. cit. éstos responderán por aplicación del art. ya se trate de la enseñanza pública o privada. pág. inc. 1411. 656-658). (576) SEGOVIA. (574) El art. IV. pág. nro. 4. SALVAT. 5º Los maestros y directores de colegios u oficinas por sus discípulos. (573) En un caso resuelto por la CNCiv. la responsabilidad del colegio demandado. T. pág. pero si quería responsabilizar directamente a éstos era necesaria la prueba de su culpa conforme al art. 6. nro. . por lo tanto.. T. Tratado de Derecho Civil Argentino. II. 1º). pág. cit. la presunción tiene aún más fundamento. 1932. 1117Ver Texto . 305. 36 ch). 1384 del Código francés antes de la reforma introducida por la ley del 3 de abril de 1937. 173. En este último se establece: "Son personas responsables:. 384. siguiendo la doctrina francesa que cita en la nota (580) ACUÑA ANZORENA.. 140).. como lo hizo Vélez Sarsfield inspirándose tal vez en el Código de Chile o directamente en el Proyecto de Freitas. IV. Este régimen había dado lugar a vivas protestas de los miembros de la enseñanza pública. sobre los cuales el deber de vigilancia debe ser más riguroso y. y el mismo artículo correlaciona esta norma con el art. 173. 2830. 1409. pág. 136. coincide con lo expuesto con relación al art. mientras permanecieren bajo su vigilancia". 5º. 1382. como hemos dicho. (577) AGUIAR. dictada el 20 de julio de 1899. op. pág. 1114 Ver Texto ) pero la víctima. quedó sin previsión normativa la situación de los alumnos y aprendices menores de 10 años.". Respecto de la enseñanza pública la acción debe ser dirigida exclusivamente contra el Estado. inc. E. ocurrida por un accidente sin participación de otros alumnos. 134. II. que inspiró los mismos principios en nuestro Código. (579) SALVAT. inc. 1353). por lo tanto. art. alumnos o aprendices menores de 7 años. II. al fundamento de la responsabilidad y a los fines prácticos de iure condito. pero si se prueba la culpa del padre (en la educación) o del director (falla de vigilancia).. III. I. T. 1109 Ver Texto . 285. expresa que el texto del art. T. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los maestros o preceptores por el daño que causen a los alumnos por sus propias culpas (art.. 18-IV-1968 ( L. suprimió la presunción de culpa.... 1114 Ver Texto y 1117 Ver Texto . pág. nro. 1117 Ver Texto . 509. op. y como las protestas continuaron se dictó la ley del 3 de abril de 1937. Civ. no funcionan las presunciones de culpa de los arts. op. condenándolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 años de edad por la muerte de éste. y BORDA. nro. COLOMBO. 449. se admitió por aplicación del art. 1384 del Código Napoleón. T. 1109 Ver Texto ).L. nro. Si el alumno es pupilo. que se refiere a discípulos. La cuestión no había cambiado.(570) BORDA. 1117 Ver Texto fue tomado por Vélez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. (578) SALINAS. op. pág... C. BORDA. t. 126. 103. (Véase la bien fundada crítica de este fallo hecha por SALINAS. (571) Las razones expuestas llevaron en Francia a modificar el régimen del art. pág. T. 1109 Ver Texto ). sin embargo. T. Si el alumno es externo o medio pupilo se presumirá la responsabilidad del padre (art. nro. 456. alumnos o aprendices que tengan más de 7 años de edad. pág. op. pero ello no significa que la víctima quede sin resarcimiento. De allí que si el alumno es menor de 10 años no se le aplicaría la presunción del art. es que la presunción funciona aun en relación a los menores de 10 años. MACHADO. para la enseñanza privada. Tratado de Derecho Civil Argentino. T. Consideró el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acto dañoso. La Responsabilité Civile. 1384 un apartado que decía: "La responsabilidad civil del Estado sustituye a la de los miembros de la enseñanza pública". T. Los menores de 7 años carecen de discernimiento en cuanto a los actos ilícitos. 363. que se quejaban de hallarse sometidos a reglas mucho más severas que los otros funcionarios del Estado. La interpretación a contrario sensu choca así con la que puede obtenerse de un argumento a fortiori. 1117 Ver Texto es considerado equivocadamente como generador de responsabilidad civil y no como lo que en realidad es: una norma simplemente atributiva del onus probandi. que. nro. t.. T. 843 Ver Texto . de donde tomó el artículo. Sala "F". cit. sin que pueda admitirse una acción en justicia directamente contra los miembros de la enseñanza pública (JULLIOT DE LA MORANDIÈRE. 285. (575) LLERENA. nro. nro. 1410. nro. cit. Carlos A.L. 1118. cit. II. II. págs. 2830. Tratado de Derecho Civil Argentino.. 3668). T. si desea dirigirse contra el director. nro. 993.. III. IV. La razón quizás está dada en que la enseñanza privada o pública en nuestro país ha estado siempre organizada bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra toda la responsabilidad por la enseñanza que se imparte y por la disciplina que se aplica a los alumnos. 174.. cit. pág. Paris. op. de aquel proyecto y. T. nota 36 e). 197. De acuerdo con esta ley se suprime la presunción de culpa tanto si se trata de daños causados a los alumnos o por los alumnos. cit.. 412. El Codificador omitió un texto correlativo al del art.. 286. en SALVAT. deberá probar su culpa (art. Por lo expresado en el texto consideramos que la interpretación más adecuada a la fuente. pág. 843 Ver Texto . pág. que agregó al art. IV. nro.. Ello dio lugar a una primera ley. según el Proyecto de Freitas (art.

Trataremos en capítulos separados los sectores de aplicación de estos diversos factores de responsabilidad.). El deudor puede emplear en algunos casos a otras personas como dependientes o representantes suyos. 174. B) HECHO AJENO. 179).RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 918. nro. dado su carácter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. acto involuntario). el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. como en el supuesto de atribución de responsabilidad por abuso del derecho. CAPÍTULO XV . 506 Ver Texto .FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD 922. Cód. nota 102). (585) Es la misma idea que desarrolló LÓPEZ OLACIREGUI. 982).. Por mantener una terminología tradicional y que alude uniformemente al deber de indemnizar que se origina fuera del contrato. sino que la ilicitud se halla aquí potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el daño causado (585) .. Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa. la cuestión es tratada más adelante (infra. nro. II. 926. op. pág. destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual. CAPÍTULO XVI . A) HECHO PROPIO. En este último caso.SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "GARANTÍA" I. 924. 512 Ver Texto . La delegación de cumplimiento que lleva en sí la intervención voluntaria y a la vez lícita de otras personas que ejecuten la obligación por cuenta del deudor. cit. En las demás hipótesis de atribución objetiva de responsabilidad la ilicitud no está en el acto. el riesgo. debe ser expresamente prevista en la ley. la equidad. (584) La responsabilidad contractual en el transporte aéreo se funda también en una culpa presumida del transportador. El tema se trata más adelante (infra. Cód. y los demás. nro. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar.(582) SALVAT. la ilicitud está ínsita en la conducta misma del autor.. 877-878). Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa). son: la garantía. garantía del principal.) (584) . El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación (art. designamos a aquéllos como "actos ilícitos potenciales" (supra. al contrario de lo que ocurre con la culpa. Civ. 923. Civ. (583) Sobre acción recursoria son aplicables los principios expuestos con relación a los padres (supra. tanto en el ámbito contractual como extracontractual. En tales casos se presenta la cuestión de si el deudor es o no responsable del hecho de aquéllos en la ejecución de la obligación. sino potencialmente en sus efectos. 919. cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del daño producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de la prestación. es que llamamos también ilícitos a estos hechos. está referida a los daños que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecución de la obligación. nros. El deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art.RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL . en ambos ámbitos: contractual y extracontractual. que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa. T. existe la misma obligación de reparar el daño que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicación del factor subjetivo de la culpa. La aplicación de los factores objetivos. y a la que nos hemos referido antes (supra. en la ejecución de la obligación. o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho. compromete una obligación de garantía por parte de éste en relación al acreedor. 925. que es por ello mismo inexcusable. Esta obligación de garantía. 2831 b). IV. 921. el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. 1190). 920. nro. CONCEPTO. aunque no lo sean en sí mismos. En la hipótesis en que el daño concurre con algunos de los factores objetivos de atribución de responsabilidad.

En la doctrina nacional la autoridad de LAFAILLE (587) se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal. sólo que la culpa aparecería aquí presumida de modo irrefragable. En igual sentido se ha pronunciado ACUÑA ANZORENA (588) . nros. a) Fundamento de esta responsabilidad . tutores y dueños de colegios o maestros de aprendiz-. 55). Además. Cód. tales supuestos no son estudiados en esta parte de la obra porque. 2) La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el daño causado por sus dependientes (art. 930. HECHO DE LOS DEPENDIENTES. éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. pues la ley no hace a este respecto -como la fórmula para los padres. Civ. dueños de casas públicas de hospedaje. peruano de 1936 (art. pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir el hecho. que la ley presume sin admitir . nro. 994 y 999). las fuentes del Código citadas en la nota cuando se alude al Código de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio. 928. Sec. considerando que la solución contraria afecta el sentimiento de justicia. que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares allí mencionados. 889). en la nota al citado artículo de su Anteproyecto. y los casos de responsabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas. salvedad alguna. El artículo 1113 Ver Texto del Código Civil dispone en su primera parte: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia.". (586) Aunque el Código legisla los casos de responsabilidad de los hoteleros. La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal. si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genérico del artículo 1113 Ver Texto . 932. expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal.927. lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. 934. esto es.) (586) . que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad. En la doctrina más moderna LLAMBÍAS (590) comparte esta teoría (591) . cuando no hay nada que imputarle. Señala Bibiloni que los autores del Código alemán consideraron excesivo imponer al patrón responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situación de impedir. 933. es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el deber de reparar el daño causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determinó el perjuicio. creando una presunción absoluta que no admite prueba en contrario. El artículo 1113 Ver Texto del Código Civil tiene su fuente en el artículo 1384 del Código francés que se cita en la nota de aquel artículo. 1690). en el mismo art. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. 1119 Ver Texto . con respecto a los primeros. Se han manifestado a favor de esta teoría autores que adhieren al principio de la responsabilidad subjetiva. IX. que trata "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". erige en la norma una presunción iuris et de iure. ubicados en el Cap. Se consideró que las necesidades de la industria moderna debían ser previstas en la legislación especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. adhiere a las soluciones de los códigos alemán (art. 1415) y por el Proyecto de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. Así fue que se estimó suficiente la inversión de la prueba en la norma general. capitanes de buques y agentes de transportes terrestres en los arts.. Este sistema es también seguido por los códigos italiano de 1942 (art. II. Libro II. De allí que al establecer una presunción de culpa in eligendo e in vigilando del principal. estarían de más los artículos 1118 Ver Texto y 1119. y con respecto a los segundos.. Bibiloni. 929. 935. es un caso de responsabilidad colectiva (infra. el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artículo 1384 del Código francés. 1113 Ver Texto . Finalmente. 1210). 2049). juntamente con los artículos 2299 del Código de Luisiana y 1901 del Proyecto de Goyena. Se han expuesto tres teorías al respecto: 931. en un sentido opuesto al del artículo 1384 del Código francés. Así SALVAT (589) considera que la responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho. en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida. 936. y rechazaron la exención en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. es decir. Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del Código Civil. la responsabilidad es contractual ( infra. 1118 Ver Texto y 1119. De acuerdo con este criterio.

prueba en contrario por razones de política jurídica que han llevado al legislador a adoptar esa solución. Se seguiría así una política de prevención de riesgos o eliminación de litigios que podrían proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, no queriendo que el asunto de la culpa del patrón quede librado a la contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la categoría de una presunción irrefragable. 937. 3) Sin embargo, una tercera teoría, también contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es la que nosotros aceptamos como más conforme con el verdadero carácter de esta responsabilidad. 938. Desde luego que cuando el Código Civil sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aquél impedir el daño. Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto que menciona la nota del artículo. Una interpretación de la norma ajustada a los resultados prácticos de la preceptiva en cuestión, conduce a aceptar la tesis de la inexcusabilidad como la más adecuada. 939. Tal vez sería preciso admitir históricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Código, el fundamento del artículo está dado por una presunción iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando. Sin embargo, desde una óptica moderna y aun a costa de romper el esquema dogmático del Código en esta materia, carece de sentido sostener la existencia de una presunción iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podría afirmar que se establece una presunción allí donde se prohíbe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el régimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo quod plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbirá al demandado la demostración de que en el caso sub specie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder. Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal presunción. La norma en cuestión contiene una disposición legal atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aquél en la elección y vigilancia de éste. 940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros. El subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuese el principal mismo, la prolongación de su persona o su longa manu, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen (592) . 941. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicación de la teoría del riesgo creado (593) . Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en sí mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un daño; y además supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus). Sin duda, no es éste el supuesto de la responsabilidad del principal. El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento de una función, no es de por sí un riesgo aunque pueda ocasionarse un daño, y además no siempre comporta un lucro (beneficio económico), aunque reporte una utilidad para el principal (caso del servicio doméstico). 942. Es por ello que parece más ajustado llamar a este factor de responsabilidad "deber de garantía". Como expresa ORGAZ(594) , la ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la víctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. 943. b) Condiciones para el funcionamiento de este factor . Para que funcione la garantía, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: 1) Relación de dependencia. 2) Ejercicio de la función. 3) Acto ilícito del subordinado.
(587) LAFAILLE, op. cit., T. II, pág. 421, nro. 1311. (588) ACUÑA ANZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 155, nro. 2805, nota 18 b. (589) SALVAT, op. cit., T. IV, pág. 155, nro. 2805. (590) LLAMBÍAS, su voto en el fallo de la CNCiv., Sala "A", 26-VIII-1963, autos "Albarellos de Lange, María c/Dorignac S.R.L. y otros", E.D., nro. 588, 21-XI-1963.

(591) En igual sentido, AGUIAR, H., Hechos y Actos Jurídicos, T. II, pág. 31, nro. 84; BARCIA LÓPEZ, A., "El carácter inexcusable de la responsabilidad del principal por el acto ilícito del subordinado", Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., diciembre 1940, pág. 445. (592) LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilité Civile, 2ª ed., Paris, 1976. Este autor considera que esta teoría es la que mejor explica el fundamento, el cual se encuentra en la utilidad social y en el interés de los terceros. (593) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pág. 268, nro. 1378. (594) ORGAZ, La Culpa, pág. 169.

944. 1) RELACIÓN DE DEPENDENCIA. Para que surja esta responsabilidad debe existir un vínculo de dependencia o subordinación entre el principal y el autor del acto ilícito. Los términos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo demás, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de justificación si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquélla. 945. El problema reside en la determinación del carácter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la medida en que aquél pudo ejercer control o vigilancia en los actos de éste, es posible incurrir en alguna culpa. 946. De allí que con un concepto restringido se entendió en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses (595) que no se respondía sino de los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados, hallándose vinculados al comitente por un contrato de locación de servicios. 947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, estableciéndose así que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del daño haya dependido para obrar de una autorización del principal (596) , es decir que la subordinación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra actúa con independencia del locatario, puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra (597) .
(595) JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, op. cit., T. II, pág. 661, nro. 1164. (596) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pág. 262, nro. 1373. (597) CNCiv., Sala "D", 16-X-1963, L.L., t. 113, pág. 41.

948. 2) EJERCICIO DE LA FUNCIÓN. Desde luego que el principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal. Sin embargo, de lo expuesto no es fácil determinar cuáles son los límites de la función encomendada por el principal, o sea hasta dónde llega el razonable interés de éste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. 949. Acerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, sólo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente (598) . La otra doctrina se aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha sido causado con motivo o en ocasión de la función(599) . 950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerándolas de formulación estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA (600) que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de ómnibus que a raíz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte que el guarda no actúa en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusión sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. 951. Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del trabajo. Así, por ejemplo, si el guarda de ómnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece justo eximir de responsabilidad al

principal, no obstante que el daño ocurrió con ocasión del trabajo. En conclusión, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño. 952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada, no bastando que ella hubiese sido mera ocasión para cometer el daño (601) . Si esta responsabilidad se funda en un deber de garantía, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el daño ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.
(598) SALVAT, op. cit., T. II, pág. 153, nro. 2804; LAFAILLE, op. cit., T. II, pág. 420, nro. 1310 c); LLAMBÍAS, en su voto en el fallo citado, en la nota 441, sostiene que atento a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta, reside en un obrar culpable o reprochable del principal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de actos del dependiente como tal; es decir, dentro de su incumbencia o funciones específicas, no bastando que el hecho se haya realizado con ocasión de la función encomendada. (599) AGUIAR, op. cit., T. III, pág. 59, nro. 97. (600) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pág. 263, nro. 1375. (601) La reforma del art. 43 Ver Texto (ley 17711 Ver Texto ) ha introducido el concepto que criticamos en el texto, cuando establece: "Las personas jurídicas rsponden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Es una desafortunada disposición que amplía la órbita de la responsabilidad de los que dirigen o administran una persona jurídica, más allá de lo que razonablemente puede justificarse. Tal vez ha querido puntualizarse una diferencia entre los actos de los dependientes y de aquellos que son los órganos mismos de la persona jurídica; pero, aunque pueda considerarse a éstos como expresión visible de la persona ideal, la separación de los patrimonios de ésta con relación a sus miembros no justifica de ninguna manera que los daños que causen los directores o administradores, aun ajenos al fin de sus funciones, deban reflejarse en el patrimonio común (ver infra, nro. 1273).

953. 3) ACTO ILÍCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea él mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base de la acción de indemnización desaparece (602) . Ello, sin perjuicio de la indemnización de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el artículo 907 Ver Texto (agregado de la ley 17711 Ver Texto ), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal. 954. Una posición aislada en la doctrina adopta BORDA (603) , quien considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un automóvil lo presta a un demente y éste, en un verdadero acto de locura, embiste o mata a uno o varios transeúntes, es indudable que responde el principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente que carece de discernimiento (604) . 955. Esta pretendida ampliación de la responabilidad indirecta puede exponerse de lege ferenda, pero de lege data es inaceptable: Primero, porque el sistema general de responsabilidad civil en nuestro Código se funda en la culpa; en la responsabilidad indirecta no hay sino un traslado o reflejo de aquélla. Para admitir aquella solución sería necesario que existiere una excepción expresamente consagrada en la ley atribuyendo al principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea inimputable; en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad de garantía. Segundo, porque la garantía se da por los actos ilícitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garantía frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante del daño (art. 1123 Ver Texto , Cód. Civ.). La víctima tiene así dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente. 956. Después de la reforma de la ley 17711 Ver Texto en lo relativo al daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabilizarse al dueño o guardián del automóvil aunque fuera conducido por un demente, pero el daño ya no será la consecuencia del hecho del conductor, por lo que resulta indiferente su falta de discernimiento, sino del riesgo de la cosa misma.
c). (602) SALVAT, op. cit., T. II, pág. 156, nro. 2806; DE GÁSPERI, op. cit., T. IV, pág. 372, nro. 1846, (603) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pág. 265, nro. 1376.

(604) La responsabilidad del dueño del automóvil en tal caso podría fundarse en el hecho propio de éste (art. 1109 Ver Texto , Cód. Civ.), pues habría incurrido en una culpa por imprudencia poniendo el vehículo en manos de un insensato, pero no habría responsabilidad refleja de garantía, lo cual significa que la culpa del principal debe ser probada en tal caso, o sea que la responsabilidad no es inexcusable.

957. c) Legitimación pasiva. El damnificado a consecuencia del acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del hecho (art. 1109 Ver Texto ) y contra el principal indistintamente, o solamente contra éste (art. 1113 Ver Texto ) (605) . Aunque ambos son responsables por el total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garantía (606) . 958. d) Acción recursoria. El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en última instancia del perjuicio que con su acto ocasionó (art. 1123 Ver Texto , Cód. Civ.).
(605) Cám. 1ª Apel. B. Blanca, 6-V-1969, L.L., t. 136, pág. 289. (606) CNCiv., Sala "A", 19-VII-1968, L.L., t. 135, pág., 1108.

II.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 959. A) OBLIGACIÓN DE obligación de seguridad contratos para preservar originarse en la ejecución SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una como incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daños que pueden del contrato.

960. a) Daños a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casación francesa estableció en 1911 (607) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; él promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; él está obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presunción obtenida de la estipulación por otro, la jurisprudencia ha extendido también el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase víctima de un accidente mortal. 961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La cuestión se ha considerado particularmente en relación a los contratos de enseñanza, de espectáculo, de juegos de feria, de organización de deportes. 962. A partir de 1936 (608) se ha establecido en Francia también una obligación de seguridad en relación al médico que atiende a un paciente, y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clínicas. 963. Esta obligación de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la ejecución del contrato. Constituye, desde luego, una obligación accesoria que existe junto a las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes (609) . 964. Para determinar si tal obligación es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligación de transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadáver (610) . 965. Por el contrario, si la obligación de seguridad aparece sin nexo con las obligaciones principales, no podría verse en ello, en opinión de los autores citados, sino la aplicación de la regla del artículo 1382 del Código francés, equivalente al artículo 1109 Ver Texto de nuestro Código Civil. 966. Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado, y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente aplicación, distingue aun según el contenido de esa obligación de seguridad. A veces constituye una obligación "determinada" o "de resultado"; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse sino probando la "causa ajena" (611) . 967. El deudor de la obligación de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligación sería entonces solamente de "medios". En tal caso la víctima, para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. 968. La jurisprudencia ha encontrado una obligación de seguridad, pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseñanza intelectual (612) , de enseñanza deportiva (613) , contrato para

práctica deportiva, por el cual se pone a disposición de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de carreras, etcétera (614) . Lo mismo en el contrato médico y el de hospitalización (615) . Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria, la jurisprudencia ha hecho una distinción: si el cliente tiene una participación activa en el juego, como si condujese un "auto chocador", la obligación del explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario, como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligación es de resultado (616) . 969. En nuestro país el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicación del principio. 970. La Cámara Civil 2ª de la Capital se pronunció en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol(617) y declaró que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón de la tribuna destinada al público, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atañe a la seguridad personal de los concurrentes, por la que está obligado a velar el empresario (618) . Esta doctrina del fallo merece aprobación, pero inexplicablemente se invoca a continuación el artículo 1133 Ver Texto como fundamento de aquella responsabilidad y haciendo caso omiso del artículo 1107 Ver Texto , pasa del terreno contractual al extracontractual, lo que ha motivado las críticas de la doctrina (619) . 971. En otro caso producido con motivo de un accidente que costó la vida a un espectador de una carrera de automóviles, el tribunal (620) declaró que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o imprudencia de la víctima. Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculo público entre la entidad organizadora y el expectador, pues aquélla está sujeta a una obligación tácita de seguridad como accesoria de la exhibición o espectáculo, que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organización. 972. La Cámara Civil de la Capital (621) admitió implícitamente los mismos principios, al resolver un caso en el cual un espectador sufrió lesiones por una coz que le aplicó un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de las carreras. Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tenía a su cargo la administración y explotación del Hipódromo de Palermo, como entidad organizadora de la reunión deportiva, debe procurar los medios y precauciones para que se desarrolle sin peligros para el público concurrente, aun previendo -porque no es imprevisible- la imprudencia o temeridad del público que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada instalación preventiva puede evitar o disminuir. Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implícito que se alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que causó el daño no era de propiedad de aquélla, ni se hallaba bajo su guarda. La obligación de indemnizar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podría tener otro fundamento que la obligación de seguridad impuesta contractualmente en relación a los daños que puedan sufrir los asistentes al espectáculo. Esta obligación fue además juzgada con todo rigor, pues no se admitió la culpa de la víctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyéndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipódromo. 973. Contrariamente a este criterio, la Cámara Federal de la Capital (622) declaró que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectáculo deportivo. Para que la víctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del daño, y que éste resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligación puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tácitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no se obligó a que no sucediera ningún accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad aparece incumplida. 974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difícil negar que una empresa que organiza un espectáculo público celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligación de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971). 975. Desde luego que la obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al

servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de fútbol, en que las avalanchas de público forman un fenómeno colectivo, anónimo, incontrolado y de inesperado origen. 976. La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artículo 1198 Ver Texto , primera parte, del Código Civil, según el texto de la ley 17711 Ver Texto . 977. En efecto, la solución parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. 978. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguardo de daños que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o a la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda. 979. Ello no quiere decir necesariamente que esta obligación de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligación principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podrá liberar de la obligación de seguridad si demuestra que el daño se produjo no obstante su falta de culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del médico, como en otros casos en que participe también activamente el propio acreedor en la ejecución del contrato; así, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. 980. b) Daños a los bienes. La obligación de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado en relación a las personas de los contratantes. En un gran número de contratos (depósito, préstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligación de conservar una cosa perteneciente al que con él ha contratado y la de devolvérsela en buen estado. Existe en ello una obligación de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligación principal, cuyo carácter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligación de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convención ( infra, nro. 1003). 981. Distinto es el caso de la obligación accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervención de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, causan daño a los bienes del acreedor con motivo de la ejecución del contrato. A esta obligación de seguridad la denominaremos específicamente obligación de garantía.
(607) C. Cass., 21-XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249, nota de SARRUT. (608) Ch. Civ., 20-V-1936, S., 1937-1-321, nota de BRETON; D., 1936-1-88. (609) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pág. 213, nros. 150-151; SAVATIER, René, La Théorie des Obligations; Vision Juridique et Économique, Paris, 1957, pág. 194, nro. 132 bis. (610) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 1-I, pág. 214, nro. 151. (611) En la obligación de resultado, si el deudor no puede liberarse demostrando su falta de culpa sino solamente probando la causa ajena, debe admitirse que existe un pacto tácito por el cual el deudor renuncia anticipadamente a invocar su falta de culpa; o, de otro modo, que esa obligación se funda en una responsabilidad de tipo objetivo. (612) Trib. Clermont Ferrand, D., 1954-284-II. (613) Ch. Paris, 10-XII-1936, Gaz. Pal., 1937-1-379. (614) Ch. Paris, 8-XII-1941, Gaz. Pal., 1941-1-156. (615) Ch. Civ., 6-III-1945, D., 1945-J-217. (616) Ch. Req., 13-V-1947, D., 1947-J-348; J.C.P., 1948-II-4032; Ch. Grénoble, 27-II-1928, D.H., 1928-343; Ch. Lyon, 7-XII-1928, D., 1929-2-17. (617) Cám. Civ. 2ª Cap., 13-IX-1941, L.L., t. 24, pág. 645.

anotando el fallo citado en op. 984. 6-IX-1965. cit. La obligación de garantía a cargo del deudor está implícita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la obligación.. 1118 Ver Texto y 2230 Ver Texto ).L. como consecuencia de la intervención de dependientes o subordinados del deudor en la ejecución de la prestación. Cód. . 309. pág. Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garantía por el hecho ajeno como obligación tácita y accesoria.. 1561 Ver Texto ) y del empresario en la locación de obra (art.. según la intervención que el tercero ha tenido en la ejecución del contrato(625) . pág. 763.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno. y loc. nota 77. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor Representantes legales: 988. Mar del Plata. t. en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daños que causen los viajeros que se alojan en la casa. En ciertos supuestos el deudor y. 1119 Ver Texto . 105. ese deudor es también responsable contractualmente por una obligación de garantía. (621) CNCiv. como tampoco en el derecho francés. en el supuesto del artículo 1561 Ver Texto . Sala Civ. pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa. en su caso.(618) ACUÑA ANZORENA. En el supuesto de los daños que pueda experimentar el acreedor en sus bienes. de la conducta de sus representantes y auxiliares (623) . reconoce la existencia de un contrato. Atilio A. pág. (622) Cám. en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la acción de esos terceros. L. el deudor sería responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervención. (619) ALTERINI.L. L. 19-VI-1969. op. El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de éste en la ejecución del contrato. 987. 1631 Ver Texto ).. y Com. 55. J. y lo mismo en el artículo 2230 Ver Texto .. sea que él incida en sus bienes o en su persona. Fed. B) OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. Apel. Civ. donde la doctrina unánime de los autores ha considerado inaplicable el artículo 1384 del Código Civil francés (correspondiente a nuestro art. Esta solución corresponde por la identificación de las personas del representante y representado frente a terceros. el acreedor responden también en igual medida que por su propia conducta. La llamamos así porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la órbita extracontractual.A. cit. 1966-I. nro. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales (624) . la cual se hallaría gobernada por principios propios. en que el locatario responde también del daño que causen sus huéspedes. 983.. de los transportistas (art. t. en relación a los actos lícitos. (620) Cám. pero cuando alude a la obligación de seguridad parece limitarla a la que incumbe al locador frente al locatario por todo daño producido como consecuencia de vicios o defectos de la cosa arrendada. 1113 Ver Texto .. 1ª parte). del locatario (art. t. Cuando un tercero interviene por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligación. este último se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor (626) . Por ejemplo.. 1) Intervención por sí mismo . y separadamente los casos legales de obligación de garantía impuestos específicamente en algunos contratos. 986.. Cap. 137. Sin embargo. 59. estableciéndose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno. 136. 982. A. Sala "B". pág.. a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno . La cuestión ha sido contemplada en el Código en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 985. 22-VII-1969. la obligación de seguridad se convierte en una obligación de garantía.

(623) BUSSO. op. Esta responsabilidad surge. El artículo 1118 Ver Texto no hace sino reiterar esta responsabilidad en relación a los dependientes (agentes o empleados) de los dueños. op. 990. Obligaciones. su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depósito necesario (arts. nro. Civ. 241). y por consiguiente el deudor responde de todos los daños causados. Barcelona. Esa obligación de garantía no pierde por ello el carácter de obligación accesoria de aquellas otras obligaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Tiene. Hay casos en que la obligación de garantía está impuesta específicamente por la ley con referencia a determinados contratos (628) . responde si por deficiente afianzamiento ésta se cae y causa un daño. una acción resarcitoria contra éste. debiendo aclararse que el supuesto del art. no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la elección o vigilancia del tercero encargado de la ejecución. cit. cit. en la órbita contractual. 3) Empleo ilícito de representantes y auxiliares . (627) ENNECCERUS y LEHMANN. 89. 1-II. (626) MAZEAUD et TUNC. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. 991. Cód. 689. b) Que el representante o auxiliar actúe en el cumplimiento de la obligación del deudor. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros. . Si un deudor que está obligado a cumplir personalmente emplea ilícitamente a otras personas como auxiliares en la ejecución. 2187 Ver Texto in fine y 2227 Ver Texto in fine. (628) Los casos legislados en el Código Civil son los que se tratan en el texto. sino de la que incumbe por el propio hecho (art.Representantes convencionales: 989. Vol.. casas públicas de hospedaje y establecimientos públicos de todo género.). 1109 Ver Texto . I. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el techo una araña. a quien el deudor encarga la ejecución de la obligación. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligación sea o no dependiente del deudor. arts. que incurrió en culpa o dolo. 993. 992.. Así por ejemplo. Cód. En el caso de los dueños de hoteles. pág.. pues el responsable y el eventual damnificado están vinculados por un contrato. 1) Responsabilidad de los dueños de hoteles y casas públicas de hospedaje . sólo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relación de dependencia. nro. y el auxiliar ha cometido un acto ilícito en el ejercicio de la función (627) . II. pág. y además el daño resulta causado en la ejecución misma de los deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable. 975. el daño personal que corresponde indemnizar al transportador por la responsabilidad objetiva que le incumbe por el riesgo propio del transporte. 288. III. T. 184Ver Texto .). 1183). esto es. Cód. Así puede ser un mandatario o un empresario independiente. en el contrato de hospedaje existe una obligación de seguridad impuesta al posadero que se concreta en la obligación de garantía respecto al daño que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los efectos de los que se alojan en el hotel. si no fuera así. Com. 994. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad. 278). pág. Se advierte que el ámbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es más amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: ésta sólo se refiere a los dependientes o subordinados. 2230 Ver Texto ). 511-512. 995. T. o sea la muerte o lesión del pasajero. Lo mismo sucede en el transporte con relación al daño que puedan sufrir las cosas transportadas como consecuencia de hechos de sus subordinados. 236. 101) y polaco (art. 1954. (624) El Proyecto de 1936 establece con carácter general la responsabilidad del deudor por los hechos de sus representantes en el cumplimiento de la obligación. sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (art. prevé una hipótesis distinta (infra. En este caso los dependientes actúan por los dueños en la ejecución del contrato. b) Casos legales de obligación de garantía. pero no responde si el oficial en esta circunstancia roba o estropea cuadros que por curiosidad tomó de la pared. (625) Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garantía que tiene el deudor por el hecho de las personas que emplea lícitamente en el cumplimiento de la obligación. Suizo de las Obligaciones (art. se requiere: a) Encargo del deudor. como hemos visto. este solo hecho constituye una violación culposa de la obligación. T. lo mismo si con la escalera rompe un cristal. Civ. sí. nro. En el derecho extranjero contienen disposiciones generales los códigos Civil alemán (art. Por ello son responsables de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas.

). También es de carácter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados. 980). Tratado de Derecho Civil Argentino. con rspecto a las cuales existe el depósito necesario. por daños y perjuicios. como ocurre en la mera introducción de las cosas de los viajeros en el depósito en hoteles. 1005. por el artículo 2230 Ver Texto esta responsabilidad se extiende también a los daños que causaren terceros. nro. aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño". 32). respecto del daño o extravío de los efectos que reciben para ser transportados (art. En términos que no admiten dudas. Sin embargo. a su cargo.) (630) . no con respecto a los daños que sufran las personas de los viajeros. la obligación de conservar la cosa para ser restituida a su dueño en los contratos de locación (art. en cuanto a la restitución del vehículo guardado en un garaje. 2232 Ver Texto ) y es inexcusable (art. o de terceros por los cuales no debe responder. en el comodato (art.. 1ª parte). nro. 1118 Ver Texto ): ". Es. de la fuerza mayor o el caso fortuito (631) . Así ha sucedido que hurtado un automóvil del garaje donde se hallaba se estableció la responsabilidad del garajista. Conf. Así es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota al artículo 1119 Ver Texto del Código Civil (supra. 999. 291. 997.A. Esta obligación de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservación de la misma. Civ. 1416. 1003. La culpa es extraña al sistema. 2202 Ver Texto y sigs. una responsabilidad de garantía (629) que está comprendida en la esencia misma del contrato. 1001. 998. Cód. sean otras personas que se alojan en la casa (art. Pablo A. en el depósito (arts. 289. Tales normas pueden ser directamente suprimidas. 2230 Ver Texto ) o extraños que se introducen para robar (art. entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. pág. 1970-VI. 1421.). e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres. y solamente la responsabilidad del dueño de hotel. II. Fundamento de la responsabilidad . se transfiere la custodia y guarda jurídica. (629) BORDA. T. aun dentro de este ámbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista. aunque nada se hubiese estipulado. En este último caso podrá funcionar el artículo 1113 Ver Texto si los autores son dependientes. El depositario está obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño cuando así se solicitare. HORVATH. 1561 Ver Texto . Civ. no habrá responsabilidad del dueño del establecimiento. Si es un extraño. Estas normas están desubicadas en el Título IX de la Sección II del Libro II del Código Civil.). Solamente una tradición histórica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos. Cód. salvo la prueba. Es decir que solamente por la existencia de hechos que demuestren la interrupción del nexo causal podrá liberarse el presunto responsable. si no medió caso fortuito o fuerza mayor" (632) .. 996. Crítica metodológica. Cód. 3542. C) OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. La responsabilidad contractual que estamos considerando aquí tiene fundamento objetivo. y pág.. desde luego. Hay supuestos en que la obligación de seguridad es. J. 2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres . nro. y el caso queda regido por las normas de los actos ilícitos.. 1119 Ver Texto . etcétera (art. Por ejemplo. Civ. Esta responsabilidad que incumbe al dueño de hotel no se puede dispensar (art..Sin embargo. nro. 1000. Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueños de hoteles (art. Los artículos 2230 Ver Texto y 2236 Ver Texto excusan la responsabilidad solamente cuando el daño o la pérdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor. 2237 Ver Texto ). como son los familiares o visitantes de los viajeros.son responsables del daño ocasionado. expresa que estos casos son de responsabilidad objetiva. o cuando se extravían. t. bajo responsabilidad en caso de no hacerlo. nro. . se ha declarado que "mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepción por éste.. 1119 Ver Texto . 2266 Ver Texto ). se deba a culpa del viajero. una obligación principal que está en la esencia misma del contrato y existe en relación a la cosa que constituye el objeto de la prestación. La responsabilidad está impuesta en relación a las cosas introducidas en los establecimientos. 1004. como hemos dicho antes ( supra. capitán de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostración de una causa ajena a los deberes contractuales de conservación y transporte de las cosas confiadas a aquéllos. como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. "La responsabilidad objetiva en el derecho privado". 2229 Ver Texto . 1002.

Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicación en los casos de daños causados por las cosas inanimadas (art. el caso quedaba regido por el artículo 1113 Ver Texto .. en el recordado fallo de las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación del 13 de febrero de 1930 (supra. tal como lo establecía el artículo 1133 Ver Texto (634) . como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa. pág. 26-II-1970. CAPÍTULO XVII . 1963-I. t. Por ejemplo. y siguiendo de cerca a los fallos de los tribunales franceses hasta 1930.) y se regía por el artículo 1113 Ver Texto . 78. CNCiv. Según una parte de la doctrina (633) . En esta materia el sistema del Código ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17711 Ver Texto del año 1968. En el segundo. 1012. si demostrase que usó con prudencia y diligencia sus facultades de disposición transfiriendo la guarda a persona idónea. Si bien la jurisprudencia francesa borró toda distinción entre daño causado con la cosa y por la cosa. 1014. CNCiv. falla de frenos. Antes de esta reforma la responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artículo 1133 Ver Texto ... 141. etc.A. 1113 Ver Texto .. 607. pág. 85). pudiendo sólo excusarse la responsabilidad del guardián por la prueba del caso extraño (caso fortuito o fuerza mayor. que establecía la responsabilidad del guardián por el daño producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. nuestros jueces con un encomiable criterio plástico y funcional. que el peatón embestido por un automóvil no debía en la práctica cargar con la prueba de la misma. Sala "A". leg.. 13-III-1962 (fallo inédito. interpretándose el artículo 1133 Ver Texto en función del artículo 1113 Ver Texto . Sala "C". 30-V-1961. 8-XI-1963. nuestra jurisprudencia distinguía entre el daño causado por el automóvil conducido.L. 1185).) A) COSAS INANIMADAS 1007. el daño era causado por la cosa (rotura de la barra de dirección. t. Sala "F". El sistema se completaba con el artículo 1113 Ver Texto .. que si ordinariamente suele ser el propietario. 1013. J. y el daño ocasionado por defecto de fabricación o conservación. afirmaron una jurisprudencia dinámica que facilitaba grandemente a la víctima la prueba de la culpa del conductor. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17711. que sentaba la regla general (635) . acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa. J. J. para eludir su responsabilidad el guardián debía proyectar fuera de su órbita la causa eficiente del daño.SECTORES DE APLICACIÓN DEL FACTOR "RIESGO" I. 1009. 1008. que imponía responsabilidad al dueño si éste no probaba que de su parte no hubo culpa. 8-XI-1962. la responsabilidad incumbía siempre al dueño. 6. cuando el daño era causado con la cosa (automóvil conducido). 1961-V. 1010.437). 1011. CNCiv. culpa de la víctima o de un tercero) (636) . En esta materia de la responsabilidad por el daño causado con intervención de cosas inanimadas.. 1964-V. (631) CNCom. SALVAT (637) . no sólo en virtud de la aplicación de presunciones legales casuísticas establecidas en la Ley Nacional del Tránsito 13893 (638) . De acuerdo a otras opiniones doctrinarias. o la culpa de la víctima o de un tercero.. desprendimiento de aro de rueda. t. por ser la culpa de éste una culpa demostrada o revelada y no meramente presumida. 77.A. salvo algún caso aislado con voto del Dr. pág. pág. Sin embargo. explosión de neumáticos. Para la mayoría de los autores el responsable era siempre el guardián de la cosa inanimada. es decir bajo la acción del conductor.A.. el artículo 1133 Ver Texto se refería al caso en que el dueño no fuese a la vez el guardián y podía aquél excusar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa.(630) La responsabilidad del transportador en relación a los pasajeros tiene un fundamento objetivo en el riesgo (infra. t. L. Sala "F". En los primeros momentos. 2ª parte del agregado de la ley 17711 Ver Texto ) y por los animales (arts. Cap. se ha producido en nuestros tribunales una copiosa jurisprudencia en relación a los frecuentísimos casos que se han presentado con motivo de accidentes de automotores. 573. Pero si el dueño fuese guardián a la vez. En el primer caso el daño era causado con la cosa y se regía por el artículo 1109 Ver Texto . .RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1006. sino también por el juego de presunciones hominis que importaron un tal afinamiento de la noción de culpa. 1124 Ver Texto y sigs.. Sala "A". en nuestro país prevaleció siempre esa distinción. nro. no es preciso que lo sea. (632) CNCiv. nro.

que sigue siendo el factor genérico determinante de la responsabilidad civil. y además la apreciación de la falta de culpa era de tal modo estricta que sólo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad. 1020. consumos indiferenciados. En cuanto a las personas responsables. Es decir que éstos respondían en el supuesto del daño causado por la cosa: el dueño. Al dictarse la ley 17711 Ver Texto el sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido. En rigor de verdad. 1023. ellas resultaban ser. o sea que son peligrosas o susceptibles de dañar. se ha operado en los últimos tiempos una profunda transformación social. En rimer lugar. no la prueba de su falta de culpa. parece justo admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un daño sin culpa del autor del hecho o del guardián de la cosa. la distinción entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. A ello han contribuido el maquinismo primero. 1021. Con lo que el sistema queda circunscripto y resulta excepcional en relación a la culpa. Dentro de los límites que la legislación vigente le señala (641) . si tampoco existe culpa de la víctima. sometida a la presión de los medios mecánicos del . De esa manera y por la vía pretoriana se estableció una inversión de la prueba cuando la víctima era un peatón y. 1027. la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable. no era dado a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa víctima debía soportar sola todo el daño. y la cuestión aparecía resuelta en iguales términos que aquella jurisprudencia francesa de 1930. Es así que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los daños causados por los dependientes. a) Justificación de la reforma. por ejemplo. que son los más frecuentes. Sin embargo. y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la pérdida del control de la propia actividad física. el dueño o guardián. la jurisprudencia había también suprimido prácticamente. más aún. A su vez el guardián respondía por su culpa presumida en el cuidado y atención que debió poner en la guarda y empleo de la cosa. el fundamento de la responsabilidad no podía decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garantía. pero desde que no se le permitió probar su falta de culpa.1015. que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente. Es decir que siempre existía una inversión de la prueba. en opinión de algunos autores. en el caso de los artículos 1113 Ver Texto y 1133 Ver Texto . y pone la ciencia al servicio de una tecnología cuanto más avanzada tanto más peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. en cuanto a la prueba de la culpa. por la incorporación de la teoría del riesgo creado en los casos de daños causados por las cosas (640) . podían destacarse nítidamente las acciones individuales. con la misma extensión que la presunción legal del artículo 1113 Ver Texto . lo cierto es que la teoría objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba incorporada a nuestro sistema jurídico por obra de una jurisprudencia realista y. sino la demostración precisa de una causa extraña (639) . De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas. con su secuela de accidentes incontrolados. 1024. resultaba beneficiada ésta con una nueva tendencia jurisprudencial que exigía al conductor. fácil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fácil resultaba también valorar una conducta obrada con entera libertad. EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17711. en cierto modo. Podía entonces decirse con justicia que el culpable debía responder y el inocente estaba exento de toda sanción. el ámbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley 17711 Ver Texto a los daños causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos. 1017. 1018. colocaban el sistema en estas hipótesis dentro de la órbita de una responsabilidad objetiva con fundamento en un deber de garantía. El fenómeno de este siglo es la explosión demográfica que. la crítica resulta exagerada y su preocupación infundada. lo mismo que en los daños producidos por los animales. 1022. y la limitación de la prueba a la falta de casualidad en los daños causados por las cosas inanimadas. nos trae hoy una manifestación de vida social que crea hábitos comunes. una cultura uniforme y anónima. pero se llegaba fácilmente a la responsabilidad del dueño o guardián. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y. en los supuestos de daños causados con los automóviles. en cuanto tal salvo prueba en contra de su culpa presumida. creativa. En la hipótesis del daño causado con la cosa y regido por lo tanto por el artículo 1109 Ver Texto . aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano. En segundo lugar. si transfirió la guarda sin culpa o sea a persona idónea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). consecuentemente en su simplicidad. por aplicación de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el hecho del subordinado. 1025. habida cuenta de la muy fluida noción de dependencia aun accidental que los tribunales habían admitido. Cuando los daños se causaban a peatones las presunciones hominis cubrían los casos. 1016. 1019. En tercer lugar. 1026. Si una persona resultaba víctima del hecho de un inocente.

op. 1. 88. 656. (634) ANASTASI. 221. resulta difícil establecer si es su culpa o la ajena. R. 65.. 1971. cit.D. pág. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. Sala "E". 1028. op.. y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad. 185. Esta responsabilidad no es solidaria (art. 274 y 294. op. y sólo estimulada por una preparación superficial en un sistema de educación de masas. b) Daños causados con las cosas y por las cosas . 1032. no será responsable". Bs.. t. nota 69 n).D.A. T. Estos casos de excepción eran...L. Sala "E". La norma contenida en el actual artículo 1113 Ver Texto rige hoy los daños causados con la mediación de cosas. a la socialización de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. parece justo apresurarse a socorrer a la víctima. t. o por circular a contramano o adelantarse a otro vehículo sin observar las reglas pertinentes. t. págs.D.L. pág. 1961-IV. nro. 387. sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. 691. 1961. 1030. 1121 Ver Texto ) y constituye una excepción al régimen de la . La Reforma. y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado será en última instancia el medio de repartir los daños. J. pág. según parece inexorablemente.. L. nota (638) Los artículos 47.A. 112. t. Sala "F". 626. IV. 110. 627. J. t.. pág. o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de tránsito. pág. 2890. L.A. T. págs. pág. II. Sala "D".. Es así que si todos estamos expuestos a causar un daño también lo estamos a padecerlo. 656. t. cit. Sala "C".. 101-103. cuasidelitos del derecho romano. nro. H.. Responsabilidad por el Hecho de las Cosas Inanimadas. cargue con las consecuencias del riesgo que creó. cit. 88. 1327. Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicación de su inteligencia. 631-635. Sala "D". L.. 32). la ley 17711 Ver Texto suprimió el artículo 1133Ver Texto y agregó al artículo 1113 Ver Texto los siguientes párrafos: "En los supuestos de daños causados con las cosas. As. o la de la propia víctima. pág. Resulta razonable que quien provocó el daño aun sin culpa. op. BUSSO. Sala "C". 442. 68 y 69 crean severas presunciones de culpabilidad contra el conductor que embiste a un peatón en la senda de seguridad reservada a éstos. t. 6. el dueño o guardián. L. cuando no en aglomeraciones multitudinarias. Compendio de Derecho Civil. 223. cit. sometida a los procesos automatizados de la cibernética. Sala "A". pág.. 1690). LAFAILLE. pareciendo más razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qué cosas son las que tienen riesgos y qué cosas no los tienen.. págs. Leónidas. nro.transporte y la comunicación. Bs. nro. 387. 1029. nro. Obligaciones . los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. 1932. IV. L. exceptuando los supuestos previstos en el artículo 1119 Ver Texto referidos a los daños ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio ( de effusis et dejectis) o colocadas o suspendidas de un modo peligroso ( de positis vel suspensis) y que en su caída pueden causar daño a los que transitan por la vía pública. (641) Tal vez parecería conveniente limitar más aún los límites a casos especialmente previstos en la ley. enAccidentes de Automotores. deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. (635) SALVAT. 1285. As. SASSOT. y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo causó ni a quien lo sufrió... y nos muestra también esa actividad individual fundida en grupos o equipos. págs. 49. (637) Véase el comentario de esta jurisprudencia en SALVAT. (639) CNCiv.. El camino emprendido se dirige.. 8. Sala "A". pág. 2892. 513. para eximirse de responsabilidad. t. t. 1. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de tránsito rige el artículo 1111 Ver Texto . Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teoría del riesgo creado.. E. pág. o por marchar a una velocidad superior a la permitida. pág. pág. pág. pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa. Si el hombre causa actualmente un daño con su hecho o con su cosa. Cap. 185. que lo ocasionó..L. ORGAZ. nro. Aquí no es ya cuestión de juzgar conductas sino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va produciendo. 1961-V. (640) LLAMBÍAS. Sala "F". J.L. en una actividad lícita y además útil para él. 222. 22-28 y 31. "Responsabilidad indirecta". RAFFO BENEGAS. pero se llegaría a un casuismo inaceptable en la legislación. pág. y responden de los daños que se ocasionen. ACUÑA ANZORENA. E.. E. juntamente con otros ( supra. pág. 626. 65. T. Revista Civil de Jurisprudencia. Constituyen hipótesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quién arrojó ( infra. (633) LLAMBÍAS. (636) Remitimos para el análisis de dicha jurisprudencia al exhaustivo estudio sobre la materia que hace BREBBIA. 1031..L. t.. t.

solidaridad impuesta por la ley 17711 Ver Texto en los casos de cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto , última parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporción al interés de cada uno en el edificio. 1033. En cuanto al artículo 1134 Ver Texto , ha sido derogado por la ley 17711 Ver Texto , por lo que los daños ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos también por el artículo 1113 Ver Texto (infra, nro. 1077). 1034. El nuevo texto del artículo 1113 Ver Texto se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daños causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daños causados por las cosas o por el hecho de las cosas. 1035. A pesar de la crítica que se le puede hacer a la redacción del artículo por su falta de precisión, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos alcances, las situaciones contempladas son dos: el daño que se ocasiona con las cosas y el daño que se causa por las cosas (642) . 1036. No nos parece aceptable la distinción que hace ORGAZ (643) , excluyendo del artículo las cosas que no son sino instrumentos de la acción humana que se hallarían comprendidas en el artículo 1109 Ver Texto , y dejando dentro de las previsiones normativas del artículo citado dos clases de cosas: 1) aquellas que sin vicios ni riesgos deben ser guardadas o vigiladas para que no ocasionen perjuicios, como por ejemplo: caídas de árboles, humareda excesiva, etcétera, contempladas antes en el artículo 1133 Ver Texto ahora derogado. La responsabilidad se funda en una culpa en la guarda que resulta presumida por la ley; 2) aquellas otras que ofrecen peligro de causar daño. La responsabilidad se funda en este caso en la teoría objetiva del riesgo creado. 1037. La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y las que no los tienen, o sea una categoría de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del ámbito de éstas, como si estuviesen en una situación intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que dañen. 1038. Bien podría decirse que existen infinitos grados de participación de las cosas en la causación de los daños. Desde el supuesto de total ausencia de cosa (644) , como si un individuo diese a otro un golpe con el codo lesionándolo, hasta la exclusiva intervención de una cosa en el origen del daño, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaña hiriese a un pasante. En el primer caso habría responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habría responsabilidad alguna por el carácter fortuito del acontecimiento. 1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuación del hombre que maneja una cosa no riesgosa en sí misma y que responde dócilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervención de una cosa peligrosa que supera la acción humana y queda fuera del control del hombre. 1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonomía riesgosa de la cosa sobre la acción humana, no pueden tener una diferente regulación legal porque sería crear un complicado sistema jurídico de muy difícil aplicación. Es más sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa como instrumento; y la hipótesis absolutamente opuesta en que la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el daño por su riesgo y a pesar del hombre. El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen.
(642) BORDA ("Responsabilidad contractual", E.D., .t 30, pág. 815) expresa que la reforma distingue las cosas que tienen vicios o riesgos derivados de su propia naturaleza y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferenciación parece apropiada al espíritu de la norma, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud al decir que se ha suprimido toda distinción entre hecho con la cosa y hecho de la cosa. Todo lo contrario, la solución legal consagra en sus propios términos esa dicotomía. Tal vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cerca siguió la labor de la comisión reformadora, según el propio mensaje de ésta, es que en materia de accidentes ocasionados por los automóviles se ha suprimido esa distinción por considerarse a estos últimos las cosas con riesgos de que nos habla aquél. Ahora los automóviles que causan daño, sean conducidos o no, están siempre sometidos al sistema objetivo de responsabilidad. (643) ORGAZ, La Culpa, págs. 176-177. (644) Ridiculizado por RIPERT (D.P., 1930-I-159 III), al suponer que ello sólo puede darse en el caso del choque de dos personas que practiquen el nudismo integral y que aun podría decirse que el cuerpo es una cosa que responde al espíritu que lo anima.

1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas . Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Luego, podemos decir que la distinción que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas (645) . 1042. De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La pólvora está siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastón sirve de

apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavándose la punta; puede ser peligroso. Hay así una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. 1043. Sin embargo, un esfuerzo de sistematización nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como instrumentos del hombre (646) . Las segundas son fuente autónoma de daños. 1044. Aquellas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro es dinámico. El peligro estático es el de aquellas que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar. 1045. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo estático es el peligro que la cosa puede llevar en sí, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si la pólvora estuviese húmeda. Una escalera, que es inerte y normalmente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro estático si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de conservación. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. Lo dinámico es el peligro que las cosas pueden tener en acción, pero no las cosas mismas. Además una cosa normalmente destinada al movimiento (no inerte) puede tener también un peligro estático en el vicio de fabricación o de conservación, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el daño. 1046. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos por oposición a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil). 1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situación de riesgo y ocasionar un daño, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehículo la atropella lesionándose el conductor (647) . En este caso el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al artículo 1113 Ver Texto , y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa.
(645) Adviértase que esta distinción la hizo la Corte de Casación francesa en 1927, en el mismo caso "Jand´Heur c/Galeries Belfortaises" (supra, nro. 83), en el que más tarde, en 1930, las Cámaras Reunidas de la Corte de Casación las rechazaron, queriendo remarcar que la responsabilidad por el daño causado por las cosas va unida a la guarda y no a la cosa misma, o sea que el fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo plenario seguía siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos virtualmente, porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al no permitir la prueba de la falta de culpa. El tribunal se vio precisado a llamar "presunción de responsabilidad" y no "presunción de culpa" a la solución que admitía, lo que parece incongruente con el fundamento que aún quería conservar. Sin embargo, las soluciones de la jurisprudencia francesa parecen alejarse cada vez más de la presunción de culpa en la guarda. Es así que la Corte de Casación en el caso "Trichard" (C. Cass., 18-XII-1964, D., 1965-191) declaró que cuando un demente utiliza una cosa para provocar el daño, la víctima puede, fundándose en el art. 1384, 1º, obtener reparación: la turbación mental no constituye fuerza mayor. Después de la reforma introducida por la ley del 3 de enero de 1968 al art. 489-2, Cód. Civ., el fundamento de la responsabilidad en este caso es decididamente objetivo ( supra, nro. 91). (646) De ellas hemos tratado al estudiar los daños causados por el hombre con las cosas ( supra, nro. 860). Es una responsabilidad por el hecho personal donde la culpa se presume. (647) CNCiv. Cap., Sala "B", 27-VIII-1968, L.L., t. 134, pág. 866. Se declaró responsable a la Municipalidad por haberse comprobado que la baliza contra la cual chocó el vehículo carecía de la correspondiente luz indicadora. El mismo tribunal (20-IX-1968, L.L., t. 134, pág. 16) responsabilizó a Obras Sanitarias de la Nación por los daños sufridos por un transeúnte al caer en una boca de desag e existente en una cuneta que carecía de la correspondiente tapa rejilla. En uno y otro caso, la baliza y la boca de desag e (cosas inertes) se hallaban colocadas en situación de peligro.

1048. d) Vicio y riesgo. El artículo 1113 Ver Texto en el agregado de la ley 17711 Ver Texto menciona el daño proveniente del vicio, además del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesgo. Al referirse el artículo al vicio se incurre en una tautología, pues se alude al mismo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricación o conservación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar. 1049. La idea de que los automóviles son la causa más frecuente de los daños ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda, la razón determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daños causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, aludiéndose implícitamente a la dualidad de hipótesis que inspiró a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del régimen que ahora se trata de suprimir.

Tratándose de daños causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo hacía aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricación o conservación) en que la culpa se presumía, del que se causaba con la cosa (automóvil conducido), donde la culpa debía probarse. El automóvil es en sí mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio del vehículo o de su desplazamiento fuera del control del conductor (véase infra, nros. 1070 y sigs.) (648) . 1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garantía establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados (649) . Dice Orgaz, refiriéndose al vicio, que existe siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueño o guardián en la conservación de la cosa, sea, más atrás, en la construcción. Por razones prácticas, según el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la víctima, al dueño o guardián, cualquiera sea el origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no está en condiciones de apreciar si el vicio era de construcción, ajeno al dueño o guardián, o sólo de conservación imputable a éste. Nada obstaría a que la víctima dirigiese su acción directamente contra el constructor (art. 1109 Ver Texto ) y, si es el dueño o guardián el demandado, tendría éste acción contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del art. 1134 Ver Texto , in fine). 1051. No estamos de acuerdo en que el vicio constituye una responsabilidad de garantía y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garantía, existe un responsable inmediato ante la víctima, que es aquel por cuya culpa el daño se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde también por la culpa de aquél. Es decir que existe un garante en favor de la víctima por el daño que otro le causa. Es por ello que el perjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al tercero dañado, y es por ello también que el responsable como garante tiene acción de reembolso de la indemnización pagada contra el autor del daño. Tal es la hipótesis de la responsabilidad del principal por el daño causado por el dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella acción (art. 1123 Ver Texto , Cód. Civ.). 1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueño o guardián por razones prácticas, ya que el tercero damnificado no está en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueño o guardián no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en sí misma peligrosa a causa del vicio de fabricación o conservación (650) . 1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su acción resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio originó el daño ( infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonomía, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto ) y puede el damnificado reclamar por el daño sufrido contra el que construyó la cosa con vicio probándose su culpa. Sería ese daño una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actuó con culpa (art. 903 Ver Texto , Cód. Civ.). 1054. Pero, en cambio, el responsable como dueño o guardián que indemnizó a la víctima no tiene acción recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitución de lo pagado como supuesto garante. No hay disposición alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analógicamente lo dispuesto en el artículo 1124 Ver Texto , por ser una norma de excepción que contempla un supuesto específico que configura precisamente esa responsabilidad de garantía. 1055. La responsabilidad del dueño o guardián por el daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la víctima, porque el factor objetivo de responsabilidad está dado por la utilización de una cosa peligrosa. La acción que puede tener el dueño o guardián contra quien la fabricó es la que puede eventualmente derivar de la índole contractual de la relación que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, locación, comodato, etcétera; pero adviértase que la responsabilidad contractual no comprende más que los daños que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520 Ver Texto , Cód. Civ.), salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521 Ver Texto , Cód. Civ.) (651) .
(648) SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., págs. 413 y sigs., considera que la responsabilidad que deriva para un tenedor o poseedor de un vehículo de motor que sea utilizado en nombre y cuenta propia, por los daños que cause estando parado o en movimiento tiene fundamento en el riesgo de la cosa prescindiéndose de la culpa de los que lo manejan. (649) ORGAZ, La Culpa, pág. 202. (650) En sentido lato, garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad (CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, trad. cast. de Aquiles H. Guaglianone). Con este alcance podemos decir que el deber de responder por vicio es una obligación de garantía, pero esto puede ser predicado de la responsabilidad en general, aun en el deber de responder por culpa. Cuando el fundamento de la responsabilidad es la garantía aludimos a una obligación accesoria de otra principal que aquélla tiende a asegurar. La responsabilidad del dueño o guardián se origina directamente en el riesgo que comporta el uso de una cosa peligrosa.

(651) Desde luego que si el dueño o guardián paga indemnización a la víctima del daño causado por el vicio de la cosa, obtendría subrogación legal (art. 768-3 Ver Texto ) de las acciones y derechos de ésta contra el constructor o fabricante de la responsabilidad de éste (art. 1109 Ver Texto ).

1056. e) Personas responsables. La responsabilidad está impuesta al dueño o guardián. El dueño es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506 Ver Texto , Cód. Civ.), independientemente de que lo ejerza por sí o por otro (art. 2510 Ver Texto , Cód. Civ.). El concepto de guardián da lugar a distintas teorías. 1057. Se ha considerado que guardián es quien tiene la cosa bajo su poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). También se ha considerado por oposición a aquél concepto, que guardián es quien tiene un derecho sobre la cosa (guarda jurídica), negándose tal carácter a quien lo detenta de hecho, como el ladrón. También se afirma que lo decisivo para configurar el guardián es el aprovechamiento económico de la cosa (652) . 1058. Consideramos que el concepto más preciso es el que fijó la Corte de Casación francesa (fallo de las Cámaras Reunidas, 2-VI-1941) al rechazar la distinción entre guarda material y guarda jurídica, pues el ladrón de un automóvil, según la especie resuelta, puede ser el guardián, aunque no tenga ningún derecho sobre el mismo. El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: "es guardián aquel que tiene de hecho un poder de mando en relación con la cosa; o, más exactamente, es guardián el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relación con ella un poder de mando" (653) . Es la llamada "guarda intelectual". 1059. Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es guardián quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa. Así por ejemplo: 1) el dueño, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legítimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegítimos y aun viciosos, como el ladrón y el usurpador. En cambio no son guardianes, a pesar de la detentación de la cosa, los servidores de la posesión que tienen la cosa bajo su poder por su relación de dependencia o por razón de servicio, como un chofer, un mecánico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble. 1060. f) Carácter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardián, la solución debe ser diferente de la que hemos considerado para este último caso ( supra, nro. 862) en que la responsabilidad es del dueño si es al mismo tiempo el guardián, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. 1061. En el riesgo, la responsabilidad es del dueño o guardián, de uno u otro alternativamente (654) , pero no en forma subsidiaria o excluyente. Es decir que la víctima puede dirigir su acción contra el dueño o contra el guardián indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA (655) , pues la redacción del artículo no permite esa interpretación, ya que se emplea allí la conjunción disyuntiva "o", y no la copulativa "y". 1062. Frente a la víctima, cuando el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aquél tiene carácter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueño y guardián, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. 1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable" (art. 1113 Ver Texto , últ. parte, agreg. ley 17711 Ver Texto ). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redacción del párrafo, es razonable que si el dueño o guardián han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de daño, pues el riesgo fue puesto en acción contra la voluntad de aquéllos. 1064. Sea el dueño o el guardián quien hubiera pagado la indemnización, soportará en última instancia el valor del perjuicio uno u otro, según el carácter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. Así habrá que considerar en primer lugar los términos de la convención entre las partes, ya se trate de una locación, comodato o depósito, usufructo, prenda o anticresis, y, a falta de convención, la reglas legales supletorias propias de cada relación o, en última instancia, la cuestión se resolverá por culpa de quien incurrió en ella, pudiendo el dueño reclamar al guardián como damnificado indirecto (art. 1079 Ver Texto ) (656) . 1065. Si fueren varios los dueños o guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se causó el daño, responden solidariamente todos los dueños o todos los guardianes (unos u otros), conforme a la

interpretación que corresponde dar al artículo 1109 Ver Texto , última parte agregada por la ley 17711 Ver Texto , y por ser la más adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el resarcimiento.
(652) BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, pág. 314, nro. 1467 c). (653) MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-I, pág. 146, nro. 1160. (654) La circunstancia de que la obligación sea disyuntiva o de sujeto alternativo, hará que la víctima tenga ante sí a dos deudores, pero ella tendrá que elegir a uno de ellos para requerirle el pago, sin que pueda demandarlos conjunta ni subsidiariamente (LLAMBÍAS, Tratado..., T. II, pág. 396, nro. 1085). Tampoco rige la solidaridad legal que resulta de los arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , pues ella supone una obligación conjunta y no alternativa. La cuestión tiene importancia en relación a los efectos que no son los de la solidaridad, y por lo tanto, sea el dueño o el guardián quien pague la deuda, tendrá o no acción recursoria según la índole de las relaciones entre ellos, como expresamos en el texto. (655) BORDA, "Responsabilidad extracontractual", E.D., t. 30, pág. 815, II, 4 e). (656) Conforme LLAMBÍAS, La Reforma..., pág. 302; BORDA, op. cit., E.D., t. 30, pág. 815. Este autor dice que si no hay culpa del guardián la acción recursoria se limita a la mitad, pues dueño y guardián deben concurrir por partes iguales.

1066. g) Causas de exoneración. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carácter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueño o guardián probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad sólo le resta demostrar la interrupción del nexo causal, mediante la alegación y prueba de un hecho extraño al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por sí solo el daño ocasionado. 1067. El artículo 1113 Ver Texto en su actual redacción dice que el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, deberán probar la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por el cual aquéllos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del ámbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal(657) . Es decir que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extraño o externo al riesgo propio de la cosa(658) . 1068. La omisión en el artículo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo éste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la víctima o de un tercero. En estos casos el juez deberá establecer el grado de participación de ambos factores en la producción del daño, y, conforme a lo que resulte de ello, distribuirlo entre el dueño o guardián y la víctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnización. O, en su caso, el juez deberá repartir la carga del resarcimiento entre el dueño o guardián y el tercero culpable en proporción a la participación del riesgo y la culpa en la producción del daño a fin de que la víctima reciba una indemnización integral. Esta obligación conjunta debe ser solidaria por aplicación del principio que inspira el artículo 1109 Ver Texto , última parte agregada por la ley 17711 Ver Texto (659) .
(657) SANTOS BRIZ, J., op. cit., pág. 414, considera que se excluye la responsabilidad por riesgo cuando éste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no fundado en la calidad del vehículo ni en un fallo de su funcionamiento. El Código de Portugal (art. 505) excluye también la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza mayor extraña al funcionamiento del vehículo. (658) CNCiv., Sala "A", 17-IX-1985, E.D., t. 115, pág. 612. (659) Esta cuestión ha sido tratada con anterioridad y allí remitimos (supra, nro. 703).

B) COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES 1069. Teniendo en consideración las características propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el régimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados. 1070. AUTOMOTORES. La responsabilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sido considerada antes (supra, nros. 1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relación a la aplicación general de las normas sobre daños causados con intervención de cosas inanimadas. 1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicación de los anteriores artículos 1113 Ver Texto y 1133 Ver Texto a los daños causados por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Tránsito 13893 , la reforma de la ley 17711 Ver Texto en esta materia no va a alterar, sin duda, las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones víctimas de accidentes del tránsito (660) .

1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en los últimos años en los tribunales de nuestro país en torno de los accidentes ocasionados por automotores (661) . El concepto que prevalece es el que hemos expuesto (supra, nro. 1049) cuando afirmamos que el automóvil es una cosa peligrosa y que por lo tanto le es aplicable la teoría del riesgo incorporada por la reforma al artículo 1113 Ver Texto del Código Civil. Este criterio, por otra parte, ha sido recogido por la legislación más moderna, tal como el Código de Portugal de 1966, que entre los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los accidentes causados por vehículos (arts. 503 a 506). Es decir que la responsabilidad del dueño o guardián del automóvil no se funda ya en una culpa presumida sino en la responsabilidad objetiva por el riesgo de esos vehículos, sin perjuicio del diferente régimen de responsabilidad del conductor que no sea dueño o guardián, pues tal supuesto es el de la culpa por el hecho propio (art. 1109 Ver Texto , Cód. Civ.), como lo ha reconocido la jurisprudencia (662) admitiéndose una presunción de culpa por el artículo 1113 Ver Texto , primera parte del agregado de la ley 17711 Ver Texto , desde que el conductor causa el daño con la cosa de que se sirve y utiliza al conducirla. Esta solución ha sido adoptada por el Código de Portugal (art. 503-3), creando una presunción de culpa del conductor. 1071 ter. En relación a los accidentes causados entre dos o más vehículos la conclusión que hemos expuesto (supra, nro. 700), es la que ha tenido recepción jurisprudencial al declarar que "tratándose de cosas comúnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo creado por ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil, rigiendo el sistema de la culpa del artículo 1109 Ver Texto de dicho cuerpo legal" (663) . Éste es también el régimen del citado Código de Portugal (art. 506), donde se dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsabilidad se reparte en la proporción en que el riesgo de cada uno de los vehículos hubiese contribuido a causar los daños. En caso de duda se considera igual la medida de la contribución de cada uno. Después del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se cita en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido expresado en el párrafo 700 bis. 1071 quater. Corresponde analizar el caso en que el dueño o guardián del automóvil no fuese imputable. Por tratarse de una responsabilidad objetiva, esto es, que prescinde de la culpa, parecería que aquella circunstancia fuese indiferente y por lo tanto debiese imponerse una total responsabilidad por el daño causado como, sin excepciones, impone la ley a todo dueño o guardián. Sin embargo, nos parece que debe prevalecer un concepto de equidad aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 906 Ver Texto del Código Civil (reformado por la ley 17711 Ver Texto ), pero no para disponer un resarcimiento que por el artículo 1113 Ver Texto corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el artículo 1069 Ver Texto , última parte. Análoga solución ha establecido el Código de Portugal (art. 503-2).
(660) A esta conclusión hemos llegado en el debate realizado en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, el 5 de agosto de 1970 (BUSTAMANTE ALSINA, "Debate...", Rev. del Der. Com. y de las Obl. , nro. 18, diciembre de 1970, págs. 765-771). (661) CNCiv., Sala "D", 26-II-1975, L.L., t. 1975-D, pág. 47; Sala "C", 1-VI-1976, L.L., t. 1978-A, pág. 15, con un excelente voto del Dr. Cifuentes y disidencia del Dr. Alterini, quien considera que la reforma del art. 1113 Ver Texto no ha modificado fundamentalmente las pautas de dicha norma en punto a la presunción de culpa y que en el derecho vigente no se cataloga al automotor como cosa riesgosa. Véase también: CNCiv. Fed., 19-IX1974, L.L., t. 1975-C, pág. 534; Cám. Civ. Com. Paraná, Sala I, 21-V-1974, J.A., t. 1974-24, pág. 713; C.J. Salta, 14-III-1975, B.J.S., t. 975-XVI, pág. 104; Cám. 1ª C.C., Mercedes, 29-XI-1977, L.L., t. 1978-B, pág. 663. (662) CNCiv., Sala "B", 12-IX-1975, J.A., t. 1976-III, pág. 140; Sala "C", 21-IX-1976, L.L., t. 1977-A, pág. 278. (663) CNCiv., Sala "B", 27-V-1974, E.D., t. 65, pág. 380; Sala "C", 29-III-1977, L.L., t. 1977-C, pág. 312; Sala "D", 28-III-1978, L.L., 27-X-1978, fallo nro. 3374. La C.S.J.N. ha variado este criterio (ver párr. 700 bis y nota 412 bis).

1072. AERONAVES. La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio aéreo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definición, cualquier ente que pueda desplazarse a través de la atmósfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave (664) . Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hélice o turbinas. Desde un punto de vista privado, la aeronave es un típico objeto de derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definición dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolución del orden jurídico rompe el esquema tradicional de cosas muebles e inmuebles para aparecer como un justificativo más de la necesidad de computar como eje de la distinción de aquéllas a su cualidad de registrable (665) . Sus particulares características para la navegación aérea le atribuyen un régimen legal autónomo que se halla regulado en el Código Aeronáutico (ley 17285 Ver Texto ). Los daños causados a terceros en la superficie están previstos en el Título VII, Capítulo II (arts. 155 a 162 Ver Texto ).

construcciones de hierro. o por mala calidad de los materiales (art. En este supuesto. La persona que sufre daños en la superficie tiene derecho a reparación con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla. la cuestión de la responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del constructor (670) . El concepto de guardián no puede extenderse a los arrendatarios o usufructuarios del edificio. 1646). Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza mayor. que hubiese provocado la ruina del edificio. por oposición a animales. (668) . d) Límites de la responsabilidad. etcétera. Si perteneciese a varios condóminos indivisos. por consiguiente. el propietario. 1075. que se refiere a las cosas inanimadas en general. EDIFICIOS. La inscripción de la transferencia libera al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador. no obstante habérsele advertido del peligro) o de un tercero. el resarcimiento debe ser pleno. 1079. tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible. es también eximente de responsabilidad desde que interrumpe la relación de causalidad y ubica en un acontecimiento extraño la causa del perjuicio. el propietario y el explotador serán responsables solidariamente de cualquier infracción o daños que se produjesen por causa de la aeronave (arts. la indemnización debe hacerla cada uno de ellos. que no ha sido derogado. Solamente puede haber exoneración de responsabilidad mediante la prueba de la culpa del damnificado si ha sido exclusiva. cualquiera de ellos deberá acreditar la culpa de la víctima (como si ésta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio. el sistema es extraño a la culpa. dispone: "Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo. 1080. 157). salvo que pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlos. b) Fundamento de esta responsabilidad . La limitación de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. 1077. según la parte que tuviese en la propiedad". que se traducirán en su equivalente en pesos moneda nacional (ahora pesos convertibles). Esta disposición (art. el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de ella. En el caso de no haberse inscripto el contrato. salvo cuando hubiese transferido ese carácter por contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. La responsabilidad incumbe al explotador de la aeronave (art. y si ha contribuido a causar el daño. si alguien hubiera hecho volar el inmueble colocando en el mismo explosivos. materiales de piedra o ladrillo. bastándole a la víctima la demostración de la existencia del nexo causal directo (art. 155) entre el daño y el acontecimiento que lo ha originado. 160) contiene de ese modo una cláusula legal de escala móvil a tenor de la cotización del oro. dentro de los topes máximos determinados en relación al peso de la aeronave y a razón de tantos argentinos oro por kilogramo de peso. responde del daño causado y también. a) Causa del daño. El propietario es el explotador de la aeronave. En cualquiera de estos casos la responsabilidad será del dueño o guardián. a) Concepto.1073. como ser derrumbe de todo el edificio o caída o desprendimiento de una parte del mismo. pudiendo también alegarse para excusar la responsabilidad del dueño o guardián el caso fortuito o la fuerza mayor. por quien no debe responder (por ejemplo. las cuales quedarán a cargo exclusivo de la otra parte contratante. solidariamente. La palabra edificio está tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construcciones o elementos de una construcción: madera. 1076. El régimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artículo 1113 Ver Texto . en la ignorancia del dueño o guardián). que es la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia. 1078. pues el artículo 1135 Ver Texto . o del suelo. 1081. 1082. La ruina (669) de un edificio puede ser causada por vicio de construcción. El edificio puede causar daños por su destrucción total o parcial. que asegura la estabilidad de la indemnización contra la depreciación de la moneda. 159). lo relativo a los daños que puedan causar los edificios está comprendido en la norma genérica del artículo 1113. El fundamento de esta responsabilidad está en el riesgo creado por la utilización de la aeronave y. Derogado el artículo 1134 (666) . 1074. la responsabilidad puede ser atenuada (art. Desde ese . 65-67). y para eximirse de responsabilidad. cemento armado. La reparación no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indemnización. Si la aeronave es usada sin consentimiento del explotador. Cuando el edificio se halla aún en construcción. c) Edificio en construcción. aun sin fines de lucro. c) Personas responsables. y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles (667) . b) Personas responsables.

o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado. Todo ello configura su culpa. tales relaciones estarán determinadas por el contrato de locación de obra existente entre ellos y por las normas legales que lo rigen. 30. IV. o sea como constructor. nro. 126).momento. T. (664) VIDELA ESCALADA. L. pero no respondería de los daños que cause el hecho del empresario de la obra (art. 1386 del Código francés. sino que será la responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art. no obstante este error de argumento. 1085. después de la reforma ya no será necesario probar la culpa del dueño. 1087. En este último carácter. explica que la derogación se justifica sobre todo porque la responsabilidad del dueño por el daño ocasionado por las cosas queda ya contemplada en términos generales y suficientes en los nuevos párrafos agregados al art. empleo de materiales. o en tomar precauciones oportunas. 1084. pues la responsabilidad se funda en el riesgo creado por el vicio que determine la ruina total o parcial del edificio. T. 135. el constructor responderá también frente a la víctima en caso de ruina total o parcial causada por vicio de construcción. 25. (670) Si el edificio se hallare terminado. op. pág. 27. y por lo tanto no existe solidaridad entre ambos (supra. 660) resolvió un caso de daños causados por una piedra que era parte del material acumulado por el constructor frente a una obra y que al pasar un camión fue proyectada contra una vidriera. o del suelo. en hacer las reparaciones necesarias. 1970. reformado por la ley 17711 Ver Texto .D. Derecho Aeronáutico. El fundamento es erróneo porque de acuerdo al art. la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares (art. 569. 1109 Ver Texto ). t.. nro. 1109 Ver Texto ) si no se dan los supuestos del artículo 1113 Ver Texto en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes (673) . agregado por la ley 17711 Ver Texto ). Como es fácil advertir. 1086. (Ver supra. 1134 establecía un régimen de excepción en cuanto a la prueba.. el edificio se halla bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción. T. en el caso.. por ley 17711 Ver Texto ). T. DEMOLOMBE. II. 1132 Ver Texto ). Responsabilidad extracontractual (I)". 1083. (665) VIDELA ESCALADA. El artículo derogado disponía: "Tiene lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificio. cit. 809. 662. Debe tenerse particularmente en cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artículo 1646 Ver Texto . el propietario no debía responder porque el daño fue causado por materiales que pertenecían al constructor y no estaban incorporados al edificio. 1113. T. nro. (668) SALVAT. (666) El art. nro. que no son dispensables contractualmente (672) . (671) La CNCom. 235. "La reforma del Código Civil. o por mala calidad de los materiales. XXXI. El dueño responde aunque el daño se deba a culpa del constructor (671) pues frente a la víctima esta responsabilidad es de los dos: dueño y guardián. pág. que le sirvió de fuente.. op. d) Acciones preventivas. y mientras dura la obra.. cit.. al igual que el art. E. (669) Ruina significa: "Acción de caer o destruirse una cosa". Declaró el tribunal que "no puede prosperar la demanda dirigida contra la propietaria del edificio en reparación si ella no se servía ni tenía la guarda de la cosa que causó el daño. aquélla será inducida por presunción judicial. 1061). pág. pág. Bs. I. 1113 Ver Texto (ref. La obligación de ambos no es conjunta. tendrá la responsabilidad que le atribuye el artículo 1113 Ver Texto reformado por la ley 17711 Ver Texto . op. ya sea en la ejecución de la obra. Desde luego que la responsabilidad del dueño está limitada a los daños que cause la ruina total o parcial del edificio en obra. que tiene el mismo alcance que la responsabilidad del dueño. Esa responsabilidad no tendrá fundamento en la responsabilidad objetiva que le incumbía como guardián de la obra. Federico. el propietario del edificio debe responder aunque no tenga la guarda ni se sirva de él.L. 2908. . BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE. (667) BORDA. IV. Sala "A" (18-III-1969. acreditada la causa de la ruina total o parcial del edificio. t. 2960. y tiene un fundamento objetivo en el vicio o riesgo de la cosa. cit. 2499 Ver Texto . 18ª ed. La existencia de una acción recursoria dependerá de las relaciones internas entre el dueño y el constructor. o de su representante. aunque la ruina provenga de vicio en la construcción". nro. Tampoco responde el dueño del edificio por caídas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del edificio (674) . independientemente de toda culpa. probándose que hubo negligencia de parte de su dueño. pág. y. pág. rompiéndola. sino alternativa. sin que puedan pedirse garantías por el perjuicio eventual (cautio damni infecti) que podría causar la ruina del edificio (art. As. según el Diccionario de la Lengua Española. En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes..."..

En países altamente industrializados y densamente poblados. 1646 Ver Texto dispone: "Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración. no obstante las medidas de control y seguridad que se adopten. Lo expuesto aparece actualmente como un riesgo social que se acrecienta. se ha desarrollado de tal manera el sentido de la responsabilidad civil por los daños ajenos. 106. dada la fabricación en serie de objetos de todo tipo destinados al uso y al consumo. sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario. por la caída de un tablón o viga de propiedad del empresario. La cuestión que estamos tratando es de gran importancia en la vida moderna. la víctima no podría hallar una acción contra el fabricante si no fuese al mismo tiempo su vendedor. sin duda. 1092. año L. con nuestra nota "Responsabilidad por daños a terceros originados en la construcción de edificios". recibidos por el que los encargó. t. 1090. falla de frenos u otro desperfecto de fabricación. a causa de defectos o fallas de fabricación que las tornan nocivas. También puede ocurrir que una persona conduzca un automóvil nuevo adquirido en una agencia. puede ocurrir que una persona adquiera en un almacén o proveeduría un producto comestible. El problema de responsabilidad que se plantea en estos supuestos ha encontrado desde un principio las limitaciones impuestas por la necesidad de la existencia de un contrato entre el consumidor perjudicado y el eventual responsable. por defectos de fabricación. y constituye un fenómeno tanto más delicado cuanto más frecuentemente suceden estos accidentes ocasionados por la creciente utilización de mercaderías elaboradas y la consiguiente producción en masa de las mismas. 1091. como sucede en Europa y Estados Unidos de América. no busque al responsable que haya de cargar con el resarcimiento. 1088. La responsabilidad contractual por culpa no se . o sea aquellas que son el resultado de la transformación de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a las mismas. 1096. si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. determinen una grave afección de la salud o aun la muerte del consumidor. 1089. en uno u otro caso. el constructor es responsable por su ruina total o parcial. cuestiones judiciales sobre la materia que estamos considerando. o la presencia de sustancias tóxicas. Por esta razón se han planteado en los tribunales de aquellos países. b) Régimen legal. por lo que los tribunales no han tenido casi oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión de responsabilidad 1095. Para que sea aplicable la responsabilidad. pág. ni las víctimas han llevado sus reclamaciones a la justicia.. L. nro. a quien condenó a indemnizar. a) Importancia de la cuestión. que no existe nadie que habiendo padecido un daño. 1093. y a causa de la rotura de dirección. desde muy temprano. Un capítulo especial de la teoría de la responsabilidad lo constituye. es necesario también ajustar el sistema legal de modo que quienes sufren daño en esas circunstancias encuentren el medio seguro de obtener el debido resarcimiento. (674) CNCiv. por otra parte. No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial". 259. (673) CNCiv. los daños que pueden sufrir los usuarios o consumidores de productos elaborados que. Pero. Contrariamente. favorecido por una tecnología que facilita la producción en masa y que por ello mismo. o ingiera alimentos preparados en un restaurante y el mal estado de los mismos. deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla.. PRODUCTOS ELABORADOS. o de otro modo nocivos a causa de su elaboración. sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o muerto.L. declaró exento de responsabilidad al dueño de una obra por el daño causado a un automóvil estacionado frente a la misma.(672) El art. Sala "F". Sala "E". Por ejemplo. arroja un alto porcentaje de productos que entran al proceso de comercialización en deficientes y peligrosas condiciones. Desde luego que el problema requiere soluciones técnicas que permitan mejorar los sistemas de control de producción y de conservación hasta llegar al más alto nivel de perfeccionamiento. sino los que son susceptibles de ser ocasionados por ésta a las personas o a otros bienes. 15-VII-1969. en nuestro país el tema no ha preocupado mayormente a la doctrina. La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias.. 137.. se tornan nocivos para la salud o los bienes de los mismos. L. 1094. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quién será el responsable del perjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente. Los productos a que aludimos son las cosas fabricadas o elaboradas.L. y a causa de su efecto relativo. En cuanto a los daños que motivan el presente análisis no son aquellos perjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la prestación en sí misma. Fuera del contrato.

En efecto. pues en aquella hipótesis la culpa del responsable se presume. fallecida a causa de una intoxicación botulínica producida al ingerir alimentos que contenían esa toxina. 1) Acción contra el proveedor o vendedor. Esta garantía se limita a la cosa misma y no a los daños que ella pueda causar (675) . en los términos del artículo 1133 Ver Texto del Código Civil. el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabilidad extracontractual que no puede fundarse en el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil (primer período del párr. Se registra un caso (677) en que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de pronunciarse. y que la obligación contraída por el dueño del restaurante era de "resultado" o "determinada". esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en el hecho propio (art. 1109 Ver Texto . 1107. dejó de ser dueño o guardián de la cosa nociva. 1101. agregado por la ley 17711 Ver Texto ) pues. si se demostrara que el producto fue deficientemente conservado. Civ. Aun considerando la existencia de un contrato de compraventa entre el fabricante y el consumidor o usuario. y sólo si fuese de mala fe respondería también de los daños y perjuicios sufridos por el comprador (art. Cód. el hotelero se obliga a suministrar comida sana y nutritiva. 1108. 1097.). 1103. 2176 Ver Texto .). desde que vendió. 1100. Excluida la hipótesis que acabamos de considerar. en un restaurante de la ciudad de La Plata. lo que hubiera permitido conocer el defecto que creó el riesgo. 1106.extiende a los daños que sufre un damnificado indirecto. sino solamente en el caso de que la violación del deber de seguridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho criminal (art. Cód. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELLO (678) . o no fue revisado razonablemente antes de la entrega. el problema de la responsabilidad por daños causados al consumidor o usuario por productos elaborados parecería no tener solución. No se trata sin duda de la garantía que debe el vendedor por los vicios ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisición que la hacen impropia para su destino y que de haberlos conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos por ella. no puede fundarse en normas que regulan la responsabilidad por actos ilícitos. Con ello el damnificado queda suficientemente protegido. 1102. Conforme a lo que acabamos de exponer. 1099. está dicho con ello que consideramos excluido de esta responsabilidad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin embargo. La acción se origina en la obligación de seguridad ( supra. como lo hemos dicho antes. Si la obligación de seguridad la asume implícitamente quien vende en forma habitual mercaderías de un ramo determinado de comercio. 1098. salvo que pruebe que de su parte no hubo culpa. salvo en lo que respecta a la mayor existencia de la responsabilidad. En cambio. 1107 Ver Texto . El fallo de la Cámara de Apelaciones había revocado la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Civ. de quien aquél lo adquirió. pues al ofrecer al público una lista de platos. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del restaurante era responsable por los daños ocasionados por los alimentos que suministra. nro. 520 Ver Texto . Cód. sino excepcionalmente. en cuanto ese perjuicio no constituye una consecuencia inmediata y necesaria de la inejecución (art. Cód. que encuadró el caso en los términos de la responsabilidad . La materia no ha sido tratada en la doctrina nacional y en la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha planteado. 959) que se halla implícita en el contrato de compraventa. por ejemplo. Consecuentemente. y le bastaría invocar esa responsabilidad contractual del vendedor para hallarse en mejores condiciones que si hubiere sido víctima de un acto ilícito. quien hizo la crítica de los fundamentos dados por la Suprema Corte. La acción del consumidor o usuario puede dirigirse contra el proveedor o vendedor del producto nocivo. por causa de defectos o vicios que la tornen nociva (676) . con motivo de la acción de daños y perjuicios deducida por los padres de una persona. Esta acción se funda en el contrato y no requiere la prueba de la culpa. la materia debe ser analizada distinguiendo las acciones que el damnificado pueda tener contra el proveedor o vendedor. Civ. 1105. la responsabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Sin embargo. "Para cumplir su prestación -se dijo. 1104. Civ. el vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderías de un ramo determinado del comercio asume una obligación de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o a sus bienes. Al admitir la acción dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de responsabilidad contractual. y las que eventualmente se le pueden reconocer contra el fabricante o productor.).debe alimentar al cliente y no envenenarlo o dañar su salud".). si aquél es un vendedor de buena fe su responsabilidad se limita a la devolución del precio o la reducción del mismo (acción redhibitoria o quanti minoris) conforme lo dispone el artículo 2174 Ver Texto del Código Civil.

E. t. propio del sistema continental europeo de origen romano (682) . 1113. o bien que hubiese sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. Adhiere.A. 11-VI-1979. o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado.. 1108 bis. Cód.. 2) Acción contra el fabricante o productor . pág. 570) porque el art.. 1110. (677) S. "todo el que ejecuta un hecho. Dentro del ámbito contractual se ha considerado que una inteligente reflexión en orden a la interpretación del artículo 520 Ver Texto del Código Civil permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicha norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación. asume una obligación de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o sus bienes por causa de defectos o vicios que la tornen nociva". E. Los países del common law (681) tienen en este sentido una elasticidad que les permite realizar una evolución verdaderamente creativa del derecho que no nos es dado a los países de derecho escrito.. 1ª C..B. declaró: "El vendedor o proveedor del producto que vende habitualmente mercaderías de un ramo determinado del comercio. 1965-V.A. Jorge J. no podría aplicarse sino en relación a las personas allí mencionadas como responsables. consumible o no. habría que hallarla en alguna disposición legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontractual (683) . Tratándose de daños ocasionados con la intervención de cosas. nota en J. en lo que atañe a la comida que brinda a los mismos como objeto específico de su actividad mercantil. pag. por lo que no requiere la prueba de la culpa. en cuanto crea una presunción de culpa. t. E. Néstor L.). pero ello es contrario a nuestro sistema legal.extracontractual por el hecho de la cosa inanimada. Tal vez podría recurrirse a la ficción de la representación.D. industrial". pág. Roberto M. ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato. 1115. t. Civ. haciendo o dejando de . 1965-V. 1116. parecería que habría que situar la responsabilidad dentro de la norma del artículo 1113 Ver Texto (ref. no existe en nuestro ordenamiento jurídico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales casos. se refiere al caso de que el vendedor actuare con dolo y extiende la responsabilidad a los daños y perjuicios sufridos solamente si el comprador optase por la rescisión del contrato.D. As. en el otro. solución que es criticada por LÓPEZ CABANA y LLOVERAS ("La responsabilidad civil del industrial". (676) Cám.. de donde aquella norma no sería eficaz en el caso de que se prefiriese únicamente la disminución del precio. 1114.. 64. t. Si el daño es ocasionado por defectos de la cosa. y LLOVERAS. En uno y otro caso no señala a otro responsable que no sea el dueño o guardián..C.. (675) LLAMBÍAS. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro. 1111. está obligado a la reparación del perjuicio.D. Mercedes (Bs. 4-IV-1972. (679) LÓPEZ CABANA. más aún. "La responsabilidad civil del 1109.". 47. o sea el dueño o guardián de la cosa. pág.L. En última instancia. considera que se trata de una hipótesis de vicio redhibitorio.A. Sin embargo. t. que la hacen nociva para su consumo o su uso.. al criterio de la segunda instancia que vio allí un caso de responsabilidad contractual. (678) MORELLO. En nuestro sistema jurídico. ley 17711 Ver Texto ) del Código Civil. esta norma responsabiliza solamente al dueño o guardián sea que el daño lo hubiese causado con la cosa. pág. alude el doctor Morello a la existencia de una obligación de seguridad que contrae el dueño del fondo de comercio respecto de sus clientes. Siendo un régimen de responsabilidad de excepción el establecido en la citada norma legal. 1112. Augusto M. 120. 701. en cambio. La responsabilidad contractual no puede fundar una acción por daños y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que transmitió la cosa nociva al consumidor o usuario. la única posibilidad de accionar por daños y perjuicios fuera del contrato. 64. Señalamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos sosteniendo. ello sucede porque quien la fabricó o elaboró incurrió en culpa. 22-VI-1965. Es así que se afirma que si el consumidor sufre un daño debido a un vicio de fabricación. ese daño había sido previsible para el vendedor (679) . La cuestión es más difícil de resolver si se pretende responsabilizar al fabricante o productor que no sea el vendedor...C. 120. en un caso. "Daños causados por productos elaborados". de la estipulación a favor de tercero o de la cesión tácita de las acciones del primer adquirente hasta el consumidor (680) . en otra norma que no sea la del artículo 1109 Ver Texto del Código Civil. Si excluimos la aplicación del artículo 1113 Ver Texto del Código Civil por las razones que acabamos de enunciar.. L. J. Esa obligación es de resultado. 549. 2176 Ver Texto .

En la doctrina nacional (684) se ha pretendido hallar fundamento para este supuesto en el artículo 1113 Ver Textodel Código Civil. 1122. deriva naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto puso u omitió poner en él. por lo tanto. Es el dueño o guardián. si se hubiera hallado en la necesidad de elaborar un producto con materias nuevas de aplicación poco experimentada. . 1126. Una vez que la víctima del daño ha acreditado la existencia del perjuicio. hizo o dejó de hacer. Si se tratase de productos que sean en sí mismos peligrosos para el uso o consumo. que invertirán el cargo de la prueba. como en el caso de los automóviles. aunque salgan de las manos de aquél para pasar previamente por un proceso de circulación o comercialización hasta llegar en definitiva a poder de quienes deberán padecer las consecuencias de aquel hecho originario. Cód. la responsabilidad de éste se impone desde que. y este servicio no se presta. aquello que lo tornó inapto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida. Sin embargo. conforme al sistema de la responsabilidad por el hecho propio. 1120. 1125. pues debe suponerse que quien ejerce la actividad comercial de producir mercaderías de un cierto tipo. o no adoptando las precauciones normales. mecánica. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por culpa de éste. pues del hecho de haber elaborado culposamente el producto defectuoso y. etcétera.). para liberarse de la responsabilidad. 1119. es decir. Civ.). o no siguiendo las instrucciones del fabricante o productor. tal como si aquélla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de sus defectos o vicios. a las reglamentaciones oficiales referentes a determinados ramos de la producción. El demandado. química.). o bien el caso fortuito o la fuerza mayor. 1121. deriva la responsabilidad de aquél por los daños ocasionados al usuario o consumidor. el fabricante o productor podrá demostrar su falta de culpa. 1117. La prueba de su falta de culpa no será fácil. la relación de casualidad de éste con el defecto o vicio de la cosa utilizada o consumida. ya sea alimenticia. deberá a su vez destruir la presunción de culpa que resulta de haber fabricado o elaborado el producto nocivo. mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (art. Por ejemplo: si un producto alimenticio o farmacéutico tiene fecha de vencimiento y es proveído después de vencido o si no ha sido convenientemente conservado. o la culpa de un tercero. aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (art. lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer todo lo concerniente a la calidad de las materias que emplea. y ello se produce en el momento de la fabricación. Puede igualmente probar la culpa de la víctima. 903 Ver Texto y 904. probando que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los envases o prospectos que acompañan a los mismos. La presunción como prueba indirecta en el proceso tiene un un serio fundamento de convicción. 1124. sea que hubiese actuado culposa o dolosamente. El resultado dañoso habría sido así imprevisible para el fabricante. Cód. Desde luego que. o que requieran recomendaciones especiales para ello. poniendo al demandado en situación procesal de soportar el peso de la prueba de descargo. y la culpa del fabricante o productor que resulta presumida por lo que hemos expuesto anteriormente. el que debe responder. Civ. demostrar que de su parte no hubo culpa. la culpa del fabricante o productor debe ser demostrada por la víctima. a los controles adecuados de calidad. es evidente que la situación de la víctima puede ser considerablemente favorecida por presuncioneshominis. considerando que la mercadería que lleva un vicio de fabricación contiene en sí la potencialidad de la producción de un perjuicio. esto es. la contingencia del daño. nocivo. Esta solución es criticada por LLAMBÍAS (685) . 512 Ver Texto .hacer por negligencia o por imprudencia. teniendo en cuenta que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas. debe indemnizar todos los daños ocasionados que sean consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. La atribución de responsabilidad ha de ir indispensablemente unida a la introducción o creación del riesgo. el fabricante. pues la cosa que causa el daño lleva en sí misma la condición determinante del perjuicio: tal el alimento portador de toxinas. Cód. 1118. 1126 bis. esto es. Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. la culpa de la propia víctima. Civ. 1123. Puede también el demandado demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es indudable que el fabricante o productor que elabora un producto con vicios o defectos que lo tornan nocivo debe prever las consecuencias dañosas que necesariamente ocasionará. farmacéutica. 902 Ver Texto . a la técnica de elaboración respectiva. Probadas estas circunstancias. o si requiere una revisión o service. en el momento de introducción del riesgo. pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. o el automóvil que tiene defectos en el armado de la dirección o en el material empleado en el sistema de frenaje.

E. de azúcar o de dulce. t.UU. 19-VIII-1970) ha declarado recientemente. tiene en este supuesto carácter delictual y que el subadquirente debe ser considerado como tercero. Stevenson" (A. en EE. 876. pág. T. Bloomfield Motors Inc. creando una doctrina de la responsabilidad por los bienes de consumo ( products liability). 152 Eng. que atribuye una presunción iuris tantum de culpa en los casos en que el demandado ha tenido la guarda de la cosa y el daño no se hubiese producido si se hubiera ejercido un cuidado razonable ("Scott vs. (680) En el derecho francés la acción del damnificado contra el fabricante. Travaux et Recherches de l´Institut de Droit Comparé de l´Université de Paris. 1842. 1914). por ser totalmente contraria a la verdadera psicología del contrato (LE DOYEN CORNU. Se trata del caso "Henningsen vs. A. hizo rápidos progresos. 1994 du Code Civil . M. Law Review. 402 A). citan varios casos de jurisprudencia). 261. al ama de casa que vende a su vecina un kg. cit. Paris. ni aun por falta de diligencia en la elaboración del producto. en Rev. por ejemplo. (PROSSER. etc. fue vencido por las célebres decisiones en los casos "Mc.J.. La esposa de éste. du Pal. La responsabilidad objetiva se ha generalizado después en todas las jurisdicciones de los EE. 1970. Trim. nro. O. y "Donoghue vs. 1050-1916). Se reconoció entonces que el demandado podía ser condenado en una acción cuasidelictual.. Solamente en casos excepcionales se admitió la demanda de un tercero. 775). H. Pherson vs. y debía además avisarse de inmediato al vendedor. En estos casos era necesario probar la culpa. Los fundamentos anteriores fueron considerados por la nueva jurisprudencia de los últimos veinte años como ficciones jurídicas inaceptables. EE. L. XXII. 358. de tipo objetivo. Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas técnicas de comercialización. 1927). nro. pero esa prueba era favorecida por la doctrina res ipsa loquitur. 402). de BUSTAMANTE. "Le problème du cumul de la responsabilité contractuelle et delictuelle".. 4.Y. Lyons". No se aplica al vendedor ocasional que no ejerza la actividad de vender. ni al particular que vende su automóvil. nro. nota 2. se ha situado principalmente en el terreno contractual (MAZEAUD et TUNC. pág. cit. y loc. el obstáculo señalado. pág." (217 N. 111 N. El caso líder en la jurisprudencia norteamericana en esta materia fue el que consagró la responsabilidad objetiva en esta materia y marca por ello una etapa histórica. De aquí en adelante. es decir que el demandado expuso al actor a un riesgo que un hombre razonable en las mismas circunstancias hubiese debido prever y evitar. como una obligación real.. y no con el dueño o guardián de la cosa al tiempo de ocurrir el daño. 19-VII-1971. esta solución ha sido criticada. 791-793). Jorge. Este fundamento tenía dificultades prácticas. (682) En Inglaterra bajo la influencia del principio relativo de los contratos.) dicen que si la acción es ejercida contra el fabricante por un tercero herido o lesionado por la cosa. 382. o sea el consumidor." (32 N. que conducía el vehículo. "Products liability". 109. Se aceptó como fundamento de la responsabilidad en la garantía. RIPERT et HAMEL. con nota de BUSTAMANTE ALSINA. 138. o cuando la cosa vendida fuese peligrosa per se.porque la fórmula del dueño o guardián que emplea el artículo 1113 Ver Texto debe relacionarse con quien ostentaba tal calidad al tiempo de creación del riesgo. Paris.UU.. 2d. Los hechos fueron los siguientes: el fabricante de un automóvil lo vendió a un concesionario y éste lo revendió a un particular.. siempre que se probare la culpa. Rep. Este fundamento fue aceptado por los tribunales y aprobado por el American Law Institute que lo incluyó en el segundo Restatement of Torts (art. Traité Pratique et Théorique de Droit Civil Français . en el siglo XIX.111-50. armas de fuego. 145 Miss. o sea a los fabricantes. en Études de Droit Comparé. Wright". . 69-1960).. Henri. Se dijo así que había una garantía que iba con la cosa.". en el supuesto de ocultamiento por el vendedor al adquirente de un defecto conocido que determinó un daño a aquél. También se ha sostenido la posibilidad de acumular acciones hasta llegar al fabricante vendedor primitivo directamente sobre la base de una acción contractual fundada en la teoría de que cada venta sucesiva implica una cesión de los derechos de accionar correspondientes a la cosa vendida (PLANIOL. Jorge E. El desarrollo posterior de esta jurisprudencia ha constituido el cambio más rápido y espectacular en la historia de los hechos ilícitos en EE. la falla observada. Georges.C. 1-I.M. "La responsabilidad civil por `productos elaborados´ en el sistema del Common Law". como veneno. lo que resultaba de prueba difícil. 50-1965/6. intermediarios mayoristas o minoristas. 254). Las consideraciones de la política social que sustentan esta decisión resultan de un párrafo de la sentencia que expresa la necesidad de proteger al consumidor mediante la adopción del principio según el cual "la carga de los perjuicios causados por uso de artículos defectuosos debe ser soportada por aquéllos cuya posesión les permita controlar o hacer controlar el peligro o hacer una distribución equitativa de los perjuicios cuando los mismos tienen lugar". Sin embargo. 1798. en el cual se rechazó totalmente la exigencia de relación contractual y también la necesidad de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual. Buick Motor Co. op. Minn. La Corte de París (C. M.UU. págs.161 A. aunque no sea el vendedor. cuando un fabricante pone un automóvil nuevo en la circulación comercial y promueve su venta al público. como expediente pretoriano. Se trató entonces de eliminar el concepto de garantía con todas sus implicancias contractuales y afirmar la responsabilidad civil en los principios de los actos ilícitos.Gaz. pues debía probarse que el damnificado había actuado confiando en la garantía. Por mucho tiempo esta postura prevaleció tanto en Inglaterra como en EE. y se aplica solamente a todo el que ejerce el comercio de vender productos de consumo. explosivos. London & St. 3 H-C-596). 143.. MAZEAUD et TUNC ( op. Se ha creído ver una estipulación del adquirente a favor de un tercero. con prescindencia de la culpa. Katherine Docks Co. 1865. Finalmente. que la responsabilidad del fabricante no podría ser sino delictual. (681) MILLNER. existe una garantía implícita de que el mismo se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garantía lo acompaña hasta las manos del último comprador". SOLUS. 305. 562-1932) en Inglaterra. en un caso de daños causados por un producto farmacéutico. (Véase comentario de este fallo por DURRY. que impedía el desarrollo del derecho. L´Action Directe et l´Interpretation des Articles 1753. que tiene efecto in rem ("Coca-Cola Bottling Works vs. un tercero damnificado por el incumplimiento culpable de un contrato no gozaba de amparo legal ("Winterbotton vs.W. de Droit Civil.. 4-VII-1970. por una falla del freno chocó contra una pared y se lesionó. T. trad. Durante mucho tiempo se consideró que el fabricante no era responsable frente a un consumidor adquirente remoto.L.UU.UU.

que contenía solamente el artículo 40 Ver Texto . el importador. en la misma medida en que ocurre en países de mayor desarrollo. Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o la prestación del servicio responderá el productor. Sala "A". conforme con lo que establece el artículo 1º in fine del Tratado de Asunción. con lo que es más amplio que el vigente en los países más avanzados y en particular Brasil.L. aunque en aquél se exprese que "rige el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil. ¿En virtud de qué fundamento legal se impondrá responsabilidad a todos los que intervinieron en la cadena de comercialización. pág.. los cuales por su carácter justifican una repartición de la carga que ellos comportan. . 131. resolvió que el fabricante de productos medicinales responde por la pérdida de la visión sufrida por el médico al cual le explotó entre las manos una ampolla conteniendo un medicamento inyectable. .L. M.que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no autoriza la liberación de responsabilidad por la prueba de la no culpa. habrá que contemplar estos casos desde el punto de vista legislativo para proporcionarles la regulación adecuada. En poco tiempo más. imponiendo al fabricante o productor una responsabilidad objetiva que conduzca a una socialización de estos riesgos. R. Las motivaciones del veto han sido las siguientes: .. que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. dictar normas que establezcan un sistema autónomo de responsabilidad en esta materia. tal como en Europa y EE. que resulta ser el damnificado. cuando el artículo 1113 Ver Texto atribuye esa responsabilidad solamente al "dueño o guardián" de la cosa que lleva en sí el riesgo. el proveedor. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nación sancionó la ley 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor. J. L. como lo establecía el artículo 40 Ver Texto de la ley 24240. 1128. explosión que se produjo a raíz de la mala elaboración de ese medicamento. comenzando a insinuarse en el nuestro. cuando se intensifique en nuestro país el consumo masivo e indiscriminado de productos elaborados en serie. sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Es necesario que la República Argentina dicte esa ley sobre iguales bases que el Código de Brasil para satisfacer el compromiso de los Estados Partes del Mercado Común del Sur. de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes. c) Conclusión. LEY 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. 1128 bis. t. si cada uno de los intermediarios ha dejado de serlo desde que la transmitió a otro? C) ANIMALES . aún no cuenta nuestra legislación con una norma específica para establecer la responsabilidad objetiva de productos elaborados o defectuosos (vicio o defecto) que comprenda a todos y cada uno de quienes intervienen en la cadena de la comercialización a partir del productor o fabricante hasta el consumidor o usuario final del producto. vetado por el Poder Ejecutivo de la Nación. lo que operaría como una desventaja comparativa para productores. del 26 de marzo de 1991. que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". suscripto entre Argentina. Las motivaciones del decreto que vetó la ley no suplen la falta de la ley especial. 11-VIII-1967. La responsabilidad del fabricante o productor puede trasladarse al costo de producción.que para casos más graves rige el artículo 220 del Código Penal. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". La ley 24240 Ver Texto ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la Nación mediante el decreto 2089/93 Ver Texto. Dado que la República Federativa del Brasil cuenta con un Código de Defensa al Consumidor desde el 11 de septiembre de 1990.. y ha llegado a constituir ya un fenómeno de tipo social en otros países. El veto parcial recayó entre otros en el Capítulo X de la citada ley. de manera que aquél pueda contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra tales riesgos y garantice a los damnificados el debido resarcimiento. el distribuidor. (684) LÓPEZ CABANA. L. J. Paraguay y Uruguay.. op. La responsabilidad es solidaria.. 1127.que rige el artículo 1113 Ver Texto del Código Civil. .UU. 1210. La gravedad del problema analizado se acrecienta día a día. el cual prevé la constitución definitiva del Mercosur para el 1º de enero de 1995. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. con detrimento del interés de los consumidores que se pretende proteger. el fabricante.(683) CNCiv. Sería conveniente. 11-VI-1979. y LLOVERAS. cit. Brasil.que la norma redundaría en un aumento del precio de los productos. "Daños ocasionados por productos elaborados".. (685) LLAMBÍAS. y hallándose ya constituido orgánicamente desde esa fecha. y loc. y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha normativa para los daños cuando medie culpa o negligencia. N. en cuyo Capítulo X ("Responsabilidad por daños") dispone en el artículo 40 Ver Texto : "Responsabilidad solidaria. entonces. es urgente que nuestro país sancione una normativa especial consagrando la responsabilidad objetiva.

1137. Se trata de un caso de excepción. que la responsabilidad por los animales tenía en el Código el fundamento de una culpa presumida. 1134.1129. 1124 Ver Texto . El artículo 1124 Ver Texto . como en los casos que hemos mencionado precedentemente (690) . RÉGIMEN LEGAL. obteniendo así un aprovechamiento económico. es responsable del daño que causare. A este respecto dice ORGAZ (686) que la reserva y aun desconfianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teoría del riesgo y. También responde del daño que causare un animal doméstico o feroz. si el dependiente es el dueño del animal y lo usa en el interés del principal. En primer lugar es responsable el propietario del animal. Cuando el animal es mandado por su dueño a otra persona. o a un herrador para ser herrado. carga con los riesgos de su uso. Algunos autores. sin embargo. 1130. desde que perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o pierda la costumbre de volver a la residencia de su dueño (art. sea doméstico o feroz. sino con otros fines. Civ. La persona que se sirve del animal obtiene de él un provecho y. Con excepción de la posibilidad de invocar la falta de culpa por haberse soltado o escapado el animal doméstico (art. las demás excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia de nexo causal. o poco menos. opinan que servirse del animal consiste también en realizar con él. sin que obste a esta conclusión la limitada excusa de falta de culpa en el específico supuesto previsto. A partir de la reciente reforma. 2605 Ver Texto ) y causare un daño ya no responde su antiguo dueño. el propietario será responsable si se prueba su culpa en relación a las circunstancias en que se hizo el abandono (art. La normatividad adoptada en esta materia se nos presenta. Si el propietario hace abandono del animal con ánimo de no continuar en el dominio del mismo (art. 2607 Ver Texto ). a) Personas responsables. la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él (art. Sin embargo. El fundamento de esta responsabilidad continúa siendo el mismo. por lo tanto. con lo que esta responsabilidad queda encuadrada en el ámbito de la teoría objetiva por el riesgo que crean los animales. Se sirve del animal la persona que obtiene de él los servicios o utilidad que puede prestar según la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. y tanto aquél como éste estaban muy lejos de conocer otro sistema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa. y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. aunque los preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificación alguna (687) . doméstico o feroz. por no ser tal y por no poder imputársele culpa alguna. ley 17711 Ver Texto ) (688) . la cuestión ha originado controversias doctrinarias. el animal que se entrega a un veterinario para su curación. y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la interpretación a otros casos. fuera de aquéllos en que la persona se sirve del animal conforme a su naturaleza y destino (689) .". primera parte. comodatario o usufructuario. 1113 Ver Texto .). explican quizás que nuestros jueces y escritores hayan estimado unánimemente. Por ejemplo: el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja. 1133. El dueño responde aunque en el momento de causar el daño el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes de aquél (art. Es indiferente que se sirva del animal a título oneroso o gratuito. 1126 Ver Texto . enseñan que la responsabilidad es del propietario. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Cód. in fine. agrega el autor citado. Esta responsabilidad está expresamente consagrada en los textos romanos. 1131. 1136. y éste ocasiona un daño. dispone: "El propietario de un animal. Bien es cierto que cuando Vélez Sarsfield redactó los artículos del Código que regulan esta clase de daños se inspiró en el Código francés. esta estimación debe ser rectificada. un régimen que bien puede decirse no se diferencia de aquel que después se llamó del riesgo creado.. responde aquél como propietario y éste por servirse de él. 1138. 2ª parte). Otros autores.. sobre todo. 1127 Ver Texto ) que causó un daño. por cuenta propia. 1132. 1135. 1139. 1109 Ver Texto ). En cambio. el influjo preponderante de la doctrina francesa. art. pero no para servirse de él en el sentido que hemos expuesto. salvo prueba de culpa directa de esas personas (art. . 1109 Ver Texto ). El propietario no responde si el animal causa el daño cuando se hallase al servicio de otro contra la voluntad expresa o presunta de aquél (agr. El riesgo creado como factor de responsabilidad es también aplicable para atribuir al dueño o guardián de un animal el daño causado por éste. ciñéndose al concepto estricto de "servirse de él" a que alude el artículo. Por ejemplo: un locatario. con un criterio más amplio. un beneficio profesional. La materia ha evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daños causados por los animales son siempre las mismas. por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad.

1147. La excitación debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero (694) . 1145. 1144. 1146. aunque ilícitamente (691) . pero no conjuntamente. el artículo 1126 Ver Texto dice en la parte final que "No se salva tampoco la responsabilidad del dueño.1140. Esta solución estaría dada por el fundamento mismo de esta responsabilidad.". 1) Si el animal es excitado por un tercero (art. sea el daño causado por un animal doméstico. no habría responsabilidad en el caso de que la víctima sufriera un síncope cardíaco al ver delante suyo un animal feroz. sino como consecuencia de las relaciones internas que existieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. ya sea conjunta o alternativamente. aun si el daño es extraño a los hábitos generales de la respectiva especie. 1141. y lo utiliza contra la voluntad expresa o presunta de éste. Dice el artículo 1124 Ver Texto que "El propietario de un animal. b) Carácter de esta responsabilidad. En cambio.".. no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. sea atribuida al dueño o guardián. Sea el daño causado por un animal salvaje o feroz. responsable de los daños que causare. que tiene el hábito de vivir con su dueño. pues detenta su guarda y se sirve del animal. no obstante haberse desplazado la guarda (693) . 1152. doméstico o feroz. porque aprovecha de él. Cuando el daño es causado por un animal mientras se halla bajo la guarda de su dueño no existe problema alguno. El daño puede recaer en las personas o en los bienes. El dueño. como hemos visto. es responsable del daño que causare. c) Daños por los que se responde . y ello indicaría que son dos responsabilidades independientes (692). sino alternativamente. La intervención del animal en la causación del daño debe ser activa. 1125 Ver Texto ). sea el dueño o el guardián. en el segundo. Además. Según la opinión de algunos autores. la víctima se ha dañado al caer al suelo. Se ha declarado en . 1142. pero no como efecto de garantía. En este caso se plantea la cuestión de saber quién responde: si uno u otro. tendrá o no una acción de reintegro contra el otro. se produce el desdoblamiento de ambas calidades: dueño y guardián. Así por ejemplo. en los casos siguientes: 1153. cuando el dueño ha mandado al animal a otra persona para que se sirva de él. La acción recursoria está aludida en la parte final del artículo 1124. o bien cuando éste hubiese actuado imprudentemente determinando que el animal se excitase o enfureciese. Si la persona que se sirve del animal lo hace sin que se le hubiere mandado por su dueño. siempre se responde. En el primer caso. no responde. la responsabilidad es solidaria. Nosotros. 1160). que será el único responsable como causante del hecho que indirectamente determinó el daño. después de responsabilizar al guardián. ya sea en la culpa o en el riesgo. El que pague la indemnización. Si el dueño ha desplazado voluntariamente la guarda del animal. 1151. lo que significaría que la responsabilidad de éste se mantiene. Si los dueños o guardianes fueren varios. sólo habría culpa del guardián que se sirve del animal. el mismo artículo 1124 Ver Texto . nro. última parte agregada por la reforma de la ley 17711 Ver Texto . conforme a lo que dispone el artículo 1109 Ver Texto . porque el propietario es la misma persona que se sirve del animal. nro. pensamos que esta responsabilidad incumbe al propietario y al guardián que se sirve del animal. Puede también consistir el daño en una enfermedad transmitida por el animal. segunda parte. En este caso habrá culpa de ese tercero. dispone que: "la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal para servirse de él.. que se refiere exclusivamente al recurso del principal contra sus dependientes o domésticos por cuya culpa se causó el daño. 1150. deja a salvo su acción de regreso contra el propietario. A su vez. porque el daño que hubiera causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie". supuesto éste que se halla específicamente legislado y que veremos más adelante ( infra. que tiene el hábito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado. y por quienes aquél responde en garantía. Otros autores sostienen que esta responsabilidad es conjunta o acumulativa.. 1148. es. pero no es la del artículo 1123 Ver Texto . sólo el que se sirve aprovecha del animal. sin duda. 1149. con un criterio análogo al que nos sirve para interpretar el artículo 1113 Ver Texto (supra.. 1061) en parecida situación. pues es su dueño. o si intentando subir a un caballo que no se mueve. la responsabilidad del que se sirve del animal excluye la del dueño. en cambio. uno u otro. el que se sirve tampoco. no puede desentenderse de los riesgos que éste comporta. La víctima puede optar por uno u otro. 1143. Cesa la responsabilidad. o los dos. Se dice que el texto del artículo 1124 Ver Texto no autoriza otra interpretación. y que ella queda corroborada con la frase final que. y aun puede ser causado por un animal a otro. d) Cesación de la responsabilidad.

parece más jurídico fundar esta responsabilidad en el riesgo creado. 1157. II. JOSSERAND. 523. 1161. 295. En los tres casos anteriores la exención de responsabilidad resulta de la inexistencia de relación causal entre el daño y el riesgo. f) Daño recíproco. La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se justifica en un medio donde puede dañar. 455 y 544. o se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de éste. la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por daño creado. 3) Si el daño causado por el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor (art. pág. V. Actualmente esta facultad no aparece reconocida en ninguna de las modernas legislaciones. g) Improcedencia del abandono. 337 y 405. Sin embargo. El dueño del animal ofendido podrá reclamar indemnización al dueño del animal ofensor. 217. 255. nro. en concordancia con lo que dispone el art. (686) ORGAZ. Conf. En el caso de que el daño fuere causado por un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. Si el animal ofendido provocó al ofensor. ya con anterioridad fundaba esta responsabilidad en el riesgo creado. T. la segunda es que. Frecuentemente no podrá encontrarse en el dueño ninguna c